Inaplicabilidad de Precepto Legal · Decreto Ley N° 3, Decreto Ley N° 321 y Ley N° 17.798

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Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 16 de enero de 2019, Banchile Corredores de Bolsa S.A.

(Banchile) deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso primero del artículo 29 del Decreto Ley N* 3.538, de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, en su texto vigente previo a la modificación de la Ley N* 21.000, de 2017, para que surta efectos en la causa sobre juicio sumario de reclamación de multa, caratulada “nombre reservado con nombre reservado”, sustanciada ante el 22” Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, bajo el Rol C-25.795-2014.

Precepto impugnado

El precepto legal impugnado dispone:

"No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión y operación irregular”.

Antecedentes

En la gestión judicial pendiente, Banchile interpuso el reclamo judicial ante el juez civil que confiere el artículo 30, inciso segundo, del DL 3538, contra la Resolución Exenta N* 270, de 30 de octubre de 2014, de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), que, en el marco del denominado “caso cascadas”, sancionó a Banchile por infracciones a la normativa de nombre reservado (artículo 53, inciso segundo, Ley N* 18.045), condenándola al pago de una multa a benficio fiscal ascendente a 50.000 unidades de fomento.

Conflicto constitucional

En cuanto al conflicto constitucional que se somete a conocimiento y resolución de este Tribunal Constitucional, la parte requirente afirma que tanto en la Resolución 270, como en el fallo del recurso ante el juzgado civil, la aplicación del artículo 29 impugnado es decisiva, de modo que sólo su declaración de inaplicabilidad por parte de este Tribunal Constitucional podrá evitar los efectos inconstitucionales que dicha aplicación genera en el caso concreto.

Así, la actora denuncia que el precepto impugnado, desde que autoriza a la Superintendencia para aplicar el monto de la multa conforme a los límites establecidos en los artículos 27 y 28, o bien, a su elección, fijar dicho monto en hasta en un 30% del valor de la emisión v operación irregular, en la especie, su aplicación infringe el artículo 19, N* 2 y N* 3, incisos sexto y octavo, de la Constitución.

Aduce que, precisamente, los artículos 27 y 28 fijan el monto de la multa en un máximo de 15.000 unidades de fomento, o de 45.000 unidades de fomento en caso de reincidencia. Sin embargo, la Superintendencia, optó por aplicar a su elección el artículo 29, fijando discrecionalmente y de modo desproporcionado, la multa en un monto mayor, ascendente a 50.000 unidades de fomento.

Expresa que la aplicación del artículo 29 impugnado, en este caso, infringe el referido artículo 19 N* 3, en primer lugar, en cuanto vulnera los principios de legalidad, justicia y racionalidad, al autorizar a la SVS para aplicar, a su entera discreción, los montos legales de multa de los artículo 27 o 28, o bien, como operó en la especie, una multa ascendente “en hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular” que, como se aprecía, no se ajusta a dicho principio constitucionalidad de legalidad, desde que el precepto deja, en definitiva, al mero arbitrio de la Administración del Estado la fijación del monto de la multa, careciendo el precepto de parámetros previos y objetivos de graduación de su quantum, así como de criterios de razonabilidad que permitan justificar a la luz de los principios constitucionales, el monto de la sanción al que se arriba por parte de la Superintendencia, en ejercicio de su ¡us puniendi estatal.

Afirma el requirente que el artículo 29, en la medida que no cumple con estándares de certeza, determinación, ni especificidad para el cálculo de la multa, infringe el principio de legalidad penal, que importa que el sujeto pueda conocer tanto la conducta típica como el castigo asociado a su comisión. Igualmente se infringe el principio de tipicidad pues el concepto de "emisión u operación irregular”

no se define en la norma, constituyendo un concepto indeterminado, que redunda”

en que la SVS o el juez ulteriormente, puedan fijar a su mero arbitrio el quantum de la sanción.

Agrega la requirente, invocando el artículo 19 N%s 2 y 3, así como lo dispuesto en los artículos 14 N* 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 N* 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con el inciso segundo del artículo 5% constitucional, que en la especie se infringe también el principio constitucional de proporcionalidad en cuanto la acción punitiva del Estado debe ajustarse a la gravedad del hecho, al bien jurídico protegido, y a la necesidad de la pena; estando así impedido el legislador de dejar abierta la determinación de la sanción a la mera discrecionalidad del órgano fiscalizador que puede aplicar una multa, desprovisto de motivos o parámetros objetivos que lo justifiquen. Lo expuesto, además, importa la infracción del principio de igualdad ante la ley, pues el desconocimiento de la forma de cálculo de la multa, importa un actuar arbitrario contra la requirente.

Banchile expresa en este punto que, en el marco del caso cascadas, sólo tuvo intervención tangencial, como intermediadora en dos operaciones bursátiles, aunque la multa de la SVS consideró cuatro operaciones, lo que Banchile indica le reportó una utilidad con cargo a comisiones, facturada por el equivalente a 5340 unidades de fomento. Luego, la SVS le aplicó una multa de 50.000 unidades de fomento, esto es, casi diez veces más que el beneficio reportado, sin que en la resolución sancionatoria se contengan bases de cálculo que expliquen cómo se arribó a dicho monto, lo que deja de manifiesta la infracción del principio de proporcionalidad alegada en este caso.

Tramitación

El requerimiento fue admitido a tramitación y declarado admisible por resoluciones de la Primera Sala de esta Magistratura, ordenándose asimismo la suspensión en la tramitación de la gestión sublite (fojas 311 y 691).

Se hizo parte y formuló observaciones sobre el fondo el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Comisión de Mercado Financiero, ex A Superintendencia de Valores y Seguros, instando por el rechazo del requerimiento.

a> e a Observaciones del Consejo de Defensa del Estado e.r

En su presentación de fojas 701, indica Consejo de Defensa del Estado que la aplicación del impugnado inciso primero del artículo 29 del DL. N* 3-538, no vulnera los principios de legalidad ni de proporcionalidad.

Al efecto señala que el artículo 29, en cuanto permite a la SVS, a su elección, aplicar las multas de los artículos 27 y 28, o bien fijar el monto de la multa en hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular, se ajusta precisamente al principio de legalidad y de proporcionalidad, y se trata de un precepto cuyo contenido es suficiente para resguardar e impedir la arbitrariedad de la Administración.

Tampoco puede estimarse conculcada la igualdad ante la ley, si se trata de una norma que se aplica a todos quienes se hallan en la misma situación, y que fija criterios objetivos para la determinación de la multa, conforme al mérito de cada caso particular, y limitando el ámbito de discrecionalidad de la Superintendencia. A lo que se agrega que la discusión acerca del número de operaciones irregulares, así como el cálculo y monto de la multa es un asunto de mera legalidad, que compete exclusivamente al juez del fondo, al conocer del recurso de reclamación de multa que se ha deducido en la especie ante el juez civil, conforme al artículo 30 del mismo DLE 3538.

Añade, en cuanto al caso concreto, que en la especie el artículo 29 no es decisivo en la resolución del asunto, porque en el recurso de reclamación en que se pide la rebaja de la multa, no se alega sobre la legalidad de este precepto ni sobre la proporcionalidad en su aplicación. En efecto, el Consejo de Defensa del Estado, señala que la multa aplicada a Banchile no lo fue sobre el artículo 29, sino que como el texto de la misma Resolución 270 lo consigna, la multa se aplicó sobre la base del artículo 28 del DL, considerando la multiplicidad de infracciones cometidas, los montos involucrados en ellas, y la gravedad de las infracciones atendido sy efecto sobre el nombre reservado. Más aún, señala el Consejo de Defensa del Estado que, aplicando dicho artículo 28, y atendida la reiteración de infracciones, Banchile podría haber sido sancionado hasta con una multa de 75.000 unidades de fomento, lo que deja de manifiesto que en la especie no existe infracción al principio de proporcionalidad. Y concluye que, no siendo el artículo 2g decisivo, y no habiéndose impugnado de inaplicabilidad el artículo 28, el requerimiento de autos debe ser desestimado.

Incluso, el Consejo de Defensa del Estado solicita a esta Magistratura que emita una sentencia interpretativa, declarando que el artículo 29 debe ser estimado constitucional, en la medida que se aplicado considerando a su vez los criterios objetivos de los artículos 27 y 28 que le preceden, como habría operado en este caso.

Así, se sostiene que el artículo 29 se complementa con los dos artículos que le preceden. En seguida, para que el juez pueda aplicar la regla de hasta el 30% tiene que aplicar los criterios y parámetros limitativos de los artículos 27, inciso segundo, y 28, inciso segundo, y, además, tiene que tratarse de emisiones u operaciones irregulares. Estas 3 normas, en su conjunto, fijan un baremo suficiente de medición que permite arribar al quantum de la multa, conforme a parámetros objetivos, generales, razonables, proporcionales -tales como la gravedad del hecho, la capacidad económica del infractor y la reiteración-, parámetros que se ajustan al principio de legalidad; pudiendo la autoridad moverse dentro del rango que la ley fija como mínimo y máximo de multa, y siendo dicho rango de discrecionalidad ajustado a la Carta Fundamental.

Finalmente, se reitera la falta de desproporción en este caso, no obstante reafirmar la idea de que la determinación de la proporcionalidad de la multa, es un asunto de legalidad, que debe ser revisada por el juez del fondo, en la reclamación judicial pendiente de fallo, y se aduce que el requerimiento de autos es de carácter abstracto y cuestiona el artículo 2g en sí mismo, pero no funda plausiblemente un infracción constitucional por su aplicación a este caso específico, todo lo cual determina asimismo el rechazo del requerimiento.

Vista de la causa

Traidos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 10 de septiembre de 2019, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados de ambas partes, quedando adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia con la misma fecha (certificado a fojas 760).

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Y CONSIDERANDO:

.- INTFRODUCCIÓN: NORMA IMPUGNADA Y HECHOS RELEVANTES.

PRIMERO. NORMA IMPUGNADA. La presente acción de inaplicabilidad objeta el artículo 29, inciso primero, del Decreto Ley No 3.538, el cual dispone que:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28, al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE CONSTITUYEN LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE. Tal como se adelantó en la parte expositiva de esta _ sentencia, el requerimiento de inaplicabilidad se ha formulado con ocasión del fxrecurso de reclamación ante la justicia ordinaria interpuesto por Banchile - Corredores de Bolsa S.A., la que ha sido sancionada por la Superintendencia de Valores y Seguros con una multa que asciende a 50 mil unidades de fomento. Esta multa se ha aplicado por la presunta participación de la recurrente en lo que la autoridad administrativa ha caracterizado como un “esquema” de inversión y financiamiento materializado a través de un conjunto de transacciones bursátiles y que, en este caso particular, habría dado lugar a la infracción por parte de la corredora de bolsa de lo dispuesto en el artículo 53, inciso segundo, de la Ley N* 18.045.

Il.- IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA CONSTITUCIONAL,

TERCERO. 10 QUE NO ES OBJETO DE DISCUSIÓN. Es importante tener presente que para argumentar por qué debe acogerse esta acción de inaplicabilidad no resulta relevante centrarse en ciertos aspectos, algunos de los cuales son subrayados por la posición favorable al rechazo del requerimiento pero que, en Último término, no se discuten o no resulta menester hacerlo.

Así, primero, no es parte de la controversia constitucional sometida a conocimiento de este Tribunal desestimar, o dar por supuesto, que los requirentes cometieron un acto ilícito.

Segundo, y tal como se explicará más adelante, el problema de constitucionalidad no dice relación con si el cálculo de la multa estuvo bien o mal hecho, en consideración al mecanismo establecido en el artículo impugnado.

Adelantamos que, en este caso, lo defectuoso es el precepto legal propiamente tal.

Tercero, tampoco está en discusión, como consideración teórica, la utilidad de que los sistemas sancionatorios puedan contemplar multas máximas de cuantía elevada, o que posibilite evitar que el infractor termine sacando provecho de la ganancia ilícita obtenida.

CUARTO. INTERROGANTES CONSTITUCIONALES RELEVANTES:

¿Infringe el derecho constitucional a la legalidad, justicia y racionalidad de un procedimiento aquel mecanismo de sanción pecuniaria en virtud del cual el importe de la multa ha de calcularse atribuyendo un porcentaje sobre un concepto como el de “valor de la operación irregular”, el cual (dada las características del caso)

presenta altos niveles de indeterminación? ¿Vulnera similar precepto constitucional la ausencia de criterios de graduación en el proceso de singularización de las sanciones?

QUINTO. IMPRECISIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO ESTABLECIDO POR LA LEY COMO DEFECTO INCONSTITUCIONAL. SÍNTESIS. Como se desarrollará a lo largo del fallo, este Tribunal constata un grado insuficiente de determinación o especificidad legal de la norma que establece la sanción, tanto en la estructura de la misma, dado la vaguedad del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje (“valor de la operación irregular”), como en cuanto a la forma en que debe aplicarse, por la ausencia de criterios de graduación. A mayor abundamiento, la imprecisión del sistema sancionatorio se ve potenciada por la ausencia de una normativa reglamentaria que permita atenuar la falta de densidad normativa suficiente respecto de la tipificación de la norma sancionatoria impugnada. Asimismo, el tipo de operación que se ha objetado y sancionado por la autoridad administrativa es inédita, por lo que no es una que haya sido objeto de mayor precisión por medio de un desarrollo interpretativo de carácter jurisprudencial. igualmente, la historia de la ley tampoco agrega valor sobre el particular. Lo mismo ocurre si se contrasta el sistema legal impugnado con la normativa comparada relevante, la que presenta niveles de precisión superiores.

La inconstitucionalidad verificada y la argumentación que la sustenta es consistente con una línea jurisprudencial que ha desarrollado este Tribunal de manera uniforme.

ItI.- VAGUEDAD DEL OBJETO O MEDIDA SOBRE EL CUAL SE CALCULA EL PORCENTAJE.

SEXTO. El precepto legal impugnado que establece cuál es la sanción por la comisión de las infracciones a la normativa del nombre reservado adolece de una falta de precisión tal, que quien ha de fijar el quantum de la multa, sea un juez o un órgano administrativo, se verá enfrentado a muy diferentes opciones igualmente viables desde el punto de vista legal y que pueden dar lugar a multas de diferente cuantía. Interrogantes como las que siguen son ilustrativas de lo recién afirmado:

¿Debe considerarse que el valor de la operación irregular es el asociado a la comisión que le ha reportado la utilidad a la corredora o es el monto de la transacción bursátil realizada por los mandantes? En este último caso ¿Se considera sólo el valor de las operaciones de compra, de venta o ambas? ¿Se considera el valor RUT reservado NA

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de todas las transacciones bursátiles o sólo de aquellas en las que se hubieren obtenido ganancias por el mayor valor que pudiere haber resultado entre la compra y la venta? ¿Debe el valor de una operación irregular determinarse sobre la base de las eventuales pérdidas que una o más transacciones bursátiles hubieren generado en terceros? Etc.

Las interrogantes que (sólo a modo ilustrativo) se han indicado son pertinentes, reflejando opciones con resultados muy disímiles y que dan cuenta de una ausencia de guía legal para la aplicación de la sanción. El juez llamado a determinar el monto de la multa en caso que se considere que se ha cometido una infracción se ve enfrentado a un desafío no superable a través de un ejercicio interpretativo. Esto es así debido a que ni con la más diestra labor de interpretación y subsunción es posible descubrir cuál debiera ser el importe de la sanción de acuerdo a la metodología de cálculo establecida en el artículo 29 de la Ley de nombre reservado. Como ya se ha señalado, el origen del defecto de la norma legal impugnada desde el punto de vista constitucional -en su aplicación a operaciones colectivas y complejas como éstas- radica en la elevada imprecisión que denota su redacción. Dicho de otra forma, la noción de valor de la operación irregular como elemento base crítico para determinar el quantum de la multa genera una situación de irremediable incertidumbre al intentar su aplicación a casos de características inéditas y de compleja apreciación, en que lo reprochado es un esquema compuesto por múltiples operaciones, de distinta naturaleza, realizadas por numerosas personas (jurídicas y naturales) actuando desde posiciones distintas y con una repercusión patrimonial diversa.

IV.- AUSENCIA DE CRITERIOS DE GRADUACIÓN.

SÉPTIMO. — Si existe incertidumbre respecto del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje que sirve de referencia para la determinación del importe de la multa, lo que desde ya —por sí solo- provoca un efecto inconstitucional Y, además, la ley no establece criterio de graduación alguno para realizar el ejercicio de singularización de la sanción ¿cómo puede el juez evaluar la legalidad de lo actuado por la administración? Es más, ¿cómo puede el mismo juez fijar el monto de la multa que será impuesta? La respuesta es que no es posible llevar a cabo tal cometido sin incurrir en una labor de creación más que de interpretación o descubrimiento del sentido y alcance de una norma dictada por el legislador.

Nuevamente, y sólo para seguir ejemplificando otras diversas situaciones que pueden generar un alto grado de incertidumbre (tanto para quien ha de fijar la sanción, como para los regulados susceptibles de ser sancionados) caben pregunta s como las siguientes: ¿En qué casos cabe sancionar sólo a la sociedad, sólo a la persona natural que tiene la propiedad mayoritaria y/o el contro! de la misma, a un ejecutivo de ella, o a todos? ¿Debe hacerse alguna distinción según si se participa como comprador o vendedor en una transacción? ¿Hace alguna diferencia el hecho que se aplique una sanción tanto a la sociedad como también a los individuos no propietarios que actuaron en su nombre? Y, en este último caso ¿qué significancia puede tener el grado de involucramiento que dichos individuos puedan haber .

tenido en la operación? ¿Qué relevancia puede tener el hecho que en la operación i- irregular el sancionado haya o no obtenido un beneficio? ¿Tiene alguna significación el patrimonio del sancionado al momento de determinar la sanción?, entre otras.

No se está diciendo que la indicación de criterios de graduación proporcionará resultados objetivos y automáticos, pero, como se ha recalcado, se trata de una circunstancia que exacerba la indeterminación del régimen sancionatorio objetado.

OCTAVO. - La parte requerida ha sostenido que sí existirían parámetros, ya que se aplicarían los criterios utilizados para el sistema de multa alternativo contemplado en el artículo 27 y 28 de la misma ley. La Superintendencia de Valores y Seguros representada por el Consejo de Defensa del Estado ha planteado que la aplicabilidad de los criterios de los dos artículos recién aludidos se sustentaría en la expresión “No obstante...”.

El planteamiento anterior aspira a “subsanar” la dificultad que representa la inexistencia de una disposición expresa sobre el partícular. No obstante, dicha pretensión se encuentra, además, con el inconveniente de que carece de respaldo en la historia legislativa. En efecto, los antecedentes de la génesis del DL. N? 3538 de 1980 (Ley Orgánica de la SVS); de la Ley 18.046 (de Sociedades Anónimas) de 1981; de la Ley No 18.045 (de nombre reservado) de 1981; y de la Ley N? 19.705 (de OPAS) del año 2000, permiten concluir lo opuesto, esto es, que los criterios de graduación contemplados en los artículos 27 y 28 de la Ley de la SVS nunca fueron pensados para ser aplicados al régimen sancionatorio alternativo del artículo 29.

Para comenzar, hay que tener presente que el primer régimen sancionatorio contemplado sobre esta materia fue el establecido en el DL. N9 3538, siendo equivalente al de los actuales artículos 27 y 28, pero con sanciones máximas de menor cuantía (1.000 UF). Muy poco tiempo después, y con ocasión de la discusión que dio origen a la Ley de Sociedades Anónimas, la cual en el texto del proyecto inicial preveía el establecimiento de una sanción alternativa en términos equivalentes al actual artículo 2g (ver Historia de la Ley N? 18.046, p. 254), se decidió, finalmente, reubicar este segundo tipo de multa y concentrar ambos mecanismos sancionatorios en el DL. N* 3538 (ver Historia de la Ley N? 18.046, pp.

350 Y 435).

La intención de la modificación al DL N" 3.538 era que la multa del 30% del valor de la operación irregular constituyere un mecanismo alternativo autónomo, tal como se pensó cuando se pretendía incorporar, originalmente, a la Ley N9o 18.046. De hecho, la expresión “[n]o obstante ...” fue utilizada, precisamente, para dar forma a la redacción por la que se ubicó este segundo sistema de multa de “hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular” en el mencionado decreto ley.

Es importante destacar que, en aquella época, no existía consagración normativa alguna de los parámetros de graduación de los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros. Dichos criterios de graduación sólo fueron incorporados, mucho tiempo después, con la dictación de la Ley N 19.705 del año 2000, la cual, además, elevó la multa máxima desde las 1.000 UF originales a las 15.000 UF. Por lo mismo, la frase “[ín]o obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa” no buscaba que se aplicaran los criterios de graduación de dichos artículos a la multa del artículo 29, inexistentes a esa fecha, como ya se manifestó.

A mayor abundamiento, cabe recordar que, durante la discusión legislativa en la Comisión de Hacienda del Senado, quedó claro que la inclusión de los parámetros de graduación de los nuevos incisos segundos de los artículos 27 y 28 eran precisamente para la aplicación de las multas de tales artículos, lo cual puede constatarse de la transcripción que sigue: “En cuanto al inciso segundo nuevo que se agrega al artículo 27, tiene por objeto precisar que como hay un aumento considerable en los montos a aplicar, existan criterios básicos para la aplicación de las sanciones tales como gravedad y consecuencia del hecho; capacidad económica del infractor y si ha habido reiteración de infracciones en los últimos 24 meses.

Tales parámetros que se proponen podrán significar una mayor precisión en la aplicación sancionatoria.” (Historia de la Ley N? 19.705, Segundo Trámite Constitucional, Primer Informe de la Comisión de Hacienda del Senado).

Por las razones anteriores, queda claro que la expresión “no obstante” no puede ser considerada como garantía suficiente de aplicación de criterios de graduación de los artículos 27 y 28 del DL N? 3.538 al momento de imponerse la multa del artículo 20, requerido en autos.

NOVENO. — Aunsi, a pesar de lo recién explicado, se insistiera que sí son aplicables los criterios de graduación establecidos del mecanismo sancionatorio alternativo, no resulta en absoluto improbable la aplicación del artículo 29 impugnado de una manera que omita o realice un ejercicio meramente superficial de por qué se multa a la parte requirente con un determinado importe y, además, del porqué de las diferencias de trato entre los diferentes sancionados. En otras palabras, incluso si se estimara que los criterios de graduación establecidos en los artículos 27 y 28 son igualmente aplicables al sistema punitivo del artículo 29, el margen de discrecionalidad sigue siendo excesivamente elevado.

DÉCIMO. Este Tribunal ha sido estricto respecto de la ausencia expresa en un régimen legal punitivo de criterios que permitan graduar, caso a caso, el quantum de la sanción. Así lo ha recalcado en la STC 2922, recaída sobre la misma 10

materia objeto de análisis y en la que expresa, aludiendo a la STC 2648, que “le está vedado al legislador -so riesgo de vulnerar el principio de proporcionalidad en el sentido de delimitación de la potestad sancionadora- prescindir de todo criterio para la graduación o determinación del marco de la sanción a aplicar, sea en términos absolutos o de manera excesivamente amplia (...) El esquema habitualmente utilizado se orienta a restringir la discrecionalidad del ente sancionador, a través de la incorporación de directrices que hacen obligatoria la consideración de las circunstancias para la determinación de las correspondientes sanciones, en el caso concreto” (c. 27).

UNDÉCIMO. En suma, es tal el nivel de imprecisión del régimen sancionatorio debido (por separado y en conjunto) a la vaguedad del concepto de valor de operación irregular sobre el cual ha de calcularse el porcentaje, y a la ausencia de criterios de graduación en el proceso de singularización de las sanciones, que en el ejercicio dirigido a fijar el monto de las multas el órgano administrativo sancionador o el juez estariía creando legislación más que interpretando una dictada por el legislador en forma previa. Y, lo que no es menor, en un ámbito (el sancionatorio) respecto del cual la Constitución exige niveles de precisión mayores que en otros, con independencía de que dicho estándar sea menor que el exigido en el área estrictamente penal.

V.- CONSIDERACIONES ADICIONALES.

A) LA RESOLUCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (5VS) ILUSTRA LA AUSENCIA DE GUÍA QUE PARA EL JUZGADOR REPRESENTA EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO.

DUODÉCIMO. Como aseveración inicial, valga repetir lo ya mencionado más arriba: este Tribunal no afirma que la aplicación del artículo 29, inciso primero, realizada por la autoridad administrativa (0 que pueda llegar a efectuar el poder judicial) sea contraria a la ley. El problema radica en el mecanismo legal propiamente tal, ya que la vaguedad del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje y posterior importe de la multa, así como la ausencia de guía para la singularización de la sanción, dejan el campo abierto para la aplicación de multas de muy difícil trazabilidad en cuanto a la metodología y al raciocinio utilizado.

En efecto, no es difícil advertir que la resolución administrativa por la cual se aplica la sanción a la parte requirente carece de un desarrollo que ilumine la razón de por qué se le ha multado por el monto ya señalado, Asimismo, de cuál podría ser la coherencia detrás de los montos tan disímiles con que se ha multado al resto de los sancionados, entre los cuales, además y sin explicación, hay tanto sociedades como individuos, participantes directos como intermediarios, y personas que habrían recibido beneficios, como también algunas que no obtuvieron ganancia de las actuaciones en que intervinieron, sin mencionar, además, la disímil naturaleza 000706 " rmTeda Hsbuia y A

de las conductas que integran lo que se ha estimado preliminarmente (y no en todos los casos, dado el desarrollo ante la justicia de las distintas causas) como un esquema y operación global legalmente reprochable.

Como ya se ha señalado, en un proceso en donde se sancionan diversas personas jurídicas y naturales, en virtud de una misma Resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros (la No 223), por su supuesta participación en un mismo “esquema”, y en atención a una fundamentación común en el proceso de determinación concreta de las diferentes sanciones en donde parece tratarse a todos -en lo concerniente a esto último- como un conjunto indivisible, resulta imposible descubrir por qué se multa a la parte requirente con un determinado importe y cuáles son los elementos de juicio del proceso de singularización que da lugar a las diferentes multas aplicadas a los distintos sancionados.

DECIMOTERCERO. Como se ha explicado, la vaguedad o imprecisión del régimen legal sancionatorio no permite arribar a una sanción que responda a un proceso determinado o determinable. Esta circunstancia impide que, en teoría, por muy profundo que sea el análisis en virtud del cual se fijan las multas a cada sancionado, lo que hablaría bien de quien lo realice (sea la autoridad administrativa o uN juez), no subsana los defectos estructurales de la ley. En virtud de un acto administrativo o judicial de creación normativa (mal llamado, en este tipo de casos, de “interpretación legal”) no es posible enmendar la ausencia de una estructuración y guía legal previa ("ex ante”).

B) ACERCA DEL DISEÑO DE LA MULTA COMO PORCENTAJE DE UNA , VARIABLE MEDIBLE Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA.

DECIMOCUARTO. Es importante comenzar aclarando que la técnica utilizada en diversas legislaciones para expresar el rango de la cuantía de la sanción de multa como un porcentaje sobre un valor susceptible de ser medido no es, en sí misma, problemática desde el punto de vista constitucional.

Existen distintas opciones de diseño para las sanciones pecuniarias, las cuales, según el caso, presentan ventajas y desventajas. Por ejemplo, la justificación de una multa para cuyo importe exista por ley una vinculación específica con la ganancia económica descansa, de manera importante, en el objetivo de reforzar el efecto disuasivo de la sanción, minimizando la posibilidad de que la exis tencia de una multa máxima legal pueda no ser suficiente en relación al benefici o que la infracción irroga al infractor. Este tipo de sanción puede ser construi da, en primer lugar, a partir de una contabilidad precisa de las ganancias realizad as o de las pérdidas evitadas. Una segunda aproximación puede tomar en cons ideración una rentabilidad estimada o indicativa, utilizando, por ejemplo, informac ión sobre las ventas. Esta última orientación es la que suelen seguir aquellos mecani smos en que la base de la multa se determina según un porcentaje de la facturación o venta del negocio del sujeto infractor involucrado en la actividad consider ada ilegal. Esta 12

forma de arribar a la multa aspira elevar el grado de facilidad y objetividad en los cálculos para la determinación de la sanción. Iigualmente, en las legislaciones en las que se contempla este modelo suelen existir reglas que detallan la fórmula de cálculo y, desde luego, criterios de graduación que, en conjunto, constriñan los espacios de discrecionalidad de la entidad llamada a determinar las sanciones y proporcionen un mayor grado de precisión y transparencia.

DECIMOQUINTO. Teniendo en consideración lo anterior, no llama la atención que, en el ámbito de la libre competencia y con ocasión del régimen de multas calculadas, entre otros factores, en base a un porcentaje de las ventas, la Comisión Europea haya expresado que “[llos principios fijados en las presentes Directrices deben servir para asegurar la transparencia y el carácter objetivo de las Decisiones de la Comisión, de cara tanto a las empresas como al Tribunal de Justicia, al tiempo que se asienta el margen discrecional que el legislador deja a la Comisión a la hora de fijar las multas dentro del límite del 10% del volumen de negocios global de las empresas. No obstante, este margen deberá expresarse dentro de una línea política coherente y no discriminatoria adaptada a los objetivos perseguidos en la represión de las infracciones de las normas de competencia”

(Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento N? 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA - publicadas en el Diario Oficial nombre reservado de fecha 14.01.98).

DECIMOSEXTO. Desafortunadamente, desde una — perspectiva constitucional, el mecanismo sancionatorio alternativo que se establece en el artículo 29 en su aplicación a casos como el de autos no sólo no avanza en términos de transparencia y objetividad, sino que, ante la ausencia de parámetros de graduación, ni siquiera garantiza una cierta asociación con el beneficio económico que se pueda haber obtenido de la conducta imputada como ilícita.

DECIMOSÉPTIMO. Considerando lo anotado precedentemente, resulta paradójico que quienes han defendido la postura a favor del rechazo de este tipo de requerimientos hayan recurrido a la legislación extranjera, en especial la europea, para sustentar su posición. En efecto, en dicho tipo de legislación lo usual es: (i) que el valor de medición sobre el que se calcula el porcentaje (en aquellos casos en que se utiliza este mecanismo) sea más preciso; (ii) que se contemplen diversos parámetros a tener en consideración para la graduación de las sanciones al caso particular; (iii) que se distinga entre el monto máximo de la multa que puede imponerse a las empresas y a los individuos; y (iv) que, a través de reglas infra- legales, se detallen con un importante grado de determinación y especificidad los pasos y cálculos que deben efectuarse para la singularización del monto de la multa a ser impuesta (véase, por ejemplo, el Decision Procedure and Penalties Manual del Reino Unido). Como ya se ha explicado, nada o muy poco de eso es recogido en el diseño sancionatorio objetado en la presenta acción de inaplicabilidad.

Saieto W%7º» ee C) ACERCA DE LA FUNCIÓN DISUASIVA DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO OBJETADO, DE LA INCIDENCIA QUE OTRO TIPO DE SANCIONES Y/O ACCIONES PRIVADAS DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS TIENEN SOBRE EL PARTICULAR, Y DE LA FUNCIÓN RETRIBUTIVA COMO FRONTERA O LÍMITE CONSTITUCIONAL.

DECIMOCTAVO. Una posible explicación de la diferente apreciación de las partes sobre la materia reside, eventualmente, en un diferente entendimiento de lo que está en discusión en esta sede constitucional. La postura por el rechazo de este tipo de requerimientos, de la manera en que ha sido expuesta en el voto disidente de la STC 2922 (y que se ha repetido en las causas posteriores sobre esta materia), pone gran énfasis en la función disuasiva que han de tener las sanciones administrativas, para lo cual destaca la relevancia de que los regíimenes sancionatorios posibiliten la imposición de multas lo suficientemente altas (para lo cual intenta demostrar que, de acuerdo a cifras de la Superintendencia, el régimen alternativo del artículo 27 y 28 resulta inidóneo para tal propósito). En el mismo sentido, se recalca la importancia de que el diseño sancionatorio no impida que el infractor que se ha beneficiado con la comisión del ilícito sea despojado de dicha ganancia (disgorgement). Y, por último, se alude a la utilidad de que también se factible sancionar a los individuos como una manera de disciplinar la organización.

DECIMONOVENO. Para evitar malos entendidos es necesario afirmar que este Tribunal no acoge el requerimiento de inaplicabilidad porque esté en desacuerdo con principios como los recién aludidos. No está en discusión la utilidad de que los regímenes sancionatorios puedan consagrar multas máximas de cuantía elevada, o que permitan evitar que el infractor termine sacando provecho de la ganancia ilícita obtenida, o que contemplen sanciones no sólo a las empresas, sino también a los individuos. Sobre la justificación de las sanciones pecuniarias a la empresa y a los individuos que actúan por ella ver los considerando 249 y siguientes de la STC 3116 de 2018.

VIGÉSIMO. El desacuerdo fundamental dice relación con lo que este Tribunal entiende como la ausencia de debida consideración por la racionalidad y justicia procedimental (en este caso, del procedimiento legal alternativo de determinación de sanciones) que le es asegurada a todas las personas en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, N93*, inciso sexto, de la Constitución.

Esto significa, como ya se ha expresado en forma repetida, reconocer que la exigencia constitucional de legalidad y determinación de las sanciones y, en último término, de la racionalidad yjusticia con que debe diseñarse todo procedimiento de determinación de la magnitud de la respuesta punitiva del Estado. Sin aspirar a que el nivel de precisión y densidad normativa sea tal que de un proceso de subsunción cuasi-automático sea posible determinar la multa óéptima en cada caso, este Tribunal quiere expresar con claridad que aun en el evento en que se asuma que la sanción impuesta no es de una magnitud excesiva o desproporcionada, la exigencia constitucional mencionada previamente no puede entenderse satisfecha si es el 14

resultado de un actuar básicamente guiado por la intuición ante la existencia de un marco legal que no proporciona quía lega! suficiente sobre cuál debiera ser la pena administrativa que merece la operación reprochada. Es imperativo que las normas sancionatorias tengan la aptitud de producir un resultado (importe de la multa)

razonablemente previsible, tanto para los regulados como —principalmente- para los jueces.

La defensa de la necesidad de que un régimen legal sancionatorio cuente con grados mínimos de determinación, precisión o taxatividad no obsta a reconocer que en el caso de sanciones no penales existe un mayor espacio, en cuanto a su racionalidad y justificación, para objetivos disuasivos que ameriten algún grado de flexibilidad y holgura en las normas de determinación punitiva. Sin embargo, el precepto legal bajo análisis es de tal precariedad en cuanto a su densidad normativa, que no supera el estándar constitucional mínimo exigible.

VIGÉSIMO PRIMERO. No compartimos el énfasis en la afirmación de una supuesta falta de idoneidad del régimen sancionatorio alternativo (artículos 27 y 28) evaluada a priori y haciendo fe en aspectos respecto de los cuales aún puede existir controversia entre las partes en sede judicial. De hecho, sin ir más lejos, todavía se encuentra pendiente de resolución firme y definitiva la discusión de si efectivamente la parte requirente sancionada en sede administrativa vulneró o no la ley.

Asimismo, estimamos que no tiene sentido intentar demostrar las hipotéticas limitaciones del aludido régimen de multa máxima escalonada de los mencionados artículos como argumento a favor de la constitucionalidad del régimen alternativo objetado en la presente acción de inaplicabilidad. Este tipo de razonamiento pierde el punto de aquello que es objeto de escrutinio constitucional y que hemos intentando esclarecer de diferente forma a lo largo de este fallo.

Igualmente, la Superintendencia a través del Consejo de Defensa del Estado ha llegado a destacar, equivocadamente a nuestro entender, la opacidad en las reglas de determinación de sanciones como valores útiles para hacer frente a una aproximación racional, calculadora y oportunista de los regulados al momento de decidir si cometer o no una infracción. En breve, y bajo una óptica anclada exclusivamente en la eficacia disuasiva, tal aseveración pierde de vista que (más allá de distinciones y disquisiciones de mayor profundidad que puedan hacerse) la teoría de la disuasión (en especial aplicada a regímenes de sanciones pecuniarias) exige, como patrón base, lo opuesto a lo sugerido por la parte requerida, esto es, que las reglas de determinación sancionadora sean lo suficientemente claras, de modo que permita que los potenciales infractores puedan ponderar las consecuencias de sus actos y verse desincentivados a violar la ley.

En efecto, una óptica disuasoria asume como supuesto predominante la racionalidad de los potenciales infractores para hacer alguna estimación de los 15

costos y beneficios esperados, unido a una apreciación sobre el grado de probabilidad de que las consecuencias gravosas de su actuar ilegal le sean efectivamente impuestas. Tal tipo de valoración difícilmente puede llevarse a cabo en presencia de un régimen opaco o poco claro. Desde luego, estamos asumiendo que no existe discusión sobre la necesidad de que la potestad punitiva del Estado se ejerza dentro de los marcos de un Estado de Derecho que establezca resguardos frente a las posibilidades de actuación arbitraria de quien detenta un poder no constreñido. Evidentemente, en un escenario en donde tal condición no se encuentra asegurada se estará en presencia de un sistema que en sí mismo, casi por definición, tendrá una gran aptitud disuasiva.

Por último, este Tribunal plantea que se incurre en un error al no tomar en consideración la contribución que otros tipos de sanciones o remedios legales disponibles para disuadir la comisión de conductas ilícitas, tales como las sanciones penales, sanciones individuales no pecuniarias (como la inhabilidad) e, indirectamente y de modo parcial, las acciones privadas de indemnización de perjuicios, las que por la vía de la obtención de compensación por las pérdidas sufridas (en transacciones bursátiles con características, muchas veces, de juegos de suma cero -lo que gana una parte lo pierde la otra en idéntico monto) favorecen la devolución de la ganancia obtenida ilícitamente (disgorgement).

VI.- CONCLUSIÓN: SE VULNERA EL ARTÍCULO 19, N* 3% INCISO SEXTO, DE LA CONSTITUCIÓN.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Atendido lo expuesto y razonado, la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29, inciso primero, del DL.. N9 3538 resulta contraria a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 19, N? 39, de la Constitución Política de la República, norma en virtud de la cual —en el contexto del presente caso- garantiza que los procedimientos que puedan dar lugar a sanción deben cumplir con condiciones de legalidad, racionalidad y justicia suficientes.

EN CONSECUENCIA, Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, así como lo dispuesto en las demás normas citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 16

SE RESUELVE:

l QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 29 DEL DECRETO LEY N* 3.538, DE 1980, QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS, EN SU TEXTO VIGENTE PREVIO A LA MODIFICACIÓN DE LA LEY N? 21.000, DE 2017, A LA CAUSA SOBRE JUICIO SUMARIO DE RECLAMACIÓN DE MULTA, CARATULADA “nombre reservado CON nombre reservado”", SUSTANCIADA ANTE EL 22* JUZGADO DE LETRAS EN LO CIVIL DE SANTIAGO, BAJO EL ROL C-25.795-2014,

H. QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, atendidas las siguientes consideraciones:

l._ La sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros como base de la impugnación del requerimiento.

19, Que la gestión pendiente consiste en una reclamación de multa que conoce el 22”% Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago (rol 25795-2014). La requirente fue sancionada por la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, “SVS”) al pago de una multa de UF 50.000, por Resolución Exenta N* 270, de 30.10.14, en el marco del Caso Cascadas, por haber infringido el artículo 53 de la Ley N% 18.045, en cuanto previene que “Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento”;

29 Que a fojas 216 y siguientes, consta la acusación que formuló la SVS en contra de la requirente, estableciendo que “Banchile y el Sr. nombre reservado

en operaciones bursátiles en las que se emplearon mecanismos que, no obstante haber cumplido las formalidades exigidas por la regulación aplicable, se utilizaron en forma engañosa, toda vez que el único objetivo de las operaciones con los títulos SOM-A y SOM-B era dar la apariencia de la realización de operaciones normales del mercado, para lo cual se ejecutaron un conjunto de actos que respondían a una estructura, en que los participantes de estas operaciones no se expusieron a los riesgos connaturales a un mercado bursátil, vulnerando de esta forma el inciso segundo del artículo 53 de la Ley N* 18.045” (fojas 282);

ll. La sanción está definida en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto Ley N* 3.538.

3 Que el precepto legal impugnado es el inciso primero del artículo 29 del Decreto Ley N? 3.538, que dispone lo siguiente:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales no medie un período superior a doce meses.”;

49 Que la multa aplicada a la requirente ascendió a UF 50.000, para lo cual la SVS “ha tenido en consideración tanto lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 33 del D.L. N* 3.538, así como todos los antecedentes que constan en el expediente administrativo, en los que, por una parte, se aprecia la multiplicidad de infracciones cometidas y los montos involucrados en las mismas y, por otra, la seriedad y gravedad de las infracciones, en partícular su efecto en el nombre reservado”

(Resolución Exenta N* 270, de 30.10.14,, C. 147, fojas 292);

lI. Los derechos constitucionales que se estiman vulnerados por la requirente.

5. Que la requirente alega que la aplicación del precepto legal objetado vulnera el artículo 19 N* 3, en sus incisos sexto y octavo, de la Constitución, ya que “la norma carece de la especificidad y determinación necesarias que exige la aplicación de una sanción en un Estado de Derecho, conforme al principio de legalidad, al habérsele entregado al nombre reservado y Seguros la posibilidad discrecional de regular el monto de una multa” (fojas 2) y permite, como sucedió en el caso concreto, la aplicación de una sanción desproporcionada, que no contempla criterios de graduación. Precisa que, de conformidad con el artículo 27 N* 2 del Decreto Ley N* 3.538, la multa máxima permitida es UF 15.000 Y, en caso de reincidencia, UF 45.000 y, en su caso, la multa resulta a todas luces desproporcionada porque el total de las comisiones que la requirente recibió por las operaciones bursátiles cuestionadas, que a su juicio son dos y no cuatro como sostiene la SVS, equivalen a UF 5.342,15;

IV. Razones para el rechazo formal del requerimiento.

6. Que, conforme a los antecedentes que acompañara la requirente en su presentación, se constata que el proceso sobre el cual se pretende declarar la 18

inaplicabilidad de la norma es diferente al dilema jurídico planteado en sede constitucional. En efecto, los fundamentos que sustentan la reclamación de multa (fojas 32 y siguientes) dicen relación con cuestiones de orden formal y otras de orden material. En el orden formal, la requirente alega que la facultad sancionatoria de la SVS había decaído, por lo que era incompetente para dictar la resolución reclamada, así como también que se encontraba prescrita y caducada la acción para perseguir la responsabilidad administrativa. En el orden material, aduce que los hechos por los que fue sancionada no se adecúan al tipo sancionador consagrado en el artículo 53, inciso segundo, de la Ley N* 18.045, que hubo infracciones al debido proceso, en relación a la prueba, y que el monto de la multa vulnera el principio de proporcionalidad.

La requirente afirma, en su reclamación de multa, que el principio de proporcionalidad ha resultado transgredido por tres razones: 1) porque las operaciones irregulares son dos y no cuatro; 2) porque su participación en los hechos sancionados se limitó a su rol de intermediadora, sin dolo y respecto de operaciones ejecutadas en un solo día, cabiéndole una exigua participación en el conjunto de las operaciones llevadas a cabo en el denominado Caso Cascadas, que se desarrollaron a lo largo de tres años; y 3) porque la sanción aplicada supera el umbral máximo para las sanciones previsto en el artículo 27 del Decreto Ley N* 3-538, considerando que no ha sido sancionada previamente por igual infracción.

Sin perjuicio de que la resolución reclamada funda la aplicación de la multa en el artículo 28 del citado decreto ley y sobre la base de infracciones reiteradas, lo que admite una multa máxima de UF 75.000, en la gestión pendiente, no se objeta la aplicación del artículo 29 impugnado en estos autos, ni la ausencia de criterios para graduar la multa y, por lo tanto, el dilema jurídico planteado en sede constitucional difiere del planteado ante el tribunal del fondo;

7. Que, por consiguiente, el precepto legal objetado no podrá tener influencia decisiva en la resolución de la gestión pendiente;

V. Cuestiones de legalidad que no son de competencia constitucional.

89. Que este Tribunal no debe pronunciarse acerca de la veracidad de las imputaciones, o cuestionar la responsabilidad de la requirente que fue establecida por la SVS y que en último término será examinada por el juez del fondo. Es el juez del fondo quien debe examinar la legalidad de la imposición de la multa, y valorar todos los antecedentes de hecho que apoyen los argumentos de las partes. En este análisis, es una cuestión de legalidad, y no de constitucionalidad, determinar el monto de las operaciones irregulares que permiten precisar el máximo de las multas;

VI. Criterios para determinar el presente caso constitucional.

g. Que cabe identificar las cuestiones sobre las cuales nos pronunciaremos a objeto de precisar el contenido de la impugnación hecha por la requirente. En primer lugar, examinaremos la predeterminación constitucional de las sanciones administrativas. En segundo lugar, la existencia de sanciones administrativas en sentido estricto y lato. En tercer lugar, la legalidad y la tipicidad como presupuestos en el establecimiento de una sanción óptima. En cuarto lugar, los bienes jurídicos protegidos en el nombre reservado y el marco de actuación de sus operadores en él. En quinto lugar, las modalidades de las multas en el ordenamiento del nombre reservado. En sexto lugar, la concurrencia de la necesaria combinación entre la aplicación de los principios de legalidad y de proporcionalidad. En séptimo lugar, el examen de proporcionalidad a partir de los criterios de aplicación de los artículos 27 y 28 del DL N* 3.538. En octavo lugar, el “Cates — t de proporcionalidad. Finalmente, la estimación de la multa como confiscación;

E

VII. — Marco constitucional de las sanciones administrativas.

109. Que nuestra Constitución dispone de un conjunto amplio de garantías a partir de las cuales se desarrolla el Derecho Penal con mandatos directos hacia el legislador. Eso abarca desde la configuración formal y sustancial de los delitos con garantías como el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, de interdicción de las presunciones de derecho, de densidad normativa del principio de tipicidad (artículo 19, numeral 3% de la Constitución) hasta la configuración del proceso penal mismo. En estas últimas hay reserva legal en cuestiones procesales (artículo 63, numeral 3%, garantías institucionales como la autonomía del Ministerio Público (artículo 83 y siguientes de la Constitución), garantías de control en el ejercicio de la acción penal (artículo 19, numeral 3*) y reconocimiento de derechos de las víctimas de delitos (artículos 19 numeral 3 y 83 de la Constitución), entre otros preceptos legales. En materia de libertad para el establecimiento de las penas por parte del legislador hay restricciones formales (artículo 19, numeral 1* inciso tercero de la Constitución); sustantivas (artículo 59 inciso segundo de la Constitución en relación con los tratados internacionales en materia de derechos humanos y artículo 19, numeral 1% inciso cuarto de la Constitución) y materiales (artículo 19, numeral 7”, literal g) de la Constitución).

Asimismo, hay reglas de Derecho Penal especial en materia antiterrorista (artículo 9%, artículo 19, numeral 7*, literal e) de la Constitución). En fin, un conjunto de derechos, garantías e instituciones que predeterminan un marco constitucional restrictivo en el establecimiento de delitos. No es del caso explicar que todas ellas son el resultado de una sedimentación histórica, doctrinaria e institucional de enorme densidad conceptual y normativa que ha sido desarrollada por la 20

jurisprudencia ordinaria y constitucional en cada uno de los países que se ciñen a este modelo específico de Estado de Derecho;

119. Que, por el contrario, a diferencia de otras Constituciones que realizan el vínculo directo en sede constitucional de la naturaleza de las sanciones administrativas en relación con las penales (a título de ejemplo, el artículo 25.1 de la Constitución Española), nuestra Constitución solo tiene algunas reglas fragmentarias en materia sancionatoria e infraccional. Entre ellas, hay procedimientos contenciosos sancionatorios de naturaleza constitucional ante el Tribunal Constituciona! en relación con las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios (artículo 60 de la Constitución) y por infracciones al pluralismo político y a los principios básicos del régimen democrático y constitucional (artículo 19, numeral 15, inciso sexto de la Constitución). Solo destaca una norma de limitación directa al legislador en materia punitiva sancionatoria: no podrá imponer como sanción la pérdida de derechos previsionales (artículo 19, numeral 7”, literal h);

129 Que esta denotada ausencia normativa en sede constitucional ha sido densificada por la interpretación del Tribunal Constitucional en orden a que el Derecho Administrativo Sancionador obedece a un mismo íus puniendi estatal participando de las características constitucionales del Derecho Penal, aunque con matices (STC Roles 244, 479, 1518, 2267 y 2946, entre otras);

139%. Que el reconocimiento del grado de aplicación ha dado cuenta de un examen complejo de matices que no pueden darse en una descripción gruesa de garantías. Por de pronto, la Constitución no establece una regla específica que permita orientar la actuación del legislador en el establecimiento de sanciones. Una cuestión es que las penas y las sanciones sean parte de una manifestación Única del íus puniendiestatal y otra muy distinta es que el Derecho Administrativo Sancionador sea un mecanismo de graduación de penas menores sin solución de continuidad. Eso debilita el sentido que las diferencia. Siguiendo a nombre reservado, el Derecho Penal es un derecho retributivo y en cambio el ámbito administrativo es un derecho preventivo, puesto que éste pretende corregir la conducta para evitar que se cometan nuevas infracciones favoreciendo la dimensión del fin colectivo que se atribuye al interés público existente detrás de la actuación administrativa. “Ni la legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in ídem, ni la prescripción tienen el mismo alcance en el Derecho Penal que en el Derecho Administrativo. Lo difícil, con todo, es graduar con precisión la diferente intensidad de tales matices, para lo que no parece existir un criterio general”

[nombre reservado (1994), Derecho Administrativo Sancionador, 2% edición ampliada, Tecnos, Madrid, pp. 173-174]. Eso tiene un conjunto de efectos que impiden la automatización de garantías válidas para ambas categorías. Incluso desde el punto de partida, el legislador establece las sanciones y las penas con criterio de ultima ratio, pero cuáles son efectivamente las últimas, restrictivas y acotadas figuras típicas que se deben establecer. Tal cuestión no se resuelve con una remisión genérica a un único ius puniendi. [nombre reservado (2014), Los confines 21 Seteuatdo SEtua y 0»

de las sanciones: en busca de la frontera entre derecho penal y derecho administrativo sancionador, RAP, N* 195, pp. 135-167, Madrid];

149. Que al no existir una densidad tan sustantiva de normas constitucionales sobre el Derecho Administrativo Sancionador así como por el tipo de bienes jurídicos que involucra, el legislador goza, prima facie, de un espacio de determinación de las infracciones superior que el legislador penal;

VIlI. — Sanciones administrativas en sentido estricto y sentido lato.

15. Que no resulta siempre claro el concepto de sanción administrativa que se está reprochando. Por lo mismo, parece necesario distinguir la noción de sanción en un sentido lato respecto de sanción en un sentido técnico o estricto. El origen de la controversia de la noción de sanción se funda en la conceptualización atribuida a Hans Kelsen de la idea de sanción y el papel que ésta juega en la determinación coactiva del derecho para diferenciarla de otro tipo de obligaciones en cuanto efecto del binomio violación de normas/consecuencia desfavorable [Kelsen, Hans (2012), Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho, (Traducción de Moisés Nilve), Ediciones Coyoacán, México], pp. 79-86]. La noción de sanción administrativa se funda en una lectura muy amplia de la idea de sanción en Kelsen, atribuyendo cualquier resultado normativo adverso a un ciudadano como efecto jurídico punitivo designándolo como si fuera una sanción [Cano nombre reservado (2011), ¿Es una sanción la retirada de puntos del permiso de conducir?, RAP, N* 1984, pp. 101-103];

169. Que la sanción en un sentido lato ha llevado a que figuras tales como la revocación de actos favorables, la pérdida de derechos, prohibiciones temporales, inhabilidades generales o especiales para participar en procesos concursales o de selección del empleo público, o de inhabilitación de contratación pública, devolución de beneficios sociales indebidamente percibidos, reintegro de subvenciones, multas coercitivas o recargos tributarios por retraso en el pago de tributos y muchas otras figuras más sean rotuladas como sanción administrativa [nombre reservado (2010), “Sanciones pecuniarias” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, pp. 985-1000]. Por lo mismo, es tarea del ámbito jurisdiccional distinguir las sanciones respecto de las medidas de intervención o policía administrativa de contenido igualmente desfavorable para sus destinatarios [Casino nombre reservado, nombre reservado, (2015), “La potestad sancionadora de la Administración y vuelta a la casilla de salida”, en Documentación Administrativa, N* 2];

17. Que, no obstante lo reseñado, la norma impugnada está referida a la quintaesencia de las sanciones administrativas: la multa, la cual se inserta plenamente en lo que se entiende como una sanción administrativa en un sentido técnico y estricto;

22 IX. La tipicidad y legalidad como presupuestos del establecimiento de una sanción óptima.

189. Que el principio de legalidad y el de tipicidad, desarrollados en los incisos octavo y noveno del numeral 3* del artículo 19, se configuran como garantías formales y sustantivas, a la vez, en el establecimiento de los delitos, los cuales se extienden plenamente al régimen infraccional. Lo anterior, significa que solo el legislador debe definir la infracción misma. En tal sentido, no será constitucional la calificación ad hoc de las infracciones realizadas con posterioridad a su fijación y, por ende, no incorporada desde el inicio en la previsión legal. Este asunto resulta pacifico en esta causa;

199. Que es plausible diferenciar entre la legalidad y tipicidad de la infracción, por un lado, y la sanción misma, por otro, de tal manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía que permita, con meridiana eficacia, que los bienes jurídicos que se pretenden cautelar tengan protección. Por lo mismo, es inextricable el vínculo que une a infracción con sanción, puesto que las valoraciones de las conductas que el legislador reprocha se hacen teniendo siempre en consideración una proporción entre éstas;

209. Que, sin embargo, en este caso la requirente solo impugna la multa y no el ilícito administrativo que se le imputa. Para efectos constitucionales, una cuestión es alegar la textura abierta en la construcción de la conducta ilicita y otra distinta es la sanción resultante en un contexto en donde el juzgador tiene libertad para moverse dentro de los límites legales a efectos de imponer la sanción. Si bien ambas se definen de acuerdo al principio de legalidad, los criterios y garantías constitucionales que permiten su construcción son diferentes. Si no cuestiono el ilícito administrativo parto de la base que la estimación administrativa de la conducta típica calificada como tal es correcta pero su pena está insuficientemente aplicada por ser desproporcionada, carente de límites o con exceso de poder y, por ende, susceptible de ser declarada inconstitucional. Reconoce los hechos y coherentemente acepta la subsunción jurídica de los hechos en la norma y rechaza la multa por desproporcionada. Cabe recordar que la textura abierta de los ilícitos opera de manera binaria: existe infracción o no. En cambio, la dimensión abierta de la sanción opera de manera alternativa: la sanción no es desproporcionada en sí misma sino que lo puede ser en una relación objetiva vinculada a un parámetro. El cuestionamiento no puede realizarse, por tanto, a un porcentaje de la multa sino que a su desproporción en relación con algo y ese algo es la conducta que el propio requirente estima que sí efectuó;

219. Que, asimismo, la determinación del marco punitivo es resorte del legislador y la determinación individual de la pena le compete al juez o a la autoridad administrativa sancionadora. Cualquier decisión que éste adopte dentro del marco punitivo y siguiendo las reglas legales es, potencialmente y a primera vista, admisible. Lo anterior, porque la sanción de una conducta estimada ilícita por todos debe juzgarse en consonancia con la misma, y para ello el legislador le 000772 2 ;_astiedo %W>YÁ7 bO

entregó un abanico punitivo que debe vincularse con los bienes jurídicos que cautela la norma;

229. Que el margen para determinar la sanción óptima tiene que ver con una cuestión técnica relativa al tipo de sanciones que es posible establecer. Ese tema lo analizaremos específicamente más adelante, pero cabe constatar que el resultado de la pena óptima ojusta tiene que ver con el hecho de que el legislador predetermine un régimen que sea cierto, claro y predeterminado pero que, a la vez, tenga la aptitud y flexibilidad necesario para subsumir todas las infracciones a un régimen efectivamente sancionatorio y no a uno sujeto a la disponibilidad del infractor;

X. Bienes jurídicos del mercado de capitales y la libertad para operar en él.

239. Que, como ha sostenido la jurisprudencia de nuestro Tribunal, “las superintendencias son órganos de la Administración del Estado encargados de fiscalizar a sujetos privados que llevan a cabo actividades particularmente relevantes. Se distinguen por estar dotadas de fuertes atribuciones (normativas, fiscalizadoras, sancionadoras); y por controlar a sujetos acotados. Estos órganos no han sido creados por el legislador en todas las áreas de la economiía, sino sólo donde hay bienes jurídicos significativos comprometidos para la sociedad. De ahí que existan en el mercado de capitales (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, a la cual hay que adicionar la reciente Comisión para el Mercado Financiero); en el ámbito de los servicios concesionados (Superintendencia de Electricidad y Combustibles y Superintendencia de Servicios Sanitarios); en el de la seguridad social (Superintendencia de Salud, Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Seguridad Social); y, finalmente, están las que operan en sectores sensibles (Superintendencia del Medio Ambiente, Superintendencia de Casinos de Juego, Superintendencia de Educación, Superintendencia de Quiebras). Desde el punto de vista organizacional, las superintendencias son servicios públicos descentralizados, pues tienen personalidad jurídica, patrimonio propio y están sujetas a un control de supervigilancia o de tutela” (STC Rol N* 2264, c. 9”);

24. Que, acorde a esa dimensión institucional, “entre las potestades que tienen estos organismos en nuestro sistema jurídico, está la de impartir órdenes a los sujetos fiscalizados y la obligación para éstos de acatarlas, bajo apremio de sanción administrativa (por ejemplo, artículo 19, D.F.L. N* 3, Hacienda, 1997;

artículo 28, D.L. N* 3.538; artículo 11, Ley N* 18.902; artículo 47, Ley N* 20.255;

artículo 57, Ley N* 16.395; artículos 3* y 4%, Ley N? 20.417)” (STC Rol 2264,C.10");

259, Que, en tal razón, a la Superintendencia de Valores y Seguros le corresponde, por mandato legal, el:

“Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas y fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su 24

aplicación y cumplimiento. Si en el ejercicio de estas facultades de interpretación y aplicación se originaren contiendas de competencia con otras autoridades administrativas, ellas serán resueltas por la Corte Suprema”. (Literal a) del artículo 4* del Decreto Ley N? 3.538);

269. Que, en función del principio de tipicidad, la requirente nos invita a dividir dos dilemas: la infracción, por un lado, y la sanción misma, por otro. Desde el punto de vista de la actividad de los operadores de la Bolsa de Comercio hay diferencias en este caso;

27. Que, en la dimensión normativa, el legislador ha definido ilícitos a partir actividades prohibidas por las cuales es sancionada la requirente. Entre otras:

Artículo 53 (Ley N* 18.045).- Es contrarío a la preseñte ley efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el nombre reservado o a través de negociaciones privadas.

Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento.”;

289. Que, sin embargo, la requirente ha planteado un dilema consecuencial al establecimiento del principio de tipicidad y legalidad, cual es el hecho de que las penas y las sanciones cumplan con la previsión necesaria y suficiente que permitan advertir al ciudadano que se encuentra frente a un ilícito.

Este Tribunal ha valorado la función de previsibilidad bajo los criterios de ley penal previa, escrita, estricta y cierta bajo el canon penal al uso. La certidumbre reprochada se deriva del impedimento de conocer previamente la sanción en cuanto a su monto. Para ello, se cuestiona que el artículo 29 use la expresión “emisión u operación irregular” como elemento interpretativo —en sede administrativa- de la sanción misma. Por tanto, la sanción dependería de una decisión administrativa y, a la vez, vulneraría el principio de la libertad de comercio, la que se ciñe a reglas propias de la costumbre;

299. Que esta actividad interpretativa de la normativa del mercado de capitales implica que la operación dentro de este mercado es una actividad que nace regulada y que no está sujeta a Un estatuto desregulado ni menos puede entenderse como un ejercicio de una libertad civil natural. Los actos de comercio que se ejecutan en las bolsas de comercio son regulados por el Código de Comercio, la Ley de nombre reservado, los reglamentos de la SVS y de las bolsas de comercio, y también por usos y costumbres mercantiles. La costumbre puede extender o profundizar la regulación legal de ciertas actividades. El Código de Comercio reconoce a la costumbre como fuente de derecho, cuando se prueba en juicio, específicamente para suplir el silencio de la ley (artículo 4% del Código de Comercio), para determinar el sentido de palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar actos y convenciones mercantiles (artículo 6* del Código de Comercio).

Sin embargo, la costumbre mercantil no puede utilizarse para contradecir el texto legal, ni para justificar una infracción;

Sasialo soxca y ho 309. Que, por otro lado, la noción de "emisión u operación irregular” se hace aparecer como una decisión de interpretación de geometría variable por el administrador en circunstancia que está en el corazón de la actividad bursátil;

31. Que es tal la relevancia de lo que significa “operación” que realmente es estructural al funcionamiento del nombre reservado y resulta razonable entenderla como una actividad que entienden perfectamente los “operadores” de la Bolsa de Comercio y que no es un concepto definido autónomamente por la administración estatal. Normativamente la voz “operación” describe atribuciones, actividades y comportamientos que están delineados en los artículos 3? literal b); 39 literal C); 3* bis literal b), 4% literal d) y 14 literal a) del Decreto Ley N* 3.538.

Asimismo, en cuanto a las reglas del nombre reservado lo encontramos en los artículos 49 bis; 8%; 12%; 16 literales a), b) y ); 24%; 26% 29%; 30% 32% 33% 35% 409 numeral 8); 43% 44% 47% 59% 60% 1019 102 144 bis; 165% 166% 168%; 1719 173% 184% 191% 197 199%; 2009%, 207% y 246% de la Ley N* 18.045. A su vez, la voz “operación irregular” está descrita en el artículo 54 de la Ley N* 18.045 sobre nombre reservado;

32%. Que, en consecuencia, la denominación de una “operación irregular”

en el mercado de capitales no puede restringirse a una parte del artículo 2g del Decreto Ley N* 3.538, sin atender al conjunto de la legislación, incluyendo las instrucciones y órdenes de la Superintendencia del ramo. Los sujetos regulados están vinculados por el ordenamiento jurídico que los rige y en sus actividades dentro del mercado de capitales están subordinados a las instrucciones y órdenes que se deriven de la Superintendencia respectiva. Con lo cual, la hipotética apertura del ilícito administrativo se configura sólo en una interpretación reduccionista ya que no toma en cuenta explícitamente los artículos 4 literales a), 27, 28 y 29 del Decreto Ley N* 3.538 y el artículo 53 de la Ley N* 18.045, sin contar las instrucciones y órdenes específicas de la Superintendencia de Valores y Seguros y tantísimas otras normas legales que aluden a un concepto similar;

339 Que, en consecuencia, uno de los matices del Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal, reside en el hecho de que en éste último las acciones del sujeto activo se supeditan al derecho general de libertad, reconocido en el artículo 19, numeral 7* de la Constitución. En cambio, en la dimensión administrativa, el sujeto activo, bajo el nombre de sujeto regulado (otro matiz) tiene un marco de acción predeterminado por el artículo 19, numeral 219 de la Constitución en cuanto sus “operaciones” deben ceñirse a un cuerpo normativo preestablecido legalmente;

34. Que la pregunta que cabe realizar es ¿por qué es necesaria tal regulación de las operaciones? Su respuesta nace en función de los bienes jurídicos que se protegen por la misma. En Chile, a diferencia de otros países, hay dos tipos de bienes jurídicos en juego. Bienes directos e indirectos;

35%. Que el bien jurídico directo es el principio de la libre formación de los precios. “Para garantizar esta libertad de mercado se establecen unas minimas reglas de organización y regulación, como necesario armazón, dentro del cual se 26

desenvuelva la actividad económica con libertad y transparencia. Esta ordenación fija los límites generales de actuación dentro de las cuales hay libertad de actuación y confianza de los inversores. Fuera de los mismos las operaciones son irregulares y deben dar lugar a medidas de reacción y, en su caso, de sanción. (...) Es precisa la existencia de un derecho sancionador en este sector económico, que contenga la regulación de los límites de actuación y que garantice la transparencia de los mercados y la confianza de los inversores, pilares esenciales sobre los que se levante el mercado” [Fuertes, Mercedes (2010), “nombre reservado. Régimen sancionador”, en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de Sanciones Administrativas, lustel, Madrid, p. 578]. Esta es la realidad de nuestra Superintendencia de Valores y Seguros como de la Comisión Naciona! del nombre reservado de España o de la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos. Se considera muy pernicioso todo lo que falsee el funcionamiento del mercado y que modifique artificialmente las reglas del juego bursátil;

36. Que la racionalidad del procedimiento parte desde sus fines y objetivos. Para ello, el legislador ha desarrollado un organismo como la Superintendencia de Valores y Seguros (y más adelante, Comisión para el Mercado Financiero) con poder de fiscalización sobre el nombre reservado teniendo en vista tres objetivos diferentes. Por una parte, la fe pública, confianza y transparencia en los mercados a objeto de constituir una fuente de financiamiento sólida, creible y fidedigna. En segundo lugar, la protección de los accionistas minoritarios en el nombre reservado. Y, finalmente, como fuente de rentabilidad de los fondos de pensiones del sistema de seguridad social chileno;

37. Que para que el nombre reservado funcione, la argamasa debe ser la confianza y la fe pública, puesto “que los inversionistas evalúan la viabilidad financiera del emisor en base a la información disponible (...) Se trata de establecer reglas y normas claras [por parte de la SVS], lo suficientemente flexibles, objetivas y generales; manteniendo la transparencia del mercado, con el fin de fomentar el ahorro y la asignación eficiente de los recursos y la adaptación y adecuación del mercado nacional a la evolución local y la economía internacional” [Novoa, Raúl y nombre reservado (1995), Derecho del mercado de capitales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp.64-651. En algunos países la regulación de este mercado ha considerado la protección penal de bienes jurídicos supraindividuales, como la confianza en el mercado, el correcto funcionamiento del nombre reservado, la transparencia del mercado, la seguridad de las transacciones, entre otros [nombre reservado (2010): «El delito de uso de información privilegiada en el nombre reservado, especialmente en el derecho español (Art. 285 CP)» Tesis doctoral, Universidad de Alcalá, pp. 117-18]. No es posible asumir para operadores de Bolsa que desconozcan la esencia de su función y su papel instrumental esencial en la protección de los intereses de todos los intervinientes en el nombre reservado, especialmente, de los accionistas minoritarios;

389. Que la economía financiera requiere un alto estándar de protección de los accionistas minoritarios. Lo anterior, puesto que la sociedad anónima abierta 000774 Ael Sa J …7Áw

tiene por elemento característico la concurrencia en el mercado de capitales de un gran número de accionistas que personalmente carecen de una participación relevante en el capital de la sociedad. Por lo tanto, no están en condiciones de influir en la administración de las respectivas sociedades quedando vulnerables a la información, manejos y decisiones de los accionistas mayoritarios. En Consecuencia, la protección de sus intereses constituye un fin económico esencial para mantener la presencia de estos accionistas y su confianza en el mercado de capitales mismo. Algunos de estos propósitos fueron específicamente incorporados al nombre reservado por la Ley N* 20.382 en el año 2009;

39. Que en Chile el mercado de capitales no solo es un mecanismo de financiamiento sino que tiene funciones públicas que el legislador le impuso. Más allá de su dimensión financiera, resalta constitucionalmente su función de seguridad social, como bien jurídico indirecto. La administración de los fondos de los trabajadores, esencial para el ejercicio del derecho de seguridad social, ha sido confiada con el objeto de obtener una rentabilidad y seguridad en sus fondos bajo un régimen de garantías. Lo anterior, es solo la contrapartida natural de la norma constitucional que permitió que el legislador pueda “establecer cotizaciones obligatorias” (artículo 19, numeral 18% de la Constitución). Esta rentabilidad y seguridad es una obligación legal que se exige (artículo 45 del Decreto Ley N* 3.500)

bajo la cautela de que uno de los máximos inversionistas institucionales del mercado de capitales chileno tuvieran un tipo de administración que protegiera los ahorros de los trabajadores, Por tanto, las administradoras de fondos de pensiones asumen responsabilidad por administración hasta la culpa leve (artículo 147 del DL N* 3.500), deben demandar a las personas que generen perjuicio a dichos fondos (artículo 148 del DL N* 3.500); están obligadas a indemnizar al fondo de pensiones por los perjuicios que sus administradores ocasionen (artículo 149 del DL N? 3.500);

tienen deberes de reserva (artículo 151 del DL N* 3-500), tienen limitado el tipo de instrumentos en los que invierten (artículo 45 del Decreto Ley N* 3.500), y tienen un conjunto amplio de deberes que reposa en la estructura sana y transparente del nombre reservado. Por tanto, las distorsiones provocadas por ilícitos generan daño a los fondos de pensiones;

40”. Que, en consecuencia, no es razonable construir una supuesta vulneración constitucional solo en lo multado, olvidando que la conducta que motiva tal sanción está al servicio de unos fines constitucionales (derecho a la seguridad social) y legales (protección de los accionistas minoritarios, transparenci a y credibilidad del mercado) que son la base para verificar el qué y el porqué de la multa;

X!. El régimen de multas en el nombre reservado.

419 Que las multas en el Derecho Administrativo Sancionador tienen varias características. Primero, a efectos de identificar otro matiz con el Derecho Penal, en este ámbito cumplen las multas un valor secundario a diferenc ia que enel 28

ámbito administrativo. Si bien hay múltiples sanciones administrativas que *el legislador puede imponer, las multas en el Derecho Administrativo Sancionador constituyen su objeto preferente de política disuasiva. Elto la diferencia de manera radical con el Derecho Penal. En segundo lugar, las multas configuran un acto administrativo desfavorable de que está dotada la Administración del Estado por mandato legal, consistente en la imposición de una sanción aplicada mediante un procedimiento administrativo por la vulneración de bienes jurídicos de naturaleza administrativa. Por lo mismo, este acto administrativo está dotado de la presunción de legalidad y de la ejecutoriedad propia de un acto de esta naturaleza. En tercer término, yendo a la estructura de las multas. Hay que determinar el tipo de multas de sus criterios de aplicación. En la tarea de establecer la multa el legislador cumple un papel insustituible. En la función de especificar sus criterios de aplicación, el legislador debe definirlas en su punto de partida, pero su aplicación práctica está entregada al juez o a la Administración;

429. Que en relación con el tipo de multas hay que distinguir entre multas fijas y proporcionales. Las primeras de determinación de una cuantía fija y las segundas dependientes de otra cantidad de dinero cuantificable (porcentaje, el tanto o el doble). “Los supuestos de multas proporcionales son de ordinario referidos a infracciones con un contenido económico predominante. Para su cálculo son necesarios dos factores: los que podemos llamar el porcentaje o tigo (el 10 %, el tanto o el triple, etc.) y lo que con no menos convencionalismo cabe denominar base, esto es, la cantidad sobre la que se aplica el tipo para calcular el importe de la multa procedente en el caso concreto” [nombre reservado (2010), “Sanciones pecuniarias” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, p. 988]. A veces hay sistemas mixtos que mezclan ambos modelos.

El problema de las multas fijas es su desfase en la cuantía por la pérdida de valor del dinero. Por la naturaleza de los bienes jurídicos propios del nombre reservado, el método de los sistemas mixtos parece ser aquél que nos aproxima de mejor manera a la determinación abstracta de la sanción óptima;

43. Que la estructura regulatoria de los mercados financieros comprende la vertiente interna de la actividad financiera (organización, financiación y solvencia de las empresas de servicios financieros, entidades de crédito y aseguradoras) así como los aspectos externos de la misma relativo a las relaciones entre los sujetos que operan en el mercado financiero y su clientela. En este entramado normativo, hay que introducir un grado de discrecionalidad en la cuantificación de los escenarios de impacto en los mercados. Tal ha sido siempre el objetivo de la legislación anti-trust, pro libre competencia y de defensa de los consumidores que han buscado establecer la pena óptima en la materia. “De modo que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario inevitable otorgar al TDLC yn cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de “dosimetría sancionadora” rigurosamente exigibles. Si ello es así en el ejercicio general de las potestades administrativas cuando la Ley lo consiente, tanto más lo será respecto de la potestad sancionadora en el ámbito de la defensa de la competencia, pues resulta inherente a toda decisión sancionadora de este género, además de la finalidad estrictamente represiva, la de defender los intereses públicos concretados en el funcionamiento concurrencial del mercado, su transparencia y la defensa de los consumidores incorporando a los instrumentos represivos elementos disuasorios de conductas futuras” [Carlón Ruiz, Matilde (2010), “Principio de proporcionalidad” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de Sanciones Administrativas, lustel, Madrid p. 7481;

44. Que el régimen mixto implica una modalidad de multas fijas y otras sujetas a resultados variable en función de un parámetro. En este caso, el legislador definió como elemento la “operación irregular” habida cuenta de tratarse del criterio paramétrico de las propias actividades bursátiles. Nada hay en la Constitución que impida recurrir a un modelo mixto o fijo y per se están dentro de la libertad de configuración del legislador;

45%. Que, identificada la multa, hay un elemento adicional que son los criterios de determinación de la misma. Este caso se funda en una interpretación arbitraria que realiza una exclusión irracional de los criterios de aplicación. Resulta sencillo, por ende, entender que nos encontramos frente a una multa carente de justificación cuando se aislan los factores que introducen la dosimetría adecuada.

Pero tal interpretación es manifiestamente errada, según pasaremos a explicar;

46%. Que el artículo 29 del Decreto Ley N? 3.538 es esencial para configurar la sanción. De esta manera, resulta clave entender tal artículo bajo una recta interpretación de todos los preceptos involucrados. Lo anterior, es una exigencia gnoseológica porque la interpretación constitucional exige una interpretación conforme a la Constitución, esto es, de aquellas interpretaciones plausibles de escoger como las que más se avengan con el ordenamiento constitucional sin llegar a un ejercicio de ultima ratio de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto legal cuando lo que se está haciendo no es más que declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles interpretaciones, habitualmente, de aquella que parece excéntrica;

47. Que al resolver acerca de la sanción impuesta a la requirente, la Superintendencia de Valores y Seguros expresamente refiere a los artículos 27 y 28.

En efecto, en el considerando 153 de la resolución reclamada establece que “de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del D.L. N* 3.538 de 1980, el monto de las multas que aplique esta Superintendencia se determinará apreciando fundadamente la gravedad y consecuencias de los hechos, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses.” (fojas 293);

48”. Que, en tal sentido, el propio artículo 2g aludido se vincula con los anteriores al indicar que: “No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa (...)”. La clave de la interpretación correcta reside en cómo concebimos el mandato normativo de la expresión “no obstante”. La expresión “no obstante” identificada en el precepto, tiene una función semántica y otra 30

gramática. En la semántica, es un conector. Y en la gramática, un adverbio. Al ser conector, su función semántica es vincular el artículo 2g con los anteriores 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538, como parte de una lectura integrada. Esto es, hace suyos los contenidos narrativos de los artículos mencionados como un solo todo. Solo a partir de ahí ejerce su función gramatical, concebida como un adverbio de coordinación adversarial. La condición adverbial de esta coordinación de opuestos puede ser, a su vez, de dos tipos: excluyente o restrictiva. La función de un nexo adversativo es, por tanto, para restringir o suprimir las posibles interpretaciones semánticas que se podrían otorgar a los elementos enlazados [Sanja Maritic (2011), "PERO", "SIN EMBARGO" Y "NO OBSTANTE" COMO CONECTORES DISCURSIVOS http://facta.junis.ni.ac.rs/lal/lal201102/lal201102-02.pdf]. De esta manera, hay que leer en conjunto los artículos para identificar lo adverso, en qué se oponen y si la oposición es excluyente o restrictiva;

49. Que para visualizar mejor los artículos cabe contrastarios en la siguiente tabla descriptiva:

Sujetos Í Sujetos obligados: “Las , obligados: Nada sujetos personas o ? dice. obligados son | entidades diversas los mismos que || de aquellas a que se íº L identifican — los refiere el — inciso Í; í artículos 27 y 28 primero del artículo ?3 | del Decreto Ley

| anterior, pero … ¡ NI 3.538, sujetas a la l| porque no hay fiscalización o '| oposición.

supervisión de la Superintendencia.

%| (...) Las sanciones %Í establecidas en el —| presente — artículo —| podrán ser ;

aplicadas a la a sociedad, empresa, Íi entidad, personas ,á jurídicas naturales, o ía administradores o representantes,

| k según lo determine % la :

Superintendencia.”

1 | “.

GU g¿

F " m

!í Conductas Conductas Las %í sancionadas;: h sancionadas: Nada conductas EÍ “(...) que l dice. sancionadas incurrieren en por estos í% infracciones a las artículos se L leyes, reglamentos, f extienden al % 1 estatutos y demás normas que las | 1 artículo 29.

| rijan, o en ; incumplimiento de ¡ las instrucciones y órdenes que les | í imparta la I — Superintendencia.”

Sanciones l Sanciones Las principales: principales: Nada sanciones “(...) podrán ser f refiere el artículo identificadas en 4 objeto de la J 29. otros cuerpos E aplicación por ésta, legales o sin perjuicio de las ; reglamentarios | establecidas subsisten Y < especificamente en pueden ser otros legales cuerpos o 1 aplicadas.

reglamentarios, de $ una o más de las , siguientes sanciones.”

Sanciones í Sanciones administrativas administrativas pueden aplicar que no son !

que no son estas multas: “z) multas: nada dice el sanciones.

Censura — (...]; 3) artículo 29.

Tratándose de Í personas nombradas o autorizadas por la Superintendencia para ejercer . determinadas | funciones o |f actuaciones, — ésta 32

podrá — aplicarles también las sanciones de:

a)

Suspensión de su cargo hasta por un año, y b)

Revocación de su autorización o nombramiento por causa grave.”

La multa: Hace “2) Multa a directamente beneficio — fiscal, fijar su monto de aplicable el hasta por un monto acuerdo a los límites artículo 28 (“de global por entidad o en ellos establecidos acuerdo a los persona o hasta en un 30% límites en ellos equivalente a del valor de la establecidos”) o 15.000 unidades de emisión u operación lo hace fomento. En el caso irregular. depender del de tratarse de valor de la infracciones operación reiteradas de la irregular. Por misma naturaleza, supuesto que podrá aplicarse una es excluyente la ;

multa de hasta adopción — de cinco veces el una U otra monto máximo multa.

antes expresado”.

Quién Quién aplica un aplica la muita: la la multa: "(...) la conector dque Superintendencia Superintendencia, a amplia las de 1valores y su elección.” potestades de Seguros. la SVS puesto que puede aplicar las multas del artículo 28 o las del artículo 29 de la misma manera que un juez puede aplicar una pena penal dentro de su marco.

33 000777 V Ssprriv Tha 74'“£'!'í

Criterios de Criterios de En aplicación de la aplicación de la consecuencia, multa: “El monto multa: “Para los se aplican específico de la efectos de - los todos los multa a que se artículos precitados criterios refiere el número 2), se entenderá que reseñados en el se determinará hay reiteración artículo 28 y apreciando cuando se cometan solo se matiza fundadamente — la dos o más el factor de la gravedad y las infracciones, — entre reiteración consecuencias del las cuales no medie restringiendo el hecho, la capacidad un período superior a período — que económica , del doce meses.” abarca.

infractor y si éste hubiere — cometido otras — infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses.

Esta — circunstancia no se tomará en consideración — en aquellos casos en que la reiteración haya determinado por sí sola el aumento de la multa básica.”

-|

50”. Que, en resumen, el artículo 29 del DL 3.538 al utilizar un conector y un adverbio adversarial no excluyente, solo limita la aplicación por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros a una u otra de las multas referidas en artículos distintos, así como refiere de manera diferente el período de la reiteración.

Portanto, no es posible concebir como un criterio de justificación del requerimiento el construir una supuesta inconstitucionalidad basada en la ausencia de parámetros de determinación abstractos de una multa. Esa interpretación reconduce hacia una multa descriteriada, en circunstancias, que la multa del artículo 29 solo se puede concebir dentro de los parámetros que fijan los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538. En lo demás, respecto del caso concreto, el artículo 28 es perfectamente aplicable en un sentido lógico, semántico y gramatical correctamente interpretado, según veremos más adelante;

519 Que, a mayor abundamiento, con la creación de la Comisión para el Mercado Financiero se modificó la normativa aplicable, incluyendo las normas sobre aplicación de sanciones. El nuevo precepto incorporado por la Ley N? 21.000, fue estimado como ley común en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N?

3.312, y establece como criterios para determinar el monto específico de la multa:

34 “1. La gravedad de la conducta.

2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese.

3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción.

4. La participación de los infractores en la misma.

5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización.

6. La capacidad económica del infractor.

7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por la Comisión en las mismas circunstancias.

8. La colaboración que éste haya prestado a la Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción” (artículo 38 de la Ley N?

21.000).

En este sentido, los factores que el legislador estima importantes para determinar y aplicar la multa ante este tipo de infracciones son sustancialmente los mismos prescritos en la legislación vigente. Cabe constatar que, al igual que en el caso del artículo 29 impugnado, en este cuerpo legal los criterios están desarrollados en un artículo aparte y específico que se conecta con la multa respectiva;

XII. — La correspondencia entre el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad.

529. Que el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones nos exige un cumplimiento específico del principio de la certidumbre, esto es, que el ilícito administrativo tenga la predeterminación normativa con suficiente grado de certeza del tipo de conducta infringida y del grado de la sanción determinada. Así lo ha fallado en este tipo de infracciones, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español (STC 219/1989, fj. 4%, 61/1990, fj 3%). Ya hemos sostenido, en los considerandos 27, 28 y 29 de este voto de minoría, que resulta suficiente la certidumbre que genera la tipicidad de las infracciones. El dilema pendiente reside en la sanción misma no en la norma de fondo infringida;

539 Que la previsibilidad sobre la sanción misma se obtiene sobre la base de un conjunto de elementos. A saber: A) Que haya graduación. En este caso la hay incluso extrapolando la vieja tipología de falta leves (que estaría desarrollada en el artículo 28 inciso 1 del Decreto Ley N? 3.538), faltas graves (artículo 28 inciso 2* del Decreto Ley N? 3.538) y muy graves (artículo 2g del Decreto Ley N* 3.538). Resulta perfectamente racional concebir la estructura de las normas bajo esta parametrización. B) Gravedad, trascendencia del hecho, antecedentes del infractor y peligro potencial creado. La función de los operadores de Bolsa es esencial en la trascendencia del hecho, en su naturaleza instrumental a los propósitos del ilícito y a la grave afectación de la confianza en el funcionamiento libre del mercado de capitales mediante este tipo de prácticas. Justamente el abarcar los criterios de los artículos 27 y 28 permiten dar cuenta de estos factores. C) Que tenga un límite máximo la sanción. Esta sanción está determinada en la ley y la configura el legislador bajo un modo variable siguiendo la “emisión u operación irregular”.

Efectivamente, aquí se introduce un grado de flexibilidad que solo se puede contrastar en el caso concreto mediante un examen de un test de proporcionalidad;

549. Que es necesario proceder a una equilibrada articulación del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad. El verdadero dilema reside en la fijación de unos criterios que sean lo suficientemente precisos como para cumplir con las exigencias del principio de legalidad y lo suficientemente flexibles como para dar margen real de acción al principio de proporcionalidad. Podemos reseñar algunos de estos criterios, partiendo por el hecho de que A) debe haber un cierto margen en la aplicación de discrecionalidad. El Tribunal Constitucional español ha sostenido que “resulta compatible con la garantía del principio de legalidad sancionadora que el legislador atribuya discrecionalidad a la Administración dentro de unos límites para concretar el alcance o importe de la sanción” (STCE 175/2012, fj 13”). B) Que debe haber cobertura legal en la construcción de criterios aunque sean implícitos. Ya es resorte del legislador establecer una cláusula cerrada o abierta de criterios (sistema de numerus apertus o numerus clausus). En cualquier circunstancia, el legislador los cumple en el Decreto Ley N* 3.538 y en la Ley N* 21.000 de un modo más extendido. C) Parece no ser posible dejar de recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, en este caso, el de operación irregular, aunque delimitado por el propio actuar de los operadores bursátiles. D) Hay que mirar los criterios de la figura legal de la infracción misma. Así, por ejemplo, es el propio Reglamento de la Bolsa de Comercio el que orienta el tratamiento normativo de las conductas que se estiman como “graves” y que no son cuestionadas por la requirente. Por tanto, no nos encontramos frente a conductas cuyo único sostén punitivo resida en la sanción sino que en todo el componente de entendimiento de la infracción misma. E) Debe existir congruencia entre la sanción y la conducta infringida. Sobre esto ya hemos reiterado lo suficiente. Y, por último, debe hacerse un F) juicio de ponderación propiamente tal que permita veríficar la proporcionalidad;

XIII. — Examen de proporcionalidad con criterios de los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538.

559, Que tres cuestiones analizaremos en este punto. Primero, ¿es parte de la proporcionalidad el optar por sanciones distintas? Segundo, la cuestión de aplicación de los criterios y, finalmente, la indeterminación del límite máximo de la sanción;

56". Que ¿será posible para la Superintendencia de Valores y Seguros determinar “a su elección” la sanción más pertinente a juicio del juzgador? Este componente del artículo 29 es lo que habita detrás de la idea de una “prohibición de la alternatividad” (nombre reservado, alegatos de la Causa Rol 3236). El reproche es contradictorio puesto que borra con el codo lo que había indicado con la mano. Por una parte, la mejor demostración de la conectividad del artículo 29 del Decreto Ley 36

N* 3.538 con los dos artículos que le anteceden es justamente que puede "“elegir”

entre la aplicación de aquél o de éstos, indistintamente. Por tanto, si se conectan las sanciones con mayor razón los criterios para aplicarlas. En segundo lugar, no es razonable concebir que la discrecionalidad del juzgador para moverse dentro del marco penal sea un incumplimiento de la certeza de la sanción. Eso es confundir la determinación legal de la sanción con su individualización. Tercero, la supuesta prohibición de la alternatividad tendría un efecto amplísimo en normas penales y administrativas, partiendo por la propia Ley N* 21.000 que estableció una horquilla legal de variadas sanciones sin que el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de este modo de predeterminación normativa (STC Rol 3312);

57. Que, en cuanto a los criterios aplicables, la interpretación que vincula la sanción con los criterios de los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538 configura un estándar de racionalidad del debido proceso. Éste se satisface porque la interpretación razonable del precepto supone que la sanción del artículo 29 debe ponderar “la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los Últimos 24 meses” (artículo 28 del Decreto Ley N* 3.538). De esta manera, la sanción respeta el principio de legalidad de las mismas al configurar ella misma la sanción sin abandonar ninguna parte de su complemento a norma reglamentaria alguna. Los criterios de gravedad, consecuencia, capacidad económica y reiteración permiten cierta discrecionalidad, la que es suficientemente tasada, para que pondere el caso concreto permitiéndole recorrer el arco de la multa, según los criterios ya reseñados. Esta mayor libertad para determinar la sanción no puede operar ex ante, como mandato de total certidumbre, porque justamente la gravedad y las consecuencias del hecho solo se conocerán y se permitirá aquilatar las consecuencias con posterioridad debido a la complejidad de la operaciones irregulares. Por último, estos criterios se asocian al cumplimiento de los fines de este procedimiento en cuanto precaven la transparencia y competitividad de los mercados así como la afectación de los derechos previsionales de los trabajadores, cuya garantía de dichos derechos depende de la seguridad y rentabilidad del funcionamiento del nombre reservado;

589. Que, en cuanto a la certidumbre del techo de la sanción, aquí nos encontramos frente a una norma que es determinable. Por lo demás, esto no es extraño dentro de nuestra estructura de las penas y sanciones en Chile. Si los principios del derecho penal se aplican con matices al derecho administrativo sancionador, resulta claro que habría que analizar cómo desarrolla el legislador penal el punto. Pareciera que el estándar exigido por la requirente supondría que la Única sanción válida es aquella compuesta en una norma que contiene una multa predeterminada basada en un patrón fijo. Sin embargo, hay buenas razones que desestiman que ese sea un modelo racional y justo. Si la multa es una sanción cuantificable en un patrón fijo recaería de manera desigual sobre los que menos tienen sin importar la naturaleza del injusto cometido y, adicionalmente, dejaría de cumplir su finalidad preventiva positiva a favor de respetar la ley, siendo mucho más e 97 UUU//9 ssTLd EEy / NE sencillo infringirla y pagar la multa que adecuarse al Estado de Derecho. Una pena racional y justa no es la pena uñiforme que es infame para el pobre y apenas una tarifa para el que posee medios. Por lo mismo, nuestro sistema de multas del Código Penal tiene una modalidad mixta de marco de graduación y de sistemas de valor proporcional indeterminado. Este último sistema es al que pertenece la multa del artículo 29 del Decreto Ley N* 3.538, puesto que “toma como referencia el valor monetario del daño producido o de una cosa involucrada en el delito, como la cosa sustraida, una renta, el beneficio o utilidad obtenido del delito” [nombre reservado, Edison (2013), Multa y penas sustitutivas, Librotecnia, Santiago, p. 35.1;

59”, Que, en consecuencia, si lo cuestionado es la indeterminación de techo o límite superior de una sanción, tal situación acontecería igualmente en las siguientes figuras de nuestro sistema penal: en el artículo 154 del Código Penal que castiga con “multa del tanto al triple de la pena impuesta”, en el artículo 235 de Código Penal que castiga con multa del “diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere sustraído”; el 239 inciso cuarto que asocia la multa “del diez a cincuenta por ciento del perjuicio causado”; el 240 en su inciso primero que vincula la multa del “diez al cincuenta por ciento del valor del interés que retomado en e negocio”; el artículo 241 con multa “del duplo al cuádruplo de los derechos o de los beneficios obtenidos”; o el artículo 241 bis del Código Penal que sanciona con la “multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido”; o el artículo 247 bis que castiga con “multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”; o el cohecho del artículo 248 que sanciona con la multa “de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitado o aceptado”; o el artículo 248 bis que castiga con multa “del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado”; o el artículo 249 y así suma y sigue con los delitos configurados en los artículos 250, 250 bis, 250 bis A, 282 ó 317 [nombre reservado (2013), Multa y penas sustitutivas, Librotecnia, Santiago, P- 39.]. Ninguna de estas penas tiene determinación precisa, incluso no sabemos dónde comienzan ni dónde termina el quantum de la pena. Pero nada de ello las vuelve inconstitucionales porque todas tienen criterios que las vuelven determinables;

609. Que, por último, una sanción que depende del beneficio malamente obtenido, del valor de la cosa sustraída o de una ganancia ilícita convierte la pena en una determinación aritméticamente proporcional que se ciñe al disvalor de la conducta típica;

XIV. Las bases del test de proporcionalidad.

A.- Proporcionalidad y justicia del procedimiento sancionatorio del artículo 29 del DL 3.538.

619, Que, antes del análisis en concreto del caso, visualizaremos la justicia del procedimiento a partir del examen técnico de la proporcionalidad, a objeto de verificar la vulneración de los artículos 19, numerales 2% y 39 de la Constitución en cuanto referido al debido proceso;

38 B.- El test de proporcionalidad en materias penales o de derecho administrativo sancionador como test débil o matizado.

629. Que el test de proporcionalidad es un mecanismo interpretativo que permite racionalizar el contro! normativo que acredita que una relación entre el fin previsto por el legislador y los medios dispuestos para lograrlo respetan los derechos fundamentales. El test permite controlar al legislador y también la actividad interpretativa de quién juzga. Lo contrario sería entender que el término proporciona! o desproporcional en boca de un juez es un juicio de valor cuando debe ser un juicio de razón;

639. Que el test de proporcionalidad está compuesto por un triple test: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en un sentido estricto. El primero, supone que el medio (la multa) sea idóneo para lograr el fin del legislador. El segundo implica que se adopte el medio alternativo, de aquellos calificados como idóneos, que sea menos lesivo a los derechos fundamentales. Y, por Último, el tercero implica un mandato de ponderación que realice un juicio de razonabilidad entre los principios, derechos y valores que entran en juego en el caso concreto;

64". Que no todos estos juicios son susceptibles de ser realizados por esta magistratura constitucional en materias penales o de derecho administrativo sancionador. Lo anterior, implica adoptar un criterio interpretativo que reconoce que las condiciones del juicio de proporcionalidad en un sentido estricto se deben dar cuando concurren todos los elementos de prueba que, en estas materias y solo en éstas, el juez penal o el administrador pueden desarrollar. Desde este punto de vista, el juicio de proporcionalidad, así como los otros sub-juicios, en sede constitucional, se deben realizar de un modo matizado o débil, según explicaremos;

65. Que la mnaturaleza de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impide sustituir algunas de las facetas del test de proporcionalidad por variadas razones. Primero, porque nuestra Magistratura no puede confundir el examen normativo del caso concreto como si se tratase de un amparo de derechos fundamentales. Incluso, en estos casos, tribunales constitucionales como en el español, no sustituyen la función de los jueces de fondo en algunos aspectos del juicio de proporcionalidad. En segundo lugar, porque el test de proporcionalidad parte de la norma y enjuicia al legislador pero en la faceta de proporcionalidad estricta necesariamente se ha de examinar la ponderación concreta de hechos, cuestión que le está vedada a esta Magistratura. En consecuencia, el test de proporcionalidad prudente en un caso como el que se analiza es verificar el examen de idoneidad y de necesidad puesto que son parte del control aplicable al caso;

66% — Que la ley penal y la sanción administrativa deben interpretarse a la luz de la Constitución es el punto de partida de todo control de constitucionalidad.

De la misma manera, que el reconocimiento de que la norma fundamental les deja un amplio campo de discrecionalidad al juez para actuar conforme a sus limitaciones. En tal sentido, muchas magistraturas tienen un comportamiento AnnTan 39 VU7 Sl lur similar al adoptado en este voto puesto que su función es que “la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (Sentencia del Tribunal Constitucional de España 55/1996, fundamento jurídico 8%). Asimismo, en el caso colombiano, la Corte ha sostenido que “la verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces”

(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-103, de 1997). O las apreciaciones y sutilezas que ha construido y, a partir de ellas, difuminado por el mundo jurídico el Tribunal Constitucional alemán, algunas de las cuales — indicaremos;

679. Que, por ejemplo, en materia laboral, este Tribunal ha evaluado la roporcionalidad de las multas impuestas por la Inspección del Trabajo, y ha 7»'establecído que “la medida o intervención del legislador es la aplicación de una * multa, la cual es graduada de acuerdo al tamaño de la empresa. Sobre el juicio de idoneidad, “lo que se exige [...] no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan sólo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo.”

[nombre reservado: El derecho de los derechos... p. 135]. En el contexto del modelo de protección laboral chileno, la multa, como instrumento globalmente considerado, es la herramienta más ampliamente utilizada como incentivo para el cumplimiento de normas y así se estima en general, puesto que el cuestionamiento no radica en la imposición de la multa sino que en su monto” (STC 2671, C. 239);

C.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal no puede ser menos garantista que la jurisprudencia del Derecho Administrativo Sancionador.

68”. Que esta magistratura ha establecido que “sólo le incumbe pronunciarse sobre la proporcionalidad de una sanción penal en casos de extrema gravedad en que se pueda concluir que se está en presencia de una discriminación arbitraria explícita o encubierta.” (STC 2022, c. 309). Ha afirmado que al TC sólo le compete “cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del artículo 19 Ne 1, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 N? 7, inciso segundo, letras 9) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5? de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano.” (STC 786 c.

309);

40 69”. Que, en este sentido, ha estimado proporcionada la sanción del art.

450 CP, que en delitos contra la propiedad equipara las penas del delito consumado a los delitos en grado de tentativa y frustrado (STC 825), la agravación de penas según el resultado de la conducta (STC 1584), y al contrario, ha estimado desproporcionada la disposición que permite al juez de familia imponer sanciones de distinta naturaleza (amonestación, multa, etc.), sin criterios de gradualidad “entregando total libertad al juez de familia para aplicar unas u otras o más de una”

(STC2743, C.30);

70". Que, en consecuencia, si aplicamos los criterios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador, con matices, no resulta razonable tener una jurisprudencia indulgente con la decisión que adopta el legislador respecto de los máximos bienes jurídicos de que dispone el ius puniendi estatal. Y, por el contrario, ser severos con el mismo ejercicio del legislador en materia sancionatoría si lo único que está en juego son bienes jurídicos de menor entidad. Esta dimensión jurisprudencial no se corresponde tratándose de figuras ilícitas administrativas que, a la vez, son constitutivas de actividades prohibidas sancionadas por el Derecho Penal. No es proporcional el tratamiento de bienes jurídicos a proteger, máximo si una de las grandes conquistas del Derecho Penal es juzgar las conductas y no los autores. No hay matices en obviar la mirada sobre los autores y fijarlas en sus conductas y bienes jurídicos, por más poderoso que parezca la requirente;

D.- La idoneidad de la medida de imponer la multa agravada del artículo 29 del DL 3.538.

719. Que la proporción debe basarse en una relación de medios (sanciones) a fines (objetivos previstos por sancionar determinadas conductas). En tal sentido, insistimos que no hay un juicio racional de proporcionalidad aislado de sus fines. Este juicio de idoneidad puede hacerse de varias maneras. Lo que hay que comprobar es que el medio fomente el fin. Y ello puede lograrse de un modo cuantitativo: “la multa del artículo 29 puede fomentar el fin más que la multa del artículo 28”. O de un modo cualitativo, “la multa del artículo 29 puede fomentar mejor el fin que la multa del artículo 28”. O de una manera probabilística, esto es, “la multa del artículo 29 va a fomentar el fin con alto grado de seguridad más que la multa del artículo 28”. [Ciérico, Laura (2009), El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina, p. 325). Lo que existe claridad es que no puede exigirse que la medida sea cuantitativa, cualitativa y probabilísticamente idónea, puesto que aquello es resorte del legislador. El Tribunal Constitucional no puede sustituir la función normativa para escoger el medio exacto que contribuye a un fomento de la solución más significativa, mejor de todas y la que con certeza satisface el fin perseguido. Tal exigencia pervierte las competencias de esta magistratura. Por tanto, el juicio de idoneidad exigido es un juicio débil o no tan intenso. Basta que la medida sea cuantitativa, cualitativa o probabilísticamente adecuada, entendidas de un modo alternativo y no copulativo;

72". Que, explicado así, debemos preguntarnos si una multa de 15.000 UF fomenta las manipulaciones de mercado que superan con largueza esa cifra. O por el contrario, si es idóneo aplicar un tipo de multa que se ciñe matemáticamente a la infracción, como la sombra al cuerpo, aplicando un parámetro móvil cuantificable en función del ilícito cometido. El legislador se pone en el escenario de que una multa de esa envergadura no tenga ninguna capacidad disuasoria frente a millonarios perjuicios en donde pagar esa multa es casi una opción de política del infractor. Los fines del nombre reservado son la transparencia y una vía competitiva y abierta de financiación y valoración de las acciones de una empresa.

La distorsión de esa finalidad frustra los propósitos de los accionistas y de los que, en Última circunstancia, depositan sus ahorros obligatoriamente en un mercado que debe ofrecerles rentabilidad y seguridad en sus inversiones válidas para la seguridad social y no, por el contrario, ser susceptible de fraude y manipulación. Por tanto, la multa superior es idónea para alcanzar estos fines y es cualitativamente mejor que aquél tipo de multa que no se compadece con la cuantía del ilícito;

E.- La multa nacional no garantiza la consecución de objetivos de resarcimiento y disuasión necesaria como se compara con alguna legislación extranjera.

73 Que cuando la idoneidad sirve para la finalidad que previó el legislador cabe pasar al examen del sub-juicio de necesidad o de alternatividad. Por tanto, debemos preguntarnos acerca de cuál de las medidas igualmente idóneas sirven a los fines previstos por el legislador pero de una manera tan efectiva como menos lesiva. Para verificar las reglas de la lesividad podemos compararla de dos maneras: primero, en relación con las conductas similares sancionadas por la legislación extranjera. Y, en segundo lugar, analizarlas en sí mismas comparadas con las otras modalidades de sanción al interior del procedimiento de protección del nombre reservado;

74. Que en España, por ejemplo, la manipulación del precio de mercado y el uso de información privilegiada son sancionadas penalmente. El artículo 284 de su Código Penal establece pena de cárcel de 6 meses a dos años a quienes alteren precios, y en el artículo 286 del Código Penal se establece la pena de 1 a 4 años de cárcel y multa del triplo del beneficio obtenido a quienes usen información privilegiada para alterar los precios. En sede administrativa, la Ley del nombre reservado establece sanciones para infracciones muy graves, graves y leves. La multa por infracciones muy graves consiste en el monto mayor de los siguientes valores:

(i) el quíntuplo del beneficio bruto obtenido con la infracción; (ii) el 5% de los recursos propios de la entidad infractora; (iii) el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción; (iv) 600.000 euros. Además de estas multas, la Administración puede imponer sanciones adicionales a las personas naturales detrás de los actos yv omisiones que constituyen la infracción. Estas son (i) multa de hasta 400.000 euros; (ii) suspensión en el ejercicio del cargo; (iii) separación del cargo con inhabilitación para ejercer en la misma entidad por hasta 5 años; (iv)

separación del cargo con inhabilitación para ejercer en cualquier entidad por hasta 42

10 años; (v) amonestación pública. Para imponer las sanciones existen distintos criterios, incluyendo el príncipio de proporcionalidad, que considera especialmente el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados, y la reincidencia en un período de 1 año;

75%. Que en el caso del Reino Unido el régimen sancionatorio de conductas similares se basa en tres principios: (i) Disgorgment, que corresponde a la privación total del beneficio obtenido con la infracción. Nadie puede beneficiarse por un incumplimiento; (ii) Discipline, que implica que empresas e individuos deben ser sancionados cuando incumplen la regulación; y (iii) Deterrence, que consiste en que la multa impuesta debe disuadir a las empresas o individuos que incumplen la normativa de cometer acciones similares en el futuro. El castigo financiero debe incluir la privación total del beneficio obtenido, y una multa adicional que refleje la gravedad de la infracción. En casos de abusos de mercado cometidos por individuos, la sanción financiera comprende un porcentaje del beneficio relevante percibido por el individuo durante los abusos (lo que incluye remuneración, bonos, etc.) (0%-40%), más el múltiplo (0 a 4) de la ganancia obtenida o la pérdida evitada por la infracción (Informe de la Dirección de Estudios del Tribunal Constitucional);

F.- La multa es necesaria y es menos lesiva que la cárcel.

70. Que hay que recordar que algunas de estas infracciones son constitutivas de los delitos del artículo 53 de la Ley N* 18.045, los cuales son susceptibles de la aplicación de penas privativas de libertad que van desde los 541 días hasta los 5 años de presidio mayor en su grado mínimo (artículo 59 de la Ley N* 18.045). En tal sentido aplicando el principio de intervención mínima es preciso definir cuáles serán las alternativas comparables y la magnitud de la infracción cometida por la requirente. El artículo 28 del Decreto Ley N? 3.538 establece dos sanciones, censura y multa, y dos sanciones adicionales dependiendo de la calidad de la persona infractora (suspensión o revocación). En la aplicación de la multa, los criterios que la propia ley estima para ponderar y graduar la sanción son la gravedad, consecuencias del hecho, capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses, y además establece un máximo de las multas agravadas en el artículo 29;

77. Que la censura constituye una infravaloración de los bienes jurídicos que pretende resguardar la norma impugnada. Una infracción de tal envergadura, que lleva al legislador a que puede considerarse pena de cárcel efectiva, no constituye una regla de justicia si-la medida adoptada se resuelve por la vía de la censura. Hay que recordar el deber del legislador de establecer siempre un procedimiento racional y justo. En cambio, en el otro extremo, la privación de libertad se encuentra en el otro lado del fiel de la balanza, puesto que no resiste comparación una multa, por muy alta que pareciera, respecto de la privación de libertad. Una de las características de la lesividad sobre los derechos fundamentales reside en que las sanciones administrativas no traen aparejada la sanción social de las penas privativas de libertad. Por lo mismo, el monto de una multa es irrelevante en la valoración de los bienes jurídicos comparado con la libertad personal. Sin perjuicio de que la decisión sobre la persecución penal esté abierta, la gestión penidiente se da en el marco de una multa administrativa. Por tanto, la justicia de la sanción proporcional comparada con el marco legal chileno implica que se prefiere la vía administrativa que la penal. Con ello se privilegia afectar un bien jurídico de menor alcance aplicando multas que invadiendo la libertad persona!. En tal sentido, en una dimensión abstracta, el examen de necesidad se da por superado porque contribuye al fomento del fin en una relación razonable con los bienes jurídicos involucrados;

G.- Que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto implica un conjunto de elementos de hecho y derecho que no están disponibles para el juez constitucional.

78. Que tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y la dectrina, corresponde al legislador aplicar el principio de proporcionalidad al establecer el marco de sanciones y los criterios para su graduación, y también debe aplicarlo el órgano administrativo que sanciona, para precisar la medida concreta y proporcionada dentro del marco legal. Un tercer nivel lo constituye el examen del juez constitucional, que al menos tratándose de la acción de inaplicabilidad, no puede reemplazar el juicio de proporcionalidad del legislador, pues no tiene competencia para innovar en las sanciones, ni el juicio de la administración, porque no es instancia de reclamación y porque no puede ponderar los hechos que dan lugar a la infracción;

79”. Que, asimismo, entender que la sanción abstracta que se ciñe al parámetro de fijar una multa, hasta el valor de un 30 % de la emisión u operación irregular, constituye per se una medida proporcional siempre y en todo caso, no constituye un juicio que se deba hacer aquí. Primero, porque tal ejercicio se aleja del caso concreto. Segundo, porque la delimitación del quantum dependerá de los hechos, del beneficio, de la capacidad de pago, de la reiteración y de todos los criterios que soporta el artículo 28 del DI N* 3.538 para hacer un juicio ponderado de las circunstancias. Y, porque tomar el techo del 30 % del valor de las emisiones u operaciones irregulares no es lo mismo que estimar la ganancia o el beneficio ilícito, lo que exige ponderarlo con los bienes jurídicos en juego y realizar, probablemente, una subsunción interpretativa de los hechos en la norma. Tales criterios impiden, en conceptos de estos magistrados, resolver un juicio abstracto de proporcionalidad a todo evento de tal sanción. Por el contrario, podremos avanzar algo más en el examen concreto del juicio de inaplicabilidad;

Xv. — Laaplicación de estos razonamientos al caso concreto.

80”. Que en este último capítulo aplicaremos los criterios reseñados para el caso concreto planteado por la requirente;

44 1. Los fines legítimos protegidos por la norma impugnada sufrieron una lesión.

81". Que el precepto impugnado no puede entenderse aislado del artículo 28 del Decreto Ley N* 3.538 y del inciso segundo del artículo 53 de la Ley N* 18.045, pues en conjunto constituyen el tipo infraccional que se le imputa a la requirente. La sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros se verifica porque la requirente es una persona sujeta a supervisión o fiscalización de la Superintendencia puesto que realizó conductas contrarias a la ley de nombre reservado. El objetivo de esta ley es “el desarrollo de un mercado de capitales eficiente y ordenado y el aumento del ahorro financiero con el fin de proporcionar un financiamiento de largo plazo adecuado a las empresas.“ (Historia de la Ley 18.045, Mensaje, p. 4). La Ley N* 20.382 realizó modificaciones a distintos cuerpos legales, entre ellos la Ley de nombre reservado y a la Ley de Sociedades Anónimas, para perfeccionar la regulación de los gobiernos corporativos de las empresas. En particular, se buscó evitar el abuso en perjuicio de los accionistas minoritarios, que “puede originarse en transacciones desfavorables con partes relacionadas, apropiación de oportunidades comerciales y uso de información privilegiada, entre otros” (Historia de la Ley 20.382, Mensaje, p. 30). En nuestro pais es prioritario proteger a los accionistas minoritarios, dentro de los cuales se incluyen los casi ocho millones de afiliados de las Administradoras de Fondos de Pensiones y el millón de inversionistas en fondos mutuos (Historia de la Ley 20.382, intervención de nombre reservado asesor del Ministerio de Hacienda, Comisión de Constitución de la Cámara, p. 158);

82". Que, en nuestro contexto constitucional, asegurar el correcto funcionamiento del nombre reservado permite el ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, protege el derecho de propiedad de los inversionistas de capitales, especialmente de los accionistas minoritarios, y protege también el goce de derechos sociales, especificamente las pensiones de jubilación en que la Constitución autoriza al legislador a imponer cotizaciones obligatorias a los trabajadores, y, finalmente, los fondos de ahorro individual se transan en la bolsa. A contrario sensu, la omisión en la regulación de este mercado, y la infracción de sus deberes y prohibiciones puede generar consecuencias económicas y sociales graves y de alcance general, más allá de los inversionistas individualmente considerados;

2.- La multa se enjuicia según los criterios del artículo 28 del Decreto Ley N* 3.538.

83. Que el examen concreto de la causa ha de realizarse, según lo vimos, como consecuencia de una lectura semántica y gramatical de la expresión “no obstante” del artículo 29, a la luz de los parámetros del artículo 28 del Decreto Ley N* 3.538. Tales parámetros tienen por objeto apreciar el monto específico de la multa apreciando fundadamente la: a) gravedad y las consecuencias del hecho; b) la capacidad económica del infractor y c) la reiteración;

000785 .()_j_'_)

$Aprio.s W%y%fv 84%. . Quecabe constatar que apelar a la gravedad y a las consecuencias del hecho importa situar al Caso Cascadas como una de las manipulaciones más complejas, significativas e impactantes del mercado de capitales chileno. La propia investigación de la Superintendencia da cuenta de los efectos económicos de las conductas, cuestión que la requirente da por aceptadas en esta causa, solo reclamando la multa fijada;

859%. Que la capacidad económica del infractor es un antecedente relevante para estimar la multa y que la Superintendencia tuvo a la vista, Lo que importa saber es si ha de estimar el patrimonio de la persona multada o la capacidad de pago de la multa. Por lo mismo, resulta interesante el caso SGL Carbón Ag de 2007 seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre este mismo punto. Las principales empresas productoras de grafito isostático en el mundo sostuvieron una serie de reuniones periódicas, en las cuales se fijó el precio mínimo de cada categoría de carbón para distintas zonas geográficas. La Comisión Europea las condenó en el año 2002 y en el año 2005 el TJUE volvió a fijar las multas. La demandante solicita al TJUE que anule la sentencia impugnada y en subsidio rebaje las multas.

“Por lo que respecta a la argumentación de que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta la capacidad financiera de SGL Carbón, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada en la que se inspiró correctamente el apartado 333 de la sentencia recurrida, la Comisión no está obligada a tener en cuenta la situación económica de la empresa en cuestión al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar ventajas competitivas injustificadas a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (véanse las sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ Internacional Belgium y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p.

3369, apartados 54 y 55, y SGL Carbon/Comisión, antes citada, apartados 105 y 106).” (Caso SGL Carbón AG de 2007. C-328-05, párr. 100);

86”. Que, finalmente, en cuanto a la reiteración, es un criterio que está abiertamente utilizado por la Superintendencia al juzgar por un esquema de operaciones irregulares y por la configuración de un patrón. No obstante, el parámetro exige una reiteración dentro de un determinado periodo y determinar si el esquema conlleva o no reiteración. Todas ellas, son cuestiones de mera legalidad;

3.- Las utilidades no son la única referencia para aplicar multas.

87. Que las ganancias no son el único parámetro para medir las multas, y de hecho, los arts. 27, 28 y 29 del DL 3.538 no mencionan las utilidades como criterio para determinar la multa. Las infracciones que la requirente ha cometido, por sí mismas, constituyen la vulneración de prohibiciones expresas de la regulación del nombre reservado. Para la configuración del tipo infraccional no se requiere que los partícipes obtengan ganancias, pues la lesión de los bienes jurídicos protegidos se produce igualmente. El fundamento de la multa es la comisión de conductas prohibidas, que lesionan la confianza en el nombre reservado, y que fueron desarrolladas en un esquema concertado con otros agentes por un 46

determinado período de tiempo. El siguiente cuadro verifica cómo se aplica la norma en el caso concreto con parámetros vigentes propios de esta causa:

i Monto de las operaciones $542.385.000.000 irregulares* (fojas 293) UF 19.363.147,60

Monto máximo de aplicación de la multa según el artículo 28 del DL 3.538.

Í la multa según el porcentaje £ exigido por el artículo 2g del DL

Porcentaje de aplicación de la multa efectiva vs. el techo de la L multa del artículo 2g del DL E 3.538, medido en operaciones | irregulares.

4.- La multa debe ser idónea para disuadir la reiteración de estas conductas.

889. Que la idoneidad de las multas también se advierte en la capacidad disuasoria que éstas tengan para impedir la reiteración de las conductas. Este Tribunal ha afirmado que respecto de infracciones a las normas urbanisticas “nombre reservado!

efecto disuasorio de las multas debe ser tomado en cuenta en el análisis de proporcionalidad, pues si tal efecto no existe, ya sea porque las multas son bajas o porque no se aplican frecuentemente, no cumplen su finalidad legítima. Si se estima que una multa aplicada sobre el 0,5% del presupuesto, de un máximo de 20%, es inaplicable se despoja totalmente de efecto disuasorio a estas sanciones y dejan de tener sentido legal” (STC Rol N? 3099, c. 35%). Asimismo, en causas similares el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha indicado que “basta recordar en ese sentido que, en sus sentencias de 27 de septiembre de 2006, Archer Daniels Midland/Comisión (T 329/01, Rec. p. I13255, apartado 141, y T 59/02, apartado 271 supra, apartado 130), el Tribunal juzgó que, si el importe de la multa se fijase en una cuantía que se limitara a eliminar el beneficio del cártel, carecería de efecto disuasorio. En efecto, es razonable presumir que las empresas tienen racionalmente en cuenta no sólo la cuantía de las multas que se les podrían imponer en caso de infracción, sino también el grado de riesgo de que se descubra el cártel. Además, si

* Fuente: Servicio de Impuestos Internos: monto calculado sobre el valor de la UF del día 10 de septiembre de 2019 a $28.011,20.

. [ - 47 VU7 54 Sarviedo ocl de / WÁ* se redujera la función de la multa a la mera supresión de la ganancia o del beneficio previsto, no se tendría suficientemente en cuenta el carácter infracto r del comportamiento de que se trata a la luz del artículo 81 CE, apartado 1. En efecto, si se redujera la multa a una estricta compensación del perjuicio causado, no se atendería, además de al efecto disuasorio, que Únicamente puede afectar a actos futuros, a la función represiva de dicha sanción por la infracción concreta realmente cometida. Así pues, tanto el efecto disuasorio como el efecto represivo de la multa justifican que la Comisión pueda imponer una multa que, en función de las circunstancias del asunto, llegue incluso a superar en gran cuantía el importe del beneficio previsto por la empresa interesada.” [Caso Saint Gobain de 2014, T-56/09 y T-73/09, p. 3901;

5.- La multa aplicada pasa el test de proporcionalidad estricta.

89. Que en este juicio el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [GONZÁLEZ-CUELLAR, — Nicolás (1990): —Proporcionalidad y — derechos fundamentales en el proceso penal (Madrid, Editorial Colex), p. 225]. Sin embargo, es resorte del juez de fondo en la instancia en donde reside la gestión pendiente estimar cómo se ponderan los bienes concretos en juego. Como muy bien sostiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español no existe el supuesto derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena en relación con la gravedad - del delito (Sentencia del Tribunal Constitucional español N* 65/1986). Como ya lo hemos indicado, tal afirmación la realiza en dos contextos normativos diferentes al caso chileno, ya que se trata de casos de discusión de la proporcionalidad concreta de una sanción por la vía del amparo (cuestión inexistente en Chile) y con la vinculación del artículo constitucional específico el (artículo 25.1 de la Constitución Española) en la configuración del derecho punitivo del Estado. Inclusive en estas circunstancias el dominio y la ponderación de los hechos impide realizar en esta sede constitucional tal control concretísimo de la proporcionalidad (Sent encias del Tribunal Constitucional español roles 116/2007 y 140/2009);

90”. Que, finalmente, las multas impuestas no pueden analizarse en forma aislada, sino que en el contexto de las infracciones más graves que la Superintendencia de Valores y Seguros ha investigado, que involucra en este caso a intermediarios de bolsa, que actúan como ministros de fe en el nombre reservado.

Tampoco pueden aislarse de las sanciones que la Superintendencia de Valores y Seguros tenía disponibles, como penas privativas de libertad, y multas más altas, escogiendo medidas que se insertan dentro del ordenamiento constituci onal, que tienen cobertura expresa en la misma y que configuran principios de racionalidad y justicia para estimar un procedimiento que satisface las reglas del debido proceso.

48 PREVENCIÓN

El Ministro señor Nelson Pozo Silva, concurre al voto de mayoría en base sólo a las siguientes consideraciones:

1.- Que a efectos de acoger la causa de autos el suscribiente de la presente prevención lo hace, exclusivamente, en atención al voto de mayoría del precedente Rol N* 2922, de modo relevante del contenido del texto de los considerandos normativos, del referido pronunciamiento;

2.- Que, asimismo, cabe hacer presente que el voto particular es la opción que tienen los jueces constitucionales de expresar públicamente las razones que acompaña a la decisión del tribunal, sus desacuerdos sobre el contenido y argumentación de la solución mayoritariamente adoptada, o en caso de estar de acuerdo con el contenido de la decisión, poder manifestar su desacuerdo sobre la argumentación;

3.- Que la propuesta metodológica para abordar los casos en concreto descansa en dos pilares en nuestro criterio: a.- en primer lugar, una adecuada comprensión de las razones que el Derecho incorpora, distinguiendo entre reglas, valores y compromisos entre valores y, b.- en segundo lugar, una adecuada comprensión del papel que cumple las convenciones interpretativas y la idea de coherencia en la identificación del Derecho (nombre reservado, “Valores y argumentaciones en el derecho”, en obra colectiva “La argumentación Jurídica en el Estado Constitucional”, Ed. Palestra, Lima, 2017, pp. 205-224); - 4.- Que compartiendo lo expresado por nombre reservado, quien agrega:

“Entre las numerosas frases inscritas en la “librairie” de Montaigne, aquélla de Sentus Empiricus, a todo argumento es posible oponerle un argumento de igual fuerza” encuentra aquí una aplicación perfecta; por el autor de los Ensayos también podría leer la cita de Euripides para quien “entre los dioses como entre los hombres cada uno tiene sus preferencias”. Las mías se dirigen hacia la admisión de los votos particulares” (nombre reservado, op.cit., p.51);

5.- Que en mérito de lo expuesto y atendido la función de esta Magistratura en orden a que de nada sirve una fundamentación formal de decisiones judiciales si estas no satisfacen estándares sociales mínimos como la idea de justicia y el respeto de los Derechos Humanos. El juez en el Estado Constitucional de Derecho es también un guardián de valores sociales, y su práctica debe estar orientada a justificar decisiones que modifican realidades y a la vez, debe ser un elemento que permite evaluar si dichas decisiones son legítimas.

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán; la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino, y la prevención el Ministro señor Nelson Pozo Silva.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N” 5g969-19-INA.

aa ee 1- Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

7 …&, 7 <£ Sr. fFeriández

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora nombre reservado|a nombre reservado, y señor nombre reservado

nombre reservado _ Autoriza la Secrretaria de1xTrfbunalíon%tuaonal señora nombre reservado

nombre reservado. NN “ “ .a n "“x