Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Procedimiento Civil

000076 Ssruda y w¿o

Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 8 de febrero de 2019, nombre reservado SpA. deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 126, inciso segundo, parte final, del Código Sanitario, en los autos caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, sobre recurso de protección, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* 84.402-2018 (Protección).

Precepto impugnado El precepto legal impugnado dispone:

Artículo 126:

Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con Jfuerza — dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos.

Autorízase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con Jfuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular.

Tramitación Conocido el requerimiento por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, fue admitido a tramitación, se ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión judicial en que incide, y se decretó su admisibilidad.

Fue tenido como parte el Consejo de Defensa del Estado, que formuló oportunamente observaciones sobre el fondo, instando por el rechazo del requerimiento (fojas 54).

Antecedentes de la gestión pendiente En cuanto a la gestión judicial en que incide la acción de inaplicabilidad, la requirente nombre reservado dedujo recurso de protección contra la Secretaría Regi onal Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, que decretó la medi da de prohibición de funcionamiento de una consulta profesional de optometr ía de la requirente, que mantenía en el interior de un local de venta de lentes ópticos de su propiedad, en el Mall Plaza Egaña; recurso de protección que se encuentra pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Conflicto constitucional En cuanto al conflicto constitucional que se somete a conocimiento y resolución de este Tribunal Constitucional, afirma la requirente nombre reservado que la aplicación de la parte impugnada del artículo 126 del Código Sanitario para la resolución del recurso de protección pendiente, genera efectos contrarios a las garantías constitucionales dispuestas por los numerales 2% y 21 del artículo 19 constitucional.

Señala que las ópticas constituyen establecimientos de salud de acuerdo al Código Sanitario, asociados a la salud visual de las personas y que, tal como ya lo ha sentenciado este Tribunal Constitucional en sus precedentes STC roles 3519 y 3628, es inconstitucional que los funcionarios fiscalizadores de la Seremi de Salud prohíban el funcionamiento de optómetras, amparándose en el precepto legal impugnado, pues ello, más que una regulación o limitación válida al ejercicio de derechos, importa en la especie derechamente prohibir el ejercicio de una actividad económica lícita, sin razones objetivas para ello, conculcándose también la igualdad ante la ley.

Se agrega que el artículo 126 en la parte impugnada no sortea el estándar constitucional de justificación, y en la historia de la ley tampoco se aprecian razones que amparen la prohibición, lo que demuestra un trato discriminatorio del legislador en contra de un grupo de personas, las ópticas y los optómetras, y contrario al principio de proporcionalidad; desde que se afecta sólo a los establecimientos de óptica y no a otros establecimientos de salud que se encuentran en situación similar.

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado El Consejo de Defensa del Estado solicita el rechazo del requerimiento, afirmando que debe ser desestimado en el fondo, toda vez que no nos encontramos en presencia de una diferencia arbitraria, puesto que la ley impugnada se encuentra razonablemente justificada, y ajustada al principio de proporcionalidad. Se trata de un precepto idóneo, como un medio adecuado para cumplir los propósitos del legislador, de impedir la integración vertical y los conflictos de interés en el negocio de la salud visual.

El precepto además, es necesario, siendo la restricción indispensable para satisfacer el fin previsto, al tienpo que limitado a restringir la locación para ejercer la actividad de los optómetras. Y, finalmente, la norma se ajusta a la proporcionalidad en sentido estricto, al ponderarla con el derecho de todas las personas a la protección de su salud y a su integridad física.

Así, tampoco se vulnera en la especie el derecho a ejercer actividades económicas lícitas, pues el legislador se limita a restringir la actividad, para evitar riesgos a la comunidad y promover el bien común.

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Se agrega que el requerimiento debe ser rechazado porque el artí culo 126 impugnado no es decisivo en la resolución del asunto, desde que la prohib ición de funcionamiento de optómetras dentro de la óptica no fue decretada por aplicación de dicho artículo, sino porque la sala de procedimientos de optome tría no contaba con autorización sanitaria de funcionamiento, conforme a los artículo s 15 y 178 del Código.

Vista de la causa y acuerdo Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 27 de agosto de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la mis ma fecha (certificado a fojas 77).

Y CONSIDERANDO:

l.- PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

PRIMERO. La norma impugnada del Código Sanitario se encuentra contenida, específicamente, en la oración final, del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario. Dicho artículo está compuesto de cuatro incisos en los que se dispone lo siguiente:

“Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la rece ta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescr iban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de con sultas médicas o de tecnólogos médicos.

Avutorízase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una adve rtencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permit a prevenir riesgos para la salud ocular.”.

l.- ANTECEDENTES DEL CASO CONCRETO

SEGUNDO. Con fecha 19 de noviembre de 2018, la SEREMI de Salud de la Región de Santiago, a través de la actuación de un funcionar io fiscalizador, procedió a decretar la medida sanitaria de prohibición de funcionamien to al constatar que en el interior de un local de óptica de la requirente existía una consulta profesional de optometría. Ante tal hecho, la requirente dedujo recurso de protección contra la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana.

l.- CONTEXTO JURÍDICO

TERCERO. EN CUANTO A LOS ESTABLECIMIENTOS DE ÓPTICA. Desde el punto de jurídico, un establecimiento de óptica es un establecimiento de salud que trata a personas con disfunciones visuales. Así se desprende de las disposiciones del Código Sanitario, cuerpo legal que “rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la república" (artículo 19).

El libro Sexto del Código Sanitario establece normas especiales para los “establecimientos del área de la salud”. En su Título Preliminar dicho Código los define como “[alquellas entidades públicas o privadas que realizan o contribuyen a la ejecución de acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas enfermas” (artículo 1219). A continuación, en los Títulos |, IH y II regula, respectivamente, a los siguientes tres tipos de establecimientos del área de la salud: “los establecimientos asistenciales de salud", “los establecimientos de óptica y de otros elementos de uso médico" y “los establecimientos del área farmacéutica". El Reglamento de Ópticas (Decreto N? 4 de 1985 del Ministerio de Salud) define a este tipo de establecimientos como “[t]odo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica" (artículo 19).

La regulación legal sobre la materia relativa a los establecimientos de áptica (al igual que el resto de los que fabrican elementos de uso médico) descansa, fundamentalmente, en un sistema de aprobación previa (autorización sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud competente) y del establecimiento de estándares cuyo cumplimiento se verifica en forma previa a la aprobación y a lo largo de su funcionamiento, para lo cual la autoridad sanitaria tiene potestades de fiscalización y sanción (Título ll, artículo 1259) *.

El artículo 1269 (ubicado en el mismo Título II del Libro Sexto) del Código Sanitario establece la norma más específica referida a los establecimientos de óptica, la cual ya ha sido transcrita al inicio. Dicha norma, junto con disponer la exclusividad de este tipo de entidades para fabricar lentes con fuerza dióptrica de acuerdo a lo prescrito en las recetas emitidas por los profesionales del área (médicos cirujanos oftalmólogos, y tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras) establece un deber de colaboración, el cual se refleja también en otros preceptos referidos a la relación entre diferentes profesionales de la salud. Esto se puede apreciar en el inciso final del artículo 126 del Código Sanitario, el que —repetimos- señala que “la venta o entrega de dichos lentes deberá

1 Los Titulo 1V y Título VI del Libro Cuarto del Código Sanitario, establecen reglas referidas a los elementos de uso médico.

acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular”.

Junto al tipo de regulación antes descrita, el artículo 126, inciso segundo, parte final, establece una regla atípica y que es aquella que será objeto de análisis en cuanto a su constitucionalidad: la incompatibilidad absoluta para el ejercici o de dos actividades en un mismo lugar físico. Así, debido a que este precepto legal —en su aplicación al caso- vincula a los establecimientos de óptica con los tecnólogos médicos con mención en oftalmología (y optómetras), es importante tene r en consideración la regulación a la cual estos profesionales están afectos, lo cual se explicará a continuación.

CUARTO. — EN CUANTO A LOS TECNÓLOGOS MÉDICOS CON MENCIÓN EN OFTALMOLOGÍA (OPTÓMETRAS). El Libro Quinto del Código Sanitario, el que se refiere al “ejercicio de la medicina y profesiones afines”, reconoce entre estos a | “[Ilos tecnólogos médicos con mención en oftalmología” y a los optómetrals]. Estos profesionales “podráfn] detectar los vicios de refracción ocular a través de su medi da instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de prue bas y exámenes destinados a ese fin", así como "prescribir, adaptar y verificar lent es ópticos, prescribir y administrar fármacos del área oftalmológica de aplicaci ón tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción" (artículo 113 bis, énfasis agregado).

QUINTO. Deberes legales de los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras. Estos profesionales de la salud, los cuales están autorizados para “detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales”, tienen el deber de “derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda” (artículo 113 bis, inciso segundo, frase final). En el mismo sentido, “[c]uando estos profesionales presten sus servicios a personas que, al ser examinadas, evidencien la presencia de patologías locales o sistémicas, deberán derivar de inmediato al paciente a un médico cirujano con especialización en ofta lmología" .

Incluso, se reconoce expresamente la posibilidad de participación conjunta de tecnólogos v optómetras con médicos oftalmólogos en la atención del enfermo para su recuperación. En efecto, el artículo 113 bis, inciso final, última frase , dispone que los primeros pueden “participar Junto al referido médico cirujano en la atención del enfermo para su rehabilitación, si asíse requiriese".

Además, los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y los optómetras, en tanto prestadores indivíduales de salud, están obligados, en lo que corresponda, al cumplimiento de los derechos consagrados en la Ley N 920.584, que regula los derechos y deberes de los pacientes3,

* Una regla equivalente se establece para los psicólogos en el artículo 113.

* El artículo 39, inciso tercero, de la Ley No 20.584 (qu e regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculada s a su atención en salud) considera como SEXTO. Resguardo ético general referido a la relación entre el ejercicio de la profesión e intereses comerciales respecto de elementos de uso médico directamente relacionados. El artículo 120 del Código Sanitario contempla una norma general para evitar conflictos de interés aplicables a los profesionales del área de la salud y que descansa en un mecanismo de autorregulación gremial con base en la preservación de la ética profesional. En efecto, los profesionales de la salud “no podrán ejercer su profesión y tener intereses comerciales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados a la importación, producción, distribución y venta de productos farmacévticos, aparatos ortopédicos, prótesis y artículos ópticos, a menos que el colegio respectivo emita en cada caso un informe estableciendo que no se vulnera la ética profesional. Exceptúanse de esta prohibición los químico-farmacéuticos y farmacéuticos”.

1V.- LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

SÉPTIMO. — Sin perjuicio de que son varías las vulneraciones alegadas en el requerimiento, la interrogante fundamental de relevancia constitucional dice relación con la compatibilidad de la norma impugnada con la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 19, N? 29, de la Constitución: "Ní la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Dicho de otra manera, el dilema puede expresarse así: ¿existe una justificación que sustente racionalmente una diferencia legal de trato en virtud de la cual la utilización conjunta o no de un mismo recinto físico determina la prohibición o no del desarrollo de dos actividades lícitas y con funciones expresamente reconocidas por el ordenamiento jurídico, como son, por un lado, las de recepción y despacho de recetas en que se prescriben lentes con fuerza dióptrica —realizados por establecimientos de óptica- y, por el otro, las de evaluación de vicios de refracción ocular y prescripción de lentes ópticos correctivos —efectuadas por médicos o tecnólogos médicos con mención en oftalmología?

OCTAVO. “ Este Tribunal considera que no existe tal justificación y que, por lo tanto, la aplicación de la disposición legal objetada infringe la prohibición constitucional aludida, tal como se declaró, en su oportunidad, en las STC Roles N”s 3519 y 3628 de 2018, así como en las STCs roles 5106 y. 5176 de 2019, y cuya argumentación seguiremos en lo esencial.

V.- SE INFRINGE EL ARTÍCULO 19, N? 2%, DE LA CONSTITUCIÓN

NOVENO. “ IDENTIFICACIÓN DE DIFERENCIACIONES QUE DERIVAN DEL PRECEPTO IMPUGNADO.

El precepto legal impugnado establece una incompatibilidad absoluta para el ejercicio de dos actividades en un mismo lugar físico. Por lo mismo, la norma

prestadores individuales de salud a “los profesionales del área de la salud a que se refiere el Libro Quinto del Código Sanitario, entre los cuales están los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y los optómetras”.

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tiene como destinatario no sólo a los establecimientos de óptica, sino también a los profesionales médicos y tecnólogos médicos vinculados —se entiende- al área de la oftalmología.

La distinción principal que hace la disposición legal y de la cual derivan consecuencias radicalmente opuestas es entre el ejercicio de profesiones médicas o de tecnología médica al interior de establecimientos ópticos y afuera de éstos. Es decir, hay una discriminación en consideración a la ubicación física en que se ejercen las actividades.

Una segunda diferenciación de trato que se deriva de la norma legal objetada es aquella que aparece al contrastarla con lo regulado respecto de otras especialidades y establecimientos del área de la salud, para las cuales no existe una regla como la impugnada. En otras palabras, hay un segundo tipo de discriminación, pero esta vez atendiendo a la especialidad del rubro de la salud involucrado.

DÉCIMO, ACERCA DEL GRADO DE ESTRICTEZ CON QUE HAN DE EVALUARSE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARÍAN LA DIFERENCIA DE TRATO.

Todo precepto legal al hacer distinciones efectúa clasificaciones, las cuales deben configurarse de forma tal que no pugnen con criterios de racionalidad, los que pueden ser menos o más exigentes.

Si bien las normas legales tienen una vocación de generalidad (lo que tiene algún reconocimiento en el artículo 63, N5 209 de la Constitución) no está veda da la posibilidad de que leyes concretas favorezcan o graven a grupos específicos.

Sin que signifique una regla absoluta, se debe tener presente, no obstante, que mientras más acotada es la categoría que será objeto del trato diferente, más y mejores deben ser las razones que han de ser ofrecidas para justificarlo.

Del mismo modo, la justificación requerida para consagrar diferenc ias basadas en normas que establezcan prohibiciones en términos absolutos debe ser más poderosa o exigente que regulaciones menos intrusivas.

Los dos factores recién mencionados y que se presentan en la especie pueden servir de base para sostener que en este caso corresponde evaluar la fortaleza de la justificación de la diferenciación legal de una manera exig ente.

No obstante lo anterior, y tal como se explicará, ni siquiera es nece sario aplicar un estándar de valoración estricto para concluir que se está en presencia de una diferenciación legal carente de razonabilidad Y, por lo mismo, arbi traria.

UNDÉCIMO. ACERCA DE LA AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN RACIONAL SUFICIENTE BRINDADA POR EL LEGISLADOR.

La ausencia de justificación racional suficiente de la norma legal analizada comienza a quedar al descubierto si se revisa la historia de la ley de las diferentes modificaciones sobre el particular, la cual es escasa, errática e inespecífica.

Escasa, porque a diferencia de lo sostenido por el Consejo de Defensa del Estado, solo consta en el Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado, en el primer trámite constitucional, que la norma impugnada nace a raíz de una indicación para agregar “al final del inciso segundo [del artículo 126] una oración que prohíbe instalar consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de ópticas”. (Historia de la Ley N* 20.724, p. 152).

Erráticas e inespecíficas, porque las justificaciones posteriores a la inclusión de esta oración, vertidas tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado, hacen referencia a evitar la “integración vertical” entre ópticas y tecnólogos médicos con mención en oftalmología, pero sin indicar la forma en que se produciría esta denominada “integración”, cuál sería el efecto beneficioso para los pacientes de esta prohibición en comparación con sus costos, o por qué la incidencia del riesgo que se busca evitar es mayor en el caso de las ópticas y no en otras actividades económicas del área de la salud.

DUODÉCIMO. ¿EXISTE RACIONALIDAD EN LA VINCULACIÓN — SUBYACENTE A LA REGLA LEGAL IMPUGNADA- ENTRE LA FINALIDAD SUPUESTAMENTE BUSCADA, EL MEDIO O SOLUCIÓN PREVISTO Y LA AGRUPACIÓN DE SUJETOS A QUIENES VA DIRIGIDA LA NORMA?

Asumiendo que el origen o explicación de las diferencias de trato involucradas en el precepto legal impugnado se deben no a la presión de grupos de interés intentando satisfacer —en todo o en parte- un interés privado, sino a una iniciativa inspirada en consideraciones de interés público, es menester intentar identificar —si es que es posible- la racionalidad del vínculo entre la finalidad buscada, el medio o “solución” que la ley establece y la clasificación que la ley hace para determinar la agrupación de sujetos a quienes va dirigida la norma.

DECIMOTERCERO. La principal razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para justificar el precepto legal impugnado en todas las causas de inaplicabilidad que ha conocido este Tribunal es que constituiría un medio adecuado y eficiente para cumplir con los propósitos de impedir la integración vertical en el negocio de la salud visual. Se evitaría, así, de manera eficaz, la consolidación de situaciones de conflicto de interés de los profesionales del área de la oftalmología que eventualmente pudieran tener interés en el negocio de los establecimientos ópticos. Más específicamente, se ha sostenido que con la norma se impide una integración vertical del negocio (no confundir con la crítica usual a la estructura de mercado en el ámbito previsional privado) al evitar la prescripción innecesaria de artículos ópticos que podrían redundar en una agudización de los problemas de salud oftalmológica de la población.

DECIMOCUARTO. Acerca de la primera discriminación. Atendiendo, en primer lugar, a la vinculación entre la finalidad recién mencionada y el medio o solución dispuesto en la norma impugnada, cabe hacerse la siguiente pregunta:

¿qué relevancia o incidencia puede tener para solucionar un eventual problema de 00082 0bh…h y B

sobre-indicación de lentes ópticos (con efectos negativos en la salud pública) la existencia de una separación física, la cual incluso podría cumplirse funcionando en un recinto distinto, pero aledaño? Este Tribunal ha afirmado en la totalidad de las causas anteriores sobre la materia y lo vuelve confirmar ahora, que el medio es irrelevante para la consecución de la finalidad invocada.

En efecto, y tal como ha sido manifestado permanentemente a partir del primero de los casos conocidos por esta Magistratura, “sí esa fuera la razón, el medio elegido por el legislador sería inidóneo para tal propósito. Si todo lo que se exige al legislador, bajo un estándar poco exigente de evaluación es que su decisión sea razonable, vale decir, que se encuentre dentro del abanico de posibilidades que pueden sustentarse por medio de la argumentación racional, no se ve cómo puede cumplirse, en este caso, dicho estándar. No existe conexión racional mínimamente cercana entre medio y fin"”.

La falta de congruencia resulta notoria. A modo ilustrativo, considérese la siguiente situación. Por un lado, se supone problemática (digno de prohibición) la cercanía física (hay cercanías físicas no prohibidas) entre un centro médico, un establecimiento óptico y el público que concurre a comprar lentes ópticos. Por el otro, sin embargo, la ley acepta como no problemático que un optómetra o un médico ejerza bajo subordinación y dependencia de una empresa de óptica e, incluso, que éste se desempeñe en una ubicación muy próxima a dicho tipo de establecimiento, pero separada físicamente.

Si se aplicara un escrutinio más estricto respecto de la justificación de la diferenciación legal analizada, la arbitrariedad sería igual o más patente. Quizás el adjetivo apropiado para calificarla sería de "“absurda”. Nos parece que es suficientemente sugerente plantear este test más exigente a modo de pregunta :

¿es la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario la única manera de evitar el pretendido problema de abuso derivado de una identificación entre ejercicios profesionales y actividades de venta? La respuesta es negativa.

DECIMOQUINTO. Acerca de la segunda discriminación. En consideración, ahora, a la diferenciación de trato que aparece al contrastar la prohibición legal objetada con lo regulado respecto de otras especialidades y establecimientos del área de la salud, cabe concluir que la clasificación de los sujetos destinatarios de la norma de aquellos excluidos también resulta arbitraria,

En el área de la salud no existe otra disposición análoga a la objeto de cuestionamiento. No existe, por ejemplo, norma expresa que prohiba a los ciru janos dentistas prescribir tratamientos dentales Cuyos insumos se adquieran u obtengan en el mismo recinto en que se realiza la atención. Igualmente, no exis te norma que prohiba a los médicos cirujanos la prescripción de exámenes, prót esis, órtesis o intervenciones quirúrgicas que se vendan en el mismo recinto en el cual mantienen su consulta.

10 En efecto, la manera de hacer frente al propósito declarado como finalidad es muy diferente, en su modalidad e intensidad, a la prevista por el mismo Código, Sanitario para los otros establecimientos y profesiones del área de la salud.

DECIMOSEXTO. CONSIDERACIONES FINALES. Sin perjuicio de todo lo señalado precedentemente, es Útil tener presente que no se está en presencia de un escenario regulatorio carente de medidas conductuales de diferente naturaleza respecto del bienestar de los pacientes (ver al respecto el acápite IH sobre "“el contexto jurídico”). Entre éstos, queremos reiterar la existencia de ciertos deberes de colaboración, tales como el deber de información o advertencia a los que están sujetos los establecimientos ópticos, los deberes de derivación de pacientes por parte de tecnólogos médicos a médicos cirujanos especialistas, y el reconocimiento expreso de la posibilidad de participación conjunta de médicos oftalmólogos y tecnólogos médicos especializados en oftalmología u optómetras en la atención del enfermo para su recuperación. Igualmente, no debieran obviarse aquellas obligaciones que puedan derivar de la aplicación de la ley de derechos y deberes de los pacientes.

DECIMOSÉPTIMO. Asimismo, dado que la norma impugnada goza de rechazo por parte de los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras, y respaldo por parte del gremio de los médicos oftalmólogos, aun cuando la regla legal es igualmente aplicable a ambos tipos de profesionales, cabe preguntarse por la razón de ser de dicha disparidad *.

Una primera posibilidad es que los médicos cirujanos oftalmólogos asumen que sin la prohibición que establece la norma, ellos mismos, al igual que los tecnólogos y optómetras, serían éticamente vulnerables. Incluso más, implicaría asumir que una medida estructural de prohibición de emplazamiento físico conjunto en el ejercicio de dos actividades fuera Un resguardo ético necesario para los profesionales del área oftalmológica (médicos incluidos), mas no para otro tipo de profesionales de la salud.

Una segunda posibilidad es que el efecto práctico de la norma sea disímil entre uno u otro tipo de profesional de la salud visual, esto es, que resultare un obstáculo para el desarrollo profesional de los tecnólogos u optómetras e inocua para los médicos oftalmólogos, los cuales no tendrían dificultades de emplazamiento para el ejercicio de sus actividades. Este tipo de consideración podría explicar la ausencia de rechazo, pero no necesariamente el activo respaldo por la mantención de la norma. Se requeriría algo más.

A pesar que ambos tipos de profesionales de la salud visual se encuentran autorizados para emitir prescripciones o recetas, se ha argumentado que el propósito de la norma es evitar los riesgos de prescripción excesiva de lentes

* Se trata de posturas públicas y notorias y de las que, además, existe constancia en diversos procesos conocidos por esta Magistratura.

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ópticos. Al respecto caben dos posibilidades (no mutuamente excluyentes)

para entender la posición de quienes están por respaldar el precepto impugnado: (i)

los tecnólogos médicos y optómetras no estarían capacitados para recetar anteojos y/o (ii) los tecnólogos médicos y optómetras (a diferencia de los médicos oftalmól ogos)

serían éticamente vulnerables a la cercanía física con los establecimientos de óptica por consideraciones económicas, sea porque los médicos oftalmólogos tendrían un nivel de integridad mayor, o porque, simplemente, la norma carece de implicancia práctica para estos últimos. Evidentemente, tanto la posibilidad (i) como la (ii)

no podrían constituir justificaciones válidas de interés público. En el caso (i) porque sería abiertamente incoherente con un pilar de la regulación legal en vigor, y en el caso (ii) porque dejaría entrever que por diferencias económicas entre ambos tipos de profesionales para el desempeño de sus funciones (y que incidirían en el disímil e. efecto práctico de la norma) los médicos oftalmólogos estarían en un pie , superioridad ética respecto de los tecnólogos médicos u optómetras.

DECIMOCTAVO. EN CONSECUENCIA, por las razones expuestas precedentemente, este Tribunal estima que la aplicación de la norma impugnada es arbitrariamente discriminatoria, vulnerando, por ende, la garantía de la igualdad ante la ley en los términos contenidos en el inciso segundo, del numeral 29, del artículo 19, de la Constitución Política de la República.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos prim ero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinen tes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Cons titucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILI DAD DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE INAPLICABLE EN LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE, LA FRASE “EN NINGUNO DE ESTOS ESTABLECIMIENTOS ESTARÁ PERMITIDA LA INSTALACI ÓN DE CONSULTAS MÉDICAS O DE TECNÓLOGOS MÉDICOS”, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 126, INCISO SEGUNDO, PARTE FINAL, DEL CÓDIGO SANITA RIO, EN LOS AUTOS CARATULADOS “nombre reservado CON nombre reservado”, SOBRE RECURSO DE PROTECCIÓN, DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACION ES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL N* 84.402-2018 (PROTECCIÓN).

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

12 DISIDENCIAS

Acordada la sentencia con el voto en contra del Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, quien estuvo por rechazar el requerimiento, conforme a los siguientes argumentos:

1) LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE

1%) Que la sociedad Optistore SpA., debidamente representada, ha deducido requerimiento de inaplicabilidad respecto del inciso 2” del artículo 126 del Código Sanitario, que reza: "En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos” (la referencia debe entenderse hecha a los "establecimientos de óptica” autorizados para fabricar lentes de fuerza dióptrica, a que alude el mismo artículo 126, en su inciso 19).

El requerimiento está dirigido a producir la inaplicación del respectivo precepto legal en el recurso de protección en actual tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en autos caratulados “Optistore SpA. con nombre reservado”, Fiscalizador y Secretaria Regional Ministerial! de Salud de la Región Metropolitana, respectivamente. En el petitorio de la acción constitucional, se solicita dejar sin efecto, por ser ilegal y arbitraria, la “medida sanitaria” que se ha aplicado a los comparecientes.

Argumenta la sociedad requirente que la aplicación del precepto lega! impugnado en la gestión pendiente, produciría un resultado contrario a la Constitución;

29%) Que, según explica la actora constitucional, el funcionario fiscalizador interviniente “se apersonó en el local de óptica de propiedad de mi representada y luego de constatar que en su interior existía una consulta profesional de optometría, procedió a decretar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento"(fs. 2 vta.). A renglón seguido, manifiesta que el recurso de protección pendiente — cuya tramitación se encuentra suspendida por orden de esta Magistratura (fs. 15) — ha sido dirigido “en contra de la citada actuación y en contra de la amenaza que significaba que doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, ratificara la actuación del primero de los funcionarios recurridos”.

Consiguientemente, la acción de protección se endereza contra el fiscalizador individualizado, en cuanto impuso a la recurrida la medida sanitaria referida, y, en grado de amenaza, contra la SEREMI de Salud mencionada, ante el riesgo de que pueda convalidar la actuación designada.

I) EL CONTEXTO LEGISLATIVO EN QUE SE INSERTA EL ASUNTO

3%) Que el Código Sanitario comete a la “autoridad sanitaria”, integrada por: el Ministro de Salud; los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud y el Director del Instituto de Salud Pública - conforme a la definición que fija al efecto el articulo 5% de su texto — la función de sancionar las infracciones al Código y reglamentos sanitarios y de aplicar las medidas sanitarias que la ley auto riza, en el Título IIl del Libro X de la mencionada recopilación sanitaria.

La aplicación de estas sanciones debe ser precedida de un sumari o sanitario, regulado en el Título II del Libro X, arts. 161 y siguientes, el que puede iniciarse de oficio o por denuncia de particulares (art. 161). Ello no obsta a que la autoridad sanitaria pueda efectuar inspecciones y registros de cualquier edificio, casa o local, públicos o privados, para la debida aplicación del código y sus reglamentos (art. 155). Tales actuaciones deben ser realizadas por funciona rios de los Servicios de Salud. Constatada una infracción, "se levantará acta, dejándose constancia de los hechos materia de la infracción” (art. 156, inc. 1%). Dich a acta “deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tend rá el carácter de ministro de fe” (art. 156, inc. 2”).

“ 4”) Que las sanciones aplicables por la autoridad sanitaria están enunciadas %—._taxatívamente en el artículo 174 del referido código. Pueden consistir en multa, E/Eclausura, cancelación de la autorización de funcionamiento, para lización de / obras o faenas; suspensión de la distribución y uso de productos y retiro, XQÍI¡_'¿&?'/ í decomiso, destrucción o desnaturalización de los mismos (art. 174, inciso 19).

Sin perjuicio de estas sanciones, la autoridad sanitaria está también facultada para ordenar, en “casos justificados”, como “medida sanitaria”: la clausura, prohibición de funcionamiento, paralización de faenas, decomiso, dest rucción y desnaturalización de productos (art. 178, inc. 1”). La particularidad de esta s medidas sanitarias es que ellas pueden ser impuestas no solo por la autori dad sanitaria — como ocurre con las sanciones — sino también por el mini stro de fe, “con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo”(art.

178, inc.2).

l1) LA FALTA DE INCIDENCIA DECISIVA DEL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO EN LA DECISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO

5) Que, en la especie, con motivo de una inspección ejecutada por un funcionario fiscalizador de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana , se dispuso por éste, en su calidad de ministro de fe, decretar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Sanitario.

Esta actuación ha sido reprochada por la actora constitucional mediante la acción constitucional de protección, que constituye la gestión pendiente ante la jurisdicción competente. En apoyo de su determinación, postula el fiscalizador que la medida sanitaria aplicada se origina en la falta de autorización sanitaria de la sala de optometría, la que no contaba, a la fecha de la fiscalizació n, con la autorización sanitaria necesaria para su funcionamiento, con grave infr acción de lo dispuesto en el artículo 15 de la recopilación sanitaria, que prohíbe el funcionamiento de tal dependencia, sin la correspondiente habilitación de la municipalidad competente.

En su razonamiento ante la Corte de Apelaciones que conoce del recurso de protección, manifiesta la ocurrente que el acta de fiscalización "nada consigna sobre 14

la existencia de un eventual riesgo inminente para la salud de las personas, menos aún en qué consistiría ese eventual riesgo inminente”. Remata solicitando, como petición concreta, se declare que la medida sanitaria aplicada "nos ha sido impuesta ilegaly arbitrariamente, contrariando la Constitución, por lo que la misma debe ser dejada sin efecto” (fs. 39 vta.);

6%) Que, al explicar la extensión del recurso de protección respecto de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, observa la recurrente que dicha funcionaria que aquélla “amenaza su derecho”, desde que "tendrá que ratificar o rechazar la medida impuesta por uno de sus funcionarios, el primero de los recurridos”

(fs. 39). Deja muy claro, con esa declaración, unida a la petición concreta formulada en el recurso, que es la “medida sanitaria” aplicada la que priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos que estima conculcados;

7%) Que, acorde con este desarrollo, queda claro que la norma del artículo 126, inciso 2* del Código Sanitario, representada como contraria a la Constitución, no está llamada a tener aplicación en la gestión pendiente o ella no resultará decisiva en la decisión del asunto. Esta determinación puede adoptarse tanto en la etapa de admisibilidad del requerimiento, cuanto en la sentencia de fondo, conforme a criterios jurisprudenciales ampliamente aceptados de esta Magistratura (vid., portodos, STC Rol 946, c. 7”).

Toca a la Corte de Apelaciones en que se encuentra radicado el conocimiento de este asunto, ponderar si los motivos hechos valer por el fiscalizador interviniente tienen o no la consistencia y densidad suficientes para respaldar la procedencia de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento decretada, en ejercicio de su competencia, por el citado funcionario, en los términos del artículo 178 del Código Sanitario, que es para estos efectos la norma decisiva.

Este es un tema propio del juez del fondo, en que no cabe inmiscuirse al Tribunal Constitucional;

8%) Que si bien es efectivo que el acta del fiscalizador participante menciona también la norma del artículo 126, inciso 2% del Código Sanitario, esta norma no tiene injerencia alguna en la decisión de aplicar a la requirente una “medida sanitaria” de prohibición de funcionamiento, la que solo procede frente a un “riesgo inminente para la salud”, al tenor del artículo 178 de ese cuerpo legal. Es éste el único motivo del acto administrativo considerado por esa disposición para la adopción de ese resguardo y, consiguientemente, el exclusivo fundamento que deberá sopesar el jurisdiscente ordinario para resolver el recurso de protección suspendido en su tramitación;

9) Que, en esta línea, se ha resuelto que “la aplicación decisiva del precepto, para los fines que interesan a este proceso constitucional, tiene que ver con la causalidad directa y necesaria entre dicha aplicación y la decisión del litigio, en términos que la estimación — o rechazo — de la pretensión, sea el efecto de la incidencia de la norma legal en la resolución del confticto. Si ésta puede producirse por la aplicación de otro precepto, dejará de ser decisiva la aplicación del que se impugna” (STC Rol 2.399, c. 8”, que cita STC de 28.01.2.010);

VUUtD5 15 ºoºmM17(/[…a

10%) Que la reflexión encaminada al rechazo de la inaplicabilidad en este caso concreto, en nada compromete la coherencia de pronunciamientos anteriores de alguno de los disidentes en orden a acoger requerimientos de inaplicabilidad del artículo 126, inciso 2* del Código Sanitario. Aquellas declaraciones han sido vertidas en otros contextos diversos, en que la aplicación de la norma sí resultaba decisiva para la resolución del asunto, como no ocurre en la especie.

11) Que la estructura en que se asienta el requerimiento de inaplicabilidad en el artículo 93.6* de la Carta Fundamental vigente, distinta del diseño concebido por el constituyente hasta antes de la reforma constitucional de 2.005, determina que la compatibilidad o incompatibilidad del precepto legal examinado, se aprecia en cada caso, en función de sus peculiaridades propias y con incidencia relativa, solo para ese caso.

Solo la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad, genera su derogación, en los términos del artículo 97, inciso 3* de la mentada Carta;

12) Que estos fundamentos son, a juicio de este disidente, los adecuados para resolver que este requerimiento ha debido ser desestimado, en el caso concreto.

Acordada la sentencia con el voto en contra del Ministro señor Nelson Pozo Silva, quien estuvo por rechazar el requerimiento, por las razones que a continuación expone:

L GESTIÓN PENDIENTE.

19. Que el procedimiento judicial sobre el cual se sustenta el requerimiento es el recurso de protección Rol IC No 84.402-18, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en el cual comparece la actora constitucional nombre reservado SpA y doña nombre reservado

nombre reservado, deduciendo la acción en contra del funcionario fiscalizador de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, y en contra de la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de dicha cartera. El recurso se encuentra fundado en una supuesta actuación ilegal y arbitraria en que habría incurrido el fiscalizador, al disponer la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de la consulta de optometría que la recurrente mantenía al interior del local de ventas de lentes ópticos de propiedad de la requirente constitucional; y en contra de la SEREMI de Salud por cuanto dicha autoridad ratificará la sanción.

En el petitorio de su acción de protección, la requirente de inaplicación, solicita se declare que la medida sanitaria aplicada ha sido impuesta ilegal y arbitrariamente, contrariando la Constitución, por lo que “la misma debe ser dejada sin efecto”. El recurso ya fue informado por la SEREMI de Salud y se encuentra con decreto de autos en relación;

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16 . IGUALDAD ANTE LA LEY A. CONCEPTOS

2". Que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición (STC 784, C. 19”%). (En el mismo sentido, STC 2664, C. 229, STC 2841, C. 6* y STC 2895 c.8);

3% Que, en idéntico sentido la doctrina nacional ha sostenido que: “en términos estrictos, lo que allí se asegura es la igualdad en la ley pues la finalidad de la norma, manifiesta en ella, consiste en someter a todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque de normatividad desde la Constitución hasta los actos administrativos judiciales. Esto implica que las personas sean sometidas a normas similares cuando sus situaciones jurídicas sean similares y que las normas sean generales y no particulares” (Manual de Estudio de Derecho Constitucional, nombre reservado y nombre reservado, Ed. Metropolitana, p.141);

4”. Que de esta línea de razonamiento las garantías son funcionales a los derechos que tutelan y no pueden quedar indexadas a la rigidez normativa que si se justifica en mayor grado para las normas que los reconocen y configuran.

De tal modo, el derecho de igualdad ante la ley se focaliza en la protección o distribución de otros bienes, en especial de derechos fundamentales. Lo que hace la norma es proveer de criterios para evaluar si un determinado trato debe considerarse como igual o desigual;

B. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA (ART. 19 N*2)

5% Que, desde otra perspectiva, la igualdad ante la ley prohíbe toda discriminación arbitraria; sin embargo, la interdicción de la discriminación arbitraria no importa la exigencia de un trato legal específico frente a toda diferencia, pues ello imposibilitaría la existencia de reglas generales: “[I]o que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias, sino hacer diferencias arbitrarias. No se prohíbe dar trato igual a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitrariamente; esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo sin razonable justificación” (STC Rol N* 807, e. 22”). (En el mismo sentido, STC Rol N* 2042, c. 18%, STC Rol N* 2628, c. 18%XSTC ROL N92841 c.10);

6%. Que, para la doctrina, “nombre reservadoa igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo”.(STC Rol N* 53, . 729). (En el mismo sentido, STCRol N* 280, €. 24%, STC Rol'N* 1812, e. 27%, STC Rol N* 1951, C. 16%, STC Rol N* 2022, C. 25XSTC ROL N?%2841 c.11);

7%. Que, en un acercamiento al tema, este órgano constitucional ha entendido por discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable. Por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común” (STC Rol N* 811, C. 20). (En el mismo sentido, STC Rol N? 1204, €. 19”XSTC ROL N%284,1 c.12);

87. Que, afin de verificar la arbitrariedad en un precepto, es necesario hacer la siguiente operación: “Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador. Ahora bien, no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva. Si bien el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador. Así, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada” (STC Rol N* 1133, c. 17). (En el mismo sentido, STC Rol N* 1217, €. 3%, STC Rol Ne 1951, cc. 179 a 195, STC Rol N” 1988, cc. 65% a 679XSTC ROL N%2841 c.13);

9%. Que, además, resulta innegable que para fijar un baremo de razonabilidad a fin de evaluar la diferenciación, es pertinente concebir que “nombre reservadoa razonabilidad es el cartabón o estándar que permite apreciar si se ha infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley asegurado por el artículo 19, N9 2, de la Constitución Política. De esta manera, la garantía de la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales distinciones o diferencias no importen favores indebidos para personas o grupos”. (STC Rol N* 1138, e. 24). (En el mismo sentido, STCRol N? 1140, c. 19%, STC Rol N* 1365, e. 29?).

De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas reguladas por la ley, su finalidad y los derechos del afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectación. (STC Rol N? 1448, C. 377). (En el mismo sentido, STC Rol N? 1584,, c. 19”).

“Las diferencias o discriminaciones entre las personas no tienen, per se, inconvenientes o contradicciones en el texto de la Constitución si es que ellas 18

tienen un sólido fundamento en el bien común, objetivo principal de la existencia del Estado. Es más, en algunos casos tales diferencias, algunas previstas por el propio constituyente, pueden resultar una saludable solución a conflictos, emergencias o requerimientos del bienestar general”.(STC Rol N* 280, c. 20%)XSTC ROL N?2841 C.14);

10 Que, atendido el caso concreto objeto de la presente acción, no resulta pertinente ni es susceptible de poder considerarse la acción impetrada, sustentada en una afectación del artículo 19, N* 2”, de la Carta Fundamental, puesto que la norma cuestionada no hace diferenciaciones que pudieren afectar la igualdad ante la ley, como tampoco puede atribuírsele el carácter de discriminatoria ni, mucho menos, de arbitraria, correspondiendo sólo, desde la perspectiva del constituyente, fijar el criterio de racionalidad y bien común, en la forma como se ha razonado precedentemente (STC 2841 C.15).

Se infiere de lo antes expuesto que el cuestionamiento a la igualdad ante la ley, no aparece respaldado, jurídicamente tomando en consideración que razones de política sanitaria relativas a motivos de salud oftalmológica de la población, se ven afectadas en la hipótesis de eliminarse la restricción pretendida por la requirente, argumento más que suficiente para desechar el acápite invocado por la solicitante de fojas 1;

1. DIFERENCIA DE TRATO

119. Que, en el ámbito de la garantía constitucional referida también resulta pertinente reiterar en este caso lo expresado por este Tribunal en la sentencía Ro!

N* 1710, de 6 de agosto de 2010: “Que en fallo Rol N%1273, recaído en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que sirve de sustento al procedimiento de autos, esta Magistratura incorporó en su entendimiento sobre la igualdad los criterios jurisprudenciales que en el derecho comparado se han utilizado en la última década para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garantía constitucional, así como los afanes desplegados por la doctrina en la misma dirección. De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el enfoque alemán que distingue conceptualmente entre igualdades esenciales y desigualdades esenciales, de tal modo que estamos en presencia de una igualdad esencial cuando personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables , de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales. Además, se agrega la denominada nueva fórmula, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no medía ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una porideración en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto” (STCROL N*%1988-11 c.68);

12%. Que resulta que las restricciones de locación, como aquellas sobre la que versa el caso sublite, no son por sí misma y, en todo caso, constitutivas de la infracción al derecho de la igualdad invocado. Es el legislador quien tiene la “facultad de ponderar”, atendida las circunstancias del lugar y la naturaleza de la actividad, si establece mayores o menores restricciones con el propósito de evitar o Conjurar riesgos a ciertos bienes jurídicos sociales. Es tanto que la Ley N9%20.724, en su artículo 129, en su inciso final, determina que las farmacias y los establecimientos farmacéuticos son los únicos lugares habilitados y con facultad para expender productos farmacéuticos. De esta manera, a similitud de la prohibición establecida en la ley sobre Expendio y Comercialización de Bebidas Alcohólicas ( Ley N*%19.925), se estatuyó la prohibición de localizar dichos establecimientos a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva, lo cual reafirma la facultad que tiene el legislador para regular una actividad que resulta incompatible con aquella realizada por el locatario originalmente.

No se advierte que existe una diferencia de trato en el caso concreto de autos, teniendo en consideración que el legislador tiene amplias facultades para restringir el destino de un establecimiento de óptica, compartiendo dicho local con consultas médicas o de tecnólogos médicos. El constituyente en el artículo 63, N%3, estableció en la Carta Fundamental la facultad del legislador de establecer la normativa específica que regule una actividad profesional o comercial;

IV. RECURSO DE PROTECCIÓN A. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS 139%. Que esta Magistratura ha señalado: “"Que metodológicamente, es del caso recordar que el denominado recurso de protección configura una acción constitucional autónoma e independiente, distinta de las causas civiles y criminales que cabe resolver a los tribunales que integran el Poder Judicial, conforme al artículo 76 de la Constitución Política. Y también diversa de las acciones contencioso administrativas que el inciso segundo del artículo 38 de ese mism o texto radica en esa misma jurisdicción, como lo ha entendido la doctrina”

(cfr.

nombre reservado: El recurso de protección en el conte xto del amparo de los derechos fundamentales Latinoamericano e interamerica no, en: lus et Praxis vol.13, N* 1, 2007, p. 18).

——————— 20

Es por ello que la Corte Suprema ha dicho: “el arbitrio garantístico que nos ocupa no configura un juicio, en el sentido clásico de la expresión, en que se pide algo en contra de alguien, en vertiente contenciosa, que es a la que indudablemente alude el precepto reclamado en esta sede. Su naturaleza jurídica es la de una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente” (vid., v. gr., sentencias CS. de 9.05.1995 y de 26.06.1995, respectivamente, publicadas en Gaceta Jurídica N*%s 179, p.80 y 180, p. 24, entre muchas otras)” (STC ROL N%2538 C.15);

14. Que la comprensión que se tiene hoy del Recurso de protección y los criterios jurisprudenciales asentados en torno a este instituto permiten, avanzar también hacia la configuración normativa que se ha limitado, principalmente, a excluir aquello que es de lato conocimiento, pues se trata de una acción cautelar de protección, donde la existencia de un acto y omisión ilega! —esto es, contrario a la ley- o arbitrario —producto del mero capricho de quien incurre en el-, y que provoque privación, perturbación o amenaza de alguna garantía constitucional, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas;

15% Que la naturaleza de cautelar de la referida acción y el requisito indispensable de la existencia de un acto u omisión ilegal, no resultan compatibles con la acción deducida por la requirente en sede de fondo, razón por la cual estamos en presencia de una materia que debe dilucidarse ante un juez que conozca y tenga competencia sobre el fondo de una acción de lato conocimiento;

B. ACCIÓN DE LATO CONOCIMIENTO

16%. Que se entienden por acciones de lato conocimiento a aquellas que se refieren a los llamados juicios declarativos o de mera certeza, donde el Código de Procedimiento Civil ha señalado una tramitación determinada, en relación a su cuantía y donde la controversia se desenvuelve por regla general mediante un juicio ordinario, que requiere un estudio amplio y minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen a la controversia, y que corresponden ser resueltas mediante la tramitación más formalistas establecidas por la ley, esto es, por regla general el procedimiento ordinario regulado en el Libro 1| del Código de Procedimiento Civil;

17%. Que, así las cosas, suscribimos el presente voto de rechazo de la acción deducida, estimando que la acción de inaplicabilidad incoada carece de un sustento sólido para ser acogida al tenor de lo dispuesto en el artículo 84, N“s, de la Ley N*17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en la medida que la denuncia de protección se basa principalmente en que la autoridad fiscalizadora no habría tenido las facultades necesarias para aplicar el artículo 178 del Código 21 JUUSA

Sanitario, ya que dicha norma sólo permite adoptar medidas semejantes frente a n “riesgo inminente para la salud de la población”, y la medida de prohibición de funcionamiento se basa principalmente en que la Sala de Optometría afectada no contaba con autorización sanitaria para su funcionamiento por lo que la norma que se impugna en estos autos sólo aparece como un fundamento adicional o por añadidura a la sanción, no siendo determinante ni decisiva para la resolución del recurso de protección en suspenso. La decisión de la lltma. Corte habrá de discernir básicamente sobre la existencia o no de autorización sanitaria de la Sala de Optometría y sobre la procedencia de los requisitos para aplicar el artículo 178 del Código Sanitario, resultando totalmente marginal la discusión de si, además, la prohibición se funda en la existencia de una infracción a la prohibición de locación consagrada en la norma cuya inaplicación se solicita;

v. DESARROLLO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA (ART. 19 N'%21).

LIMITACIONES

18%. Que la garantía reclamada dice atinencia con el libre desarrollo de actividades económicas, está referida al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraría a la moral, el orden público o la seguridad nacional, por lo que este tipo de derecho no supone una obligación correlativa positiva de parte del Estado en orden a satisfacer la pretensión del titular del derecho. Dicho en otros términos, no se vulnera esta garantía en los casos en que su ejercicio supone la obtención previa de una concesión por parte de la autoridad, si esta no la otorga por motivos legales. Por otra parte, el referido derecho no es absoluto sino que reconoce limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional, así como a las normas legales que regulen su ejercicio ( STC 513, Cc.19 y 20);

19”. Que el libre desarrollo de una actividad económica tiene como límites que dicha actividad no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El derecho garantizado por el Constituyente no tiene, por tanto, un carácter absoluto; no puede pasar por sobre otros derechos asegurados por la CPR, como el derecho a la seguridad social, ni ejercerse incumpliendo disposiciones legales reguladoras del ejercicio de este Último derecho (STC 2537, c.24);

20%. Que, en el caso concreto, el efecto regulatorio que tiene el inciso segundo, del artículo 126, del Código Sanitario, no aparece suficientemente argumentado la eventual colisión que podría verificarse entre el precepto impugnado y el derecho establecido en el artículo 19, N%a, de la Cart a Fundamental.

22 En tal sentido, esta Magistratura ha expresado: “Que para que se entienda satisfecha la exigencia constitucional de encontrarse razonablemente fundada la acción, el requerimiento que se intente ante esta Magistratura no sólo debe señalar con precisión y suficiente detalle los hechos de la causa sublite y también indicar cuales son los preceptos constitucionales que podrían verse violentados de ser aplicadas la o las determinadas normas legales impugnadas en el proceso judicial pendiente ante un tribunal ordinario o especial en que sea parte el actor, sino que, además, debe señalarse de manera clara, delimitada y específica la forma en que se podría producir la contradicción constitucional en el asunto concreto que se discute en el mismo proceso judicial “ (STC 2121);

219 Que, además, resulta evidente que el requerimiento deducido a fojas 1, no se hace cargo, de modo alguno, de la contradicción que ha requerido la interpretación constitucional de este órgano jurisdiccional, puesto que no cumple con los estándares mínimos para que el tema sea resuelto en esta sede jurisdiccional;

22". Que, a mayor abundamiento, el actor constituciona! de fojas 1, no ha estatuido que estemos en presencia de una contradicción o antinomia normativa, que es lo propio a resolver por esta Magistratura al tenor del mandato del artículo 93, N* 6, constitucional, en el ámbito del recurso de inaplicabilidad de un precepto legal, argumentos todos que sustentan el criterio de esta disidencia, en el sentido de rechazar el requerimiento por la garantía invocada del artículo 19, N* 21, de la Carta Fundamental;

VI. RAZONABILIDAD

23%. Que resulta razonable considerar que no existe discriminación en los términos referidos por la actora, teniendo para ello presente que no estamos en presencia de normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables o proporcionados entre las personas y que, además de dicha prohibición suelen detallar algunos rasgos o características con base en los cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones;

24”. Que el efecto que el legislador estableció en la norma cuestionada, es establecer en virtud de la determinación de una prohibición específica contenida en la parte final del ya citado inciso segundo, del artículo 126 del Código Sanitario, resguardar que se produzca una integración vertical de una actividad comercial, como asimismo evitar posibles conflictos de intereses, teniendo en vista la salud oftalmológica de la población, que podría redundar en una prescripción indiscriminada y masiva en el uso de anteojos y artículos ópticos sustentada sólo en razones de carácter económico y comercial;

v 23 CUUUSS oc ]xo y P TA

VII. . FINES DE LA NORMA

25%. Que como ya se señaló con antelación, la norma cuestionada evita la integración vertical de un área de negocios y el legislador con su dictación ha evitado que los intereses comerciales de los profesionales del mundo oftalmológico se vinculen con los de las empresas o establecimientos ópticos, para producir una posible distorsión sobre el mercado natural en relación a la salud oftalmológica de la población;

269. Que la historia fidedigna de la Ley N* 20.724, se encarga de recordar el núcleo del problema. En el Informe de enero de 2017 de la Comisión Mixta, se señaló que en segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados suprimió la oración final del inciso segundo; en dicha oportunidad, el Senador señor Chahuán recordó que la situación que procura resolver la oración en discusión ha sido ampliamente debatida durante la tramitación de la iniciativa de ley, y la posición que primó finalmente es contraria a la posibilidad de generar negocios en los establecimientos de óptica mediante el emplazamiento de consultas médicas o de tecnólogos médicos. En razón de ello, propuso rechazar la supresión de la oración final del inciso segundo del artículo 126 efectuado por la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional y conservar la redacción del Senado.

En dicha discusión también intervino quien fuera el promotor de la iniciativa, quien recordó la modificación legal realizada hace algunos años que, por un lado, eliminó la autorización sanitaria para el trabajo de los optómetras y, por otro, permitió a los tecnólogos médicos que contasen con formación en oftalmología recetar ciertos medicamentos tópicos e involucrarse en la indicación de lentes destinados a corregir vicios de refracción. Al efecto, agregó que otro tema €s que en el mismo establecimiento en que se expenden lentes se emplace la consulta de quien los receta, originándose un incentivo perverso para que muchas de las prescripciones estén más vinculadas a los intereses de la óptica que a los de los pacientes. Por la misma razón, no es posible que en farmacias se instalen consultas médicas.

Por su parte, el ejecutivo, expresó que en la discusión producida en la Comisión investigadora sobre las listas de espera AUGE, algunos parlamentarios se refirieron al monopolio de los oftalmólogos, que impedían el acceso a prescripciones y lentes, lo que llevaba a que la lista de espera en oftalmología fuera la de mayor tamaño. Agregó que la experiencia internacional señala en forma clara que la instalación de consultas médicas o de tecnólogos en una óptica se convierte en un instrumento para incentivar la demanda en ese establecimiento, prescribiéndose lentes que muchas veces no son un real beneficio sanitario para los pacientes. Es decir, autorizar dicha cohabitación, resultaría en fomentar un potencial conflicto de intereses.

27%. Que en esta misma dirección, la Corte Suprema ha dicho sobre la prohibición: "“..el artículo 126 del Código Sanitario, permite que los establecimientos de óptica que abran locales destinados a la recepció n y al E 24

despacho de recetas emitidas por profesionales relativas a lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente y, en lo que resulta relevante establece que ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos. Esta normativa tiene claramente un fin preventivo relacionado con los conflictos de intereses que se pueden producir en un ámbito tan delicado como es la salud, puesto que resulta evidente que el interés que tiene el establecimiento óptico por vender sus productos, no puede estar relacionado con la prescripción de aquellos por parte de los profesionales que se encuentren relacionados con aquél” (cita textual del expediente a fojas 177).

28%. Que, por su lado, la Contraloría General de la República al respecto señaló: “..como se puede observar de la normativa notada, al establecer la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario, el legisiador ha querido evitar que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquellas como las consultas oftalmológicas se instalarán en el mismo establecimiento. En efecto, se persigue que las actividades de que se trata se desarrollen con independencia una de otra, lo que se cumpliría si los lugares en los cuáles se realizan están interconectados entre si...” (Dictamen N* 35686, de 13 de mayo de 2016);

VIIE — CONCLUSIÓN 29”. Que la prohibición impugnada que consagra el precepto explicitado en el artículo 126, inciso segundo, del Código Sanitario, no resulta carente de fundamentos razonables, toda vez que se sustenta en la historia fidedigna de su establecimiento y en la forma como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia y la Contraloría General de la República, puesto que tienen un fin legítimo que la justifica y que su racionalidad y proporcionalidad aparecen como propias de la función del legislador, al establecer la entidad de la restricción, lo cual no hace más que buscar una solución a un problema que afecta a la comunidad en relación a la salud oftalmológica (es un tema de política pública);

29”. Que, por las razones antes señaladas y los argumentos aducidos no cabe más que rechazar el requerimiento de fojas 1, por no existir vulneración de las garantías constitucionales invocadas de igualdad ante la ley (artículo 19, N? 2, de la Carta Fundamental) y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19, N? 21, de la Constitución Política).

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, y las disidencias, los Ministros que respectivamente las suscriben.

25 S00090 NO = Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N? 6109-19-INA.

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

/ .ír Vásquezx

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González. — 'XX* - XX Autoriza | S&retgria del Trih unXXakCon5tity_cionaí, señora nombre reservado

x nombre reservado. >N”UN NO > D EE

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