Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 19.886

Santiago, veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 21 de diciembre de 2018, el Servicio de Impuestos Internos (SII) deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5, inciso segundo, y 10%, inciso segundo, en la parte que indica, de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la Ley N? 20.285, sobre Acceso a la Información Pública; para que surta efectos en la causa sobre reclamo de ilegalidad, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N? 363-2018 Contencioso-Administrativo.

Preceptos impugnados Los preceptos legales impugnados disponen:

Artículo 5, inciso segundo, Ley Transparencia:

En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 10, inciso segundo, Ley Transparencia:

Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Tramitación - Conccido el requerimiento por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, fue admitido a tramitación, se ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión judicial en que incide, y se decretó su admisibilidad (fojas 251 y 533).

Fue tenido como parte y formuló oportunamente sus observaciones sobre el fondo, el Consejo para la Transparencia (CPLT) (fojas 541); sin que se evacuaren presentaciones por los órganos constitucionales interesados.

Antecedentes de la gestión pendiente

Conforme a los antecedentes allegados al proceso, en cuanto a los hechos y a la gestión judicial en que incide el requerimiento se puede consignar que doña nombre reservado solicitó al Servicio de Impuestos Internos información acerca de informes, correos electrónicos y documentos remitidos por la Directora Regional de la XVII Dirección Regional de Valdivia, así como por los Jefes del Departamento de Gestión de Personas y de la Subdirección de Fiscalización, a través de los cuales se recomendó o decidió la no renovación en su cargo como Jefa del Departamento de Fiscalización de Valdivia.

El Servicio accedió a la entrega parcial de información, ante lo cual la solicitante señora nombre reservado dedujo amparo por denegación de información y el Consejo para la Transparencia, por resolución de 26 de marzo de 2018 (Rol C745- 18), aplicando las normas legales impugnadas -en orden a la publicidad de toda información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado- acogió el amparo y ordenó al SIi la entrega de los correos electrónicos por medio de los cuales se remitió desde la Dirección Regional a la Dirección Nacional el informe de evaluación en que se fundó la no renovación del nombramiento.

Ante ello, el Servicio interpuso reclamo de ilegalidad contra de la decisión del Consejo para la Transparencia, aduciendo que con la entrega del informe de evaluación que se efectuó, la solicitante ya cuenta con los fundamentos de la decisión, y que los correos electrónicos institucionales son reservados, al amparo del artículo 21, N? 2, de la Ley de Transparencia, así como del artículo 19, N 5, constitucional; encontrándose dicho reclamo pendiente de resolución por la Corte de Apelaciones de Santiago (Ro! N* 363-2018 Contencioso Administrativo).

Conflicto constitucional

En cuanto al conflicto constitucional, el requirente Servicio de Impuestos Internos afirma que la forma en que se han aplicado decisivamente los artículos 5”, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, en orden a dar publicidad a los correos electrónicos institucionales, vulnera:

1, El artículo 8%, inciso segundo, de la Constitución Política, en cuanto los preceptos reprochados contrarían y exceden el contenido normativo de este precepto constitucional, que hace públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos; pero sin que la publicidad pueda, como interpreta el Consejo para la Transparencia, extenderse a toda información que obre en poder de la Administración, desde que —conforme ha sentenciado este Tribunal Constitucional- el derecho a la información pública no es de carácter absoluto, autorizando la misma disposición constitucional su secreto o reserva en los casos que indica, y en circunstancias que los correos electrónicos institucionales no son actos administrativos ni fundamento directo de los mismos, revistiendo el carácter de mero medio de comunicación, personal y privado para su emisor y receptor.

2%. Seven conculcados los artículos 6* y 7* de la Constitución, desde que el Consejo para la Transparencia es un órgano de la Administración del Estado que está vulnerando el principio de legalidad, al arrogarse funciones más allá de la ley.

39 Se vulneran derechos fundamentales del SII. Invocando el artículo 5, inciso segundo, y el artículo 19 N” 5, en relación con el artículo 19 N”s 4 y 26 de la Constitución, el requirente da por infringido el dereché a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, así como la protección de la vida privada de las personas, garantías constitucionales que amparan la privacidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos que, como se dijo, no son actos administrativos ni fundamento de ellos, sino comunicaciones privadas que, desde que el Estado las publicita, se desconoce en su esencia el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Además, invoca el Servicio de Impuestos Internos como infringidos los numerales 2* y 3 del artículo 19 constitucional. Postula la afectación del debido proceso, desde que la Ley de Transparencia no contempla casos ni procedimientos para registrar y publicitar correos electrónicos, de modo que el Consejo para la Transparencia ha obrado sin autorización ni procedimiento legalmente establecido, afectando asimismo el principio de igualdad, al no existir parámetros legales expresos, razonables ni justificados que amparen su actuar en la especie. Cuando se autoriza la apertura de comunicaciones privadas, ello opera por ley expresa, y en muchos casos previa autorización judicial, nada de lo cual se contempla en la Ley de Transparencia, siendo en la especie el actuar del CPLT del desproporcionado y arbitrario.

Observaciones de la requerida

El Consejo para la Transparencia, evacúa su traslado, instando por el rechazo del requerimiento, con condena en costas.

Afirma que la aplicación de los preceptos cuestionados de la Ley de Transparencia en la gestión judicial no vulnera la Constitución.

Señala el CPLT que los correos electrónicos concernidos en el amparo de información y en el reclamo de ilegalidad, no constituyen comunicación privada cuya titularidad y derechos correspondan únicamente a los funcionarios públicos que los suscriben, sino que se trata de correos electrónicos que forman parte de procedimientos administrativos seguidos por el Servicio de Impuestos Internos y pueden ser fundamento de actos administrativos, ajustándose así su publicidad al artículo 8* de la Constitución, que hace públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen para su dictación; al tiempo que el actuar del Consejo —en orden a conocer y resolver amparos de acceso a la información y ponderar la concurrencia o no de casual de reserva como la alegada por el SII sobre posible afectación de derechos de terceros, de acuerdo al artículo 21, N* 2, de la Ley de Transparencia, se ajusta igualmente al principio de legalidad de los artículos 6? y 7% constitucionales, y se conforma con las atribuciones que al CPLT le confiere la misma Ley de Transparencia; sin que en estos casos concurran tampoco las causales de reserva o secreto que autoriza el artículo 8? de la Carta Fundamental.

Tampoco se afectan los derechos invocados por el SII, como la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la vida privada, la igualdad ante la ley, ni el debido proceso. Desde luego, porque el contenido de los correos concernidos en la especie, no dice relación ni afecta la vida privada ni la intimidad del funcionario público emisor y receptor, ni de terceros, sino que se trata de un soporte para el envío de antecedentes vinculádos directamente con el ejercicio de su función pública, y que inciden en un procedimiento administrativo, formando parte de un expediente administrativo, y constituyen antecedentes que pueden ser fundantes de actos o resoluciones del mismo Servicio.

Tampoco puede estimarse afectada la igualdad ante la ley ni el debido proceso, desde que la Ley de Transparencia regula en detalle el procedimiento de amparo, y la posibilidad de oposición y prueba por el afectado o terceros, así como la reclamación judicial vía reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones competente, todo lo cual operó en estos casos; y desde que la normativa legal es aplicable por igual para todos los funcionarios públicos.

Agrega el Consejo que esta Magistratura Constitucional (STC roles 2870 y 2871) igualmente ha reconocido a nivel constitucional el derecho de acceso a la información pública, como implicitamente reconocido por el artículo 19 N? 12 de la Constitución, salvo excepción expresa por ley de quorum calificado, que no concurre en este caso, en que la función pública y el interés público determinan igualmente la sujeción de los funcionarios públicos al principio de transparencia, dentro del marco de sus funciones.

Vista de la causa y acuerdo

Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 17 de julio de 2019 se verificó la Vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 616).

Y CONSIDERANDO:

I. EL CONTEXTO FÁCTICO Y LA IMPUGNACIÓN DEDUCIDA EN AUTOS.

a. CONTEXTO FÁCTICO DE LA INAPLICABILIDAD EJERCIDA.

PRIMERO: Que, como punto de partida, cabe co¡ñsignar que el caso de autos se origina sobre la base de una solicitud realizada con fecha 15.01.2017, por doña nombre reservado, quien pide todos los correos o: documentos en los que se evidencia los motivos de la no renovación de su contrata: En particular:

Pide “1.- Informe, correo electrónico o cualquier documento remitido por la Directora Regional, Sra. Jimena Castíllo B., (0 su subrogante, sí correspondiese) a la Subdirección de Desarrollo de las Personas y/o Subdirección de Fiscalización, a través de los cuales se solicitó, recomendó o decidió mí no renovación en el cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización de Valdivia;

2.- Informe, correo electrónico o cualquier documento remitido por la Directora Regional, Sra. Jimena Castillo B., (0 su subrogánte, si correspondiese), a la Subdirección de Desarrollo de las Personas y/o Subdirección de Fiscalización, a través de los cuales se complementó e/ informe, correo electrónico, o documento originalmente emitido, donde se recomendó o decidió mí no renovación en el cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización de Valdivia;

3.- Informe, correo electrónico o cualquier otro documento en que el Jefe del Departamento de Gestión de las personas, don nombre reservado, o el nombre reservado de las personas, don nombre reservado, o el Subdirector de Fiscalización, don nombre reservado (0 sus subrogantes, sítorrespondíese), se hayan pronunciado acerca de/Informe o solicitud de mí no renovación en el cargo;

4.- Todos los informes o documentos que contengan antecedentes que me permitan entender /as situaciones de hecho consideradas para tomar la decisión de no renovación en el cargo.

5.- Respecto a los documentos indicados en los puntos 1 al 4 anteriores, solicito se me remita, las constancias formales de envío y recepción de dichos documentos, en las que se dé cuenta del emisor, destinatario, fecha, forma de despacho y persona que recibe.";

SEGUNDO: Que, frente a dicha solicitud, con fecha 02.02.2018, el Servicio de Impuestos Internos deniega, parcialmente, la entrega de la información. Señala, en síntesis, lo siguiente:

a) Que, "lo requerido apunta a documentos, en términos genéricos, que contengan antecedentes que justifiquen las causas y fundamentos que llevaron a la decisión de no renováción por un nuevo periodo de la Jefatura del Departamento de Fiscalización de la Dirección Regional de Valdivia. Es en tal contexto, que se acompaña Informe de Evaluación Primer Periodo Jefatura de Tercer Nivel Jerárquico y su complemento, los que fueron evacuados por la Sra. Directora Regional. Del mismo modo, viene al caso señalar, que todas las comunicaciones y la remisión de los preáentes antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio, se efectuó por vía de correos electrónicos, por cuanto constituyen el medio idóneo y pertinente para el efecto, los que no se entregarán, en atención a la naturaleza reservada de los mismos".

b) Que, que réspecto de las copias de correos electrónicos, se configuran las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N? 1 y 2 de la Ley de Transparencia.

(...)

€e) Que, del mismo modo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión comunicaciones y documentos privados que utiliza el artículo 19 N* 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no íabiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran de una funcionaria pública no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra partíe, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarseí para marginarios de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 Nºí5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comíunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del I$5tado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacior?ual y la seguridad de la Nación.

f) Finalmente, indica que "las comunicaciones que pudieren existir con ocasión del procesode decisión de no renovación que fundamenta la solicitud, y que en general pudieran revestir la forma de correos electrónicos, no constituyen formalmente actos o resoluciones de un órgano de la Administración del Estado, tampoco sirven o forman parte del fundamento de dicho acto decisorio toda vez que no se ha hechó referencia a ellos en dicho acto, y tales correos, de existir, tampoco constituyen ni figuran enumerados o considerados como documentos o antecedentes que hayan servido de sustento o compliemento directo y esencial para la decisión de no renovación, por lo que en definitiva, de existir tales comunicaciones tampoco tendrían la calidad de públicos conforme a lo previsto en el Art. 5* de la Ley No 20.285 dado que no califican en ninguna de las posibles acciones o antecedentes que dicha norma considera como tales".

TERCERO: Que, ante la negativa del referido servicio, el solicitante de información recurrió de amparo de acceso a la información ante el Consejo para la Transparencia. 1 Con fecha 26.03.2018, el Consejo para la Transpajrencía decide — en votación divídida y con voto dirimente de su Presidente - dar lugar a la solicitud, en vista a los artículos 5* y 10 de la Ley N* 20.285. Decide “Requerir Íal Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos: a) Hacer entrega a la &eclamante de copia de los correos electrónicos por medio de los cuales se remitió desde la Dirección Regional de Valdivia a la Dirección Nacional del Servicio, el Informe de Evaluación, en que se fundó la no renovación del nombramiento de la requ¡rente en el cargo de jefa de Fiscalización de la Dirección Regional de Valdivia. " !

En la decisión se invocan las normas ahora reprocl1adas;

CUARTO: Que, respecto a la descrita dec¡s¡on del Consejo para la Transparencia, la actual requirente de inaplicabilidad dedujº, con fecha 14.08.2018, según consta a fojas 258, reclamo de ilegalidad respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia, ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En lo esencial razona que “La entrega de correos no forma parte de las materias comprendidas en el deber de publicidad, contraviniendo la enumerací36n taxativa que realiza el artículo 8%, inciso 2, de la Constitución Política de la República. Por lo que, la Decisión del Consejo, en cuanto obliga a entregar información no comprendida en dicho texto, implica fundamentarse en normas que resultan a todas luces inconstitucionales, artículos 5, inciso segundo y 10?, inÍcíso segundo, ambos de la Ley N* 20.285";

b. LAIMPUGNACIÓN DEDUCIDA EN AUTOS.

QUINTO: Que, como se encarga de sintetizar la propia requirente de autos, a fojas 03 y 0o4, su postura en tomo a la inaplicabilidad de las disposiciones impugnadas dice relación con que con la aplicación de Iois preceptos reprochados se le impone el deber de entregar información contenida ení un correo electrónico cuyo títular es un funcionario público, provocando con ello u¡ha serie de vulneraciones a derechos y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

En particular, afirma que:

a) Se vulnera el derecho fundamental del numeral 5, del artículo 19, de la Constitución, que consagra la inviolabilidad de las comunhcac¡ones privadas.

b) Se vulnera ¿l principio de juridicidad, contenido en los artículos 69 y 7?, de la Carta Fundament%l, toda vez que, se obliga a la requirente a realizar una actuación contraria a la Constitución.

C) Se contraviene el artículo 8? de la Constitución, toda vez que se obliga a entregar información| que, la Constitución no ha calificado como pública, como se desprende del claro tenor del texto del artículo 8”, de la Carta Fundamental.

|

d) Se vulneran| las normas del debido proceso, dado que se está obligando a entregar una informa5ión, sin cumplir con los requisitos específicos que establece la propia Constitución. -

e) Finalmente,w se le obliga, con dicha entrega de información, a efectuar una discriminación arbitrafia, entre un funcionario público y las demás personas que no detentan tal calidad, en cuanto a la protección y amparo de sus derechos fundamentales. !

| En definitiva, se sostiene que con la aplicación de los preceptos reprochados, se infringen los artículos 6% 7%, 8% 19, números 2, 3 y 5, todas normas de la Constitución Política de la República;

MAGISTRATURA HA CONOCIDO PREVIAMENTE DE CASOS H.- ESTA SEMEJANTES. CRITERIOS PERTINENTES QUE EMANAN DE LAS SENTENCIAS PREVIAS.

SEXTO: antes de entrar derechamente al fondo del asunto, cabe Que, consignar que esta Magistratura ya se ha pronunciado en torno a requerimientos que — como este — dicen relación con la entrega de correos electrónicos;

| SÉPTIMO: Q|.11e este Tribunal tiene tres sentencias específicas en la materia.

Por una parte, la STC 2153/2012, relativa a los correos del Subsecretario del Interior con la Gobernación Provincial de Melipilla, relativos a los gastos para la reconstrucción derivada del terremoto del 27 de febrero de 2010. Ahí sostuvo argumentos que importan a efectos de resolver el presente caso. Por de pronto, que los correos electrónicos eran comunicaciones privadas protegidas por el artículo 19 N? 5 de la Constitución. También, que dichas comunicaciones estaban protegidas por el privilegio deliberativo. Enseguida, que el inciso segundo, del artículo 5* de la Ley N* 20.285, excedía lo establecido en el artículo 8% de la Constitución, porque obligaba a revelar más de lo que dicho precepto disponía;

OCTAVO: Q¿Je, por otra, este Tribunal dictó la STC Rol N? 2246 (31.01.2013)

| relativa a correos electrónicos de un Ministro de Estado sobre anteproyecto de ley, donde reiteró la docjtrina emanada del fallo anterior, y agregó que los Ministros de Estado tienen, en materia de anteproyectos de ley, un privilegio deliberativo reforzado. Finalmente, dictó la STC Rol N? 2379 (29.01.2014), relativo a Correos del Subsecretario del Interior, relativos a la calificación de exonerados políticos de 1742 personas, tras haberse efectuado una denuncia pública de irregularidades en ello por su parte. En esta sentencia, se refrendó la doctrina emanada de los pronunciamientos previos, ya aludidos;

NOVENO: Que, como se ha dicho, esta MagístrLtura ya se ha pronunciado respecto de impugnaciones semejantes a la deducida en autos. De aquellas decisiones fluyen algunos criterios que son de particular relevancia para decidir el requerimiento deducido;

DÉCIMO: Que, en primer lugar, es preciso asentar, tal como se hiciere en las STC Roles N* 2153, 2246 y 2379, que la Constitución recanoce una titularidad amplia de derechos constitucionales. El artículo 19 comienza señalando que la Constitución asegura “a todas las personas" ciertos derechos. En esa amplia titularidad, caben los funcionarios públicos.

La Constitución consagra, entonces, que los funcionarios, al igual que el resto de las personas, sean titulares de los derechos fundamentales que ella asegura.

De hecho, la Constitución se preocupa de establecer directamente algunas restricciones en el ejercicio de ciertos derechos. Así, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden declararse en huelga (artículo 19 N* 16%); y las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos “esencialmente obedientes y no deliberantes" (artículo 101).

Por lo demás, la titularidad de derechos consícitucionales por parte de funcionarios públicos ha sido reconocida por esta Magistratura, de modo general (STC Rol N* 1990) y de modo particular respecto de ciertos derechos (por ejemplo, STC Rol N* 640) y en relación a los correos electrónicos en particular (STC Roles N* 2153, 2246 y 2379); ¿ |

DÉCIMO PRIMERO: Que, en segundo lugar, es menester refrendar que conforme a la Constitución, son públicos sólo ciertosí aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen (STC Roles 1990, 2153, 2246, 2379, entre otras);

| DÉCIMO SEGUNDO: Que, en tercer lugar, cabe consignar que para que estemos en presencia de un acto administrativo producido por medios electrónicos, no basta el solo hecho de que un documento sea electrónico. Es necesaria, además, la existencia una firma electrónica. Dicha firma debe ser certificada, mediante firma electrónica simple o avanzada (artículos 7 y siguientes, Ley N* 19.799). Ello permite garantizar su autenticidad, su integridad, su seguridad, su confidencialidad. Dicha exigencia materializa la equivalencia funcional de ambos sistemas: el que se lleva en papel y el electrónico (STC 2153,2246 y 2379);

10 DÉCIMO TERCERO: Que, finalmente, al igual que se afirmare en sentencias previas, cabe advertir que el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo en si mismo perverso, rreprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado.

Esto no va contra la Constitución.

El carácter secreto o reservado de un acto, de un documento, de un fundamento, no es inmunidad ni ausencia de control. Existen otras formas de fiscalización, como es/el procedimiento administrativo, los recursos administrativos, el ejercicio de las potestades de la Contraloría General de la República, de las atribuciones de la Cámara de Diputados, etc. Todas esas formas permiten un escrutinio de lo que la Administración hace o deja de hacer y permiten que los ciudadanos puedan realizar una crítica fundada de las decisiones de la autoridad.

Además, cabelagregar que el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados.

En este sentido, los órganos de la Administración del Estado tienen como labor primordial “promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua o permanente y fomentando el desarrollo del país" (artículo 3* de la Ley N* 18.575), lo cual debe llevar a cabo “con pleno respeto a los derechos y garantías” que la Cojstitucíón establece (artículo 1* de la Constitución Política de la República). En este sentido, éstos deben actuar con publicidad, pero ésta no es la única finalidad de |la Administración. Para la labor que se le encarga, la Administración debe observar una serie de principios. Entre éstos están la publicidad, la participación, pero también la eficiencia, la eficacia de su actuación.

La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin embargo, no es el único, pues la Administración debe “crear las condiciones sociales" que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artículo 19 de la Constitución). Esa inmensa labor se debe facilitar;

lli.- MOTIVOS POR LOS CUALES EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO SERÁ ACOGIDO.

DÉCIMO CUARTO: Que, el requerimiento de autos será acogido. Lo anterior, en base a dos motivos:

a) Que la aplicación de los preceptos infringe la garantía del artículo 19, N* 5, de la Constitución, y b) Que su aplicación excede o contraviene el artículo 89, de la Constitución.

En las consideraciones siguientes se expondrán los motivos por los cuales ambas impugnaciones habrán de ser acogidas;

11 a) LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS VULNERA EL ARTÍCULO 19, NÚMERO 5, DE LA CONSTITUCIÓN.

DÉCIMO QUINTO: Que, dentro de las ínfLaccíones constitucionales planteadas en el requerimiento, se encuentra aquella basada en que la entrega de los correos electrónicos solicitados por los parlamentarios, fundada en las normas impugnadas, vulnera el artículo 19 N* 5 de la Constitución;

DÉCIMO SEXTO: Que, consideramos que existen dos razones para acoger dicho planteamiento. La primera, es que los correos son, efectivamente, una comunicación privada.

Tal como lo ha dicho esta Magistratura, refiriéndose específicamente a los correos electrónicos, las comunicaciones privadas a que se refiere el artículo 19 N* 5 de la Constitución, son aquellas en que el emitente singulariza al o a los destinatarios de su comunicación con el evidente propósito de que sólo él o ellos la reciban. El precepto protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido; por tanto, se prohibe a otras personas imponerse de éste. Las comunicaciones privadas son aquellas que no están abiertas al público. Las comunicaciones privadas son comunicaciones restringidas entre dos o más personas; no están destinadas al dominio público. En este sentido, son comunicaciones no privadas las que se llevan a efecto por la radio o la televisión.

Estas tienen por objeto obtener la máxima difusión;|por lo mismo, no tienen expectativa de secreto. El concepto apunta a que se trate de comunicaciones que permitan mantener al margen a terceros, sean éstos Un órgano del Estado o un particular. Por lo tanto, es condición esencial que se traté de comunicaciones que se lleven a cabo por canales cerrados. No es relevante el numero de los destinatarios.

Pueden ser uno o muchos. En uno y otro caso, existe inviolabilidad (STC 2246/2012, 2153/2013). ' El carácter inviolable de la comunicación no tiene que ver tampoco con el contenido de la misma. Se protege el mensaje, sea que tenga que ver con aspectos públicos o privados, sea que se refieran a aspectos trascendentes o intrascendentes, afecten o no la vida privada. Este derecho no se entrega en virtud del contenido de la comunicación; no tiene que ver con el carácter conf¡depc¡al o privado de lo que se transmite (STC 2246/2012, 2153/2013); ;

DÉCIMO SÉPTIMO:Que los correos electrónicos se — enmarcan perfectamente dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N* 5* de la Constitución. Estos son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos. Nada más simple que abrir 12

una carta. Pero desde hace doscientos años, nuestras constituciones han procurado precaver esa invasión. El correo no necesita ir encriptado o con técnicas de cifrado para recibir la protec¿ión del artículo 19 N? 5*. El amparo está dado por el hecho de llevarse a efecto por nín mecanismo técnico cerrado (STC 2246/2012, 2153/2013);

DÉCIMO OCTAVO: Que no cambia la naturaleza de comunicación privada, el que los correos emanen de funcionarios públicos. En primer lugar, porque, como ya se indicó, lo quese protege con esta garantía es la comunicación, no si el mensaje es público o privado, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. En segundo lugar, no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la tey que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garantía. Si aceptáramos que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N* 5, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones! Eso sería peligroso para los derechos de los ciudadanos, para el interés nacional y. la seguridad de la nación, dada la información que por ahí circula; y contrario al sentido común. En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y una casilla que le asigna el organismo respectivo.

Desde luego, :porque nadie diría que las conversaciones telefónicas, por el hecho de realizarse p)10r un teléfono que proporciona el servicio, cuya interconexión cancela el mismo, pu1eden escucharse, grabarse y/o difundirse.

Enseguida, el Estado pone a disposición de los funcionarios una serie de bienes que pueden lusarse con distintos propósitos. Una serie de bienes de la modernidad que seí ponen a disposición de los funcionarios no pueden ser interpretados con los criterios de antaño, definidos para otros bienes. Lo que se debe prevenir siempre es el mal uso, porque eso afecta la probidad. El cumplimiento de Ial finalidad de la Administración (“promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país”) así lo exige.

Además, hay que considerar que cabe un uso legítimo de mensajes personales ineludibles.

También hay que considerar que el correo electrónico no es solamente un flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues también hay correos donde el funcionario es destinatario. Y eso él no lo controla. Tampoco el emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones propias del destinatario.

La regla general, entonces, es que, salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pued¡en usarse para comunicaciones personales o privadas (STC 224,6/2012, 2153/201é);

DÉCIMO N01VENO: Que la segunda razón por la cual consideramos que el precepto impugnado vulnera el 19 N? 5 de la Constitución, es que la Ley N* 20.285 no se ajusta a los estándares que la Constitución establece para acceder a las comunicaciones priv¡adas.

13 La Ley N* 20.285 no constituye uno de los “casosíy formas determinados por la ley” que permiten interceptar, abrir o registrar com1unicaciones y documentos privados asociados a ellas. Así se razonó, entre otras, en las STC Roles N? 2246/2012 Y 2153/2013; '

VIGÉSIMO: Que, en síntesis, estas razones soú, primer lugar, que nada apunta a que la intención del legislador con la Ley N* 20.285 fuera levantar la inviolabilidad de las comunicaciones. El proced¡mientó que diseña esta ley está construido para acceder a actos administratívos,? resoluciones, informes, documentos, que pueden hacerse públicos. Es un% procedimiento genérico, susceptible de utilizarse en situaciones distintas. Elto choca con que la Constitución exige “casos y formas determinados”. También, con que el Consejo para la Transparencia es un órgano público, regido por el principio de legalidad, con potestades expresas y acotadas (STC 1892/2011).

En segundo lugar, no tendría sentido que nu¿stro legislador se hubiera preocupado de establecer estrictas condiciones para a¿ceder a comunicaciones y documentos privados cuando investiga un delito o una|conducta antimonopólica, que contempla incluso la autorización judicial, si cua[qúier ciudadano, sin invocar interés alguno, pudiera acceder a esos mismos antecedebtes si estuvieran en manos de un funcionario, por la vía de la Ley N* 20.285. Si perm3itiéramos el uso de esta ley para tal efecto, estaríamos perforando un sistema que da garantías a todos en su funcionamiento, En tercer lugar, el legislador, de manera paciente, coherente y consistentemente, ha ido diseñando un sistema para levantar la inviolabilidad a que se refiere el artículo 19 N* 5 de la Constitución. La invoícación del artículo 89 de la Constitución no nos parece un argumento suficiente para retroceder en ese diseño, pues la publicidad que establece tiene como límites los: derechos de las personas, entre los cuales se encuentra el artículo 19 N? 5";

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en relación a lo anterior, no puede perderse de vista que conforme a la jurisprudencia de esta Magistratura (STC Roles N* 226, considerando 47% N* 280, considerando 29 y 1365, considerando 239, entre otras), la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como paraigarantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en la especie, el del N* 5, del artículo 19, de la Constitución. La aplicación de los preceptos reprochados no satisface lo anterior;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por tanto, existen argumentos suficientes para acoger el primer reproche de inconstitucionalidad presentado en el requerimiento;

14 B) LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS REPROCHADOS EXCEDE O CONTRAVIENE EL ARTÍCULO 8* DE LA CONSTITUCIÓN.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, el segundo motivo por el cual el requerimiento será acogido, dice relación con la infracción que con la aplicación de las normas, se produce al artículo 89, constitucional;

VIGÉSIMO CUARTO: Que, antes de entrar al examen de esta segunda infracción constitucional, cabe referirse a un argumento que — en este caso -- ha esgrimido el Consejo para la Transparencia, para efectos de que el requerimiento de autos sea desestimado. Sostiene, en síntesis, que la aplicación de los preceptos reprochados no contravendría el artículo 8*, inciso 2*, de la Constitución, toda vez que los correos solicitados habrían formado parte del procedimiento seguido por el Servicio de Impuestos Internos. Señalando, precisamente, que “en el caso sub lite, los correos electrónicos requeridos, cuya entrega dispone la decisión de amparo C745-18, fueron un antecedente más que conforma parte del procedimiento administrativo seguido para tomar la decisión de no renovarle la contratación a la ex funcionaria del SIl; que a la sazón, es la solicitante de la información” (fojas 547).

Agrega que “se debe dejar establecido que los correos requeridos fueron intercambiados, entre funcionarios públicos del SI! u se generaron en el ejercicio de funciones públicas, a propósito de una decisión tomada por la autoridad consistente en no renovar el cargo a determinada funcionaria, por lo que dicen relación con el ejercicio de una función pública, habiendo sido enviados y recibidos en casillas institucionales, proporcionadas por el Estado, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas y obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, esto es, del SII” (fojas 547);

VIGÉSIMO QUINTO: Que, dicha alegación — como lo fuere también recientemente en STC Roles N* 4669 (C. 8%) y N* 4986 (C. 8 y 9”) - ha de ser descartada por esta Magistratura, toda vez que los conceptos a que alude el Consejo para la Transparencia para fundarla (“decisiones públicas”, "“acto administrativo”, "prócedímiento"), no se vinculan con el inciso 2* del artículo 5% de la Ley N* 20.285, sino que con el inciso primero de dicho precepto, que refiere a los “actos y resolucion1es de los órganos de la Administración del Estado”, sus “fundamentos”, los 'idocumentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial” y “los pro£edimientos que se utilicen para su dictación”. Tampoco, con la otra norma impugnada.

De modo que en realidad, las alegaciones referidas engarzan con el artículo 5, inciso primero, que no ha sido impugnado en autos, y que por consiguiente, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de esta Magistratura.

Aquellos conceptos, entonces, pertenecen al ámbito de aplicación de otro precepto de la Ley N? 20.285, que no ha sido impugnado, formando entonces del conjunto de disposiciones que el Tribunal del fondo podría considerar al resolver la 15

reclamación que constituye la gestión pendiente de autos, debiendo entonces abstenerse este Tribunal de manifestar un pronunciamiento — aun oblicuo- a su respecto, velando con ello el respeto de los límites funcionales de esta Magistratura y de la judicatura encargada de conocer el recurso en la destión sub lite pendiente;

VIGÉSIMO SEXTO: Que, luego de precisado lo anterior, es menester señalar que al fundar este reproche, la requirente plantea que los preceptos impugnados “exceden o contravienen lo dispuesto en el artículo 8*, de nuestra Constitución, por cuanto, incorporan el concepto de “información”, térnjíno que resulta extraño al lenguaje de nuestra Carta Fundamental y, por lo tanto, inconstitucional” (fojas 09).

Se apunta a que “los correos electrónicos, por una parte, no constituyen actos administrativos y por la otra, tampoco pueden ser consic!erados como fundamentos o documentos que sirven de sustento o complemento dijrecto o esencial a un acto o resolución” (fojas 12). Añadiendo, luego, que “los correos electrónicos remitidos entre, desde y hacia casillas institucionales de autoridades y funcionarios públicos no constituye información pública”, susceptible de ser entregada conforme a la Ley N? 20.285;

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que al respecto cabe señalar que, tal como lo hemos sostenido en las STC 2246/2012 y 2153/2013, la Ley N* 2¿.285 introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC 1990/2012), no la usa la Constitución. En cambio, la Ley N? 20.285 la utiliza en abundancia, desde el título de la ley misma ("Sobre acceso a la información pública”)

hasta en una serie de disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como “solicitar y recibir información” (artículo 10 inciso primero);

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, al respecto, cabe consignar que se ha sostenido en varios pronunciamientos de esta Magistratura — entre otras las STC roles N*s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013 - la Ley de Transparencia introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC Rol N* 1990/2012), no la usa la Constitución.

Aquello contrasta — nítidamente - con lo preceptuado por la Ley N* 20.285, por la que se aprueba la Ley de Transparencia, cuya tendencia es utilizar la expresión “información” en abundancia, desde el títulé de la ley misma ("Sobre acceso a la información pública”) hasta en una serie de disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como “solicitar y recibir información” (artículo 10, inciso primero). 1 Así por lo demás, ha sido reiterado en sentencias recientes (STC Rol N* 2907, C. 34% STC Rol N? 3111, e. 30 STC Rol N? 3974, €. 18% STC Rol N? 4986, c. 209, entre otras);

VIGÉSIMO NOVENO: Que, por su parte, los preceptos impugnados que pertenecen a la Ley N* 20.285 constituyen un reflejo de esta tendencia plasmada en 16

dicha Ley. Así, tanto el artículo 5, inciso 2%, como el artículo 10, inciso 2*, obligan a entregar “la información elaborada con presupuesto público” y también “toda otra . r | ra .. ..

información que obre en poder de los órganos de la Administración”;

TRIGÉSIMO: Que, de lo señalado anteriormente fluye nítidamente que los preceptos impugnadés amplían el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, “porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, como es aludido por la Constitución. Así, resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías que el precepto establece, porque la Administración o produce información o la posee a algún título. El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la Administración” (STC Rol N* 2907, C. 35% STC Rol N* 3974, C. 20%; STC Rol No 4986,c.22");

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en contraste a lo que fluye del marco legal compuesto por las dos normas impugnadas, esta Magistratura ha entendido “que el artículo 8* de la Con$titucíón razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resolucioneís y de lo que accede a éstas: “sus fundamentos” y “los procedimientos que ¡Ltilícen". Por eso, el mismo artículo 5, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven “de sustento o complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones.

En cambio, “informajción elaborada con presupuesto público” o “información que obre en poder de Iosí órganos de la Administración”, no necesariamente tiene que ver con eso” (STC Rol N* 2907, e. 36% STC Rol N* 3111, C. 32%; STC Rol N? 3974, C.

21% STC Rol N? 4986, c. 23*);

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, tal como se ha considerado en ocasiones anteriores — entre ot¡%'a5 las STC Roles N? 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/15 , 3111/16 y 3974/18, Iaípregunta pertinente estriba en determinar “si esa amplitud es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley de Transparencia. Porque existe abundante información en la historia legislativa de la Ley de Transparencia que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue reproducir lo que establecía la Constíwtución. Por la otra, no innovar en los conceptos de acto administrativo que definía la Ley N* 19.880; consignándose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N* 20.285, Biblioteca dej| Congreso Nacional, p. 117 y siguientes)” (Entre otras, STC Rol N* 2907, C. 37%; STC Rol N? 3111, c. 33% STC Rol N* 3974, €. 22% STC Rol N* 4986, c.

24);

TRIGÉSIMO ¡TERCERO: Que, además - y tal como lo ha entendido previamente esta Magistratura - si el artículo 8% constitucional hubiera querido 17

hacer pública toda la información que produzca ¡o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expres¡ohes “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. Se ha entendi¿]o que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las normas, El inciso segundo del artículo 8* de la Constitúción comienza señalando:

“son públicos” (entre otras, STC Rol N* 2907, c. 38% STCRol 3111N? 34% STC Rol N* 3974, 23%; STC Rol N? 4986, e. 25");

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, habiendo recibido aplicación aquellas disposiciones que — como se ha dicho — amplían el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, es necesario conjurar el riesgo de que en virtud de ellas, se pueda considerar como pública información que no lo es conforme al precepto constitucional, estableciendo las normas impugnadas un marco regulatorio paralelo al constitucionalmente establecido, trastocando así los precisos límites que el constituyente ha previsto al efecto;

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, en consecuencia, el|artículo 5% inciso segundo de la ley N9 20.285, excede o contraviene el artículo 8* de la Constitución, y así se declarará;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el áñículo 93, incisos primero, N* 6”, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, PORLO QUE SE DECLARAN INAPLICABLES LOS ARTÍCULOS: 5*, INCISO SEGUNDO, Y 10%, INCISO SEGUNDO, EN LA PARTE IMPUGNADA, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y DE ACCESO A LA INFORMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO CONTENIDA EN EL ARTÍCULO PRIMERO DE LA LEY No 20. 285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, A LA CAUSA SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO BAJO EL ROL N* 363-2018 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

18 Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Gonzalo García Pin?, nombre reservado, nombre reservado nombre reservado nombre reservado y señora nombre reservado, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, conforme a las siguientes argumentaciones:

l. Conflicto constitucional planteado.

19 El Servicio de Impuestos Internos (desde ahora SII) presentó un requerimiento de ináplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5% inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley N"” 20.285, para que tenga incidencia en el reclamo de ilegalidad contra una resolución del Consejo para la Transparencia, que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 363-2018), encontrándose pendiente la vista de la causa.

Con fecha 15. de enero de 2017, doña nombre reservado requirió al Servicio de Impuestos Internos la siguiente información: “1.- Informe, correo electrónico o cualquier documento remitido por la Directora Regional, Sra. Jimena Castillo B., (0 su subrogante, si correspondiese) a la Subdirección de Desarrollo de las Personas y/o Subdirección de Fiscalización, a través de los cuales se solicitó, recomendó o decidió mí no renovación en el cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización de Valdivia;/ 2.- Informe, correo electrónico o cualquier otro documento remitido por la Directora Regional, Sra. Jimena Castillo B., (0 su subrogante, si correspondiese), a la Subdirección de Desarrollo de las Personas y/o Subdirección de Fiscalización, a través de los cuales se complementó el informe, correo electrónico, 6 documento originalmente emitido, donde se recomendó o decidió mí no renov$ción en el cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización de Valdivia;/ 3.- Informe, correo electrónico o cualquier otro documento en que el Jefe del Departamento ¡de Gestión de las personas, don nombre reservado, o el nombre reservado de las personas, don nombre reservado, o el Subdirector de Fiscalización, dojn nombre reservado nombre reservado (0 sus subrogantes, si correspondiese), se hayan pronunciado ácerca del informe o solicitud de mí no renovación en el cargo;/ 4.- Todos los informes o documentos que contengan antecedentes que me permitan entender las situaciones de hechos consideradas para tomar la decisión de no renovación en el cargo;/ 5.- Respecto a los documentos indicados en los puntos 1 al 4 anteriores, solicito se me remita, las constancias formales de envío y recepción de dichos documen%tos, en las que se dé cuenta del emisor, destinatario, fecha, forma de despacho y persona que recibe.”.

29 El SII acceídió parcialmente a la entrega de la información solicitada, con fecha 02 de febrero de 2018, denegando la entrega de la información referida a los correos e|ectrónícosjque sirvieron de medio para el envio de la información desde la dirección regional a la dirección nacional.

Por ello, con:fecha 23 de febrero de 2018, la solicitante dedujo amparo por denegación de acceso a la información pública (C745-18), fundado en que el SIl no expresó una causal para sustentar la denegación de la información no entregada y 19

en que, la circunstancia de constar ésta en correos electrónicos, no puede ser fundamento para burlar el espíritu de la ley.

3% Con fecha 26 de marzo de 2018, el Consejo para la Transparencia acogió el amparo deducido y obligó al SIl a entregar copia de los correos electrónicos que se solicitan, en los siguientes términos:

"Hacer entrega a la reclamante de copia de los correos electrónicos por medio de los cuales se remitió desde la Dirección Regional de Valdivia a la Dirección Nacional del Servicio, el Informe de Evaláación, en que se fundó la no . . . ! , renovación del nombramiento de la requirente en el cargo de jefa de Fiscalización de la Dirección Regional de Valdivia.”.

El SII dedujo reclamo de ilegalidad en contra de esta última resolución, por cuanto los correos electrónicos no forman parte de las materia ! - .

s comprendidas en el deber de publicidad y están amparados, en tanto constitutivos de comunicaciones privadas, por la garantía constitucional del artículo 19 N*|5 CPR.

4% El requirente cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, exponiendo que éste ha declarado que los| correos electrónicos son comunicaciones privadas protegidas por el artículo 19 N* 5 de la Constitución, que dichas comunicaciones se encuentran protegidas por el 1prívílegío deliberativo, que los funcionarios públicos tienen derechos, que no todos los actos de la Administración del Estado deben ser públicos y que los cíorreos electrónicos no son necesariamente actos administrativos. Enseguida, señala que la aplicación de los preceptos legales impugnados infringe las disposiciones constitucionales que enunciaremos específicamente.

5% Primero, estima vulnerado el artículo 19 N* 5,j en relación con el artículo 19 N* 7 de la Constitución. Alega que los correos e|ect¡ónicos son una forma de comunicación privada y que, por tanto, su entrega forzada a un tercero implica, necesariamente, la infracción de los derechos fundaímentales al respeto y la protección a la esfera privada, así como a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Agrega que lo transmitido en Unía comunicación privada es parte de la privacidad de las personas, independientemente del contenido material, por lo que su sola revelación ya infringe el derecho a la privacidad.

6% En segundo lugar, sostiene que se infringenilos artículos 6% y 7* de la Constitución. Lo anterior, fundado en su apreciación que el Consejo para la Transparencia se ha abrogado (sic) funciones que no le han sido encomendadas por el legislador, al permitir una intromisión en las comunicaciones privadas, dejando sin aplicación el artículo 19 N* 5 de la Constitución, lo cuaj| constituye una infracción al principio de legalidad.

7% En tercer lugar, se infringiría el inciso segundo del artículo 8*% de la Constitución, ya que los preceptos legales objetados%establecen categorías de publicidad distintas, ajenas y que no guardan relación con el artículo 89, inciso segundo, de la Constitución. Bajo este argumento, . precisa que los correos d — — —

20 electrónicos solicitados no son actos administrativos ni han servido de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución.

8% En cuarto lúgar, asimismo, sostiene que afectan el artículo 19, numeral 3* de la Constitución, púesto que la Ley de Transparencia no establece los casos ni la forma en que los correos electrónicos pueden ser “abiertos” o “registrados”, no cumpliendo, en consecuencia, los estándares para constituir una limitación a la garantía de la ¡nvíolalí:uilidad de las comunicaciones. Luego, al autorizarse el acceso a los correos electrónicos por el CPLT, se está permitiendo el acceso ilimitado y sin debido proceso a las icomunicaciones privadas de los servidores públicos, lo cual es inconstitucional. Y, en el evento que se estimare que en este caso prima el interés de divulgación de información pública, la Ley de Transparencia no contempla un mecanismo a través del cual pueda procederse a la distinción entre el contenido de los correos emitido en el ejercicio de funciones públicas, de aquéllos que dicen relación con la vida privada de los funcionarios públicos.

9” En quinto término, sostiene la infracción del artículo 19, numeral 2%, en cuanto regla de trato afecta la igualdad, ya que afirma que la publicidad de ¡os correos electrónicos; emitidos por los funcionarios públicos priva a un grupo de personas -os funcionarios públicos— del derecho fundamental a la privacidad de la correspondencia que tienen todas las personas.

10% Finalmente, alega que se infringe la garantía del artículo 19, numeral 26% de la Constitución porque se la vulnerado la esencia de los derechos consagrados en log numerales 29, 3%, 4% y 5% del mismo artículo 19 de la Constitución, según ya se explicó.

l.- — Deliberaciones previas.

119 La cuestiíón planteada en este requerimiento ha sido objeto de otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en diversos contextos del caso específico y con argumentaciones no siempre similares a las planteadas en el presente requerimiento. Asimismo, por cuestiones relativas al período desde el cual se viene realizando este tipo de argumentaciones, no siempre los integrantes de esta Magistratura h<jan sido los mismos. Esto es relevante a efectos de salvar las hipotéticas d¡screpahcias que puedan existir entre algún caso respecto de otro que no ofrezca un modelo de similar resolución. En tal sentido, desde el primer precedente Rol 2153Y2012 se ha puesto en cuestión el dilema de la privacidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos y los que compartimos la disidencia en estos casos lo hemos hecho en el marco de un test de proporcionalidad y nío como una evidencia de rechazo a todo evento.

129 Las normas impugnadas son las mismas reglas que habitualmente se han cuestionado eñ la aplicación de estos casos. Se ha subrayado la parte pertinente que el SIl pretende que esta Magistratura declare inaplicable de los artículos 5* y 10 de la Ley de Acceso a la Información Pública, N? 20.285. A saber:

21 “Artículo 5%.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utlllcen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, .

origen, clasificación ez .

o — a

procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesta público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones

II.- — Criterios de esta disidencia.

13% Los siguientes criterios interpretativos soh los que guiarán a esta disidencia en la construcción de sus argumentos. Primero, la historía del artículo 82 de la Constitución no puede ser leída de un modo reduccionista. Contraviene su noción de principio y su posición dentro de las Bases de la Institucionalidad. En segundo lugar, cabe estimar la relación existente entre los artículos 5* y 109 de la Ley N* 20.285 en relación con el artículo 8? de la Constitución. Seguidamente, llegaremos a la conclusión que estas son cuestiones dje legalidad que deben ser resueltas por el juez de fondo.

a.- El artículo 8* de la Constitución es principio y base de la institucionalidad.

14% Un pape! significativo juega la historia del artículo 8* de la Constitución.

A juicio de los requirentes, la Constitución restringe la información pública a actos, resoluciones, sus fundamentos y procedimiento. Todo' lo que no se menciona expresamente en tal disposición no sería información pública, sin embargo, la historia de este artículo no es tan clara como se pretende.

El senador Larraín expresó en la discusión de Sala del Senado que “Por ello, la norma general consagrada en la Constitución apunta: a que los actos emanados de autoridades como el Presidente de la República o el Senado son, por definición, públicos. En todo caso, la ley puede declarar que alguna materia sea secreta si así lo dispone la Carta Fundamental. Sin embargo, el priricipio general es el de la publicidad. En consecuencia, el espíritu de la reforma se orienta hacia la 22

transparencia.” (Historia del art. 8, BCN, p. 56). El Senador Espina afirmó que “[l]a totalidad de los actos, resoluciones y procedimientos de los órganos del Estado serán públicos. De modo que la reserva o secreto tendrá carácter excepcionalisimo y se decretará mediante una ley aprobada con quórum calificado y sólo cuando afecte derechos de las personas o la seguridad de la nación.” (p. 67).

15% Como hemos sostenido en anteriores disidencias, “el artículo 89 de la Constitución Política de la República establece un principio de publicidad y, como tal, es el mínimo a pártir del cual se admite desarrollo legal. La fuerza normativa del principio es esencialmente expansiva, por lo que sería un contrasentido afirmar que el artículo 8% estable1<:e un límite superior al desarrollo de la publicidad de los actos públicos. Tal como resolvió esta Magistratura en Sentencia Rol N* 1.051 (en materia de control preventivo de la Ley N* 20.285), el artículo 5% de esta ley es constitucional y NO es una ley interpretativa de la Constitución como se pudo contrastar en el debate sostenido con la minoría de ese fallo.

Por tanto, el artículo 5% de la Ley N* 20.285 no determina el sentido y alcance del artículo 8% de la Constitución Política de la República, sino que es una norma legal que desarrolla el contenido constitucional de éste. En este sentido, el artículo 8* de la Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad. Tampoco sostiene la Constitución que son públicos “sus fundamentos” “incorporados en el expediente administrativo respectivo”, con lo cual administrativiza la modalidad de los fundamentos y reduce los cimientos del acto público a aquello que estaría dispuesto a formalizar la autoridad pública. ¿Dónde se vierten esos fundamentos que es necesario explicitar que sean públicos? Hoy, hay muchos formatos en que se pueden consignar los fundamentos de un acto, siendo los correos electrónicos uno de ellos. Por tanto, I1a alegación del requirente respecto de que los artículos 5% y 10 de la Ley N* 20.285 infringirían el artículo 8* de la Constitución Política de la República por “ir más allá” del texto constitucional, es incoherente con la consideración de principio del determinado artículo. El deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución sino qde la contradice materialmente. En síntesis, el artículo 8? de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado” (disidencia Rol STC 3974, C. 9”).

169 Finalmenlte, esta posición de reconocimiento de principios se manifiesta en la posición que tiene el artículo 6% dentro de la Constitución. Se trata de una “base de la institucienalidad", no es un precepto constitucional configurado como regla. Sus mandatos no se limitan a sí mismos porque dejarían de cumplir con la función básica dentro de un sistema constitucional. Si el énfasis está en la publicidad, es porq¿e es la base del ordenamiento y no porque se le deba limitar interpretativamente a una hipótesis legal que lo subordine.

23 b.- La relación entre el artículo 5% de la Ley N* 20.285 y el artículo 8? de la Constitución.

17 La cuestión discutida es si los correos electrónicos son parte de aquella información que es pública, sea elaborada con presupuesto público” o que “obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (artículo 5”, inciso segundo, de la Ley N* 20.285). La misma idea está planteada en la parte final del artículo 10 del mismo cuerpo legal, esto es, la publicidad de “toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.” En la práctica, esta es una hipótesis que no se plantea como un criterio reduccionista respecto de los efectos del artículo 8* de la Constitución, puesto que articula la hipótesis de la publicidad como la de la excepción.

18% Esta interpretación amplia del artículo 8* no es ajena a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues en control obligatorio :de la ley de probidad, Ley N* 20.880, que cumple el mandato del art. 8%, estimó constitucionales normas que extendían la obligación de realizar declaraciones de ¡intereses y patrimonio a personas que no tenían la calidad de “autoridades o funcionarios”, estableciendo que “[e]] hecho que no se enmarque dentro del ámbito de la ley orgánica del artículo 8” de la Constitución, no significa que el legislador no pueda establecer una obligación de esta naturaleza. Pero eso lo hace el legislador simple, no el orgánico constitucional.” (STC 2905, e. 27”).

C.- Delimitación de cuestiones de legalidad.

19” El punto es que como ya se ha establecido en la STC 2505 “[I]a dicotomía información público/privada es una cuestión de constitucionalidad para verificar si una información está o no regulada por el artículo 8* de la Constitución. En cambio, la dicotomía información público/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8? de la Cons€itución, siendo resorte del juez de fondo determinar sí ello acontece aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas.” (c. 26%). | En este sentido, el Tribunal Constitucional no puede reemplazar la decisión del Consejo para la Transparencia ni de las Cortes en la l1er¡ficac¡ón de las causales de reserva y su aplicación en el caso concreto. Hay que recordar que se trata de una causa en donde se impugnan el medio de soporte (correos electrónicos) y las excepciones que protegen las reservas, sea las definidas por la Constitución como su desarrollo legal.

Justamente, son tales reservas las que protegen los derechos de las personas y es resorte del juez verificar cómo se ponderan o no. En tal sentido, resulta contradictorio expurgar del ordenamiento, a efectos concretos, todos los preceptos 24

cuestionados íntegramente puesto que la defensa sobre las reservas queda debilitada.

20% La ponderación de las causales le corresponde al juez de fondo que puede verificar en el:caso concreto. Sin embargo, y como prevención al modo en que entiende la mayoría el caso general, cabe realizar un examen prima facie de la función que cumplen los correos electrónicos requeridos en el caso concreto. Solo en esa dimensión podremos analizar los múltiples efectos inconstitucionales que el SIl estima producidos así como la determinación que la mayoría ha hecho del presente caso.

1V.- — Aplicación de criterios al caso concreto.

a.- Legitimación: activa en el contencioso administrativo de información pública.

219 El requerimiento es presentado por una institución pública —el SIl- y no por la persona directamente afectada por la difusión de la información mediante correos electrónicos.

Tanto en la contestación del requerimiento como en los alegatos quedó particularmente claro que la persona afectada, Directora Regional del SIl en Valdivia, fue notificada conforme a la información que el propio SIl le remitió al Consejo para la Transparencia.

La Ley de Acceso a la Información Pública N* 20.285 establece el mecanismo de notificación de los antecedentes que pudiesen afectar a terceros en su artículo 20. De lo que se trata es de recordar que tal normativa se cumplió y lo relevante es el efecto: “En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información” (inciso final del artículo 20 de la Ley de Acceso a la Información Pública).

22% En consecuencia, hay dos problemas en este dilema planteado por el requerimiento. Primero, un asunto respecto a la titularidad de interposición del requerimiento y otro respecto de la reivindicación de derechos.

En cuanto ala titularidad, el SIl puede interponer la acción de inaplicabilidad pero tal legitimación se debe fundar en relación con el fin de la acción. Su legitimación es procesal pero su reivindicación tiene un sentido finalista de una titular de derechos subordinada dentro de su estructura jerárquica. Esta titularidad procesal no resulta evidente que se realice “a nombre de esos terceros”. Incluso, en esa relación funcionaria puede resultar responsabilidad administrativa de la funcionaria. Por ende, si bien es razonable que se haya satisfecho el requisito del articulo 84, numeral 1% de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, resulta improcedente la defensa cruzada de derechos que no aparecen sólidamente respaldados.

25 Y, en segundo lugar, en cuanto a la reivindicación de derechos se produjo una renuncia del derecho a reclamar por parte del tercero puesto que no hay afectación de derechos personales. De hecho, no es propiamente una renuncia de derechos de aquellos que nos menciona el artículo 12 del Código Civil en cuanto, “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Si fueran derechos fundamentales como los mencionados (artículos 19 numerales 2% 3”, 5% en relación con el 4% todos de la Constitución), nos encontraríamos frente a una complejidad teórica y práctica esencial el reconocer la posibilidad de renuncias válidas de derechos fundamentales. Sin embargo, la renuncia de la funcionaria a su tutela de interés por la difusión de la información da cuenta que, claramente, no nos encontramos frente a 5úpuestos de información de su vida privada.

Esta es una primera razón formal para desestimar el requerimiento.

b.- ¿Un caso de derechos fundamentales?

23* En cuanto al fondo, la cuestión es que el SIl estima vulnerados siete normas constitucionales (6%, 7%, 8%, 19, numerales 2%, 3%, 5 en relación con el 4% y 269). Sin embargo, la sentencia acoge el requerimiento solo basado en la infracción de los artículos 8* y 19, numeral 5”, de la Constitución.

Justamente partamos por la primera referencia. Normalmeñte, la retórica de múltiples violaciones a la Constitución es una técnica agregativa que jurídicamente bien ordenada puede colaborar a mostrar el conflicto esencial de derechos. Pero la utilización de categorías forzadas lleva al resultado opuesto, a confundir el conflicto.

Lo cierto es que en materia constitucional basta una infracción para acreditar una inaplicabilidad y no es necesario sobre argumentar cuando resulten evidencias plausibles de la misma.

Por ejemplo, sobran hipotesis relativas a un juicio de igualdad. No resiste análisis la construcción de un esquema que conceda a unos y que niegue a otros el derecho de privacidad de los funcionarios públicos. Nada de eso resulta plausible de una interpretación de los artículos 5? y 10 de la Ley N* 20.285 en la parte impugnada ni menos se condice con el caso concreto. Al no tratarse de comunicaciones privadas, como afirma la requirente, la publicidad de la información no importa una discriminación arbitraria respecto de los funcionarios públicos ni una intromisión a la vida privada fuera de los casos previstos por la Constitución.

Este es un caso en donde el eje pasa por las potestades públicas del SIl y no por el respeto a los derechos fundamentales de una de sus funcionarias. No resulta plausible el caso como uno de aquellos propios de los conflictos iusfundamentales.

24% El asunto planteado en autos está referido a cómo los correos electrónicos solicitados en el contencioso de información pública, son parte de un 26

procedimiento administrativo seguido por el SIl a objeto de no renovar la contratación del cargo de Jefe de Fiscalización de la Dirección Regional del Sil en Valdivia.

La cuestión planteada, aunque no sea necesario que un solicitante de información lo haga, era conocer la razón por la cual no se produjo dicha renovación. Lo que está en juego era la evaluación de su desempeño. Y, por lo mismo, el SIl sostuvo que “distinta es la situación de los correos electrónicos por medio de los que se canalizó tal comunicación, los que fueron utilizados solo como el medio idóneo y efectivo de comunicación entre la Dirección Regional de Valdivía y la Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos, por lo que en ningún caso, se podría pretender afirmar, que dichos correos contengan antecedentes fundantes de la decisión adoptada (...) De no existir un sistema electrónico de comunicaciones -y si estas remisiones fueran estrictamente físicas— entonces las pretensiones de la recurrente se asimilarían a pretender revisar el sobre que sirvió de contenedor de los informes enviados al Director, con la creencia de que, en alguna parte de ellos, además de la dirección de envío y del remitente, se ha escrito algún otro antecedente fundante” (fs. 545 del expediente).

En consecuencia, en la hipótesis que uno se ponga no hay un caso de respeto del derecho a la vida privada de la funcionaria. Sea porque era una decisión pública (hipótesis de la solicitante). Sea porque era un mero sobre o soporte (SII). Sea porque contiene información que pueda ser no razonable de ser conocida para lo cual el SIl tiene el derecho a tarjarla conforme lo regula el principio de divisibilidad de la información (literal e) del artículo 11 de la Ley N* 20.285).

C- Es un caso de información pública.

25% Visto lo anterior no se vulnera los artículos 69%, 79 y 19 N* 3 de la Constitución. Atendido que la información solicitada puede ser considerada pública de acuerdo al inciso segundo del artículo 89 de la Constitución, el Consejo para la Transparencia, al ordenar la entrega de ella, en principio, ha actuado dentro de la órbita de sus competencias. Corresponderá al juez del fondo determinar si, en el caso concreto, la presunción de publicidad debe ceder frente a las causales de reserva o secreto admitidas por la Constitución.

En tal sentido, los correos electrónicos pueden aparecer como un complemento directo o esencial de la decisión de no renovar en el cargo a la requirente de información y, por lo tanto, antecedentes de ella en el marco del procedimiento administrativo que culminó con la decisión de no renovación, de conformidad con los artículos 18 de la Ley N? 19.880 y 2 letra d) y 3* inciso primero de la Ley N* 19.799, siendo, en consecuencia, su publicidad compatible con lo dispuesto en el artículo 8%, inciso segundo, de la Constitución. Por lo anterior, dichos correos electrónicos no constituirían comunicaciones privadas.

27 d.- No se vulnera la inviolabilidad de las comunicaciones.

269 No se vulnera el artículo 19 N0 5, en relación con el artículo 19 N" 4 de la Constitución. En primer lugar, la información solicitada se trata de correos electrónicos emitidos por un canal institucional y en el ejercicio de competencias públicas, por lo tanto, no se trata de comunicaciones privadas. En segundo término, la información solicitada se ha emitido en el marco de procedimientos administrativos, que de conformidad con el artículo 19 de la Ley N? 19.880, pueden realizarse a través de medios electrónicos. En tal sentido, en este caso, el procedimiento administrativo desembocó en la decisión final de no renovar en el cargo de jefe de departamento a la funcionaria solicitante de información.

Por consiguiente, la información solicitada se encuentra dentro de lo que el requirente entiende es público conforme con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 89 de la Constitución. Además, en este caso, esto es manifiesto, ya que el correo institucional fue utilizado como un medio para enviar información al Director Nacional del SIl sobre el desempeño de una funcionaria -la solicitante de información—, que no fue renovada en el cargo de jefe de departamento.

En esta perspectiva, el canal por medio del cual se envió la información podría haber sido un memorando, y la Ley N* 19.799 establece la equivalencia funcional entre los actos suscritos por medio de firma electrónica y los suscritos por escrito y en soporte papel (art. 39).

27% En consecuencia, sirvan estas razones para desestimar el presente requerimiento.

Redactó la sentencia la Presidenta del Tribunal, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino.

28 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N? 5841-18-INA.

Sr. nombre reservado

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Sra. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores lván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado nombre reservado nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado, y señor nombre reservado

nombre reservado: X Autoriza la Sescetaria del Tri | Constitucional, señora nombre reservado

nombre reservado.