Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal, Código de Comercio y Código de Procedimiento Penal

Santiago, doce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 3 de enero de 2019, nombre reservado ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, y artículo 5, numeral 3*, del Código de Justicia Militar, en la causa Rol N* 575-2014, instruida por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, señorita Romy Rutherford Parentti.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna El texto de los preceptos impugnados dispone:

“Código de Procedimiento Penal “Artículo 78.- Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley.

En las causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo privadamente.”

"“Código de Justicia Militar

Artículo 5”. Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento:

1 De las causas por delitos militares, entendiéndose por tales los contemplados en este Código, excepto aquéllos a que dieren lugar los delitos cometidos por civiles previstos en los artículos 284 y 417, cuyo conocimiento corresponderá en todo caso a la justicia ordinaria, y también de las causas que leyes especiales sometan al conocimiento de los tribunales militares.

Conocerán también de las causas por infracciones contempladas en el Código Aeronáutico, en el decreto ley N* 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización y en la ley N* 18.953, sobre Movilización, aun cuando los agentes fueren exclusivamente civiles.

29 De los asuntos y causas expresados en los números 1" a 4* de la segunda parte del artículo 3%

3*% De las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio militar o con ocasión de él, en los cuarteles, campamentos, vívaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas; embarcaciones, arsenales, faros y demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas;

4 De las acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados en los números 1%a3"% para obtener la restitución de la cosa o su valor”.

Síntesis de la gestión pendiente El requirente acciona en el contexto de de un proceso penal seguido en su contra, instruido por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, señorita Romy Rutherford Parentti, por la comisión de delitos reiterados de fraude al fisco, ilícito previsto en el artículo 239 del Código Penal.

Dicho proceso se sigue bajo la normativa prevista en el Código de Procedimiento Penal encontrándose actualmente en etapa de sumario. En él el requirente se encuentra sometido a proceso desde el 10 de septiembre de 2018 por dos delitos de fraude al fisco, habiéndole sido denegado el acceso al conocimiento del sumario en el contexto de una indagación iniciada el año 2014.

Sostiene que en diciembre de 2018 efectuó una nueva solicitud de acceso al sumario resolviendo la Ministra en Visita sustanciadora su rechazo a fin de evitar el posible fracaso de diligencias dispuestas por la pérdida de elementos de convicción, según sostiene a fojas 4. Asimismo, habría planteado una incidencia de incompetencia del tribunal, ante lo cual se instruyó la formación de cuaderno separado.

En tal contexto, refiere haber presentado recurso de reposición en contra de la negativa al conocimiento del sumario, con apelación subsidiaria, para luego accionar de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante esta sede.

Conflictos de constitucionalidad sometidos al conocimiento y resolución del tribunal

1) Con motivo de la aplicación del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, sostiene que el secreto de sumario constituye un elemento esencial del proceso penal inquisitivo y su prolongación injustificada provoca efectos contrarios a la Carta Fundamental en la medida que afecta el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, con posibilidades de defensa real.

En la especie comenta que no ha tenido acceso a los antecedentes que sirven para fundar el auto de procesamiento dictado en su contra por lo cual se ha visto privado de ejercer el derecho a defensa en una investigación iniciada hace ya 4 años.

Expone que la etapa de plenario resulta meramente instrumental desde la dictación del Código de Procedimiento Penal porque para fundar el auto de procesamiento, acusar y condenar, el juez ha de fundamentar su convicción en las pruebas producidas en la etapa de sumario, pudiendo tener vigencia real el derecho a defensa solo si el procesado puede tener acceso a las piezas del sumario y producir prueba en contrario.

Igualmente sostiene que la aplicación de tal disposición resulta contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, y la Convención Americana de Derechos Humanos, al imposibilitar su derecho a la defensa.

2) A su vez, en lo que respecta a la impugnación del artículo 5%, N* 3 del Código de Justicia Militar, el requirente afirma que tal disposición fundamenta la competencia de los tribunales militares para conocer de un delito común, solo presuntamente ejecutado en “actos propios de servicio” y cuyo principio de ejecución no consta en el auto de procesamiento o en los antecedentes de la investigación (foja 7).

Señala que existe una causa vigente en la justicia ordinaria, seguida por el Ministerio Público, en la Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte, en la cual se investiga la responsabilidad de civiles que participaron del mismo delito, quienes han sido citados como testigos en la gestión sub líte para fundamentar la imputación dirigida en contra de militares. Con ello, sostiene que un mismo hecho de competencia de la jurisdicción común, cuyo principio de ejecución no se ha verificado en los términos del artículo 5% N* 3 del Código de lusticia Militar, es sometido al conocimiento de dos jurisdicciones diversas, generándose una dualidad de procesos respecto de equivalentes hechos.

Afirma que la jurisdicción tiene carácter indivisible y que, pese a que existan militares involucrados en eventuales delitos, ha de primar el principio de unidad de la jurisdicción de los tribunales de justicia sobre el principio de personalidad de la competencia, implicando la aplicación extensiva de la competencia del tribunal militar una afectación a la exclusividad que, en la materia de la especie, corresponde a un juzgado con competencia penal ordinaria. Así, argumenta que se infringen los artículos 76 y 83 de la Constitución, al ser indagado un delito de naturaleza patrimonial que no es de competencia de la justicia militar, en ejercicio de atribuciones investigativas privativas del Ministerio Público.

Comenta que la división de procesos no resulta no admisible constitucionalmente, en razón de la producción de diferencias sustanciales en el ejercicio del derecho a defensa, no asegurando el sistema procedimental del Código de Procedimiento Penal el derecho a un juez natural, a la separación de funciones de juzgar y acusar, como así también posibilidades de control de prueba.

Añade que la diferencia posibilita que a los civiles que intervienen como testigos en el proceso seguido en su contra les esté vedada la posibilidad de intervenir en el proceso penal para impugnar la prueba que se produce en sede militar en su contra y, que a los militares objeto de investigación se les impida participar de la indagatoria seguida en la justicia ordinaria infringiéndose los artículos 19 N? 2 y 3* de la Carta Fundamental desde que un juez militar aplica un estatuto legal que no le resulta aplicable.

Asimismo, señala como infringidos los artículos 6% 7% y 76 de la Constitución, en cuanto el tribunal sustanciador no se encuentra conociendo de negocios de su competencia, habiendo la Ministra en Visita Extraordinaria afirmado su competencia solo a partir de “ilícitos administrativos militares”, materia propia de procedimiento disciplinario, sometiéndosele a un estatuto legal en base a motivos insuficientes y arbitrarios (foja 27), en abierta vulneración al derecho al juez natural al ser juzgado por un juez que no es el naturalmente competente.

Comenta que desde el momento en que una indagatoria arroja la participación de civiles en ilícitos penales, el asunto sometido a conocimiento deja de ser un asunto de competencia militar. La creación de dos procesos paralelos para investigar los mismos hechos supone que dos órganos simultáneamente están investigando el mismo delito, Únicamente sobre la base del principio de personalidad, contrariando la Carta Fundamental al tratarse de un asunto que es de competencia de la justicia ordinaria.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala de esta Magistratura con fecha g de enero de 2019, a fojas 79. A su turno, en resolución de fecha 11 de marzoó de 2019, a fojas 169, se declaró admisible.

Conforme consta en autos, conferido traslado a las demás partes interesadas y a los órganos constitucionalmente- interesados, fueron evacuados traslados por el Consejo de Defensa del Estado y el Ministerio Público Militar, según consta a fojas 192 y 202, respectivamente.

Ambas entidades abogan por el rechazo del libelo de fojas 1, en lo que dice relación con ambas impugnaciones, en virtud de las siguientes consideraciones:

A. En lo que respecta al cuestionamiento del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal:

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado Insta por el rechazo de la impugnación de la disposición afirmando que dicha norma no resulta decisoria litis al no haberse impugnado la norma prevista artículo 130 del Cádigo de Justicia Militar que regula expresamente el instituto de la reserva del sumario. Sostiene que tal disposición faculta expresamente al tribunal para dar acceso al sumario a las partes interesadas si dicha etapa se prolongare por más de 60 días y que consagra el derecho de los procesados a tener acceso al mismo, transcurridos 120 días desde que se dicta auto de procesamiento. Al no haber sido impugnado, debiendo serlo, se le ha privado de efecto decisorio a la aplicación de la norma cuestionada, por lo cual resultaría inconducente una eventual sentencia estimatoria.

Observaciones del Ministerio Público Militar

Aboga por el rechazo de los libelos en lo que respecta a la impugnación del precepto antes mencionado, en virtud de las siguientes consideraciones:

1) Arguye que tal disposición produce efectos solo en etapa de sumario y no en todo el proceso no pudiendo resultar decisiva toda vez que la etapa de plenario no tiene la calidad de secreta. La resolución que en definitiva se adopte, en términos de condena o absolución, no se efectuará con arreglo a ella;

2) Que, en realidad, el requirente plantea un conflicto de mera legalidad, llamando a pronunciarse sobre la resolución que denegó momentáneamente el conocimiento del sumario; y 3) Que los pronunciamientos de esta Magistratura no han objetado la institución del secreto del sumario prevista en la norma cuestionada, sino más bien la circunstancia inmotivada de la resolución denegatoria de acceso al conocimiento del mismo, por lo que existiendo una resolución fundada en la especie, resulta procedente el rechazo de la impugnación.

B. En lo que respecta al cuestionamiento del artículo 5% N* 3, del Código de Justicia Militar:

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado Insta por su rechazo afirmando que la pretensión específica del actor reside en resolver una contienda de competencia en base a supuestos fácticos actualmente en indagación, cuestión impropia de la naturaleza y fines de una acción de inaplicabilidad, lo que resulta manifiesto desde que el requirente ha presentado una incidencia de incompetencia por declinatoria en la gestión sub lite. -

Señala igualmente que el requerimiento plantea solo un conflicto en el plano de la mera legalidad. La atribución legal de competencia a los tribunales militares para conocer de delitos cuya calificación de militares o comunes es una que corresponde al juez de la causa. Interpretar o determinar el sentido y alcance de las normas impugnadas, resolver antinomias de leyes, determinar la aplicabilidad al caso de los preceptos censurados o establecer la legislación de fondo aplicable son materias que escapan a la acción de inaplicabilidad.

Asimismo, sostiene que dicha disposición no es decisorio lítis, al no haberse impugnado el artículo 29, inciso final, del Código de Justicia Militar — que faculta a la Corte Suprema y las Cortes Marciales para decretar visitas extraordinarias en los tribunales de la jurisdicción militar, con arreglo a los artículos 559 y 560 del Código Orgánico de Tribunales - y que la norma impugnada ya fue aplicada por el juez del fondo, al iniciarse el procedimiento penal militar en 2014, por lo que malamente puede hablarse de una “posible” aplicación del artículo 5%, N%, del Código de Justicia Militar.

Finaliza señalando que el requirente ha omitido igualmente referencias a la jurisprudencia constitucional sobre los preceptos cuestionados, sin explicar tampoco la forma concreta de afectación a sus garantías fundamentales.

Observaciones del Ministerio Público Militar

Aboga por el rechazo en virtud de las siguientes consideraciones:

1. La norma cuestionada ya fue aplicada en la gestión pendiente al haberse presentado recurso de apelación solo frente a la negativa de acceso a sumario y haber sido rechazada la incidencia de incompetencia con costas, en diciembre de 2018.

2. Que, las argumentaciones del libelo no se ajustan a los antecedentes de la indagación. La afirmación de que no está determinado el lugar donde se da inicio a principio de ejecución es falsa de conformidad a los antecedentes que fundan el auto de procesamiento, actualmente firme.

3. Existe pronunciamiento de esta Magistratura Constitucional respecto al cuestionamiento de igual norma, en causa Rol N? 2794-15, en la cual fue rechazada la impugnación.

4. La determinación de competencia es asunto de mera legalidad que escapa a los fines propios de una acción de inaplicabilidad.

5. La Justicia militar, el procedimiento penal y la figura de los Ministros en Visita tiene consagración constitucional en el artículo 83, inciso final de la Constitución Política de la República, conteniendo el requerimiento más bien un enjuiciamiento genérico a la justicia militar.

Vista de la causa y acuerdo En Sesión de Pleno de 2 de agosto de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de la parte requirente, del abogado Mario Vargas Cociña, por 30 minutos, por nombre reservado, del abogado Jorge Balmaceda Morales, por 15 minutos, por el Consejo de Defensa del Estado, de la abogada nombre reservado tnés Horvitz Lennon, por 30 minutos, y del Ministerio Público Militar, del abogado Luis Araya Gallo, por 15 minutos. Se adoptó acuerdo en igual fecha, según certificó el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

L- Conflicto constitucional planteado.

PRIMERO: El requirente es coronel de ejército y en su contra se sigue un procedimiento penal ante la Justicia Militar por dos delitos de fraude al Fisco, sancionados en el artículo 239 del Código Penal, el cual es sustanciado por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, doña Romy Rutherford, en los autos Rol N* 575-2014. La causa se encuentra en etapa de sumario. Se encuentra pendiente la resolución sobre la reposición, con apelación subsidiaria, interpuesta por el requirente en contra de la resolución que denegó el acceso al sumario, así como la apelación de la resolución que rechazó con costas el incidente de incompetencia por declinatoria.

SEGUNDO: Con fecha 10 de septiembre de 2018, se dictó auto de procesamiento que le atribuye participación al requirente en los hechos a que en él se hacen referencia, consistentes en que al ser designado el requirente en comisión de servicio fuera del país, para efectos del pago de los pasajes aéreos de ida y regreso, realizaba gestiones en la Sección Pasajes y Fletes del Departamento de Personal del Ejército, que, a su vez, acordaba con la respectiva agencia de viajes precios de los pasajes por un valor superior ál real. Aquello habría permitido al requirente y a su familia costear el viaje y la estadía en otro lugar de destino, quedándole un remanente a su favor. Esta situación habría ocurrido tanto con ocasión de la ida como con ocasión del regreso, con motivo de la comisión de servicio. Con ello, los fondos fiscales defraudados ascienden a un total de USD 16.241,1, de acuerdo al valor de la época de las facturas, lo que equivale a 207,4 UTM.

TERCERO: El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impugna el inciso primero del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 5%, numeral 3* del Código de Justicia Militar. Sostiene que la aplicación de estos preceptos vulnera las siguientes disposiciones constitucionales:

a.- Respecto del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, señala que sin motivo racional alguno, se le ha negado, en reiteradas oportunidades, el conocimiento del sumario, en que obran los antecedentes de la investigación iniciada hace cuatro años, lo que ha impedido que la defensa conozca dichos antecedentes, pese a que existe auto de procesamiento dictado en su contra, lo que vulnera el artículo 19, numeral 3%, de la Constitución. Lo anterior ha menoscabado su derecho a defensa, ya que se ha visto privado de ejercer toda clase de derechos de un modo eficaz. De esta manera, se vulnera también la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 19 N* 3, inciso segundo, de la CPR, conculcándose, asimismo, la disposición XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 2.2, 9.2 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los arts. 2 y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

b.- Respecto del artículo 5% N* 3* del Código de Justicia Militar, sostiene que la competencia que se ha arrogado el tribunal militar produce un resultado contrario a la Constitución, pues se afecta la exclusividad de la jurisdicción, que corresponde a un tribunal penal ordinario. Todo ello reviste una vulneración de los artículos 7* y 76, incisos primero y segundo, de la Constitución. Ello, porque es investigado por delitos comunes y no por delitos militares, luego, la justicia militar no tiene interés en ellos, de manera que la investigación de la que es sujeto debería ser de pleno conocimiento de la justicia ordinaria, tal como es el caso de los civiles investigados por los mismos delitos. Agrega que es inaceptable que la competencia de órganos que ejercen jurisdicción esté fragmentada, como ha ocurrido en el caso concreto, en que existen dos procesos paralelos para investigar los mismos hechos, únicamente sobre la base del principio de personalidad.

Asimismo, alega que al tratarse de un delito común aquel por el cual es investigado -delito funcionario de carácter patrimonial-, corresponde su investigación al Ministerio Público, en caso contrario, se afectaría el artículo 83 de la Constitución.

Por Último, expresa que al habérsele aplicado un estatuto legal que no corresponde, ya que ha sido sometido a la justicia militar, cuando debió ser sometido a la justicia penal ordinaria, por la naturaleza del delito investigado, se infringe los artículos 19, numerales 2* y 3”, de la Constitución, en cuanto se juzga como igual algo que no lo es, afectando el igual ejercicio de tutela judicial.

CUARTO: Específicamente, se encuentra pendiente el fallo de la apelación subsidiaria, interpuesta por el requirente en contra de la resolución que denegó el acceso al sumario. Los aspectos específicos adicionales de la incidencia en el caso concreto lo veremos en la conclusión de esta sentencia.

l.- Cuestiones previas al control de la inaplicabilidad.

QUINTO: Este requerimiento se da en el marco de una sucesión de acciones de inaplicabilidad (Roles 5897, 6472 y 6761) así como adhesiones a las mismas, que tienen como patrón común el ser partes de la misma investigación penal llevada en sede de justicia militar (Rol 575-2014), aunque en diferentes cuadernos. Estas investigaciones han sido tramitadas sucesivamente por dos Ministros en Visita de la Corte Marcial, el Ministro señor Omar Astudillo y la Ministra señorita Romy Rutherford. Respecto de uno de estos cuadernos el Tribunal Constitucional se había pronunciado con anterioridad en la Sentencia Rol 2794 desestimando un requerimiento al respecto.

SEXTO: En general, se trata de requerimientos que han tenido algún símil con acciones de inaplicabilidad que se han planteado respecto del Código de Procedimiento Penal en casos referidos:a investigaciones por violaciones a los derechos humanos. Algunas veces estos requerimientos se identifican con las normas cuestionadas tanto en lo global como en lo específico de las impugnaciones. Sin embargo, cada una de estas acciones han sido resueltas en su propio mérito y son estas deliberaciones las que nos llevan a hacer un conjunto de consideraciones previas que es necesario puntualizar antes de juzgar los actuales requerimientos,

SÉPTIMO: El Tribunal Constitucional en estas materias estudia las normas cuestionadas en un control concreto de su aplicación. Por lo mismo, si bien pueden existir precedentes respecto de las mismas normas y algunos de sus criterios ser relativamente endosables, lo cierto es que sus fundamentos teóricos y prácticos son muy distintos en el plano normativo. Desde este punto de vista, estas causas no pueden ser entendidas como aquellas propias de derechos humanos y no son asimilables como si fuesen iguales,

OCTAVO: Otra consideración previa es que el conjunto de los requirentes son o han sido oficiales del Ejército. Se trata ésta de una institución jerarquizada, conforme a una de las características que identifica la Constitución respecto de las instituciones armadas (artículo 101 de la Constitución).

En tal sentido, hay que acentuar que el examen del Tribunal Constitucional está referido a un control de las normas que rigen decisivamente el caso planteado y no a los mandos institucionales. No juzgamos conductas ni prejuzgamos sobre los hechos,

De este modo, el tratamiento de estos asuntos bajo una misma óptica normativa no significa que respecto de los hechos exista un mismo tipo de responsabilidad penal. Esa definición es propia del juez de fondo y será éste quien deba ponderar la situación propia del dominio del hecho punitivo el que abarcará dimensiones probablemente diferenciadas. Bajo esta orientación, el efecto general de rechazo de estos requerimientos de un modo univoco deja en pie la distinción que ha de realizarse en otra sede respecto de los bienes jurídicos involucrados, su situación militar específica y la perspectiva de control del hecho punible.

NOVENO: En tal sentido, debemos agregar otrá consideración. No es resorte del Tribunal Constitucional verificar un control vertical de la investigación penal. Tampoco podemos valorar o cuestionar las resoluciones judiciales dictadas en la causa. De la misma manera, no es nuestro deber examinar la calidad de la información que antes se reprochaba como inaccesible. No es nuestro deber calificar si algunas de estas conductas obedecen a patrones administrativos ineludibles de sortear ni a los mecanismos de control estatal de otros organismos.

En síntesis, no son requerimientos contra el Ejército sino que nuestra deliberación abarca la aplicación de las normas relativas a una investigación penal pura y simple y en la que las normas impugnadas tienen incidencia.

HI.- Criterios interpretativos.

DÉCIMO: La deliberación sostenida en el Tribunal Constitucional implica argumentar en torno a los siguientes criterios que se han basado en la jurisprudencia constitucional que ha rechazado seis requerimientos en contra del mismo precepto legal (STC 3996, STC 3285, ésta por empate de votos, STC 5436, STC 5438, STC 5439 y STC 5440) y acogido uno (STC 3681), los que dicen relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, cabe identificar las sentencias que esta Magistratura ha pronunciado respecto del artículo 5%, numeral 3% del Código de Justicia Militar los que han sido acogidos o desestimados en función de los estándares diversos para casos distintos que involucra esa jurisprudencia (ver STCs roles N*s 1029, 2363, 2399, 2492, 2493, 2794, 2874 y 2902).

Algunos de esos fundamentos servirán para rechazar esta inaplicabilidad más otros criterios que especificaremos. Sin embargo, cabe entender que no es posible asumir que el conflicto planteado es exactamente el mismo que aquel conocido por esta Magistratura en el marco de investigaciones penales por violaciones a los derechos humanos. Lo anterior, exige previamente examinar el cuadro de reglas del sumario en el ámbito de la justicia militar siendo ésta la primera diferencia con aquellas causas.

a.- La justicia militar en el diseño constitucional.

DECIMOPRIMERO: Si bien el requirente impugna solo un precepto legal del Código de Justicia Militar, denota en su razonamiento implicito un modo que se pueda estimar un cuestionamiento de los defectos institucionales de dicho procedimiento.

Por lo tanto, cabe recordar que dicho procedimiento penal militar tiene apoyatura en la propia Constitución como una modalidad de justicia especial.

10 En efecto, el inciso final del artículo 83 de la Constitución dispone que “[el]l ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen”.

La justicia militar funciona porque se apoya en los procedimientos que esas leyes contemplan siendo el Código de Procedimiento Penal uno esencial.

DECIMOSEGUNDO: Esta regla constitucional no inmuniza el control sobre los preceptos del mencionado Código ni impide su modificación. Esta Magistratura está consciente de que tal legislación puede ser cambiada y debe serlo, entre otras cuestiones, impelidas por la Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Palamara lribarne contra Chile. El efecto de promover tal adecuación deriva de la conjunción del artículo 5? inciso 2* de la Constitución, en su vínculo con el artículo 2* de la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente, en cuanto a su deber de adoptar disposiciones de orden interno que permitieran garantizar la efectividad de los derechos y libertades que ésta reconoce, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención.

Sin embargo, nada de esto resulta ser parte de la cuestión planteada a esta Magistratura y cabe constatar que la existencia de la justicia militar tiene la norma constitucional que garantiza su permanencia.

b.- El sumario en la justicia militar.

DECIMOTERCERO: El requirente cuestiona la norma del inciso primero del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal que establece que “[l]as actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley”.

Con ello, parecería entender que las únicas características del sumario estarían verificadas como si fuese un régimen procesal de secreto permanente y publicidad a pedido.

DECIMOCUARTO: Cabe considerar que el modelo seguido por el Código de Justicia Militar no es aquel que implica una asunción completa e integral del procedimiento penal antiguo sino que adapta a su procedimiento una selección de preceptos del Código de Procedimiento Penal mediante la técnica del reenvío normativo. De esta manera, no es posible conocer directamente los procedimientos sin especificar el modo en que tal reenvío define el procedimiento final.

Simplemente hay que recordar que nuestra Constitución en el inciso primero del artículo 7% de la misma nos expresa cómo “nombre reservadoos órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su

11 competencia y en la forma que prescriba la ley”. Y esa forma es el procedimiento de reenvío.

DECIMOQUINTO: En tal sentido, el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal fue convocado por el codificador de la legislación castrense, mediante la técnica del reenvío, según la forma prescrita en la Constitución, en artículos que definen el marco completo de la determinación del secreto al sumario.

Siendo así las verdaderas reglas decisivas son los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar que regulan la materia en los siguientes términos:

“Art. 129. Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales.”

Art. 130. El sumario no podrá prolongarse más de cuarenta días contados desde la fecha del decreto que lo ordenó formar; pero el Juez podrá ampliar o restringir este término según las circunstancias. Si mediante esta ampliación el sumario se prolongare más de sesenta días, podrá hacerse público en cuanto no fuere perjudicial al éxito de la investigación, y todo aquel que tenga interés directo por su terminación podrá intervenir para instar en este sentido. Sín perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el procesado podrá solicitar el conocimiento del sumario durante la tramitación de la causa y tendrá siempre derecho a él transcurridos 120 días desde la fecha de la resolución que lo sometió a proceso,”

Cabe constatar que la remisión que hace el artículo 129 del Código de Justicia Militar al artículo 165 del Código Orgánico de Tribunales es irrelevante, puesto que esa norma se encuentra derogada.

DECIMOSEXTO: Las normas procesales castrenses no son las originales del Código de Justicia Militar y fueron modificadas en democracia por la Ley N? 19.047.

Por la claridad de los términos indicados cabe traer a colación la opinión del H.

Senador señor Jaime Guzmán quien en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado refirió que “en primer lugar, hemos aprobado que los detenidos puedan conferenciar siempre con sus abogados, en presencia del funcionario encargado del establecimiento policial, durante el período previo a ser sometidos a disposición del tribunal. Nuestra Comisión de Constitución ha ido incluso más lejos que la Cámara de Diputados, señalando que el abogado podría ejercer tal derecho a diario, pero como máximo por un lapso de treinta minutos. En segundo término, aceptamos que el reo tiene derecho, siempre y en toda circunstancia, a conocer el sumario, transcurridos 120 días desde la resolución que lo encargó reo. En esta materia también hemos ido más allá que el proyecto sancionado por la Cámara, que sólo concedía al reo esta facultad en procesos militares o propios de la justicia militar, Nosotros lo estamos proponiendo para cualquier procesado, como regla general del procedimiento penal chileno.”

DECIMOSÉPTIMO: En tal sentido, el modo en que se definen las reglas del sumario en el procedimiento ante la justicia militar es partiendo por asumir el criterio de especialidad en virtud del cual, las normas esenciales aquellas provienen

12 directamente de lo dispuesto en los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar, siendo el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal una norma subsidiaria y subordinada a los mandatos anteriores.

De este modo, ya no existe una concepción de secreto indefinido sino que éste se enmarca dentro de los límites temporales. Cuarenta días como frontera inicial. A los sesenta días se da a acceso al sumario “en cuanto no fuere perjudicial al éxito de la investigación”. Y público, a los ciento veinte días, a todo evento.

C- El tratamiento de la reserva en el Código Procesal Penal tiene un similar esquema, aunque más garantístico.

DECIMOCTAVO: Uno de los criterios que permite confrontar el alcance de estas reglas es la realización de una comparación de rango legal con el Código Procesal Penal, aunque no constituya un parámetro de constitucionalidad.

Este Código es reconocido como uno de aquellos que tiene un estándar que es más exigente en materia de respeto a los derechos fundamentales para todos los intervinientes en el proceso penal.

El artículo 182 del Código Procesal Penal regula el secreto de las actuaciones de investigación. Las partes pueden examinar y obtener copias de los registros y documentos de la investigación fiscal. Sin embargo, este derecho de las partes se encuentra limitado por la facultad del fiscal de establecer el secreto de dichos antecedentes al imputado y otros intervinientes “cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación” fijando un plazo de cuarenta días para dicha reserva, “el cual podrá ser ampliado por el mismo período, por una sola vez, y con motivos fundados” (otros cuarenta días más), ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa. Adicionalmente, establece, entre otras cuestiones, el derecho de las partes a pedir que se concluya con antelación este secreto y establece el impedimento de configurar como secreto actuaciones del imputado y sus declaraciones.

En consecuencia, “durante la etapa de investigación, la publicidad es solo relativa, dado que ésta es secreta respecto de terceros ajenos al procedimiento, en tanto que es pública para el imputado y los intervinientes, quiénes pueden examinar y obtener copias de los registros y documentos de la investigación fiscal y examinar los de la investigación policial (artículos 44 y 182). Sin embargo, la publicidad respecto del imputado e intervinientes también puede contemplar excepciones durante la investigación, ya que el fiscal puede decretar el secreto respecto de ciertas actuaciones y/o piezas, cuando las estime necesarias para la eficacia de la investigación. Esta restricción en todo caso es solo de tipo temporal, ya que contempla como plazo máximo de duración un plazo de cuarenta días, pudiendo solicitarse al juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite, ya sea en su duración, actuaciones, personas a quienes se refiere” [Maturana, Cristián y

13 nombre reservado (2012), Derecho procesal penal, Tomo ll, Segunda edición, AbeledoPerrot, Chile, p. 594).

DECIMONOVENO: Si examinamos esta comparación entendemos que el primer esquema de la reserva es matemáticamente simétrico en su alcance del primer estadio de la reserva, esto es, a los cuarenta días. Por supuesto que no es del todo idéntico ya que la reserva nunca es total ni respecto de los intervinientes e imputados, ni tampoco respecto a todas las piezas del expediente y hay siempre conocimiento de la información propia.

En cuanto a la prórroga, el procedimiento penal militar permite llegar a los sesenta días y el régimen procesal penal actual alcanza hasta los ochenta días, estando dicha extensión en un lapso inferior de tiempo. Es cierto que ese ciclo admite una prórroga adicional hasta por otros sesenta días, ahora sí, de un modo definitivo, puesto que se vuelve irrevocable el régimen de publicidad.

En consecuencia, cabe asumir que el estándar aplicable, si bien no idéntico, configuran fórmulas aproximadas de modelos procesales penales diferentes, siendo el mayor plazo coherente con un modelo inquisitivo y el otro, más reducido, acorde a las características de un régimen procesal acusatorio. Es evidente que el estándar de éste es más alto, pero ambos cumplen con el requisito de insertarse dentro de las normas del artículo 8*% de la Constitución que habilita un régimen de publicidad, en cuanto los actos, fundamentos y procedimientos de los órganos del Estado son públicos, admitiendo un régimen de reserva “cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional” (Inciso segundo del artículo 8* de la Constitución).

Hay que añadir que disposiciones análogas, aun cuando con estándares relativamente diferentes, se encuentran en el artículo 36 de la Ley N* 20.000 y en el artículo 21 de la Ley N* 18.314..

d.- El secreto del sumario es transitorio y provisional.

VIGÉSIMO: El Tribunal Constitucional también estableció que “es dable hacer notar que el secreto del sumario es por definición transitorio y provisional. Es decir, no durará todo el proceso sino solo durante la investigación (fase previa al juicio propiamente dicho), en tanto se mantengan las circunstancias que lo justifican. Lo que equivale a decir que no es necesario ni posible terminar con la institución del secreto del sumario en sí, sino que simplemente la parte interesada debe echar mano de las herramientas legales que el mismo Código de Procedimiento Penal contempla, las que se procesan ante el tribunal de la instancia. En efecto, ya el propio artículo 78 impugnado, alude a las excepciones legales al secreto del sumario, cuales son: (i) El artículo 79 da derecho al procesado para que se le dé conocimiento específico de aquellas diligencias que se relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que con ello no se entorpezca la

14 investigación; (ii) El artículo 80 da derecho al conocimiento del sumario, transcurrido cierto plazo de la investigación y, también, siempre que con ello no se entorpezca la misma (limitación legal aplicada en la especie); (ii) El artículo 421, una vez cerrado el sumario, da derecho a las partes a solicitar su reapertura para que se practiquen todas las diligencias que se consideren omitidas, las que deberán mencionar expresamente en su solicitud. Luego de cumplidas éstas, se cerrará nuevamente el sumario y se elevará la causa a plenario (juicio público, controversial y acusatorio), si hay mérito para ello” (voto por rechazar STC 3285, c. 12”),

e.- El secreto del sumario no es obstáculo al derecho a defensa ni a la garantía de la no autoincriminación.

VIGESIMOPRIMERO: El secreto del sumario no impide hacerse cargo de una defensa en plenitud de derechos constitucionales, especialmente, el derecho a defensa jurídica y la garantía de la no autoincriminación. Hay que recordar que se trata del secreto de un sumario transitorio y provisional.

Sin embargo, el artículo 121 del Código de Justicia Militar hace aplicable el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. Esta Última disposición no era original de esa codificación. Su introducción “[implicó] reconocer un derecho a la defensa jurídica acorde a lo exigido constitucionalmente. Lo sostiene la doctrina . desde el mismo momento en que se estableció dicho nuevo estándar [Ver Eduardo . Jara y nombre reservado (1990), en Las reformas de la Ley N* 18.857 al Código de Procedimiento Penal, en Cuaderno de análisis jurídico, N? 14, Universidad Diego Portales, pp. 35-36 y 64.]

En tal sentido, el derecho a defensa no solo es una facultad de las partes sino que se expresa en un conjunto de preceptos legales del Código de Procedimiento Penal que no son referidos por las partes. En primer lugar, el propio artículo 67 que establece los derechos del inculpado y que permite la adopción de nombramiento de abogado desde que se dirige una investigación en su contra. En segundo lugar, el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal que reconoce que “el procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio.Su defensa es obligatoria”. Ya no solo es una posibilidad sino que una obligación desde su procesamiento.“ (STC 4703, C. 23*). Cabe precisar que el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal resulta aplicable a los procedimientos penales seguidos ante la jurisdicción militar en tiempo de paz por expreso mandato del artículo 140 del Código de Justicia Militar.

El requirente tiene la defensa jurídica de su elección y no tiene normas legales que lo impelen obligatoriamente a declarar en contra suyo dentro del procedimiento penal. El literal f), del numeral 7, del artículo 19 de la Constitución le garantizan su libertad personal y seguridad individual. De este modo, se resguarda una de las facetas del derecho a no autoincriminarse y respecto del cual el secreto

15 del sumario no adquiere una función decisiva. Cuestión diferente son las estrategias de defensa, asunto ajeno a las competencias de este Tribunal.

f.- No se enjuicia la justicia militar sino que solo su aplicación al requirente.

VIGESIMOSEGUNDO: Se plantea la impugnación al artículo 5% N* 3 del Código de Justicia Miliar que regula lo siguiente:

“Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento: (...) 3% De las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio milíitar o con ocasión de él, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencías, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y demás recíntos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas”.

VIGESIMOTERCERO: El eje argumentativo para cuestionar el efecto inconstitucional es que se trata de un precepto legal que no sería aplicable porque el requirente es militar, en circunstancias que se trata de un delito común (artículo 239 del Código Penal), que la protección de los bienes jurídicos involucrados no es de naturaleza militar sino que el afectado es el Fisco de Chile. Asimismo, que no consta que se haya cometido “dentro de un recinto militar” o “bien en establecimientos o instituciones de las Fuerzas Armadas”. Asimismo, agrega que el principio de ejecución del delito reside en la actividad de "“agencias de viaje”, ámbito empresarial, lo que llevaría a aplicar los artículos 7% del Código Penal e inciso primero del artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales sobre competencia territorial del juzgado penal respectivo. Asimismo, que se investigan a civiles lo que divide la jurisdicción, impidiendo priorizar la aplicación de la norma procesal especial de competencia (fs. 6-10 del expediente Rol 5893).

VIGESIMOCUARTO: Aún antes de examinar esta argumentación, lo esencial de la misma, es que parte del supuesto de no cuestionar la existencia de la justicia militar, salvo el sostener implicitamente sus defectos institucionales. Ahora bien, no se trata de un cuestionamiento global al procedimiento penal militar y no tiene cómo serlo puesto que la propia Constitución ha acreditado la existencia de esa modalidad de justicia especial, según ya vimos.

El requirente no cuestiona la existencia de la jurisdicción militar, sino que ésta se le aplique a él, porque, a su juicio, no concurren los presupuestos legales para que entre a conocer de los delitos que se le imputen en la justicia militar, según ya se explicó. En este sentido, lo planteado por el requirente es una cuestión de mera legalidad.

VIGESIMOQUINTO: El ejercicio interpretativo sistemático realizado por el requirente apelando a que su tesis de no tratarse de un delito militar, respecto de bienes jurídicos castrenses y con principio de ejecución en sede militar, la funda en

16 preceptos legales no cuestionados y que sirven a su teoría del caso válida ante el juez de fondo.

1V.- Aplicación de criterios al caso concreto.

VIGESIMOSEXTO: Lo solicitado por el requirente es que compartamos su tesis interpretativa relativa a que el requirente, pese a ser militar, es juzgado por un delito común. Hemos sostenido que ello es impropio, no solo porque se trata de una interpretación legal sino porque es competente el juez de fondo validarla o desestimarla, acorde a la extensa investigación que se lleva en esa sede.

VIGESIMOSÉPTIMO: Asimismo, respecto del fondo de la cuestión competencial planteada a raíz del cuestionamiento al artículo 5% N% del Código de Justicia: Militar, hay que partir indicando algunas consecuencias de ese requerimiento. Primero, que se trata efectivamente de un examen que involucra algunas dimensiones de legalidad del conflicto planteado. Algunos de esos criterios se han sostenido en alguna argumentación del voto de minoría en la STC Rol 2794.

Cabe recordar que esa decisión fue desestimatoria y buena parte de esas consideraciones de un voto de minoría no fueron compartidos en su momento por la mayoría de los Ministros.

Allí se sostuvo que es posible que ciertos delitos comunes cometidos por militares, excepcionalmente, queden sometidos a la Justicia Militar, de acuerdo a los criterios establecidos en el precepto legal objetado, siendo uno de estos criterios el que el delito se haya cometido en el acto del servicio militar, ello, porque este supuesto “está precedido de la existencia de decisiones operacionales superiores que se dan en el marco de una actividad militar” (. 109).

En este orden de ideas, en la arista “Empresas de turismo”, el delito indagado habría sido cometido en el acto de servicio militar, cuando el requirente ejerció, con el grado de Teniente Coronel una destinación en comisión de servicio a Washington DC, Estados Unidos, para prestar servicios como asesor de Contabilidad y Finanzas de la Misión Militar de Chile en la capital de los Estados Unidos de Norteamérica (fs.

11 del expediente constitucional Rol 5893).

VIGESIMOCTAVO: En consecuencia, el precedente de la Sentencia Rol 2794 no sirve por sí mismo, puesto que fue desestimado ni tampoco por el criterio de la minoría que estimó que el conocimiento por la Justicia Militar no vulnera el derecho a un juzgamiento por un juez natural en los casos de un acto de servicio.

En efecto, en el voto disidente de la STC 2794 se sostuvo que “[l]a interpretación extensiva de esta hipótesis de juzgamiento al delito de fraude al Fisco del artículo 239 del Código Penal exorbita las competencias del juicio militar y, bajo esa perspectiva, institucionalmente, no corresponde a un juzgamiento por un juez natural” " (c. 419), pero dicha conclusión obedeció a que en el caso concreto al que accedía el requerimiento el delito común investigado no tenía un vínculo intenso con actos de servicio (c. 439), cuestión que no ocurre en el presente caso.

17 VIGESIMONOVENO: De la misma manera, el requirente ha sostenido que se ha vulnerado el principio de unidad de la jurisdicción. Sin embargo, no se estima por el requirente cuál sería el modo a través del cual la regla constitucional resulta violentada por dicha definición (fs. 23 y siguientes referida al artículo 76 de la Constitución).

El artículo 76 de la Constitución no se opone a la existencia de los tribunales especiales. Es más, los reconoce expresamente en el inciso tercero de dicho precepto constitucional al establecer que “los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren”, En la práctica, esta condición de unidad jurisdiccional no resulta ser parte del parámetro constitucional del artículo 76.

Dicho precepto no indica que deba existir una modalidad material de juzgamiento a partir de determinadas consideraciones de procesabilidad dependiendo la condición del juzgado. Tales asuntos son determinados por variables legales y se vinculan, en lo sustancial, a un análisis de juzgamiento de la garantía del juez natural. Es el artículo 19, numeral 3”%, inciso quinto de la Constitución el que predetermina la existencia de esa garantía de juzgamiento por un juez natural. Y ya hemos analizado que en este caso se trata de un tipo de juicio, prima facie, que se enmarca dentro de las competencias de la justicía militar.

TRIGÉSIMO: Por lo demás, junto con ser un planteamiento especulativo esta situación no se corresponde con el presente caso, pues se trata de un solo tipo de delitos, y, además, su investigación, al tratarse de imputaciones de delitos cometidos en actos de servicio, reviste gran interés institucional para el Ejército. Si bien es una cuestión de legalidad verificar una eventual coautoría penal con otros autores de diverso carácter, lo cierto es que, en el presente caso, la gran mayoría de los cuadernos de investigación que actualmente conforman el caso “Fraude en el Ejército” surgieron con posterioridad a la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2794 de 2 de mayo de 2016.

El estado actual de la gestión pendiente da cuenta de que la investigación ha imputado como inculpados e involucra a un conjunto superior de mando en el grado de generales del ejército tanto en servicio activo como en retiro, de manera que estos antecedentes permiten concluir que existe una intervención predominante del Ejército en la comisión de los delitos que se investigan.

TRIGESIMOPRIMERO: Asimismo, cabe. desestimar la infracción del artículo 83 de la Constitución en cuanto facultaría el conocimiento en exclusividad al Ministerio Público de los delitos que se están investigando.

No existiendo un criterio constitucional para discernir la distinción planteada, en el sentido que nacería desde la Constitución la modalidad de unidad jurisdiccional que delimite el conocimiento y juzgamiento de los delitos, cabe consecuencialmente no entrar a examinar con profundidad el modo en que el

18 Ministerio Público carece de competencia en la materia. Se trata de una cuestión en tal extremo revestida de argumentos de legalidad que basta la plausibilidad de su conocimiento por el juez militar, como juez natural, que excluye el conocimiento de esta etapa prevía de investigación. Basta recordar que el propio artículo 83 de la Constitución, tal cual lo expresamos. como fundamento de esta sentencia. En efecto, el inciso final del artículo 83 de la Constitución dispone que “[ell ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen”.

TRIGESIMOSEGUNDO: En cuanto a la solicitud de declarar inaplicable el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, no es posible estimarlo así puesto que la norma no es decisiva. La identificación de las reglas relativas al secreto del sumario tiene por normas fundamentales el artículo 130 del Código de Justicia Militar, en su relación con el artículo 122 del Código de Justicia Militar que son las que regulan de un modo especial la modalidad de tratamiento del secreto del sumario dentro del procedimiento militar.

El requirente señala que ha solicitado acceso al sumario, pero le ha sido denegado, ya que su publicidad podría constituir un fracaso para la investigación. Y se le denegó “por ahora” en resolución del 4 de diciembre de 2018. Contra esa resolución interpuso, como vimos, reposición y apelación subsidiaria. Asimismo, se encuentra también pendiente la apelación de la resolución que rechazó con costas el incidente de incompetencia por declinatoria, con fecha 29.12.18 (fojas 150). La apelación consta a fs. 162,

TRIGESIMOTERCERO: A partir de esta constatación, cabe entender que aquí se manifiesta un requerimiento como reproche a una decisión judicial que no satisface el interés del requirente. Sin embargo, ese no es el estándar exigible constitucionalmente puesto que para ello hay una dimensión de revisión vertical de las decisiones judiciales en sede del juez de fondo.

La norma constitucional del artículo 8% habilita la plausibilidad de que el secreto temporal y provisorio tiene por objeto el propiciar el éxito de la investigación penal, finalidad plenamente justificada en la dimensión de la extensa indagación realizada.

TRIGESIMOCUARTO: A lo anterior, hay que agregar que en materia de secretos en el proceso, jurídicamente ningún caso anterior ha tenido un efecto en donde concurre lá potencial aplicación de una norma general (artículo 78 del Código de Procedimiento Penal) en relación a una norma especial del procedimiento penal militar (artículo 130 del Código de Justicia Militar).

19 Y cuando tenemos esta conjunción de normas el conflicto cambia. Existiendo dos reglas legales que regulan el mismo asunto ha de procederse conforme a un criterio interpretativo que verifique cuál es la regla especial. En consecuencia, la primacía jerárquica de la Constitución no tiene una función directamente decisiva ya que en este requerimiento no se cuestionaron ni impugnaron los artículos que regulan sustancialmente el régimen de reservas del procedimiento penal militar, que son los artículos 129 y 130 del Código de Justicia Militar.

TRIGESIMOQUINTO: En consecuencia, en este requerimiento deducido por la parte requirente, no se advierte la existencia de un efecto inconstitucional que vulnere los artículos 1, 5%, 7* y 19, numeral 2 y 3%, 76 y 83* de la Constitución en relación con los derechos convencionales que describió como estándares correspondientes al Pacto de San nombre reservado Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tal cual lo identificó en parte petitoria a fs. 28 del expediente.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N? 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

L QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1, EN TODAS SUS PARTES.

OFÍCIESE.

l. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán, José Ignacio Vásquez Márquez y Miguel Ángel Fernández González, quienes estuvieron por acoger el requerimiento de fojas 1, por las siguientes razones, en lo relativo a la impugnación del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.

l. ANTECEDENTES GENERALES

20 1. Que el requerimiento de inaplicabilidad cuestiona la constitucionalidad de la aplicación de los artículos 78 del Código de Procedimiento Penal y 5* número 3 del Código de Justicia Militar al caso concreto, consistente en un proceso penal sustanciado por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, doña Romy Rutherford Parentti y en el cual el requirente, se encuentra procesado en calidad de autor de dos delitos de fraude al Fisco.

29. Que, en el mencionado contexto, el requirente plantea que la aplicación de los preceptos legales cuestionados a través de esta acción constitucional conlleva una afectación a sus garantías constitucionales, particularmente las relativas a un justo y racional juzgamiento y dentro de ella, el derecho a una adecuada y efectiva defensa en juicio.

3%. Que, en definitiva, a través de la presente disidencia los Ministros que la suscriben expondrán los argumentos por los cuales la aplicación al caso concreto de ambas normas legales -una perteneciente al Código de Procedimiento Penal y la otra al Código de Justicia Militar-, afectan directamente la exigencia de un justo y racional procedimiento así como la garantía de igualdad ante la ley en el ejercicio de los derechos, las cuales deben estar presente como elemento central de todo juzgamiento, independiente del cuerpo legal procedimental bajo el cual se sustancie el proceso, de manera tal que la inobservancia de los elementos que componen las indicadas garantías constitucionales, constituye un obstáculo insalvable para estimar que una decisión jurisdiccional se ajusta al mandato del Constituyente.

ll. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 78 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

4”. Que la norma del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, se refiere al secreto en la etapa de sumario, indicando que las actuaciones en ella desarrolladas tendrán este carácter, salvo las excepciones legales. De este modo, estamos frente a un precepto legal que consagra el secreto como principio rector del desarrollo de las diligencias que conforman la etapa de sumario. Esta regulación ya ha sido objeto de reproches ante esta Magistratura, tal como se advierte al analizar la numerosa jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto.

5%. Que, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de los casos que han sido conocidos por esta Magistratura Constitucional, los reproches efectuados a dicho precepto obedecen a deficiencias que subyacen a la norma en cuestión y que además han sido reforzadas por el contexto en que se han desarrollado cada uno de los juzgamientos que han servido de base para la interposición de los diversos requerimientos. Pues bien, esas observaciones resultan plenamente replicables en la especie, pues tal como se ha indicado en los pronunciamientos a que hacemos referencia, los cuestionamientos al artículo 78 del Código de Procedimiento Penal se han efectuado desde el punto de vista de la incompatibilidad del secreto como

21 criterio inspirador del desarrollo de la actividad judicial y el respeto a las garantías de un justo y racional juzgamiento.

6% Que, en efecto, el carácter secreto de la etapa de sumario no resulta compatible con la garantía del artículo 19 N? 3 inciso sexto desde que tal como ha manifestado este Tribunal Constitucional, a través del mencionado precepto legal la Constitución otorga un mandato al legislador para establecer siempre -en toda y en cualquier causa- las garantías de una investigación justa y racional, ello es sin perjuicio de tener presente que en el génesis de esta norma se dejó constancia de cuales serían naturalmente algunos de sus presupuestos mínimos, encontrando dentro de ellos, la publicidad de los actos jurisdiccionales (STC Rol 1448 C. 40).

Siendo de este modo, no se advierte como el carácter secreto de una etapa fundamental dentro del proceso penal seguido en contra del requirente pudiera resultar compatible con la mencionada garantía constitucional.

7%. Que, a mayor abundamiento, podemos indicar que la norma del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal sirve de fundamento para mantener al justiciado al margen del conocimiento de los alcances del proceso judicial seguido en su contra y permite al juez avanzar en el desarrollo de la investigación sin posibilidad alguna de ser rebatido respecto de las diligencias que desarrolle o sin permitir que se le soliciten diligencias diversas que el afectado pudiera considerar necesarias o favorables a sus pretensiones. Lo anterior, por cuanto el mantener en desconocimiento de las actuaciones del juzgador al imputado, se traduce en la imposibilidad para este último de adoptar una óptima y oportuna estrategia de defensa que resulte pertinente para defender debidamente su pretensión en juicio.

8%, Que es precisamente ello lo que se advierte en el caso concreto, toda vez que el requirente alega la negativa de la jueza de darle acceso al conocimiento del sumario (a fojas 3), decisión que tuvo como fundamento “el posible fracaso de las diligencias dispuestas por la pérdida de los elementos de convicción que se intentan reunir” (resolución judicial de fecha 4 de diciembre de 2018). De este modo, se aprecia que la aplicación del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal al caso concreto -cuestión que tiene su fundamento en la norma del artículo 129 del Código de Justicia Militar-, pugna directamente con las garantías de un justo y racional juzgamiento, desde que permite mantener a la parte imputada al margen del conocimiento del proceso y establece un verdadero “blindaje” en favor del juez a cargo, el cual junto con desarrollar las diligencias investigativas pertinentes, deberá ir formando su convicción, entendiendo que será esta la que en definitiva le permitirá tomar la decisión de condenar o sobreseer al inculpado. En este contexto, mantener al margen de los antecedentes del juicio a éste último e impedirle, de este modo, hacer uso de los medios y herramientas que mejor aseguren su derecho en juicio, termina afectando uno de los elementos centrales que configuran la garantía constitucional del artículo 19 N? 3 de la Constitución, como es el derecho a defensa.

9”. Que la crítica antes expuesta va de la mano con los cuestionamientos al procedimiento bajo el cual se desarrolla el juzgamiento de autos, el cual está

22 básicamente inspirado en la normativa del antiguo Código de Procedimiento Penal, texto ampliamente criticado a nivel doctrinario y jurisprudencial, tanto por su carácter anacrónico como por las deficiencias en la observancia de las garantías constitucionales del justiciable. No siendo el propósito del presente voto reiterar los cuestionamientos vertidos en diversos fallos de esta Magistratura al texto del antiguo Código de Enjuiciamiento Penal, nos. remitiremos a enunciar aquella jurisprudencia que invariablemente ha reseñado los defectos del mencionado texto legal, la cual resulta plenamente replicable en la especie.

10”. Que en el contexto procedimental descrito, resulta de particular interés evitar todo ocultamiento teniendo en cuenta que estamos frente a un proceso en el cual el juez funge de investigador y de sentenciador, propenso, por ende, "a caer en el confirmation bias, es decir, en el error típico de quien debiendo justificar una determinada elección, escoge todos los factores que confirman la bondad de la elección, pero sistemáticamente deja de considerar los factores contrarios, introduciendo una distorsión sustancial en el propio razonamiento” (Michele Taruffo, La motivación de la Sentencia Civil, Editorial Trotta 2011, pág. 24).

119. Que es precisamente ese peligro de sesgo judicial el que debe ser evitado mediante el acceso a los antecedentes y elementos necesarios para que el inculpado pueda ir avanzando conjuntamente con el desarrollo del proceso en la búsqueda de los medios necesarios para ir enfrentando los cuestionamientos e imputaciones que surjan en su contra, de manera de permitir que, en definitiva, se pueda arribar a una decisión jurisdiccional ajustada a derecho, transparente y con plena observancia de las garantías de las partes del juicio, aspectos todos en los que la reserva, el secreto y la falta de publicidad no colaboran a alcanzar. Siendo de este modo, la inaplicabilidad de la norma del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, se alza -en opinión de estos disidentes- como la decisión que mejor se ajusta a las circunstancias del caso concreto, así como al pleno respeto y observancia a las garantías de un justo y racional procedimiento.

La decisión por el rechazo de la impugnación del artículo 5”%, N* 3, del Código de Justicia Militar fue acordada con el voto en contra de los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger tal impugnación en razón de las consideraciones siguientes:

I. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 5% N* 3 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR 1. Que el segundo aspecto objetado en el presente requerimiento de inaplicabilidad, guarda relación con la aplicación del artículo .5 N* 3 del Código de Justicia Militar, disposición legal que se refiere a la competencia de la jurisdicción militar para abocarse al conocimiento de las causas por delitos comunes cometidos

23 por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio o con ocasión del él, en los lugares y dependencias que la misma norma contempla.

Sobre el particular, el requirente cuestiona el mencionado precepto legal por estimar que esta sirve de fundamento a la decisión de la Ministra en Visita Extraordinaria de abocarse al conocimiento de un delito-común, sobre la excusa de haber sido ejecutado en “actos propios de servicio” valiéndose para ello de la regulación que contempla este artículo y particularmente del hecho de que la conducta reprochada habría tenido lugar dentro de un recinto militar o en establecimientos o instituciones de las Fuerzas Armadas.

2. Que, estos disidentes no pretenden pronunciarse respecto de aquellas cuestiones de hecho que son de competencia exclusiva de la Ministra en Visita Extraordinaria, tal como la naturaleza del ilícito que se reprocha o la forma de ejecución del mismo, pero si nos parece pertinente pronunciarnos respecto de la norma del artículo 5? numeral 3 del Código de Justicia Militar que se reprocha, sobre la base del cuestionamiento constitucional que es posible avizorar al estar frente a un procedimiento judicial especial, bajo el cual se conoce de la comisión de un delito común y que como tal, nos presenta un escenario en el cual ante la misma conducta típica, antijurídica y culpable, cometida por un sujeto que cumple una función especial como es la militar y otra de la misma especie, cometida por un civil, el tratamiento judicial será diverso, al ser sometidos a cuerpos procedimentales distintos, pero que además se trata de cuerpo legales con diferencias trascendentes en materia de garantías y observancia a los derechos de los justiciables.

3"%. Que, en tal sentido, no es posible desconocer las diferencias existentes entre el Código de Justicia Militar y un cuerpo procedimental de aplicación general como es el Código Procesal Penal. Así, mientras el primero responde a una serie de elementos inspiradores provenientes del antiguo Código de Procedimiento Penal con todas las deficiencias que de ello deriva y que han sido profusamente analizadas por la jurisprudencia de esta Magistratura, el segundo de los cuerpos legales responde a nuevos patrones de judicialización penal, con énfasis en la publicidad de los actos y en la existencia de mecanismos de control ante los abusos a las garantías de las partes en juicio, cuestión que marca una diferencia insalvable entre ambos cuerpos normativos.

4”. Que en este mismo orden de ideas, oportuno y pertinente resulta recordar los planteamientos de la Corte Suprema sobre la materia, la que al pronunciarse en su Informe de Proyecto de Ley N% 21-2019, de 4 de julio del presente año, ha señalado sobre la temática que estamos analizando, lo siguiente:

“Décimo: El verdadero problema de fondo que presenta el proyecto son las anomalías del sistema de Justicia Militar, que han justificado la intervención de la Corte Suprema y la designación de ministros en visita, como una forma de compensar las falencias estructurales y procesales de dicho sistema. Estas anomalías han sido identificadas hace décadas y, de hecho, fundaron el fallo Palamara tribarne, dictado el 22 de

24 noviembre de 2005, por el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

condenó al Estado de Chile en el caso y cuyo íntegro cumplimiento continúa pendiente.

En efecto, en dicha oportunidad, la CIDH consideró que los tribunales militares en tiempos de paz en Chile carecen de imparcialidad e independencia debido a que la estructura orgánica y composición de dichos tribunales militares “supone que, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo, estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneídad para ejercer funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez”, lo cual “conlleva a que dichos tribunales carezcan de independencía e imparcialidad”.

Por la vulneración del derecho a un juez independiente e imparcial y la falta de otras garantías de debido proceso (tales como publicidad del proceso, presunción de inocencia y derecho a defensa del imputado), el punto resolutivo décimo quinto del fallo Palamara dispuso que el Estado de Chile debía garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar”

5%. Que siendo contundentes los cuestionamientos a la judicatura militar en tiempos de paz, por los aspectos que la propia Corte Suprema consigna en su informe, no se advierte la compatibilidad del juzgamiento por un delito común a través de dicho procedimiento, con las garantías de un justo y racional procedimiento. En tal sentido, ni aun los loables esfuerzos de la propia Corte Suprema por aminorar las deficiencias procedimentales descritas, mediante la designación de una Ministra en Visita Extraordinaria, resultan suficientes para desconocer o desentenderse de las observaciones que merece la aplicación de un cuerpo legal que no entrega las garantías necesarias para un justo y racional juzgamiento.

6. Que por lo demás la misma Corte en el informe ya indicado, ha concluido en el numeral undécimo que "sí lo que pretende es ínsistir en una judicatura militar en tiempos de paz, entonces su diseño debe garantizar la independencía e imparcialidad de los jueces; la separación de funciones de investigación-acusación y juzgamiento; la presunción de inocencia y el derecho a defensa y a un abogado defensor, y en general todas las garantías procesales que asegura el proceso penal acusatorio. Por cierto, debe además restringirse la competencia material de los tribunales militares, a un catálogo de delitos exclusivamente militares, expresamente delimitados, donde el bien jurídico protegido y el autor potencial sean estrictamente militares. Si esta reforma pendiente tuviera lugar, entonces la necesidad de visitas extraordinarios desaparecería”.

7” Que es precisamente la norma del artículo 5 N* 3 del Código de Justicia Militar el que permite que en el caso concreto que nos convoca, se haga aplicación de un cuerpo legal de discutible constitucionalidad, con serias falencias en el respeto de los derechos del justiciado y que en definitiva permite que respecto de un mismo hecho -tal como ocurre en la especie- existan ciudadanos que sean

25 juzgados a través de dicho cuerpo legal, como ocurre con el requirente, y otros que lo sean a través de otro cuerpo normativo diverso no solo en las formas, sino que fundamentalmente en el fondo, como es el Código Procesal Penal, en una diferenciación carente de fundamento razonable que la justifique, dando lugar así a un tratamiento diferenciado que vulnera las garantías de igualdad ante la ley e igualdad ante la ley en el ejercicio de los derechos, motivos por los cuales, en opinión de estos disidentes, el requerimiento de inaplicabilidad en relación a este precepto legal del Código de Justicia Militar, también debió ser acogido.

Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo García Pino y la disidencia el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 5893-19-INA

26 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril y los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato y señor Miguel Ángel Fernández González, ha

Autoriza |%r tar%x© Constitucional, señora nombre reservado

nombre reservado.

D

27