Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal, Código de Comercio y Código de Procedimiento Penal

Santiago, doce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 4 de enero de 2019, nombre reservado ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, en la causa Rol N* 575-2014, instruida por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, señorita Romy Rutherford Parentti.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:

"Código de Procedimiento Penal “Artículo 78.- Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley.

En las causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 E: y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo privadamente.”

Síntesis de la gestión pendiente El requirente acciona en el contexto de de un proceso penal seguido en su contra, instruido por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, señorita Romy Rutherford Parentti, por la comisión de delitos reiterados de fraude al fisco, ilícito previsto en el artículo 239 del Código Penal.

Dicho proceso se sigue bajo la normativa prevista en el Código de Procedimiento Penal encontrándose actualmente en etapa de sumario. Én tal contexto, indica que se le tomó declaración indagatoria en diciembre de 2018 y que, pese a haber solicitado tener acceso al conocimiento del sumario, este le fue denegado.

Señala haber presentado recurso de reposición apelación subsidiaria el 31 de diciembre de 2018 contra lo resuelto, habiendo sido rechazado el primero con igual fecha y tenido por interpuesto el recurso de apelación, actualmente pendiente de resolución.

Conflictos de constitucionalidad sometidos al conocimiento y resolución del tribunal Con motivo de la aplicación: del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, sostiene que el secreto de sumario constituye un elemento esencial del proceso penal inquisitivo y su prolongación injustificada provoca efectos contrarios a la Carta Fundamental en la medida que afecta el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, con posibilidades de defensa real.

En la especie comenta que no ha tenido acceso a los antecedentes que sirven para fundar el auto de procesamiento dictado en su contra por lo cual se ha visto privado de ejercer el derecho a defensa en una investigación iniciada hace ya 4 años.

Expone que la etapa de plenario resulta meramente instrumental desde la dictación del Código de Procedimiento Penal porque para fundar el auto de procesamiento, acusar y condenar, el juez ha de fundamentar su convicción en las pruebas producidas en la etapa de sumario, pudiendo tener vigencia real el derecho a defensa solo si el procesado puede tener acceso a las piezas del sumario y producir prueba en contrario.

igualmente sostiene que la aplicación de tal disposición resulta contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, y la Convención Americana de Derechos Humanos,al imposibilitar su derecho a la defensa.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala de esta Magistratura con fecha g de enero de 2019, a fojas 19. A su turno, en resolución de fecha 11 de marzo de 2019, a fojas 128, se declaró admisible.

Conforme consta en autos, conferido traslado a las demás partes interesadas y a los órganos constitucionalmente interesados, fueron evacuados traslados por el Consejo de Defensa del Estado y el Ministerio Público Militar, según consta a fojas 166 y 152, respectivamente.

Ambas entidades abogan por el rechazo del libelo de fojas 1, en virtud de las siguientes consideraciones:

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado

Insta por el rechazo de la impugnación de la disposición afirmando que dicha norma no resulta decisoria litis al no haberse impugnado la norma prevista en el artículo 130 del Código de Justicia Militar que regula expresamente el instituto de la reserva del sumario. Sostiene que tal disposición faculta expresamente al tribunal para dar acceso al sumario a las partes interesadas si dicha etapa se prolongare por más de 60 días y que consagra el derecho de los procesados a tener acceso al mismo, transcurridos 120 días desde que se dicta auto de procesamiento. Al no haber sido impugnado, debiendo serlo, se le ha privado de efecto decisorio a la aplicación de la norma cuestionada, por lo cual resultaría inconducente .una eventual sentencia estimatoria.

Observaciones del Ministerio Público Militar

Aboga por el rechazo de los libelos en lo que respecta a la impugnación del precepto antes mencionado, en virtud de las siguientes consideraciones:

1) Arguye que tal disposición produce efectos solo en etapa de sumario y no en todo el proceso no pudiendo resultar decisiva toda vez que la etapa de plenario no tiene la calidad de secreta. La resolución que en definitiva se adopte, en términos de condena o absolución, no se efectuará con arreglo a ella;

2) Que, en realidad, el requirente plantea un conflicto de mera legalidad, llamando a pronunciarse sobre la resolución que denegó momentáneamente el conocimiento del sumario; y

3) Que los pronunciamientos de esta Magistratura no han objetado la institución del secreto del sumario prevista en la norma cuestionada, sino más bien la circunstancia inmotivada de la resolución denegatoria de acceso al conocimiento del mismo, por lo que, existiendo una resolución fundada en la especie, resulta procedente el rechazo de la impugnación.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 2 de agosto de 2019 se veríficó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de la parte requirente, del abogado Gonzalo Rodríguez Herbach, por 15 minutos, por nombre reservado, del abogado Jorge Balmaceda Morales, por 15 minutos, por el Consejo de Defensa del Estado, de la abogada María Inés Horvitz Lennon, por 30 minutos, y del Ministerio Público Militar, del abogado Luis Araya Gallo, por 15 minutos. Se adoptó acuerdo en igual fecha, según certificó el relator de la causa. - Y CONSIDERANDO:

l- Conflicto constitucional planteado.

PRIMERO: El requirente es un ex General y Comandante en Jefe del Ejército, el que es investigado en un procedimiento penal ante la Justicia Militar por delitos reiterados de fraude al Fisco, ¡lícito previsto en el artículo 239 del Código Penal, el cual es sustanciado por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, doña Romy Rutherford, en los autos Rol N* 575-2014. La causa se encuentra en etapa de sumario.

SEGUNDO: El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue planteado respecto del inciso primero del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que la aplicación del precepto impugnado vulnera las siguientes disposiciones constitucionales:

a) El artículo 19, numeral 3”, inciso sexto de la Constitución, en cuanto al derecho a un debido proceso. Indica que sin motivo racional alguno, se le ha negado, en reiteradas oportunidades, el conocimiento del sumario, en que obran los antecedentes de la investigación iniciada hace cuatro años, lo que ha impedido que la defensa conozca dichos antecedentes, pese a que existe auto de procesamiento dictado en su contra. Lo anterior ha menoscabado su derecho a defensa, ya que se ha visto privado de ejercer toda clase de derechos de un modo eficaz.

b) De la misma manera, se vulnera también la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 19 N* 3, inc. segundo, de la Constitución, conculcándose, asimismo, la disposición XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 2.2, 9.2, 14.1, 14.2 Y 49 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los artículos 2 y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

TERCERO: Específicamente, se encuentra pendiente el fallo de la apelación subsidiaria, interpuesta por el requirente en contra de la resolución que denegó el acceso al sumario. Los aspectos específicos adicionales de la incidencia en el caso concreto lo veremos en la conclusión de esta sentencia.

l.- Cuestiones previas al control de la inaplicabilidad.

CUARTO: Este requerimiento se da en el marco de una sucesión de acciones de inaplicabilidad (Roles 5893, 6472 y 6761) así como adhesiones a las mismas, que tienen como patrón común el ser partes de la misma investigación penal llevada en sede de justicia militar (Rol 575-2014), aunque en diferentes cuadernos. Estas investigaciones han sido tramitadas sucesivamente por dos Ministros en Visita de la Corte Marcial, el Ministro señor Omar Astudillo y la Ministra señorita Romy Rutherford. Respecto de uno de estos cuadenos el Tribunal Constitucional se había pronunciado con anterioridad en la Sentencia Rol 2794 desestimando un requerimiento al respecto.

QUINTO: En general, se trata de requerimientos que han tenido algún símil con acciones de inaplicabilidad que se han planteado respecto del Código de Procedimiento Penal en casos referidos a investigaciones por violaciones a los derechos humanos. Algunas veces estos requerimientos se identifican con las normas cuestionadas tanto en lo global como en lo específico de las impugnaciones. Sin embargo, cada una de estas acciones han sido resueltas en su propio mérito y son estas deliberaciones las que nos llevan a hacer un conjunto de consideraciones previas que es necesario puntualizar antes de juzgar los actuales requerimientos.

SEXTO: El Tribunal Constituciona! en estas materias estudia las normas cuestionadas en un control concreto de su aplicación. Por lo mismo, si bien pueden existir precedentes respecto de las mismas normas y algunos de sus criterios ser relativamente endosables, lo cierto es que sus fundamentos teóricos y prácticos son muy distintos en el plano normativo. Desde este punto de vista, estas causas no pueden ser entendidas como aquellas propias de derechos humanos y no son asimilables como si fuesen iguales.

SÉPTIMO: Otra consideración previa es que el conjunto de los requirentes son o han sido oficiales del Ejército. Se trata ésta de una institución jerarquizada, conforme a una de las características que identifica la Constitución respecto de las instituciones armadas (artículo 101 de la Constitución).

En tal sentido, hay que acentuar que el examen del Tribunal Constitucional está referido a un control de las normas que rigen decisivamente el caso planteado y no a los mandos institucionales. No juzgamos conductas ni prejuzgamos sobre los hechos.

De este modo, el tratamiento de estos asuntos bajo una misma óptica normativa no significa que respecto de los hechos exista un mismo tipo de responsabilidad penal. Esa definición es propia del juez de fondo y será éste quien deba ponderar la situación propia del dominio del hecho punitivo el que abarcará dimensiones probablemente diferenciadas. Bajo esta orientación, el efecto general de rechazo de estos requerimientos de un modo unívoco deja en pie la distinción que ha de realizarse en otra sede respecto de los bienes jurídicos involucrados, su situación militar específica y la perspectiva de control del hecho punible.

OCTAVO: En tal sentido, debemos agregar otra consideración. No es resorte del Tribunal Constitucional verificar un control vertical de la investigación penal. Tampoco podemos valorar o cuestionar las resoluciones judiciales dictadas en la causa. De la misma manera, no es nuestro deber examinar la calidad de la información que antes se reprochaba como inaccesible. No es nuestro deber calificar si algunas de estas conductas obedecen a patrones administrativos ineludibles de sortear ni a los mecanismos de control estatal de otros organismos.

En síntesis, no son requerimientos contra el Ejército sino que nuestra deliberación abarca la aplicación de las normas relativas a una investigación penal pura y simple y en la que las normas impugnadas tienen incidencia.

HI.- Análisis formal del requerimiento.

NOVENO: Uno de los planteamientos esenciales de este requerimiento es el hecho de no haber accedido la Ministra en Visita a la solicitud de la parte requirente en autos de otorgarle al conocimiento del sumario. El estándar que el abogado de la parte requirente reflejó en el alegato de la vista de la causa Rol 6761, en la cual dicha parte se hizo representar por el mismo abogado, quien también patrocinaba al requirente de la causa Rol 6761, consiste en que desestimó la existencia de un efecto inconstitucional puesto que la Ministra en Visita había conferido a su parte el conocimiento de todo el sumario en esa causa específica, con lo cual acreditó que no existía agravio ninguno que reparar. Por lo mismo, en esa oportunidad esta Magistratura no se pronunció al respecto.

Veremos en el examen concreto de aplicación si el criterio subyacente al estándar Rol 6761 es el mismo que el del presente caso o no.

DÉCIMO: Respecto de las normas estimadas transgredidas por el precepto legal cuestionado, cabe precisar que se estima infringido como parámetro una norma convencional que no refiere a ningún derecho convencional. En efecto, el artículo 49 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mandata que:

"1. El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a él después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.”.

1V.- Criterios interpretativos.

DECIMOPRIMERO: La deliberación sostenida en el Tribunal Constitucional implica argumentar en torno a los siguientes criterios que se han basado en la jurisprudencia constitucional que ha rechazado seis requerimientos en contra del mismo precepto legal (STC 3996, STC 3285, ésta por empate de votos, STC 5436, STC 5438, STC 5439 y STC 5440) y acogido uno (STC 3681). Algunos de esos fundamentos servirán para rechazar esta inaplicabilidad más otros criterios que especificaremos. Sin embargo, cabe entender que no es posible asumir que el conflicto planteado es exactamente el mismo que aquel conocido por esta Magistratura en el marco de investigaciones penales por violaciones a los derechos humanos. Lo anterior, exige previamente examinar el cuadro de reglas del sumario en el ámbito de la justicia militar siendo ésta la primera diferencia con aquellas causas.

a.- La justicia militar en el diseño constitucional.

DECIMOSEGUNDO: Si bien el requirente impugna solo un precepto legal del Código de Justicia Militar, denota en su razonamiento un modo que se pueda estimar un cuestionamiento de los defectos institucionales de dicho procedimiento.

Por lo tanto, cabe recordar que dicho procedimiento penal militar tiene apoyatura en la propia Constitución como una modalidad de justicia especial.

En efecto, el inciso final del artículo 83 de la Constitución dispone que “[e]!

ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen”.

La justicia militar funciona porque se apoya en los procedimientos que esas leyes contemplan siendo el Código de Procedimiento Penal uno esencial.

DECIMOTERCERO: Esta regla constitucional no inmuniza el control sobre los preceptos del mencionado Código ní impide su modificación. Esta Magistratura está consciente de que tal legislación puede ser cambiada y debe serlo, entre otras cuestiones, impelidas por la Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Palamara lribarne contra Chile. El efecto de promover tal adecuación deriva de la conjunción del artículo 5% inciso 2* de la Constitución, en su vínculo con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente, en cuanto a su deber de adoptar disposiciones de orden interno que permitieran garantizar la efectividad de los derechos y libertades que ésta reconoce, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención.

Sin embargo, nada de esto resulta ser parte de la cuestión planteada a esta Magistratura y cabe constatar que la existencia de la justicia militar tiene la norma constitucional que garantiza su permanencia.

b.- El sumario en la justicia militar.

DECIMOCUARTO: El requirente cuestiona la norma del inciso primero del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal que establece que “[l]as actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley”.

Con ello, parecería entender que las Únicas características del sumario estarían verificadas como si fuese un régimen procesal de secreto permanente y publicidad a pedido.

DECIMOQUINTO: Cabe considerar que el modelo seguido por el Código de Justicia Militar no es aquel que implica una asunción completa e integral del procedimiento penal antiguo sino que adapta a'su procedimiento una selección de preceptos del Código de Procedimiento Penal mediante la técnica del reenvío normativo. De esta manera, no es posible conocer directamente los procedimientos sin especificar el modo en que tal reenvío define el procedimiento final.

Simplemiente hay que recordar que nuestra Constitución en el inciso primero del artículo 7% de la misma nos expresa cómo “[I]os órganos del Estado actúan válidamente previía investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Y esa forma es el procedimiento de reenvío.

DECIMOSEXTO: En tal sentido, el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal fue convocado por el codificador de la legislación castrense, mediante la técnica del reenvío, según la forma prescrita en la Constitución, en artículos que definen el marco completo de la determinación del secreto al sumario.

Siendo así las verdaderas reglas decisivas son los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar que regulan la materia en los siguientes términos:

“Art, 129. Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales.”

Art. 130. El sumario no podrá prolongarse más de cuarenta días contados desde la fecha del decreto que lo ordenó formar; pero el Juez podrá ampliar o restringir este término según las circunstancias. Si mediante esta ampliación el sumario se prolongare más de sesenta días, podrá hacerse público en cuanto no fuere perjudicial al éxito de la investigación, y todo aquel que tenga interés directo por su terminación podrá intervenir para instar en este sentido.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el procesado podrá solicitar el conocimiento del sumario durante la tramitación de la causa y tendrá siempre derecho a él transcurridos 120 días desde la fecha de la resolución que lo sometió a proceso.”

Cabe constatar que la remisión que hace el artículo 129 del Código de Justicia Militar al artículo 165 del Código Orgánico de Tribunales es irrelevante, puesto que esa norma se encuentra derogada.

DECIMOSÉPTIMO: Las normas procesales castrenses no son las originales del Código de Justicia Militar y fueron modificadas en democracia por la Ley N* 19.047.

Por la claridad de los términos indicados cabe traer a colación la opinión del H.

Senador señor Jaime Guzmán quien en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado refirió que “en primer lugar, hemos aprobado que los detenidos puedan conferenciar siempre con sus abogados, en presencia del funcionario encargado del establecimiento policial, durante el período previo a ser sometidos a disposición del tribunal. Nuestra Comisión de Constitución ha ido incluso más lejos que la Cámara de Diputados, señalando que el abogado podría ejercer tal derecho a diario, pero como máximo por un lapso de treinta minutos. En segundo término, aceptamos que el reo tiene derecho, siempre y en toda circunstancia, a conocer el sumario, transcurridos 120 días desde la resolución que lo encargó reo. En esta materia también hemos ido más allá que el proyecto sancionado por la Cámara, que sólo concedía al reo esta facultad en procesos militares o propios de la justicia militar.

Nosotros lo estamos proponiendo para cualquier procesado, como regla general del procedimiento penal chileno.”

DECIMOCTAVO: En tal sentido, el modo en que se definen las reglas del sumario en el procedimiento ante la justicia militar es partiendo por asumir el criterio de especialidad en virtud del cual, las normas esenciales aquellas provienen directamente de lo dispuesto en los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar, siendo el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal una norma subsidiaria y subordinada a los mandatos anteriores.

De este modo, ya no existe una concepción de secreto indefinido sino que éste se enmarca dentro de los límites temporales. Cuarenta días como frontera inicial. A los sesenta días se da a acceso al sumario “en cuanto no fuere perjudicial al éxito de la investigación”. Y público, a los ciento veinte días, a todo evento.

C.- El tratamiento de la reserva en el Código Procesal Penal tiene un similar esquema aunque más garantístico.

DECIMONOVENO: Uno de los criterios que permite confrontar el alcance de estas reglas es la realización de una comparación de rango legal con el Código Procesal Penal, aunque no constituya un parámetro de constitucionalidad.

Este Código es reconocido como uno de aquellos que tiene un estándar que es más exigente en materia de respeto a los derechos fundamentales para todos los intervinientes en el proceso penal.

El artículo 182 del Código Procesal Penal regula el secreto de las actuaciones de investigación. Las partes pueden examinar y obtener copias de los registros y documentos de la investigación fiscal. Sin embargo, este derecho de las partes se encuentra limitado por la facultad del fiscal de establecer el secreto de dichos antecedentes al imputado y otros intervinientes “cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación” fijando un plazo de cuarenta días para dicha reserva, “el cual podrá ser ampliado por el mismo período, por una sola vez, y con motivos fundados” (otros cuarenta días más), ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa. Adicionalmente, establece, entre otras cuestiones, el derecho de las partes a pedir que se concluya con antelación este secreto y establece el impedimento de configurar como secreto actuaciones del imputado y sus declaraciones.

En consecuencia, “durante la etapa de investigación, la publicidad es solo relativa, dado que ésta es secreta respecto de terceros ajenos al procedimiento, en tanto que es pública para el imputado y los intervinientes, quiénes pueden examinar y obtener copias de los registros y documentos de la investigación fiscal y examinar los de la investigación policial (artículos 44 y 182). Sin embargo, la publicidad respecto del imputado e intervinientes también puede contemplar excepciones durante la investigación, ya que el fiscal puede decretar el secreto respecto de ciertas actuaciones y/o piezas, cuando las estime necesarias para la eficacia de la investigación. Esta restricción en todo caso es solo de tipo temporal, ya que contempla como plazo máximo de duración un plazo de cuarenta días, pudiendo solicitarse al juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite, ya sea en su duración, actuaciones, personas a quienes se refiere” [Maturana, Cristián y nombre reservado (2012), Derecho procesal penal, Tomo |l, Segunda edición, AbeledoPerrot, Chile, p. 594).

VIGÉSIMO: Si examinamos esta comparación entendemos que el primer esquema de la reserva es matemáticamente simétrico en su alcance del primer estadio de la reserva, esto es, a los cuarenta días. Por supuesto que no es del todo idéntico ya que la reserva nunca es total ni respecto de los intervinientes e imputados, ni tampoco respecto a todas las piezas del expediente y hay siempre conocimiento de la información propia.

En cuanto a la prórroga, el procedimiento penal militar permite ilegar a los sesenta días y el régimen procesal penal actual alcanza hasta los ochenta días, estando dicha extensión en un lapso inferior de tiempo. Es cierto que ese ciclo admite una prórroga adicional hasta por otros sesenta días, ahora sí, de un modo definitivo, puesto que se vuelve irrevocable el régimen de publicidad.

En consecuencia, cabe asumir que el estándar aplicable, si bien no idéntico, configuran fórmulas aproximadas de modelos procesales penales diferentes, siendo el mayor plazo coherente con un modelo inquisitivo y el otro, más reducido, acorde a las características de un régimen procesal acusatorio. Es evidente que el estándar de éste es más alto, pero ambos cumplen con el requisito de insertarse dentro de las normas del artículo 8% de la Constitución que habilita un régimen de publicidad, en cuanto los actos, fundamentos y procedimientos de los órganos del Estado son públicos, admitiendo un régimen de reserva “cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional” (Inciso segundo del artículo 8*% de la Constitución).

Hay que añadir que disposiciones análogas, aun cuando con estándares relativamente diferentes, se encuentran en el artículo 36 de la Ley N* 20.000 y en el artículo 21 de la Ley N* 18.314.

d.- El secreto del sumario es transitorio y provisional.

10 VIGESIMOPRIMERO: El Tribunal Constitucional también estableció que “es dable hacer notar que el secreto del sumario es por definición transitorio. y provisional. Es decir, no durará todo el proceso sino solo durante la investigación (fase previa al juicio propiamente dicho), en tanto se mantengan las circunstancias que lo justifican. Lo que equivale a decir que no es necesario ni posible terminar con la institución del secreto del sumario en sí, sino que simplemente la parte interesada debe echar mano de las herramientas legales que el mismo Código de Procedimiento Penal contempla, las que se procesan ante el tribunal de la instancia.

En efecto, ya el propio artículo 78 impugnado, alude a las excepciones legales al secreto del sumario, cuales son: (i) El artículo 79 da derecho al procesado para que se le dé conocimiento específico de aquellas diligencias que se relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que con ello no se entorpezca la investigación; (ii) El artículo 80 dá derecho al conocimiento del sumario, transcurrido cierto plazo de la investigación y, también, siempre que con ello no se entorpezca la misma (limitación legal aplicada en la especie); (iii) El artículo 421, una vez cerrado el sumario, da derecho a las partes a solicitar su reapertura para que se practiquen todas las diligencias que se consideren omitidas, las que deberán mencionar expresamente en su solicitud. Luego de cumplidas éstas, se cerrará nuevamente el sumario y se elevará la causa a plenario (juicio público, controversial y acusatorio), si hay mérito para ello” (voto por rechazar STC 3285, c. 12”).

e.- El secreto del sumario no es obstáculo al derecho a defensa ni a la garantía de la no autoincriminación.

VIGESIMOSEGUNDO: El secreto del sumario no impide hacerse cargo de una defensa en plenitud de derechos constitucionales, especialmente, el derecho a defensa jurídica y la garantía de la no autoincriminación. Hay que recordar que se trata del secreto de un sumario transitorio y provisional.

Sin embargo, el artículo 121 del Código de Justicia Militar hace aplicable el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. Esta última disposición no era original de esa codificación. Su introducción “[implicó] reconocer un derecho a la defensa jurídica acorde a lo exigido constitucionalmente. Lo sostiene la doctrina desde el mismo momento en que se estableció dicho nuevo estándar [nombre reservado y nombre reservado (1990), en Las reformas de la Ley N* 18.857 al Código de Procedimiento Penal, en Cuaderno de análisis jurídico, N* 14, Universidad Diego Portales, pp. 35-36 y 64.]

En tal sentido, el derecho a defensa no solo es una facultad de las partes sino que se expresa en un conjunto de preceptos legales del Código de Procedimiento Penal que no son referidos por las partes. En primer lugar, el propio artículo 67 que establece los derechos del inculpado y que permite la adopción de nombramiento de abogado desde que se dirige una investigación en su contra. En segundo lugar, el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal que reconoce que “el procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del

11 juicio. Su defensa es obligatoria”. Ya no solo es una posibilidad sino que una obligación desde su procesamiento.” (STC 4703, €. 23”). Cabe precisar que el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal resulta aplicable a los procedimientos penales seguidos ante la jurisdicción militar en tiempo de paz por expreso mandato del artículo 140 del Código de Justicia Militar.

El requirente tiene la defensa jurídica de su elección y no tiene normas legales que lo impelen obligatoriamente a declarar en contra suyo dentro del procedimiento penal. El literal f), del numeral 7, del artículo 19 de la Constitución le garantizan su libertad personal y seguridad individual. De este modo, se resguarda una de las facetas del derecho a no autoincriminarse y respecto del cual el secreto del sumario no adquiere una función decisiva. Cuestión diferente son las estrategias de defensa, asunto ajeno a las competencias de este Tribunal.

V.- Aplicación de criterios al caso concreto.

VIGESIMOTERCERO: El requirente señala que ha solicitado acceso a sumario, pero el cual le ha sido denegado, ya que su publicidad podría constituir un fracaso para la investigación.

Con fecha 24 de junio de 2019, solicitó nuevamente el conocimiento de sumario en el cuaderno “F-A”, así como en todas las aristas o cuadernos en que es investigado (fs. 296 y ss.).

Con fecha 25 de junio de 2019, se accedió al conocimiento del sumario en e cuaderno “F-A”, pero a la segunda petición relativa al conocimiento del sumario de los otros cuadernos distintos:al cuaderno “F-A”, se resolvió “No ha lugar en la forma solicitada” (fs. 307 y ss.).

VIGESIMOCUARTO: A partir de esta constatación, cabe entender que aquí se manifiesta un requerimiento como reproche a una decisión judicial que no satisface el interés del requirente. Sin embargo, ese no es el estándar exigible constitucionalmente puesto que para ello hay una dimensión de revisión vertical de las decisiones judiciales en sede del juez de fondo.

La norma constitucional del artículo 8% habilita la plausibilidad de que el secreto temporal y provisorio tiene por objeto el propiciar el éxito de la investigación penal, finalidad plenamente justificada en la dimensión de la extensa indagación realizada.

Incluso más, se manifiesta tal decisión con proporcionalidad, puesto que tiene acceso y conocimiento de uno de los Cuadernos de esa misma indagación y vedada para otros.

VIGESIMOQUINTO: La concurrencia de reservas que han sido levantadas en uno de los Cuadernos y mantenidas en otros, revela-que no existe modo en que pueda estimarse vulneración a la presunción de inocencia. Hay un trato de inocente en esta etapa procesal meramente indagatoria y provisional lo que se acredita con

12 el modo prudencial con que se definen determinaciones judiciales provisorias. Son estos juicios prácticos los que impiden hacerse cargo de una supuesta vulneración no explicada del trato de inocente que se le debe a todo inculpado.

VIGESIMOSEXTO: A lo anterior, hay que agregar que, en materia de secretos en el proceso, jurídicamente ningún caso anterior ha tenido un efecto en donde concurre la potencial aplicación de una norma general (artículo 78 del Código de Procedimiento Penal) en relación a una norma especial del procedimiento penal militar (artículo 130 del Código de Justicia Militar).

Y cuando tenemos esta conjunción de normas el conflicto cambia. Existiendo dos reglas legales que regulan el mismo asunto ha de procederse conforme a un criterio interpretativo que verifique cuál es la regla especial. En consecuencia, la primacía jerárquica de la Constitución no tiene una función directamente decisiva ya que en este requerimiento no se cuestionaron ni impugnaron los artículos que regulan sustancialmente el régimen de reservas del procedimiento penal militar, que son los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar.

VIGESIMOSÉPTIMO: En consecuencia, en este requerimiento deducido por la parte requirente, no se advierte la existencia de un efecto inconstitucional que vulnere los artículos 1%, 5% y 19, numeral 3% inciso sexto de la Constitución en relación con los siguientes derechos convencionales: Disposición XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículos 2%y 8.2 del Pacto de San nombre reservado Rica y a los artículos 2.2; 9.2; 14.1, 14.2, 49% del Pacto Internaciona! de Derechos Civiles y Políticos. Todo aquello enmarcado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N9 6, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1, EN TODAS SUS PARTES.

OFÍCIESE.

l. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

13 DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger el requerimiento de fojas 1, por las siguientes razones, en lo relativo a la impugnación del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal:

1%) Que el Derecho, obra de la justicia y la racionalidad, no puede ser instrumentalizado para exacerbar la ira colectiva o la vindicta popular. La idea de un “juicio público y expedito” en materia penal -recogida del acervo jurídico ancestral por la VI Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (1791)- constituye precisamente un revulsivo para purgar aquellos procesos secretos e indefinidos que, a fuerza especulaciones y trascendidos, destruyen reputaciones o menoscaban normas e instituciones fundamentales.

El Código de Procedimiento Penal de 1906 -al imponer el secreto del sumario en su artículo 78, inciso primero- riñe con esa tradición y con la garantía a un procedimient o y raciona! que asegura nuestra Constitución (artículo 19, N* justo 3, inciso sexto). Ello ha quedado irrefutablemente demostrado en sentencias anteriores de este Tribunal (STC Rol N“s 3.681-17, y sus afines STC roles N* 364,9-17, 4390-18 y 4391-18), así como en otros muchos votos disidentes nuestros por acoger (STC roles N“s 3681, 3699, 3948, 3996, 4210, 4390, 4391 Y 4703);

2%) Que el cuestionado secreto sumarial tampoco se compadece con la Constitución, en la parte en que ésta asegura que -por regla general- son públicos los procedimientos que utilicen los órganos del Estado, salvo que ello afectare las funciones de tales órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (artículo 8%, inciso segundo).

Efectivamente, en la especie no concurre ninguna de estas causales de excepción, que justifiquen tramitar secretamente la causa Rol N* 575-2014, por el eventual delito de fraude al Fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal.

Prueba de lo anterior es que dicho expediente no está orientado Única y exclusivamente a esclarecer la utilización de unos “gastos reservados” que, por su propia naturaleza y condición, ameritarían una investigación con el debido sigilo, máxime tratándose del rodaje interno de una institución castrense. Es en el curso de tal proceso donde -apreciaciones de mérito o conveniencia al margen- debe aclararse si los referidos “gastos reservados” fueron empleados para algún enriquecimiento personal, para efectuar pagos a funcionarios públicos, o para financiar campañas políticas, de partidos políticos u organizaciones gremiales, conforme prohíbe taxativamente la Ley N* 19.863 (artículo 6% y acota la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (Dictamen N* 25.600, de 1974);

14 3*%) Que, de otra parte, la extraordinaria premura en la tramitación de la presente causa, revelada -entre otras- por la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado a raíz de la presunta necesidad de “evitar perjudicar la investigación en curso” (fs. 289), no ha tenido confirmación ni encontrado su correlato en la gestión judicial pendiente, cuya extensión sine die se justificaría por la apertura de sucesivos cuadernos accesorios a la investigación principal, por aparecer sucesivos delitos paralelos, según el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal.

En todo caso, ello corrobora que el Código referido resulta en su aplicación inconstitucional, desde que tampoco posibilita un juicio “expedito” tendiente a cautelar la misma dignidad de las personas involucradas.

Acordado con el voto en coantra de Ministro señor Miguel Ángel Fernández González, quien estuvo por acoger, pero conforme a los términos expresados en la disidencia, por el mismo precepto legal, en la causa Ro! N* 5.893-19.

PREVENCIÓN

Se previene que el señor Ministro Cristián Letelier Aguilar concurre a la — decisión de rechazar el requerimiento de fojas 1, pero en virtud de las siguientes consideraciones:

1) Que, la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad de la norma jurídica impugnada con la Carta Fundamental, aplicada en el caso concreto. Dicho caso judicial está referido a la inculpación de un General de Ejército en retiro, que en el ejercicio del cargo de Comandante en Jefe de esa Institución habría ejecutado acciones contrarias al principio de probidad, que podrían constituir hechos de características delictivas. El proceso penal, en que incide la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es de competencia de la Justicia Militar, conociendo de los antecedentes una integrante de la Corte Marcial, en calidad de Ministra en Visita Extraordinaria;

2%) Que, previamente se debe considerar el principio de probidad, establecido en el artículo 8%.de la Carta Fundamental, que se encuentra en el Capítulo | denominado “Bases de la Institucionalidad” que contiene los valores básicos, con fuerza obligatoria, que irradia el contexto de todos los preceptos contenidos en ella. Uno de esos valores es la probidad que exige de todo funcionario público un actuar en el desempeño de su cargo con rectitud y honradez.

Este principio tiene especial relevancia en los integrantes del Ejército de Chile, quienes juran ante uno de los emblemas nacionales, esto es, la bandera nacional honrar a la patria y entregar la vida si fuere necesario. De manera, que formulada una imputación de la naturaleza a que se refiere el caso concreto, su defensa debe tendera revelar la verdad de los hechos y su participación en ellos;

15 3%) Que, los integrantes de la citada institución de las Fuerzas Armadas están sujetos al honor militar. A este respecto y recientemente se ha referido el Comandante en Jefe del Ejército, con ocasión de la ceremonia oficial de acuartelamiento de los soldados conscriptos del presente año, en el siguiente tenor: “El honor militar y la responsabilidad de mando deben ser observados y practicados, según corresponda, por todos los integrantes del Ejército, pero con mucho más énfasis por quienes ostentan los más altos grados. No hacerlo implica abandonar gravemente los deberes militares” (Fuente: https://www.ejercito.cl);

4) Que, traído el concepto de honor aplicado a la gestión judicial pendiente en relación con la persona del requirente, no se puede soslayar el inciso segundo del artículo 22 constitucional que consagra los deberes constitucionales, imponiendo obligaciones esenciales a los chilenos, una de las cuales consiste en contribuir a preservar los valores de la tradición chilena. Previo a delimitar los contornos del imperativo constitucional reseñado, es menester conceptualizar la voz tradición. La doctrina nacional ha señalado que constituye “Una línea de continuidad histórica que vincula a diferentes generaciones que, compartiendo aspiraciones y valores, suman sus esfuerzos a la construcción de un proyecto común” (nombre reservado, nombre reservado (2015) citado por nombre reservado (2017) en “La Tradición Constitucional de la P. Universidad Católica de Chile, v.l, Ediciones UC, p.75)- Siguiendo a Edmund Burke, la tradición tiene relación con las prácticas y usos de las generaciones pasadas recogidas por las presentes, que culturalmente han formado un patrimonio intergeneracional común, en que la historia hace que los países tengan conciencia de ella, y que constituye la experiencia de un pueblo;

5) Que, el honor militar es parte fundamental de las Fuerzas Armadas, y un elemento propio de la tradición republicana, en los términos expresados precedentemente, que hace que la ciudadanía tenga un alto concepto de credibilidad de los hombres y mujeres que visten el uniforme militar, en que la honradez es un baluarte preciado, y el modo de vida sencillo y austero una forma de ser, acendrado dentro de sus filas a lo largo de la historia, y que forma parte de la idiosincrasia del militar chileno. Por eso, que más allá del asunto considerado, los hechos que originan el proceso criminal en que incide la acción deducida en estos autos constitucionales, son más significativos y trascedentes que la mera objeción de una regla procesal. Están de por medio los valores y el deber constitucional señalados, que recobran importancia por la calidad de soldado, y ex Comandante en Jefe del requirente;

6%) Que, en el contexto señalado precedentemente, la disposición legal censurada se encuentra inserta en la investigación que hace un juez militar, de naturaleza distinta a aquel juez del crimen que aplica el procedimiento penal antiguo, donde el investigador puede requerir abstraer del conocimiento público, aún del inculpado, las pruebas allegadas al proceso, más aún si eventualmente pueda ocurrir que en las acciones haya participación de otras personas. El artículo

16 78 del Código de Procedimiento Penal aplicable a la justicia militar por disponerlo así el artículo 129 del Código de Justicia Militar, norma jurídica que no se impugnó, es razonable y conforme a la Constitución, además de lo dicho, porque el artículo 130 del precitado cuerpo legal establece un plazo al fiscal militar, en este caso, Ministra en Visita Extraordinaria, para conceder el conocimiento del sumario a la defensa del inculpado;

7”) Que, en esa línea, el Ministerio Público Militar expresó en estrados que la parte requirente tenía conocimiento del sumario, aserto que el abogado defensor del requirente no refutó. Todo lo cual hace que el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto deba ser desestimado.

Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo García Pino; la disidencia los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado y José Ignacio Vásquez Márquez; y la prevención el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 5897-19-INA

17 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato y señor Miguel Ángel Fernández González.

Autoriza IKax | Constitucional, señora nombre reservado

nombre reservado.

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