Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.695

Santiago, cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con jecha 15 de enero de 2019, nombre reservado deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 137, inciso segundo, de la Ley Ne 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en los autos caratulados “nombre reservado/nombre reservado con nombre reservado”, sobre recurso de protección, de que conoce la Corte de Apelaciones de Temuco, bajo el Rol N* 5932-2018.

Precepto impugnado

El precepto legal impugnado dispone:

Artículo 137, inciso segundo:

“El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.

Tramitación

Conocido el requerimiente por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, fue admitido a tramitación, se ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión judicial en que incide, y se decretó su admisibilidad.

Fue tenido como parte el fiscal instructor señor nombre reservado, y no se formularon oportunámente observaciones sobre el fondo del requerimiento.

Antecedentes de la gestión pendiente

En cuanto a la gestión judicial en que incide la acción de inaplicabilidad, refiere el actor que se desempeña como profesor Director de la Escuela Básica de Nehuentue, de la comuna de Carahue, desde febrero del año 2017, y que, por resolución exenta de 31 de julio de 2018 del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, se ordenó instruir sumario administrativo en su contra, el cual es sustanciado por don nombre reservado. Agrega el requirente que los días 2 y 10 de septiembre de 2018 fue citado a declarar por el fiscal y no pudo asistir por complicaciones médicas. Luego, a través de su abogado, el actor solicitó copia íntegra del expediente sumarial, a efectos de poder preparar su defensa.

A dicha solicitud, fundándose en el artículo 137 del Estatuto Administrativo impugnado, que prestribe que “el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asúmiere su defensa”, el fiscal Instructor proveyó no ha lugar a lo pedido.

Ante ello, el requirente señor nombre reservado dedujo ante la Corte de Apelaciones de Temuco recurso de protección en contra del señor fiscal instructor, alegando su actuar arbitrario e ilegal, y la privación, perturbación o| amenaza de la garantía de la “igualdad ante de la ley” del artículo 19 N* 2 respecto del recurrente.

Conflicto constitucional

En cuanto al conflicto constitucional que se somete a conocimiento y resolución de este Tribunal Constitucional, afirma el reguirente que el impugnado artículo 137 es decisivo para la resolución del recurso de protección y que su aplicación al caso genera efectos inconstitucionales, denunciando la vulneración de los artículos 8”, inciso segundo, y 19 N*s 2 y 3 de la Carta Fundamental.

En primer término, postula la infracción a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado conforme al artículo 8* constitucional, que autoriza únicamente el secreto o reserva por ley de quorum calificado, que no concurre en la especie desde que el Estatuto Administrativo es ley simple, de modo que su artículo 137 no puede decretar secreto el sumario. Y, aun cuando se estimare que sí es ley de quorum, igualmente el artículo 137| contraviene la Constitución, desde que no dispone el secreto por alguno| de los motivos en que excepcionalmente lo autoriza el artículo 8* constituci nal, esto es, por razones de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, de los derechos de las personas, de la seguridad de la Nación o el interés nacional. Ninguno de estos motivos concurre en el artículo 137 para justificar el secreto del sumario para el empleado público afectado. Al contrario, la falta de publicidad, afecta los derechos fundamentales del funcionario cuya responsabilidad administrativa se investiga.

En segundo término, se afirma que la aplicación del artículo 137 afecta la garantía de la igualdad ante la ley del requirente, del artículo 19 N* 2. Señala que el fiscal instructor en un sumario administrativo le niega acceso a los antecedentes, mientras que el fiscal de Ministerio Público sí debe otorgarlos al imputado. La diferencia de trato es así notoria, máxime si a quien se investiga penalmente se le garantiza el derecho a conocer la investigación, desde que ésta se dirige en su contra, y no a quien sólo se le persigue por infracciones administrativas, que no puede tener acceso a la investigación mientras no se le formulen cargos, dejando de manifiesto la arbitrariedad de la diferenciación.

Y, asimismo, el actor acusa la vulneración de su derecho a la defensa jurídica y a la intervención del letrado, que le asegura el artículo 19 N* 3, y que exige dentro de sus mínimos que el afectado por un sumario ad inistrativo pueda conocer los hechos que se le imputan para ejercer su defensa.

Vista de la causa y acuerdo

Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 13 de agosto de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el re lator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 66)

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el red uirente de inaplicabilidad de autos, sujeto de un sumario administrativo en la in stitución pública en que labora, cuestiona la normativa legal que impone el secreto de la información del sumario instruido en su contra hasta la formulación de carg s, tanto para él como para su abogado, prec epto que eventualmente se aplitaría en el recurso de protección rol Ne 5932-18 interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Temuco, que es la gestión judicial pendiente que lo habilita para requerir de inaplicabilidad;

SEGUNDO: Que es regla general la condición de que todos los funcionarios de los órganos del Estado se encuentran sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa o disciplinaria, originada esta última por las irregularidades, faltas y abusos a sus deberes legales y estatutarios, fundado tanto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y en las normas legales que la regulan. Dicha responsabilidad, en tóodo caso, debe establecerse mediante el correspo ndiente procedimiento disciplinario, según se prescribe legalmente;

TERCERO: Que todo proceso disciplinario o administrativo no puede estar exento del pleno respeto a las garantías generales de un justo y racional procedimiento, consagrada en el artídulo 19 N2 3 inciso sexto, pues, como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, “para la imposición válida de sancione s administrativas en general -lo que cabe extender a las medidas disciplina rias en particular- se deben satisfacer las garantías vinculadas al debido procedim iento, permitiendo a quienes puedan ser alcanzados por dichos castigos defenderse de los cargos que les dirija la utoridad, rendir pruebas e impugnar la sanción aplicada en sede judicial” (STC Role 5 N9s 481, 747, 783, 2264 y 3056);

CUARTO: Que la doctr ina jurisprudencial de este Tribunal, ha sostenido que las garantías de un justo y racional procedimiento deben estar presente en todo proceso jurisdiccional, P que excede el ámbito netamente judicial. En tal sentido, la existencia de órganos de la administración del Estado que desarrol len funciones jurisdiccionales, estab eciendo hechos, infracciones al derecho Y aplicando sanciones, como ocur| e con la repartición pública que instruye un sumario administrativo, hacen necesaria la observancia plena de las garantías de un justo y racional juzgamiento. Así se ha sentenciado que, “de tal suerte que no sólo los tribunales, propiamente tales, formen o no parte del Poder Judicial (...) sino que también lo hacen los! otros órganos, como algunos que incluso integran la Administración del Estado, al resolver situaciones jurídicas que afecten a las personas y sus bienes” ([STC Rol N2 437);

QUINTO: Que por lo demás, este criterio garantista se ha venido reconociendo desde largo tiempo en la doctrina nacional y comparad a. Así, en la doctrina nacional se ha discutido sobre la ausencia de elementos del d ebido proceso o ausencia de ellos, en procedimientos administrativos seguidos en contra de funcionarios públicos. Particularmente es el caso del secreto de la investigación en que precisamente se cuestiona que el sumario disciplinari o en la etapa preparatoria o indagatoria sea secreto para el funcionario investigado, sin que pueda acceder a los antecedentes que se acumulan. En tal sentido nombre reservado ha expresado, que el secreto del sumario “afecta el derecho del funci pnario público a defenderse adecuadamente pues le impide conocer desde el nicio de la indagatoria las imputaciones concretas que se plantean y la preparaci lón, con un tiempo razonable, de la estrategia de defensa, con pleno conocimiento d e los antecedentes que pesan en su contra y que deberá desvirtuar”. En tal sentid 0, refuta los argumentos de Contraloría en apoyo al “secreto absoluto” de la investigación, referidos a la protección de la honra y la vida pública del funcionario , el éxito de la investigación y el resguardo del debido proceso. Explica que en el caso del “éxito de la investigación”, si bien constituye un fin legítimo de la Administración en sus afanes disciplinarios, aquel no tiene la entidad del debido pra ceso y del derecho a defensa y, por ende, no puede alzarse por sobre ellos.

El autor, criticando la jurisprudencia de la| Contraloría que asegura el resguardo de las garantías del debido proceso, señala que “lo único claro es que al poner un obstáculo material al ejercicio de una defensd efectiva sabotea aquello que se dice garantizar. La jurisprudencia administrativa, cae, en mi opinión, en el absurdo de pretender que se resguarda simultáneamente el debido proceso y los derechos a la honra y el respeto a la vida pública, cuando en realidad por proteger supuestamente estos derechos se vulnera el primero, es decir, se protege unos derechos para terminar desprotegiendo otro, con toda seguridad, más importante en sede disciplinaria”.

Por todo lo anterior, es que el autor de referencia propone la “publicidad relativa” del sumario, en el sentido de permitir e| acceso y conocimiento del expediente sumarial solo por el inculpado y/o su abogado, previo a la formulación de cargos. Ello permite garantizar la publicidad de l0s actos y las garantías de un justo y racional procedimiento, que se extienden igualmente a la etapa de investigación de sumarios administrativos. En su concepto, se trata de una “solución que pondera adecuadamente todos los intereses en j ego, sin hacer prevalecer un interés o bien público, como lo es el éxito de la investi igación, por sobre un derecho civil básico como es el derecho de defensa del funcid mnario inculpado” (Barrientos, Ignacio, “Examen crítico al secreto en el sumario admi nistrativo: el debido proceso y el derecho de defensa en el Derecho internacional de os Derechos Humanos”, en La internacionalización del Derecho Público. Actas XLII J ornadas Chilenas de Derecho Público, 2015, pp. 928 a 930, 961 y 962);

SEXTO: Respecto del derecho comparado, resulta ilustrativa la doctrina administrativista española (nombre reservado, Principios de Derecho Administrativo General I, pp. 716-717), al enseñar que “ejercida en su origen histórico de modo prácticamente libre, la potestad disciplinaria (igual que la sancionadora general de la Administración...) ha experimentado una progresiva adaptación a las reglas básicas del Derecho penal. Ello ha llevado, de modo paulatino, a la asunción expresa de los principios inspiradores de esta rama del Derecho (legalidad, tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad, culpabilidad y presunción de inocencia...), a una tipificación de las faltas o infracciones disciplinarias (1), de las sanciones (2) y del procedimiento con arreglo al cual éstas pueden imponerse (3)”.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, basada en la interpretación de Ih Constitución de 1978 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde 1981 en sus sentencias de 30 de enero y 8 de junio del mismo año, declaraba que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del poder punitivo del Estado” (Santiago nombre reservado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, IV, p. 941). Este autor expresa que esta jurisprudencia “no ha hecho otra cosa que repetir la idea de la inevitabilidad del podef sancionador administrativo y constatar la evidencia de su reconocimiento constitucional, sin límites evidentes a su expansión ni fijación del espacio concreto en el que debe desenvolverse” (Íbidem, p. 942);

SÉPTIMO: Que en tal sentido, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido que “un debido procedimiento tiene lugar cuando se actúa en la forma que prescriben aquellas normas y príncipios procesales que resultan fundamentales para el resguardo efectivo | del derecho a defensa: a la imposición de sanciones, necesariamente debe anteceder una serie concatenada de trámites, tan esenciales como una acusación lo formulación de cargos precisa y sostenida en una investigación previa, su comunicación al presunto infractor, y la oportunidad para que pueda plantear defensas o alegaciones y rendir pruebas. Todo ello terminado, si procede, con una sanción fundada y sólo por hechos que han sido objeto de cargos, susceptible de ser impugnada ante un tribunal” (STC Roles 2682 c. 122 y 3056 c 10%);

En este tenor, en el voto disidente de la STC Rol N% 3056 se afirmó en concordancia con lo precedentemente señalado, en su considerando 13, que “todos los procedimientos deben regirse por el estándar de ser racionales y justos. Más todavía aquellos destinados a hacer efectivas medidas disciplinarias. Desde luego, porque comprometen sustantivamente los derechos de los funcionarios, ya que incluso pueden traducirse en la destitución. También, porque el que ejerce dicha potestad es el superior del eventual sancionado. Asimismo, el procedimiento disciplinario no está relevado de cumplir dicho estándar. Al contrarío, como todo procedimiento sanciondtorio, debe ser muy estricto y escrupuloso en sujetarse a dicho estándar. El procedimiento disciplinario no es el pariente pobre de las sanciones”;

OCTAVO: Que, la jurisprudencia constitucional, de m 1nera categórica, ha precisado que, para la imposición válida de sanciones administr, tivas en general -lo que cabe extender a las medidas disciplinarias en particular- se deben satisfacer las garantías vinculadas al debido procedimiento, permitiendo a quienes puedan ser alcanzados por dichos castigos defenderse de los cargos que es dirija la autoridad, rendir pruebas e impugnar la sanción aplicada en sede judicial (STC Rol N* 481 y jurisprudencia citada en STC Rol N* 2264, considerando 33);

Un debido procedimiento, ha puntualizado este Tribunal, tiene lugar cuando se actúa en la forma que prescriben aquellas norma S y principios procesales que resultan fundamentales para el resguardo efectivo del derecho a defensa: a la imposición de sanciones, necesariamente debe antecé der una serie concatenada de trámites, tan esenciales como una acusación o for1 nulación de cargos precisa y sostenida en una investigación previa, su comunicac Ón al presunto infractor, y la oportunidad para que éste pueda plantear defensas o alegaciones y rendir pruebas.

Todo ello terminado, si procede, con una sanción fund ada y solo por hechos que han sido objeto de cargos, susceptible de ser impugnada ante un tribunal (STC Rol N* 2682, considerando 12*);

NOVENO: Que cabe advertir que el actual procedimier to administrativo disciplinario se asemeja al antiguo procedimiento penal inquisitivo| en cuanto las actuaciones de instrucción o defensa están sujetos al principio de escrituración y de naturaleza secreta para cualquier persona, incluyendo al procesa do, al investigado o sumariado y su eventual defensor, hasta el momento de la form ulación de cargos y reservado hasta su término.

Incluso, en el procedimiento sumarial propiam ente tal, en el que los hechos investigados por regla general son de entidad ilícita in ferior a las del proceso penal, que tiene por objeto investigar delitos y crímenes, se lega al extremo de impedir al afectado a conocer las piezas del proceso, otors ándole en el momento de formulación de cargos, un término probatorio y de preparación de los correspondientes descargos en extremo exiguo, lo que importa una evidente e injustificada restricción del derecho a la defen a jurídica. Además, en el procedimiento disciplinario, el inculpado tiene poco c pntrol sobre las actuaciones, a diferencia del imputado penal, en que puede hacer que el juez de garantía levante el secreto, cuando se vean afectados sus intereses;

DÉCIMO: Que, lo anterior resulta aún más evidente si consideramos que los hechos y la eventual infracción de derechos que se lle gue a determinar en sede administrativa será el fundamento de una eventual rí eclamación posterior en sede judicial, vale decir, las diligencias que se realicen en sede administrativa son de la mayor transcendencia y requieren estar revestidas por las garantías de un debido proceso.

En este sentido, la Contraloría General de la República, en relación a la unidad del íus puniendi del Estado y el sometimiento de las sanciones penales y administrativas a un solo estatuto garantístico, ha advertido que “la distinción de estos dos ámbitos sancionatorios obedece exclusivamente a un criterio cuantitativo, puesto que el ilícito administrativo, comparado con el de naturaleza penal, es un injusto de significación ético-social reducida, que por razones de conveniencia y de política legislativa se halencargado a la Administración” (Dictámen Ne 28.226/2007).

Pronunciamiento del cual se deduce una evidente crítica a la falta de racionalidad, proporcionalidad y discriminación arbitraria que denota el criterio de distinción, más aun cuando a partir de éste se sustenta una afectación a una garantía básica de toda persona sometida a uníroceso tendiente a determinar su responsabilidad, como es la exigencia de un justo y racional juzgamiento;

UNDÉCIMO: Que siendo de este modo, el hecho que el sumariado no tenga la posibilidad de conocer los antecedentes de la investigación que se desarrolla en su contra y recién deba esperar a la formulación de cargos para conocer los alcances de la misma, parece evidente no resultar compatible con la exigencia constitucional de un justo y racional procedimiento. A modo ejemplar -y entendiendo las diferencias existentes entre los procedimientos- podemos señalar que en sede penal el sujeto de una investigación pi nal está al tanto de la misma desde el momento en que es formalizado, oportunidad en que el Ministerio Público le comunica la existencia de una investigación en su contra. En tal sentido el inculpado no se entera del alcance de la investigación al ser acusado. Conoce los alcances de la misma desde que el Fiscal decide formalizarlo aun cuando en esa etapa no hay más que una investigación en ciernes

DUODÉCIMO: Que, la etapa inicial del sumario administrativo es la que en definitiva le permite al fiscal a cargo desarrollar sus diligencias, e irse formando una convicción para luego de efectuadas esas labores de investigación decidir formular cargos o sobreseer al sumariado. En caso que decida formular cargos, solo entonces el afectado conocerá los Icances del sumario, teniendo además un plazo de 5 días conforme al artículo 13 del Estatuto Administrativo para formular sus descargos, teniendo presente que será esa la única oportunidad que tendrá para desvirtuar los planteamientos del fiscal sumariante, el que luego de trascurrido el plazo -se hayan evacuado o no los destargos y pruebas-, procederá a dictar la vista fiscal con la propuesta de sanción a ser aplicada por el jefe de servicio.

DÉCIMO TERCERO: Que, por tanto, en la configuración normativa actual del proceso de sumario administrativo, las posibilidades de defensa efectiva del afectado aparecen reducidas, de modo que agregar a ello la imposibilidad de cono cer los alcances de la investigación desarrollada en su contra para preparar la defensa, la brevedad del plazo para hacerlo, termina confi gurando un obstáculo a la observancia del debido proceso, para el caso coh creto que el requirente ha sometido a conocimiento de esta Magistratura;

DÉCIMO CUARTO: Que en apoyo a lo anteriorn hente expresado, cabe tener presente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara lIribarne v/s Chile, la que estableció quel “la regla del secreto de las actuaciones del sumario en la jurisdicción militar chile| na, aún cuando tenga algunas excepciones, es contraria a la garantía de publicidad d ue debe tener el proceso penal de acuerdo con el artículo 8.5 de la Convención, no condice con el carácter restrictivo que tiene la figura del secreto de sumario, se encuentra establecido como impedimento de las partes de conocer todas las ad tuaciones que integran dicha etapa procesal y no se trata de una estrategia para f roteger temporalmente cierta información sensible que podría afectar el cauce de la investigación. Desde el inicio de las primeras diligencias de un proceso deben co currir las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho a defenders durante todo el proceso que tiene una persona acusada de cometer un delito, dl conformidad con el artículo 8.2.d) de la Convención” (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara lribarne v/s Chile. 22 de nov| embre de 2005. Considerando 174, en línea);

Aún cuando el caso Palamara está referido a lá 3 jurisdicción militar, el criterio es plenamente aplicable al símil del procedimiento disciplinario civil e incluso en este último, como ya se ha indicado previament e, la gravedad de las faltas administrativas puede ser considerablemente inferi br que las del estatuto legal militar, por lo que no puede estimarse que exista ju stificación racional para hacer distinción en torno al respeto de las garantías procesa es generales.

DÉCIMO QUINTO: Que, por otra parte, el precepto ¡ mpugnado, al no garantizar al requirente el conocimiento de los hechos y de aque las actuaciones del sumario o investigación sumaria, que pueden resultar claves para una adecuada defensa, vulnera el principio de publicidad de los actos y ri esoluciones consagrado en el artículo 8*% de la Constitución Política, al contrario de lo que sucede en el Derecho Procesal Penal, en el que las actuaciones son por regl a general de conocimiento de los intervinientes, sobre todo aquéllas que tienen relación con el imputado y, excepcionalmente son secretas, siempre que sea pd r motivos fundados y por un plazo determinado. En efecto, resulta paradójico, que > en los procesos disciplinarios no se apliquen las garantías del proceso penal en for na íntegra, sobre todo cuando aquéllos tienen por objeto sancionar infracd iones cuya gravedad son sustancialmente menores que las que corresponden a los crímenes y simples delitos del proceso penal y, sus consecuencias, incluso puede n importar la restricción de la libertad personal, entre otras.

DÉCIMO SEXTO: Que, € en relación a lo anteriormente expuesto, debemos recordar que el mandato de publicidad tiene como finalidad garantizar un régimen republicano democráti co, garantizando el control del poder, obligando a las autoridades a respond er a la sociedad por sus actos y a dar cuenta de ellos;

promover la responsab lidad de los funcionarios sobre la gestión pública y fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad (STC 2153 c.

15). Pues bien, es precisamente este mandato el que no se verifica en la especie cuando, a través de la imposición de una regla de secreto, se impide al sumariado de autos conocer los alcances del proceso disciplinario instruido en su contra, a la vez que se dota a la autoridad de un poder excesivo para llevar adelante el mencionado proceso sancionatorio sin mayor control del ejercicio de su potestad, con lo cual se vulnera tanto el mandato de publicidad que subyace a las actuaciones públicas, como el respeto a las garantías del debido proceso, tal como se señaló precedentemente.

DÉCIMO SÉPTIMO: El artículo 82 de la Constitución establece la publicidad de los actos, resoluciones, fi ndamentos y procedimientos de los órganos de la Administración del Esta do, es una precepto o regla vinculante, por aplicación del artículo 62 de la misma norma fundamental y no un simple principio que constituya mandato de optimizaci n. De este modo, el principio de supremacía constitucional trae como consecuenc| a que el artículo 8% debería aplicarse directamente, sin mediar otras normas, | 0 que conlleva necesariamente a calificar el precepto legal requerido de inaplical bilidad como contrario al mandato constitucional de publicidad, inciso segun do y normas de similar contenido que establecen secreto en el procedimiento sumar al.

DÉCIMO OCTAVO: Que en vista de las infracciones constitucionales reseñadas, las cuales son resultado di recto de la aplicación al caso concreto del precepto legal contenido en el artículo 137, inciso segundo, de la Ley N2 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norma que tal como se ha indicado, permite que en el proceso sumarial en cuestión se atente contra el legítimo derecho a defensa del sumariado y a la vez se respalde el ncumplimiento del deber de publicidad que recae sobre la autoridad, el presente requerimiento de inaplicabilidad será acogido.

Y TENIENDO PR jSENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6”%, y decimoprimero, en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucion al, 10

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDU IDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1 7, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.834, SOBRE ESTATUTO ADMINISTRATIVO, EN LOS AUTOS CARATULADOS “nombre reservado CON nombre reservado”, SOBRE RECURSO DE PROTECCIÓN, DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, BAJO EL ROL N* 5932-2018.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

DISIDENCIA Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento conforme a los siguientes argumentos:

l.- Conflicto constitucional planteado.

1%. El requirente presentó una acció n de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 137, inciso segundo, de la Ley Ne 18.834 en relación con la gestión pendiente consistente en un recurso de protección presentado ante la Corte de Apelaciones de Temucao (rol 5932-2018), relativa a la resolución por el fiscal instructor en sumarl o administrativo, que no dio dictada lugar a otorgar copia íntegra del expediente sumari al al requirente. El recurso se encuentra en estado de relación desde el 03 de diciem bre de 2018.

El reguirente se desempeña como profesor d irector de un establecimiento educacional en la comuna de Carahue, desde 2017 . El 31 de julio del 2018 fue notificado que se estaba instruyendo un sumario administrativo en su contra, ordenado por el Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía.

Posteriormente, ha sido citado a prestar declaración, pero no ha comparecido, por razones de salud.

2*%. En cuanto a las infracciones constitucional es, esta acción sostiene que la aplicación del precepto reprochado infringe el artículd » 8* de la Constitución, pues la ley N* 18.834 —Estatuto Administrativo- es una ley simple. En consecuencia, no puede establecer reservas o secretos, ya que no cum ple con el requisito de ser ley de quórum calificado como exige la norma constitucio nal.

Agrega que aunque fuese una ley de quórum calificado -que no lo es—, el secreto que establece la disposición impugnada n b se basa en ninguna de las causales que autoriza el artículo 8* de la Constitución.

1i

Afirma, ademá S, que el precepto cuestionado habría sido derogado tácitamente por la refd rma constitucional de 2005, que introdujo el nuevo artículo 8”.

3%. Asimismo, ta mbién, vulnera el artículo 19 N* 2 de la Constitución, ya que la aplicación del precen to cuestionado importa la existencia de grupos privilegiados que sí pueden tener ad ceso a todo el expediente y grupos desfavorecidos, que no.

Así, las personas inves tigadas por crimen, simple delito o falta tienen derecho a conocer íntegramente a investigación, salvo contadas excepciones, en cambio, un empleado público a qu ien se le investiga por un hecho menor, que no constituye delito, no tiene ese priy ilegio y, peor aún, si se le investiga por una falta disciplinaria que sí constituye delito tendría derecho a conocer toda la investigación penal, pero ho a conocer el expedie nte administrativo.

4”. Finalmente, 5e infringe también el artículo 19 N* 3 de la Constitución, ya que se afecta el derech b a defensa jurídica, pues la norma impugnada impide que el requirente conozca por qué se le está investigando.

l.- Disposición imp' ugnada.

5% Si bien hemos descrito la regla cuestionada cabe recrear su texto a efectos pedagógicos:

Artículo 137 de la Ley N* 18.834, Estatuto Administrativo:

“En el evento de proponer el fiscal el sobreseimiento se enviarán los antecedentes a jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el E irector Regional de servicios nacionales desconcentrados, en su caso, quien es tará facultado para aprobar o rechazar tal proposición. En el caso de rechazarla, dispondrá que se complete la investigación dentro del plazo de cinco dí as.

El sumar lo será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en a cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa.”

lll.- — Criterios interpr etativos.

6. En cuanto al s criterios interpretativos, que guiarán esta disidencia, estos son los siguientes. Prim| ero, en cuanto al vicio formal, la naturaleza de la condición de esa reserva cumple gon el requisito de imputársele como si fuera ley de quór um calificado. Respecto de a imputación de no caber dentro de las causales del artículo 8* discrepamos de esa tesis la que no especifica con detalle. Y, por último, en relación con el artículo " hos encontramos frente a un asunto resue lto sin solución de continuidad no existie n do derogación alguna. En segundo lugar, el secreto del 12

sumario es temporal. En tercer lugar, el secreto del s umario no es un obstáculo al derecho a defensa. En cuarto lugar, ha sido validado el procedimiento mediante la intervención de dos garantías institucionales: la inte rvención del Consejo para la Transparencia y de la Contraloría General de la Repúb lica. Finalmente, no es posible estimar una vulneración del principio de igualdad co mparando este secreto con la reserva del proceso penal vigente.

a.- El vicio formal de la calificación ex post reforma del 2005 de las reservas como ley de quórum calificado.

7. El artículo 137 del Estatuto Administ ativo, en su inciso segundo, determina que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos. Esta determinación la hace mediante ley simple. En efecto la Ley N* 18.834 es de 1989 y recién en la reforma del 2005 se fijó el estándar de calificación de secretos y reservas a una ley de quórum calificado.

De conformidad con lo dispuesto en el artíc lo 1* transitorio de la Ley N* 20.285 sobre acceso a la información pública, ratifida que de conformidad con el artículo cuarto transitorio de la Constitución, “se enmtenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ey N* 20.050, que establece secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8* de la Constitución Política.”

En consecuencia, se da por cumplido el requis! ito de quórum calificado de la reserva del artículo 137 de la Ley N* 18.834.

8”. Un segundo vicio en relación con el artícu l 8” de la Constitución es que no se corresponde este secreto con las causales e £imadas en dicha disposición constitucional. Respecto de esta cuestión lo cierto es que el examen de las reservas configuradas en la Constitución deja un espacio releva| hte para su estimación.

Sin embargo, aquí cabría realizar un análisis de fondo: ¿bajo qué causales podría caber que una etapa del sumario administrativ se realice en secreto?

Desde un punto de vista institucional, mirando a las autoridades que llevan a cabo esta investigación, la publicidad puede “afectar I debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado”. Después veremos que la naturaleza del secreto permitiría concebir esta dimensión témporal de esta decisión.

Efectivamente, la reserva permite garantizar el éxito d las diligencias.

Sin embargo, también puede ser entendida cd mo parte de una reserva que resguarda “los derechos de las personas”. Justament e, no se trata que una de esas personas sea el interviniente como el requirente en a utos sino que la consideración constitucional es amplia. Estos sumarios pueden i mplicar intromisiones en los derechos de personas que son víctimas o sujetos pa ivos de determinados hechos que necesitan ser indagados. Esa reserva puede ser col ncebida en su favor.

13 En consecuencia, no se ve que configure un modo incompatible con interpretaciones ajustadas o conformes a la Constitución.

9. Por último, en relación con la interpretación del requirente que nos encontraríamos frente a una derogación orgánica por parte de la Constitución, cabe realizar dos comentarios. Primero, formalmente no se produce derogación porque tanto la reforma constitucional del 2005 como la Ley N* 20.285 consideraron reglas transitorias que son sin solución de continuidad entre la Ley N* 18.834 y la actual interpretación, con lo que se impide que exista una derogación propiamente tal.

Y, en segundo lugar, ya no analizado formalmente, sino que en un aspecto sustantivo, la interpretación ya no sería derogación sino que una dimensión puramente interpretativa que nos retornaría al debate anterior sobre la compatibilidad del secreto del sumario dentro de las causales de reserva del artículo 8*. Como estimamos que es plausible la interpretación de su constitucionalidad cabe por dar por concluida al guna hipotética vulneración al artículo 8* de la Constitución.

b.- El secreto del su mario administrativo es temporal.

10”. El secreto del sumario administrativo es temporal. En efecto, solo está establecido hasta ante: de la formulación de cargos, oportunidad en la cual será público para el inculpá do y su defensa. En este caso, existe publicidad para el sumariado y reserva r especto de terceros. El secreto del sumario comienza a cautelar sus derechos. Por lo mismo, resulta contradictorio estimar la validez del secreto sólo en función del sumariado sin considerar todo el conjunto de los actores dentro de este procedimiento.

En el mismo sentido, y en causas con bienes jurídicos comprometidos de la máxima trascendencia, el Tribunal Constitucional ha rechazado declarar la inaplicabilidad del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, que establece el secreto del sumario en el procedimiento criminal antiguo (STC 3996, STC 3285, ésta por empate de votos, STC 5436, STC 5438, STC 5439 y STC 5440, entre otras).

C.- El secreto del sumario no es un obstáculo al derecho a su defensa.

11%. Durante un sumario administrativo, existe un conjunto de reglas que articulan un procedimiento. El examen de constitucionalidad de una de sus reglas a veces nos puede lleyar a desatender el modo en que está concebido el procedimiento en general.

Formalmente nos encontramos frente a un debido proceso administrativo.

El inculpado está facultado para formular las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario (art. 131 del Estatuto Administrativo).

Notificado de los cargos, tiene un plazo de cinco días para evacuar sus descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas, pudiendo prorrogarse este plazo por otros cinco días en casos calificados. Asimismo, si solicita rendir prueba, el fiscal deberá señalar un plazo, el que no será superior a 20 días (art. 138 del Estatuto 14

Administrativo). Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal deberá emitir un dictamen, proponiendo la absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar, debiendo resolver el jefe superior de institución, el la Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda (arts. 139 y 140 del Estatuto Administrativo).

Es decir, la autoridad que resuelve es distinta a la ue investiga. Por último, en contra de la decisión que aplique una sanción procede los recursos de reposición y jerárquico, en su caso (art. 141 del Estatuto Administrativo).

d.- Hay garantías institucionales (CGR y CPLT) que acreditan este debido proceso administrativo incluyendo el secreto del sumario.

12”. El problema jurídico planteado en autos no| es nuevo en el ordenamiento jurídico. Siempre han existido reglas y métodos que hah permitido evaluar la función de este secreto sumarial y su efecto en el defensa del sumariado.

En tal sentido, la Contraloría General de la República ha señalado que “la finalidad perseguida por la ley al establecer el secreto del proceso sumarial, es proteger las actuaciones que desarrolla el instructor alfin de asegurar el éxito de su cometido, el resguardo del debido proceso y la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían| tener comprometida su responsabilidad en los hechos indagados” (Dictamen 72798, de 2016).

Asimismo, el Consejo para la Transparencia ha sostenido que el secreto 13%.

del sumario en la etapa indagatoria se justifica por la necesidad de asegurar el éxito de la investigación: “en el caso de que los sumarios se encuentren aún en tramitación, el Consejo, ha efectuado una distinción según el estado preciso en que se encuentre la substanciación del sumario: Mientras no se hayan formulado cargos en el procedimiento sumarial éste tiene un carácter reservado general, en razón de lo dispuesto en el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N* 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, codrdinado y sistematizado de la ley N* 18.834, sobre Estatuto Administrativo. El considerando 4* de la decisión recaída en el amparo dicha reserva tiene por objeto Rol C858-10 afirma que «(...)

asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N* 1 de la Ley de Transparencia», citando el considerando 4* de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10. En este último se afirma que «(...) el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N* 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en| curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N* 1, de la Ley de Transparencia.

En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N* 1 de la Ley de Transparencia».

15 Que en cambio y en el mismo considerando 4* de la citada decisión del amparo Rol C858-10, se señala que a partir de la formulación de cargos el expediente sumarial y bierde su carácter reservado pero sólo con respecto al inculpado y su abogad ), quienes desde ese momento -y conforme a lo establecido en el artículo 137, inciso segundo, de la ley N* 18.834- pueden tomar conocimiento del expediente sumarial, conservando su carácter secreto respecto de terceros.”

(CPLT, rol C590-17, ec. 1y 2)

14*%. “Que, en tal sentido, se debe hacer presente que, conforme a la reiterada jurisprudenci a de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparo $ roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios admini trativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N* 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N* 18.834, en adelante e indistintamente Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N* 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar q ue la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administ ativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instanté > en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N* 11.341/2010)” (CPLT, rol C590-17, c. 3).

15%. Adicionalmente, todo funcionario público que acceda a secretos o reservas tiene el deber de guardar dichos secretos (artículo 61 literal h) del Estatuto Administrativo).

e.- El imputado en Un proceso penal no es un privilegiado.

16”%. El requirent € ha planteado la existencia de un grupo privilegiado en los imputados de un proces 0o penal a partir de un acceso a toda la investigación en una dimensión no compar able con el sumariado administrativo, el que aparece discriminado.

Lo cierto, es quel esta calificación no precisa el momento a partir del cual se puede conocer la indasg ación penal. “Un procedimiento penal puede tener fases previas ajenas a la publi ridad. Estas reservas deben orientar se a la satisfacción de las finalidades constitucion: ales por las cuales se han desarrollado procedimientos 16

penales autorizados por la Constitución (artículo 63, n Uumeral 3*, de la Constitución).

Se deben referir a un actuar lícito en donde la reserva tiene por propósito la investigación de hechos que pueden ser punibies y res pecto de los cuales el nivel de certeza del mismo exige alguna indagación lógica que puede ser pública o con niveles de reserva razonable.” (STC 4703, c. 41”).

17%. En tal sentido, el paralelo entre el proc edimiento administrativo y el proceso penal es un cuadro comparativo que no adm ite un examen que nos lleva a conclusiones determinantes acerca del privilegio del imputado, tal cual fue indicado por el requirente.

Si bien, la regla general para un imputado en in proceso penal es que no se pueda decretar el secreto sobre su declaración, ni sobre otras actuaciones del tribunal que lo imputen (inciso 6* del artículo 182 d el Código Procesal Penal). Lo cierto, es que también se pueden extender las in vestigaciones más allá de la formalización y se pueden practicar diligencias sobre é *l imputado sin que éste tenga conocimiento (artículo 236 del CPP).

Asimismo, el artículo 182 del Código Proces | Penal contiene en su inciso cuarto una regla que le permite sostener reservas. n tal sentido, “el fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o Hdocumentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación”.

De este modo, puede llegar a ser usual que tanto en la audiencia de formalización en sede penal como la formulación de argos en sede administrativa, sean el momento a partir del cual el imputado y el sumariado tienen acceso a la investigación. Por lo mismo, existiendo hipótesis benignas, iguales o másmás gravosas en sede penal no es posible sostener que es te estatuto sea privilegiado en relación al secreto del sumario en el ámbito administr: ativo.

18”%. En consecuencia, estos disidentes no esti man que el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo configure un a infracción a los artículos 8”, 19, numeral 2* y numeral 3* de la Constitución, con lo cual debe desestimarse el presente requerimiento.

PREVENCIÓN

Los Ministros señora María Luisa Brahm Barri I (Presidenta) y señor Cristián Letelier Aguilar previenen que concurren a la sentencia, pero sin compartir su considerando décimo cuarto.

Redactó la sentencia el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez; la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino, y lal prevención, el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 5958-19-|

an D- ul Sra. nombre reservado

E S7 r Romerg —

ka ᣣ'L —

Pronunciada pd r el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra s ñora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez y Miguel Ángel Fernández González.

Se certifica que el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, concurrió al acuerdo y fallo< ero | ojrma r encontrarse con feriado legal.

Autoriza Iáxx$éer_gariáx_gel Tribunal Constitucional, señora nombre reservado

nombre reservado.