Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal, Ley N° 17.344 y Ley N° 18.290

Santiago, veinticinco de junio de dos mil diecin ueve.

VISTOS:

Con fecha 21 de diciembre de 2018 , nombre reservado, ha pr un requerimiento de inaplicabilidad esentado por inconstitucionalidad respecto del 449 N* 1 del Código Penal, en el pr artículo oceso penal RUC N* 1800514968-8, 2018, seguido ante el Sexto Tribunal de RIT N* 565 — Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en conocimiento de la Corte Suprema, actual por recurso de nulidad, bajo el Ro l Ne 31246- 2018.

Precepto legal cuya aplicación se impugna El texto del precepto legal impugnado, en negrillas, dispone:

“Código Penal

(.)

Artículo 449. Para determinar la pe na de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con exce pción de aquellos contemplados artículos 448, inciso primero, y 448 en los quinquies, y del artículo 456 bis A, considerará lo establecido en los ar no se tículos 65 a 69 y se aplicarán las que a continuación se señalan: reglas

1. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determ inará la cuantía de la pena en at número y entidad de las circ ención al unstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la ma yor o menor extensión del mal fundamentándolo en su sentencia. causado,

Corte Suprema.

sometido al conocimiento y resolución del Conflicto constitucional Tribunal el pre cep to imp ugn ado gen era una dif ere nci a de trat o entre Refiere que se enc uen tra n en una sit uac ión simi lar, lo que car ece de fundamentos personas que y obj eti vos , inf rin gie ndo el prin cipi o de pro por cio nal ida d, ya sea en la razonables com o en rel aci ón con la pro por cio nal ida d en sen tid o estr icto.

arista de la necesidad, de el pri nci pio de igu ald ad, enu nci a que son pro hibidas las Luego, des s que res ult en art ifi cio sas o inj ust ifi cad as por no estar fundadas en desigualdade raz ona ble s seg ún cri ter ios o jui cio s de val or gen era lmente criterios objetivos y aceptados.

que las dif ere nci as de tra to, par a ser con sti tuc ionalmente lícitas, Agrega deben ser proporcionales a la finalidad perseguida.

de apl ica r los art ícu los 65 a 69 del Cód igo Pen al para la La exclusión de pen as de, ent re otr os, el del ito de robo con violencia, determinación en div ers os gra dos al mín imo señ ala do por la ley a dicho imposibilitando la rebaja dif ere nci a de tra to con otr os sup ues tos de del itos que afectan el ilícito, introduce una o eje mpl o, la usu rpa ció n vio len ta pre vis ta en el mismo bien jurídico, citando, com al o el inc end io con res ult ado de mue rte , que prevé el artículo 457 del Código Pen pun iti vo; sin emb arg o, qui en com ete un del ito de robo con artículo 474 del catálogo más ate nua nte s o una , per o muy cal ifi cad a y a pesar intimidación y cuenta con dos o da una men or pen a que est e últ imo ilíc ito, no se de que ese delito tiene asi gna de la pen a en uno , dos o más gra dos , no obs ervándose el permite efectuar la rebaja ter io dif ere nci ado r ent re los gru pos de cas os en comento.

cri ios que inf orm an el jui cio de igu ald ad, se tie ne que la Aplicando los criter bas e obj eti va ní una jus tif ica ció n raz ona ble asentadas en distinción no posee una mo la gra ved ad de las con duc tas , ate ndi da su gra do cuestiones objetivas y neutras co de los bie nes jur ídi cos me no sc ab ad os o su grado de de lesividad y relevancia comisión.

ha est abl eci do una dif ere nci a de tra to ent re situaciones Así, el legislado r al bie n jur ídi co pro pie dad , res pon die ndo el más iguales, es decir, afectaciones ina ció n de pen a a la com isi ón de del ito s que tienen una gravoso régimen de determ que otr os ate nta dos a ese mi sm o bie n jur ídi co protegido.

igual o menor gravedad op or ci on al id ad , señ ala que si bie n la norma Desde el principio de pr al ca nz ar un fin co ns ti tu ci on al me nt e leg íti mo, como impugnada es idónea para vo ge ne ra l de las sa nc io ne s par a de te rm in ad os delitos d, ello asegurar el fin preventi ri nc ip io s, co mo el de ne ce si da d. La de sp ro po rción no ocurre con el resto de los subp os em pl ea do s par a co ns eg ui rl o pu ed e dar lug ar a un entre el fin perseguido y los medi pe rs pe ct iv a co ns ti tu ci on al cu an do la fal ta de proporción enjuiciamiento desde la ce sa ri o de los de re ch os ga ra nt iz ad os por la implica un sacrificio excesivo e in ne pen al pu ed e ana liz ars e de sd e el del ito o la pen a.

Constitución, lo que en ámbito La norma impugnada es desproporcionada por innecesaria, dado que el ordenamiento vigente contempla otro mecanismo de determinación de pena igualmente eficaz para alcanzar sus fines y con menor gravosidad: esto es, la aplicación de los artículos 65 a 69 del Código Penal, que resultan suficientes para cautelar las finalidades preventivas generales y especiales e incluso retributivas de las penas, lo que queda de manifiesto en el análisis de graves ilícitos que posibilitan rebajadas bajo el marco abstracto, como la violación con homicidio, lo que no ocurre con el robo con intimidación.

Luego, analizando la proporcionalidad en sentido estricto, indica que si bien la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna es fruto de un análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador corresponde, lo que éste no puede hacer en ese juicio de oportunidad es traspasar los límites constitucionales. Uno de los criterios que permiten efectuar dicho contraste es el bien jurídico protegido.

Las penas más graves han de reservarse para aquellos tipos a través de los cuales se pretende proteger los bienes jurídicos más importantes.

La infracción al principio de proporcionalidad resulta patente con la norma cuestionada, pues delitos que protegen bienes jurídicos de mucha mayor relevancia que la propiedad, tienen asignado un sistema de determinación de pena mucho más flexible como ocurre por ejemplo con el parricidio, homicidio calificado, violación con homicidio, entre otros, cuestión advertida por la Corte Suprema en la tramitación del proyecto de ley que introdujo la modificación legislativa en comento.

Además de lo expuesto, la norma resulta desproporcionada por cuanto afecta el margen de arbitrio judicial en la individualización judicial de la pena. Para que la decisión punitiva del legislador sea respetuosa con el principio de proporcionalidad, el marco penal señalado para un delito tiene que ser proporcional a la gravedad de la conducta que se incrimina en abstracto. Pero, además, ese marco penal debe dejar margen al juez para adecuar la gravedad de la pena al caso concreto, sin obligarle a imponer penas desproporcionadas en relación con el caso y las circunstancias personales del imputado. Del margen que tenga el juez en la fase de individualización judiciaf de la pena dependerá que resulte una pena respetuosa con el principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, un precepto legal como el impugnado, que proscribe los efectos naturales de la concurrencia de una o más atenuantes no constituye una regulación razonable, pues, so pretexto de impedir la imposición de una pena menor a la señalada por la ley al delito, se pierde el objetivo de incentivar al infractor de la ley penal a la realización de un comportamiento ex post favorable a los intereses de la persecución penal o transforma en algo irrelevante que su conducta anterior haya sido conforme a derecho.

El juez de fondo de la gestión pendiente verá severamente limitada su capacidad de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional proceso, ya que no podrá considerar en toda su amplitud las características del caso y del sujeto penalmente responsable.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 26 de diciembre de 2018, a fojas 124, disponiéndose la suspensión del procedimiento. A su turno, en resolución de fecha 10 de enero de 2019 se declaró admisible, a fojas 180.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las demás partes de la gestión pendiente, fue formulada la observación que a continuación se enuncia.

Presentación del Ministerio Público

Solicita el rechazo del requerimiento. Sin perjuicio de lo resuelto previamente por esta Magistratura en sentencia de 15 de noviembre de 2017, en que desechó un requerimiento al similar al de autos, alegándose idénticas contravenciones constitucionales, la denuncia por una pretendida infracción al principio de igualdad alegado por la requirente, se traza en torno a los delitos de los artículos 457 y 474 del Código Penal.

Expone que ello no alcanza para establecer la existencia de una diferencia de trato contraria a la Constitución, desde que el primero de los mencionados ilícitos se sanciona con penas de multas y el segundo con pena de presidio que va desde el grado máximo del presidio mayor al presidio perpetuo. El delito de violación con homicidio, por su parte, tiene asignada una pena que va desde el presidio perpetuo al presidio perpetuo calificado. Lo anterior en contraste con un ilícito, por el que se acusa al requirente de inaplicabilidad, que tiene una pena de presidio mayor en grado mínimo a máximo.

Lo expuesto no permite vislumbrar un conjunto de iguales sobre los que se pueda racionalmente llevar a cabo una comparación como la que aquí se pretende.

Por el contrario, el artículo 449 del Código Penal abarca los delitos comprendidos en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis del Título X del Código Penal — con ciertas excepciones-, sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad, delatando una extensión que abarca un conjunto importante de ilícitos de aquella naturaleza.

La regla cuestionada ha sido igualmente recogida para delitos de la Ley de Tránsito y en el artículo 17 B de la Ley N* 17.798, para un conjunto de lícitos consagrados en ese cuerpo de normas, teniendo en consideración diversas sentencias de esta Magistratura en que se ha desechado la impugnación al anotado artículo 17 B de la Ley N 17.798.

En cuanto a sus objetivos, la reforma legal por la que se introdujo el artículo 449 al Código Penal, buscó acercar la determinación concreta de la pena a la establecida por el legislador, entre otros propósitos declarados durante la tramitación legislativa, lo que excluye la presencia de fines o medios constitucionalmente reprobables; cuestión distinta es que la parte requirente no comparta esas razones.

Así, no se logra en este caso descubrir una supuesta infracción del principio de igualdad, desde que no se justifica de manera alguna que la regla consagre una discriminación que pueda considerarse arbitraria.

Unido a lo expuesto y sin perjuicio de lo ya resuelto por esta Magistratura, recalca que el artículo 449 del Código Penal no establece la pena para el delito de robo con intimidación o violencia, sino una regla de determinación de penas que excluye la aplicación de los artículos 65 a 69 del Código Penal, buscando que la sanción concreta se fije dentro de los tres grados señalados por la ley para el delito.

En el marco de un examen de proporcionalidad, el hecho que se afirme que la regla más bien restringe el marco penal y no la individualización de la pena, o bien, que la regla toca un aspecto acotado del proceso de determinación concreta de la sanción, ambas cuestiones también predicables respecto del artículo 449 del Código Penal, excluyen la crítica por una supuesta infracción del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Finalmente, en lo tocante a la limitación de las facultades judiciales, cabe recordar que en el examen preventivo de constitucionalidad, Rol N* 3081-2016, se afirmó por mayoría que el artículo 449 es materia de ley simple y que si bien modifica las reglas que rigen la aplicación de la pena, lo hace sin alterar la determinación del tribunal competente, ni sus atribuciones para aplicar el castigo, todo lo cual resulta pertinente en razón de las diversas alusiones que se hacen en el requerimiento sobre el particular.

La determinación de delitos y penas es una labor que la Carta Fundamental pone en la ley, cuyo ejercicio está sujeto a diversas limitaciones que la misma Constitución consagra, de suerte que sor los organismos legisladores los encargados de establecer la pena asociada a cada ilícito, lo que es, además, una garantía consagrada en el artículo 19 N* 3 constitucional.

Vista de la causa y acuerdo En Sesión de Pleno de 30 de abril de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por el Ministerio Público, del abogado don Pablo Campos Muñoz, adoptándose acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa, Y CONSIDERANDO:

PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO Y CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD

PRIMERO., Que, se ha requerido la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 449, N*%1, del Código Penal, por estimar que la aplicación de dicha norma en la causa RIT N*565-2018 del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en actual conocimiento de la Corte Suprema bajo el Rol N%31.246-2018, resultaría contraria a la Constitución;

SEGUNDO. Que la disposición objetada determina la aplicación de penas en los delitos contra la propiedad con exclusión de las reglas establecidas en los artículos 65 a 69 del citado cuerpo legal, y a su vez consagra, para esta clase de delitos, un nuevo criterio en la aplicación de penas. Siendo la norma del siguiente tenor:

“Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículo 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:

14 Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.”;

TERCERO. Que, la parte requirente manifiesta que existiría una infracción a los artículos 19 y 19%, numerales 2* y 3* de la Constitución dado que se estaría ante una diferencia arbitraria, viéndose además transgredidos los principios de justicia inherentes a la persona y al estado de derecho.

Expresa la requirente que la diferencia de trato se presentaría entre personas que se encuentran en una situación criminal similar, desigualdad que se mostraría con un efecto discriminador en perjuicio del mismo, “se fundamenta en que el artículo 449 inciso primero Regla 1 del CP, al excluir para la determinación de la pena de, entre otros, el delito de robo con intimidación, la aplicación de los artículos 65 a 69 CP impidiendo además la Regla 1 de dicho artículo, la rebaja en uno o dos grados al mínimo asignado por la ley a los delitos en contra de la propiedad que indica la referida norma, introduce una diferencia de trato con otros supuestos de delitos que afectan al mismo bien jurídico.” (fojas 19).

Agrega el libelo que “Puede concluirse, por tanto, que el legislador ha establecido una diferencia entre situaciones iguales —afectación al bien jurídico propiedad-, respondiendo el más gravoso régimen de determinación de pena a la comisión de delitos que tiene una igual o menor gravedad que otros atentados a ese mismo bien jurídico protegido” (fojas 21). “ .

Junto con lo anterior, el requirente estima que la norma objetada si bien es idónea “asegurar el fin preventivo general de las sanciones para determinados delitos contra la propiedad" (fojas 22), “no ocurre lo mismo con el cumplimiento de los su bprincipios de necesidad y de proporcion alidad en sentido estricto” (fojas 23);

Situación que la norma jurídica provoc a sin que existan fundamentos razonables y objetivos infringiéndose, segú n su parecer, los principios de igualdad y proporcionalidad.

EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO CUARTO. Que, el legislador procedió a dictar un conjunto de disposiciones legales de naturaleza penal que denominó “Agenda Corta Antidelincuencia” en el año 2016, que a través de la Ley N%0.931 que “Facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal de dichos delitos”, incorp oró al Código Penal, un nuevo texto respecto de los artículos 449 y 449 bis, siendo el primero de estos objetado por requirente de autos en la parte que se indicó el en el considerando segundo;

QUINTO. Que, en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N*%20.931, se fijan ciertos propósitos, entre ellos: “modificar el sistema de determinación de penas para los delito s contra la propiedad a fin de que partícipes sean condenados con las penas sus establecidas en el tipo penal respectivo, y el otro objetivo es sancionar a los delinc uentes reincidentes en esta clase de del con penas más elevadas, de tal forma itos que se dificulte el acceso a las penas sustitutivas de libertad, conforme lo di spone la Ley N* 18.216” (STC Roles N* ETA?" 2399 C.4);

SEXTO. Que, a fin de castigar con mayo r severidad la comisión de delitos contra la propiedad como lo constituyen el robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en las Cosas, el legislador penal ha utilizado distintas metodologías para aumentar las penas en estas figuras delictivas con propósitos disuasivos en beneficio de la seguridad de toda la comunidad.

Cabe advertir que “esta Magistratura no puede estar ajena a la aspiración

integrantes de la comunidad nacional, relativos a afectar a las personas y a la propiedad de ellas, lo que dio lugar a la dic tación de la Ley N%20.931” (STC 3399-17, C.

5%);

SÉPTIMO. Que, tal como se ha expresad o por este Tribunal el artículo 1e constitucional impone al Estado la ob igació n de dar protección a la población, deber que incluye al legislador penal, en consider ación a que por la vía de modificar reglas en matería penal, como es el caso de la disp osición legal censurada, puede colaborar con la disminución de los delitos contra la propiedad. Precisamente, el mensaje del Proyecto de Ley que la contiene señala que “El aumento de la actividad criminal y de lasensación de inseguridad por parte de la ciudad anía, medido a través de encuestas de victimización y tasas de denuncia, hacen necesario combatir los delitos de mayor r las bas es de nue str o sis tem a pro ces al pen al acusatorio, connotación social, sin alt era iga ció n emp íri ca en la mat eri a y las pro pue sta s de recogiendo los avances de la invest fe nó me no , rec aba dos des de la ins tal aci ón de la mejoramiento para afrontar dic ho las dif ere nte s com isi one s de exp ert os, ins tit uci ones y Reforma Procesal Penal por eva lua do su fun cio nam ien to. ” (Me nsa je N*1 167-362, de 23 de académicos que han enero de 2015).

YA HA CO NO CI DO DE LA NO RM A IM PU GN ADA EN EL TRIBUNAL REQUERIMIENTOS SIMILARES pri mer a vez que est a Mag ist rat ura se ha pr on un ciado OCTAVO. Que, no es la 1 del Cód igo Pen al, no rm a que ha sid o im pu gnada sobre el artículo 449 N*% , en sen ten cia s rol es N* s 339 9-1 7, 397 2-1 7, 473 5-18 y 4592-18 previamente, al efecto ent os, por end e, sus ale gac ion es -si mil are s a las se han rechazado los requerimi sti tuc ion ale s- fue ron des est ima das , por lo que al no formuladas en estos autos con nci as ni ar gu me nt ac io ne s, se ma nt en dr á la doc tri na de las variar las circunsta referidas sentencias.

TO Y EL SI ST EM A DE DE TE RM IN AC IÓ N DE PE NAS EL CASO CONCRE , en el cas o con cre to, el req uir ent e es acu sad o por el NOVENO. Que lic o por el del ito de rob o con vio len cia , fig ura pen al con templada en el Ministerio Púb 436 , inc iso pri mer o del Cód igo Pen al, por la acc ión per petrada -junto con artículo 28 de may o de 201 7 en la com una de El Bos que ,Re gión otro individuo- el día don de det uvi ero n un taxi , sub ién dos e en cal ida d de pas ajeros, al Metropolitana, le exi gie ron al con duc tor la ent reg a de su veh ícu lo, sus trayendole las poco andar, es del mis mo, pro duc ién dos e un for cej eo ent re la víc tim a y los acusados, llav l el otr o acu sad o sig uió agr edi end o a la víc tim a, dán dol e gol pes momento en el cua alt ura de su hom bro con un arm a cor to pun zan te, log ran do hacer en su cuerpo a la des cen die ra del aut omó vil , apr opi ánd ose amb os acu sad os del referido vehiculo que con ánimo de lucro y contra la voluntad de su dueño.

ano per sec uto r rec ono ce com o circ unst anci a modi fica tori a de El órg sab ili dad pena l la agr ava nte del artí culo 12 N%1 6 del Cód igo Pena l, esto es, respon anteriormente por delito de la misma especie; pero no haber sido condenado reconoce atenuantes.

En la sentencia el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago ena al requ iren te a la pena de cinc o años y un día de pres idio mayo r en su grad o cond de mínimo por el delito de robo con violencia. Encontrándose pendiente el recurso nulidad ante la Corte Suprema;

DÉCIMO. Que, conforme a la regla N"1 del artículo 449, impugnada es menester tener presente los fundamentos contenidos en los considerandos vigésimo primero y vigésimo segundo de la referida sentencia condenatoria:

“VIGÉSIMO PRIMERO: (...) Que, por su lado, la Defensa de nombre reservado, atendido a que el extracto de filiac ión se encuentra exento de anotaciones penales, y no concurriendo circunstanci as agravantes, solicita se le aplique el mínimo de la pena, esto es presidio menor en su grado mínimo y por la menor extensión del mal causado, por cuanto fue recupe rada la especie y al día siguiente la víctima siguió su vida normal, se le apliqu e la pena de 5 años y 1 día, y pide se le abone cada día que su defendido se ha manten ido con la medida cautelar de reclusión nocturna, por cuanto toda privación de libert ad por medida cautelar que dure 12 horas o más, se entenderá un día de abono para los efectos del cómputo del período de cumplimiento, además que se le exima del pago de las costas por esta causa.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que no concurre en la especie la cir cunstancia agravante de responsabilidad penal que contempla el artículo 12 N*%16 del Código Penal, reincidencia específica, toda vez, que de los ant ecedentes incorporados por el Ministerio Público al respecto, surge que dicha agrava nte la fundamenta en ilícito por el que fuera sancionado el acusado siendo adoles cente. (...) Que, en razón de lo eExpuesto y resuelto en el basamento vigésimo, al existir una circunstancia que beneficia la responsabilidad penal del acusado Betanc ourt Diíaz y ninguna que le perjudique, el Tribuna! de conformidad con lo prevenido en el artículo 449 del Código Penal, habrá de aplicarle una pena de presidio mayor en su grado mínimo de la manñera como más adelante se resolverá, atendido la entidad de la minorante y a que la especie fue recuperada.”

DÉCIMO PRIMERO. Que, sin perjuicio de lo anterior, y tal como lo ha señalado previamente esta Magistratura al respecto “es dable considerar que los artículos 65 a 69 del Código Penal contienen reglas para la determinación de las penas, conforme a las cuales el órgano jurisdicc ional pertinente considerará las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la aplicación de las mismas, atendido que se trata de penas indivisibles , o de un grado o de dos o más grados, si en la especie concurrieran una atenua nte muy calificada y una regla que permita al tribunal determinar, dentro de los lím ites de cada grado, la cuantía de la pena considerando al número y entidad de las circunstancias modificatorias y ala Mayor o menor extensión del mal producido por el delito” (STCROI N%592 C.11);

DÉCIMO SEGUNDO. Que, las reglas mencionada s precedentemente fueron sustituidas por la Ley N?%20.931, entre otras, por la establecida en el numeral 19, del artículo 449 del Código Punitivo, es así que “no debe perderse de vista que el artículo 449 es un régimen especial y excepcional de dete rminación de pena, lo cual quedó de manifiesto durante toda la tramitación legislativa.

La regla general del sistema de determinación de penas en Chile sigue siendo el co ntemplado en los artículos 50a77 del Código Penal.” (Centro de Documentación Defensoría Penal Pública N*%11, octubre 2017 p.24);

DÉCIMOTERCERO. Que, el artículo 449 impugnado modifica el sis tema de determinación de la pena respecto de los delitos de propiedad tales como: robo con intimidación o violación; robo con castración, mutilación de miembro importante, de mie mbr o men os impo rtan te, lesi ones grav es grav ísim as; robo con mutilaci ón necesario lesiones graves o retención de personas bajo rescate por lapso mayor al simple; robo para la comisión del delito; piratería; robo con violencia o intimidación onales, con fuerza en lugar habitado; robo en lugar no habitado y robo en bienes naci e otro s. Que dan do exp res ame nte excl uido s el hurt o de hall azgo , la apropiación entr de pelos o plumas y la receptación;

DÉCIMO CUARTO. Que, tal como se ha expresado en las sentencias aludidas el con sid era ndo octa vo, la disp osic ión legal cen sur ada cons agra una nueva regla en el robo con para los delitos contra la propiedad, entre los cuales se encuentra violencia o intimidación de las personas. Dicha regla endurece el tratamiento tivo de esto s deli tos, al busc ar evit ar los efec tos que mit iga ndo la multiplicidad puni dentro del de atenuantes, señala que el tribunal determinará la cuantía de la pena erando el límite de grado o grados señalados por la ley como pena del delito, consid ero y enti dad de las circ unst anci as modi fica tori as conc urre ntes , así como la núm en la mayor o menor extensión del mal causado, lo que deberá ser fundamentado ncia de sentencia, impidiéndole al tribunal las rebajas en grados que la concurre vantes dichas circunstancias autoriza. En síntesis, impide que las atenuantes y agra r la modifiquen el marco penal por el juez, lo que implica que el juez dejará de tene de facultad de rebajar o subir la pena en un grado, en caso de la existencia agravantes y atenuantes.

De tal manera que, el delito de que trata el caso concreto tiene una pena, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 436 del Código Penal, de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, esto es, de 5 años y 1 día a 20 años, y en esos márgenes el tribunal podrá aplicar ese mínimo o máximo de la pena al delincuente, atendiendo las circunstancias modificatorias de responsabilidad y el daño que el ilícito penal ha causado a la víctima o a las víctimas, regla similar a la dispuesta en el artículo 69 del Código Punitivo.

Por otro lado, es menester señalar que, en el caso concreto, el Sexto Tribuna!

de Juicio Oral en lo Penal de Santiago condena a la requirente por la pena solicitada por la defensa, esto es, por el mínimo que se le podía aplicar al condenado;

DÉCIMO QUINTO. Que, a este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha expresado que para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es Útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

Sobre ello, ha destacado lo siguiente: “a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes y/o agravantes que,

10 Cleseentos deccremto eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximi za la potencialidad de ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto” (STC Rol N*%3399 c.10);

DÉCIMO SEXTO. Que, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización jud icia! de la pena y, respecto de ella, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la penaa cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final impuesta por el tribunal ha de ser cumplida por el sujeto condenado, tenien do su origen en Un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislado r de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum sancionatorio específico merecido por el infractor, para concluir con la de terminación de la pena final a ser cumplida por el autor y demás partícipes.

Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el lím ite inferior o “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosid ad punitiva, añadido que la Ley N*20.931 derogó el numeral 3* del artículo 456 bis del Código Penal, en cuanto se consideraba circunstancia agravante en los delito s de robo y hurto, ser dos o más los malhechores.

ACERCA DE LA DENUNCIA DE INFRACCION ES CONSTITUCIONALES POR DIFERENCIA DE TRATO DÉCIMO SÉPTIMO. Que, el requerimiento de estos autos Constitucionales funda la acción de inaplicabilidad en que la aplica ción de la norma jurídica censurada vulneraría el principio de igualdad de trato ent re personas que se encuentran en una situación similar, según se expresa en el lib elo que lo contiene, diferencia que carecería de fundamentos razonables y objetivos ;

DÉCIMO OCTAVO. Que esta Magistratura ha tenido la oportunidad de precisar, en reiteradas sentencias, que una discriminación arbitraria es aquella que carece de razonabilidad en términos de int roducir una diferencia de trato entre quienes se encuentran en la misma situación , sin que ello obedezca a parámetros objetivos y ajustados a la razón. Concretame nte, y siguiendo a la doctrina en la materia, ha indicado que “la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, divers as para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguie nte, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distinción raz onable entre quienes no se encuentren en la misma condición”. Asi, “la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”. (STC Roles Nos. 28, 53, 219, 784, entre otras);

11 la ide a de Que,tra to des igu al, com o exp res a Díez- DÉCIMO NOVENO.

sin o que ade más tal tra to sea arb itr ari o, no tenga un Picazo, exige no sólo ello ble . La nor ma jur ídi ca obj eta da res pon de a un cri terio prudente fundamento razona una rea cci ón lóg ica y pla usi ble del Est ado en cum plimiento de una hilvanado con cui dar los bie nes jur ídi cos rec ono cid os a tod a per sona, obligación constitucional de entre los cuales se encuentran la integridad física y síquica de todas ellas, y su derecho de propiedad ;

for me a lo ant eri or, la igu ald ad de tra to imp lic a que la VIGÉSIMO. Que, con pos ici ón leg al im pu gn ad a deb erá ser apl ica da por igual a regla contenida en la dis per son as que se con sid ere n, por el tri bun al res pectivo, responsables todas aquellas de aqu ell os del ito s com pre ndi dos en los Pár raf os 1.a 4 bis del Título IX del de algunos min al, y por con sig uie nte , se deb e ent end er que existe una Libro !| del Código Cri la apl ica ció n de la ley que con tie ne la reg la de la det erminación igualdad de trato en el del ito de rob o con vio len cia o int imi dac ión en las personas (STC Rol de la pena en N*3972-20).

SOBRE LA SUPUESTA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA TAXATIVIDAD

ÉSI MO PRI MER O. Que , en cua nto a la afi rma ció n de la part e requirente en VIG artí culo 449, num era l 19 del Cód igo Pen al infr ingi ría el pri nci pio de el sentido que el ida d, par tic ula rme nte los sub pri nci pio s de nec esi dad y pro por cionalidad proporcional sen tid o estr icto , cab e des tac ar, tal com o hac en las sen ten cia s roles N* s 3399-17, en a la del piso o techo 3972-17, 4735-18 y 4592-18 que desde una perspectiva distinta la pen a priv ativ a de libe rtad que pod ría resu ltar de la apl ica ción de la del quantum de va regl a, deb e des tac ars e que el nive l de libe rtad del tri bun al para ponderar las nue con el sistema distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que sen tid o, la pos ibi lid ad par a afin ar o ajus tar con pre cis ión la pena antiguo. En este justa al caso particular se incrementa.

la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el De hecho, tien e el trib unal para ajus tar con un may or gra do de flex ibil idad y, régimen común , de prec isió n, la pena just a al caso conc reto . La regl a de com pensación por ende pone que el racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dis entidad de tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y as ate nua nte s y agr ava nte s, y a la may or o men or ext ens ión del mal circunst anci producido por el delito;

, no VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, en lo referido al principio de proporcionalidad que, existe se observa una infracción al mismo, como lo expresa el requirente, puesto onal nece sida d en la nor ma legal imp ugn ada , que es idó nea men te aten dible una raci en al fundamento que tuvo el legislador para dictarla y desde la proporcionalidad sentido estricto existe entre la gravedad del delito y la regla de determinación de , pena, una debida correspondencia, lo que hace que la disposición legal impugnada

12 00028 A

dosueatos c as

en lo que respecta al caso concreto, esté conforme a los requerimientos de constitucionalidad;

VIGÉSIMO TERCERO. Que, el requerimiento no objeta el mandato de taxatividad del legislador en cuanto pudiera afectar principios constitucionales en un proceso criminal. En este sentido, el principio de legalidad consistente en comprender que se está ante un problema de delimitación de las competencias de los poderes constituidos y en esté aspecto, resulta central la idea de la proporción del castigo expresado en la norma jurídica constituyendo el principio de culpabilidad un derecho fundamental expresado como límite al Jus Puniendi del Estado, concepto que el legislador, desde la perspectiva constitucional, se ajusta cabalmente en relación a la hipótesis penal inpugnada;

VIGÉSIMO CUARTO. Que, el artículo 449 del Código Penal, en la parte objetada, constituye un régimen especial de determinación de pena, imponiendo al juez del fondo graduar dicha sanción, dentro de los límites que la disposición legal refiere, otorgándole la libertad necesaria no sólo respecto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad que concurran, sino que en la valoración del mal causado con la perpetración del delito a la víctima, lo cual debe fundamentarlo, aseveración imperativa que responde a la lógica del debido proceso, que garantiza a toda persona enjuiciada la propia Carta Fundamental;

VIGÉSIMO QUINTO. Que, en mérito de las consideraciones expuestas precedentemente, este Tribunal concluye que la aplicación de la disposición legal impugnada en el caso concreto, se ajusta plenamente a los principios y disposiciones contenidos en la Constitución;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos de la Constitución Política precedentemente citados, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Ne 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1. OFÍCIESE.

lI. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

Hr. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

13 DISIDENCIAS

Acordada con el votocontra de los Ministros Sres. Iván Aróstica en Maldonado (Presidente) y nombre reservado, quienes estuvieron por acoger el requerimiento deducido contra el artículo 449, inciso primero y N* 1, del Código Penal, agregado por la Ley N 20.931, merced a las siguientes consideraciones:

1) Que, para "Facilita(r) la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación”, la Ley N* 20.931 agregó un nuevo artículo 449 al Código Penal. Conforme a su tenor, en los delitos que señala, “no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69” (inciso primero), agregando a continuación que, en su lugar, regirá la escala más restringida dentro del cual “el tribunal determinará la cuantía de la pena” (N* 1).

Según el Mensaje que dio lugar a esta ley, su fundamento se hizo consistir en “que esta categoría de delitos debe ser intervenida con medidas que procuren impedir la ejecución de nuevos ilícitos mediante la captura, aplicación efectiva de las penas y la consiguiente permanencia de quienes los cometen, sujetos a penas privativas de libertad”.

Ello, sin que se encuentre en la historia de su tramitación parlamentaria antecedente alguno que dé cuenta de una relación lógico causal, o al menos de alguna correlación, entre la aplicación judicial de los artículos 65 a 69 del Código Penal y el incremento de los delitos que ahora se busca disminuir;

2%) Que, el Legislador siempre está compelido a entregar razones, especialmente cuando priva a un justiciable de alguna garantía judicial, basada en consuetudinarios principios sobre igualdad proporcional.

Son dichas razones, claras y distintas, las que no aparecen en la Ley N* 20.931, modificatoria del Código Penal. No siendo pertinente apelar al “aumento de la actividad criminal” ni “la sensación de inseguridad por parte de la ciudadanía”, puesto que -como se ha dicho antes- dichas circunstancias, si bien pudieran justificar un aumento de las penas por los delitos de que se trata, no se pueden derivar del ejercicio de la potestad jurisdiccional de que ahora se priva a los tribunales y a los afectados.

Y es esta carencia de fundamentación jurídica -que el Legislador tampoco ha tenido a bien proporcionar en estos autos- lo que torna a esta norma contraria al ordenamiento constitucional;

3%) Que, informando el proyecto de la que sería Ley N* 20.931, la Corte Suprema expresó -en primer lugar- que “resulta cuestionable, desde un punto de vista sistemático que, existiendo una Comisión de Especialistas, designada para redactar un proyecto de nuevo Código y que se halla en plena labor, se utilice el sistema de leyes sectoriales para reformar anticipadamente ciertos capítulos de este cuerpo legal, matería que, por razones de armonía y coherencia de las bases ideológicas de

14 Apserea tes drecraveve

una reforma integra!" debería ser estudiada con ocasión de este perfeccionamiento al Código Penal.

Luego de un detenido análisis, la Corte Suprema adujo que la interdicción judicial para aplicar los artículos 65 al 6g del Código Penal resulta cuestionable, porque “contraría el principio básico de igualdad ante la ley”. Agregando -en segundo lugar- que “la propuesta implica un cercenamiento de las atribuciones concedidas a los jueces penales por los artículos 65 y siguientes del estatuto punitivo, sobre todo, en cuanto permiten graduar la magnitud de la sanción aplicable”.

Concluyó diciendo en dicha oportunidad que “la exclusión de los artículos 65 a 69 del Código Penal a los delitos mencionados -todos contra la propiedad- introduce un impedimento serio al ejercicio de una función autónoma del juez penal y pone en entredicho la cúspide de su actividad resolutoria, cual es la individualización judicial de la pena” (Oficio N* 23-2015, de 5 de marzo de 2015);

4) Que, en efecto, con anterioridad a la Ley N* 20.931, eran los tribunales del Poder Judicial quienes -conociendo los antecedentes de cada causa- impartían justicia dando lo suyo a cada cual, en cada uno de los casos concretos y con un criterio de igualdad proporcional: decidiendo la cuantía de la pena según las circunstancias atenuantes o agravantes que concurriesen y la mayor o menor extensión del mal causado por el delito, hasta poder recorrer y pasar por todos los límites de grados señalados en la ley penal.

Según se puede ver, entonces, en la especie el Legislador sustituyó en esa + ponderación a los jueces. De modo que, de un régimen judiciario basado en la adjudicación individual de la pena, conforme al mérito del proceso respectivo, se pasó a un régimen legal de máxima penalización genérica, con prescindencia de todos los antecedentes a su favor que pudiere presentar cada condenado en especial;

5*) Que, por ende, las indicadas normas del artículo 449 del Código Penal restringen o límitan indebidamente el ejercicio de la potestad para juzgar, que asiste exclusivamente a los tribunales del Poder Judicial, por radicación del artículo 76 de la Constitución.

Es decir, en este caso el Legislador no aparece solo regulando aspectos relativos a la competencia legal de los tribunales, sino que coartando la jurisdicción constitucional que les es propia, por esencia. Sin que la ley tenga facultades para injerir en este último asunto;

6%) Que, además, el cuestionado artículo 4,9 lesiona la igualdad ante la ley penal, al confundir el Legislador el alcance de las atribuciones que le confiere la Constitución, por una parte en el artículo 19, N? 3, inciso 8*%, y por otra parte en el artículo 63, N? 3.

En efecto, mientras el artículo 19, N* 3, inciso octavo, prescribe que solo la ley “podrá establecer penas” respecto de alguna “conducta expresamente descrita en ella", de otro lado el artículo 63 de la Constitución dispone que sólo son materias de ley “3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra”.

15 Esto es, el Constituyente piesmó aquí la misma separación de materias hecha en el Mensaje que preside al Cócigo Penal de 1874: “se ha creído conveniente, siguiendo el ejemplo de todos los cóécigos modernos, establecer primero los principios generales que constituyen la base del sistema penal, analizando en seguida los diversos actos particuiares sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una distribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera llamarse la teoría del Código Penal, para venir después a su aplicación práctica en las variadas clases de delito";

7%) Que, dado que los códigos suponen la absorción de una temática jurídica completa, bajo una concepción unitaria, congruente y sistemática, es en la parte general del Código Penal donde se contienen “los principios que dominan en la legislación vigente”, regulándose así “la cizsificación general de los delitos, de las penas y de los casos y circunstancias en que se agrava, se atenúa y desaparece o se extingue la responsabilidad pena!” (Mensaje presidencial citado).

Por eso la Constitución trata separadamente -como materias de ley- las que son objeto de codificación penal (artículo 63, N* 3), de aquellas más concretas y relativamente variables en que se establecen las distintas conductas típicas y sus penas (articulo 19, N? 3, inciso octavo).

Lo cual no obedece a un designio puramente academicista. Responde al razonable propósito de imbuirles a las materias que son propias de codificación un acotado potencial de cambio;

8%) Que, efectivamente, merecen una intangibilidad mayor aquellas normas que recogen principios generales sedimentados tras una detenida reflexión y que se han asumido como parte de una dilatada experiencia jurídica. Y que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

El prurito de intervenir estas reglas básicas ante determinados delitos de alto impacto mediático, envuelve el riesgo de politizar la materia o -cuando menos- de dar un tratamiento desigual a delitos sustancialmente iguales: todos los actos punibles, por pertenecer al género de los delitos, independientemente de sus diferencias específicas, deben sujetarse a los mismos principios generales. Ya que sustraer algunos delitos de aquellos postulados fundamentales inherentes al orden común penal, implica introducir a su respecto derogaciones parciales constitutivas de diferencias arbitrarias. La desigualdad se aprecia, además, en el concreto efecto de la impugnada regla, cual es que el Estado no considerará -a diferencia de la generalidad de los casos en que sí lo hace- que la conducta anterior del delincuente sea intachable, que se repare el mal causado, o que se colabore en el esclarecimiento de los hechos, dado que el asilo a estas circunstancias no aminorará la responsabilidad penal del infractor.

Al Estado, gerente del bien común general, no puede serle indiferente la buena conducta, o actitudes virtuosas de las personas que va a condenar.

16 Acordada con el voto en contra del Ministro señor Nelson Pozo Silva, quien estuvo por acoger el requerimiento deducido, en virtud de las siguientes consideraciones:

1. DILEMA CONSTITUCIONAL 1.- Que se sostiene que la aplicación del precepto impugnado , al caso concreto, produciría un resultado contrario al principio de no discriminación e igualdad ante la ley, en referencia a los artículos 1 Y 19, N*2 de la Carta Política, y asimismo, una infracción al artículo 19, N%3, incisos primero y sexto de la Constitución, como consecuencia de una disminución de la capacidad del Juez para juzgar de acuerdo a las características del caso y del suj eto responsable, estimando por esas mismas razones que su aplicación provocaría la infracción de exigencias de proporcionalidad.

II. GENERALIDADES

a. DERECHO PENAL Y ESTADO 2.- Quedesde hace tiempo que la literatura jurídica ha venido destacand o las estrechas relaciones entre el Derecho penal y el modelo de Estado en el que aquél se inserta, y al cual sirve. En verdad no podía ser de otro modo, si se tiene en consideración que como fenómeno, el llamado Derech o penal se presenta como una manifestación del poder estatal, que incluso pue de conllevar la privación o restricción de derechos que en la actualidad se estima n consubstanciales al hombre (libertad, derecho políticos, incluso la vida), y que por añadidura se garantizan en las Cartas Fundamentales de las naciones que han ado ptado un sistema democrático como modelo de régimen político que dota de contenido formal y material al Estado;

Y cuya materialización plantea un conjunto de exigen cias a la forma en que aquél ejerce el poder inherente a la soberanía.

Es lo que llamamos “Estado de Derecho Democrático”

. Se trata, de un concepto que designa una forma de Estado, una est ructuración de las relaciones entre éste y el individuo y la sociedad, caracterizad a por encima de todo por el respeto de los derechos del individuo (derechos humanos), que han de estar garantizados en la Constitución y entre los cuales des taca la seguridad jurídica; el imperio de la ley, entendida como expresión de la vol untad general, a la cual también se somete la administración; el control judicial de los actos de la administración; el principio de igualdad ante la ley; la posibilidad de alternancia en el poder de los distintos grupos políticos, la representatividad de las autoridades públicas, que han de ser designadas por el pueblo; el principio de separa ción de poderes y el respeto a las minorías,

17 Est ado de Der ech o con sell e Dem ocr áti co, tien e una dim ensión social “Este se le atr ibu ye a aqu él no sóio una fun ció n de gar ant e del respeto de los cuando os de las per son as, sino que ade más se le asi gna un rol activo de promoción der ech de su int erv enc ión en las rel aci one s soci ales , de los derechos material, a través reconocidos formalmente (jurídicamente;).

al y dem ocr áti co de Der ech o”, rec ono ce con sag rac ión expresa El “Estado soci ión esp año la; y alg o sim ila r ocu rre en otr as nac ion es com o Alemania.

en la Constituc ma, aun cua ndo no se rec ono zca exp res ame nte por la Con sti tución, la De igual for ia de un Est ado de esa clas e se pue de ded uci r de la con sagración y vigencia vig enc tul ado s pro pio s de ese mod elo de Est ado , a los que aca bam os de hacer real de los pos En sus líne as fun dam ent ale s el tex to de la Con sti tuc ión Política de Chile, mención.

con lim ita cio nes , que no es del cas o exa min ar aquí , recoge los principios aunque ado de Der ech o Dem ocr áti co e inc lus o soci al, por lo men os a nivel postulados del Est mát ico (art . 1 inc .3, art. 49 art. 5, arts . 6 y 7, art. 19, etc) " (Claudio Feller progra VI (1993), págs. 36- Schleyer, (Originalmente en Revista de Ciencias Penales, T. XL- 48);

Que la ado pci ón del mod elo de Esta do, que ven imo s den omi nan do Estado 3.- Der ech o Dem ocr áti co sign ific a -y en esto hay abs olu to acu erd o en la doctrina— de más intenso que la configuración del Derecho penal, en cuanto implica un ejercicio tal, deb e ser aco rde con el cará cter dem ocr áti co del Est ado de del poder esta otras palabras, la teoría jurídico-penal enuncia un conjunto de Derecho. En se quiere características, que ha de cumplir esta rama del ordenamiento jurídico si ático, y compatibilizar con los principales postulados del Estado de Derecho Democr denota constituir asf un sistema jurídico penal democrático, en el sentido que estructurar una arquitectura organizada en principios jurídicos-penales;

b. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA a el 4.- Que junto con el principio de mínima intervención, se encuentr ad de la principio de proporcionalidad: con arreglo a dicho principio, la graved En el reacción penal debe ajustarse o adecuarse a la gravedad del hecho cometido.

el prin cipi o de prop orci onal idad desc ansa en la idea de que la reac ción pena l fondo, de ser nece sari a lo mis mo que su mag nit ud, e imp one al legi slad or la tarea de ha ción con jerarquizar los bienes jurídicos, estableciendo la magnitud de la pena, en rela ón que la importancia del bien jurídico afectado y a la entidad del ataque, jerarquizaci debe ser acorde con convicciones del grupo social acerca del valor de los bienes jurídicos.

La proporcionalidad constituye, un límite a la prevención general: el media), que incremento en la comisión de ciertos delitos (llamados de criminalidad no afectan a los bienes jurídicos situados en la cúspide de la pirámide jerárquica, (vida, integridad corporal, libertad individual, etc.) no puede significar que el legislador pretenda reforzar la protección penal, llevando las penas asignadas a otros

18 delitos a una magnitud similar a las que se conminan par a los atentados en contra de los bienes jurídicos superiores; *

5.- Que de esta manera el principio de proporcio nalidad, en materia constituciona-penal, implica que esta en un sentido abs tracto Consiste en connotar su cualidad de ser proporcionada: proporcionada en gen eral y abstracta. En otras palabras, buscar una pena justa, y ponerse el problema de la proporción penal es centrarse en el tema de la justicia de las penas;

6.- Que la proporcionalidad en el sentido estricto en su consagración constitucional y en su formulación implica la necesidad de que la pena constituya un requisito indispensable para considerar punible un determina do comportamiento, de forma que la sanción, sea en concreto, tanto merecida como necesaria y proporcionada. El principio de proporcionalidad en sentid o estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio posee rango constitucional Y se puede inferir del valor de justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pública ño arbitrari a y de la dignidad de las personas, todas ellas emanadas de nuestra Carta Fundam ental;

C. DETERMINACION DE LA PENA 7 Que afirmada la exclusividad de la competencia leg islativa en la determinación de las penas como en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resulta que lo que corresponde al Tribunal Constitucion al es cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto com o, por ejemplo, en el caso del artículo 19, N? 1, que prohíbe la aplicación de apremi os ilegítimos; del artículo 19, No 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden est ablecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionale s, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber y mandato del inciso segundo, del artículo 59 de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano;

8.- Que el mismo criterio fue reafirmado en la STC N* 1328 (c. 139), al establecer: "Corresponde al legislador el estableci miento de una pena para un determinado delito. Por tanto, éste tiene discrecionalida d para la fijación de las penas, en la medida que respete los límites que le fija la Consti tución. Así, asignar penas para un delito es parte de la política criminal y depend e de un juicio de oportunidad o conveniencia que corresponde efectuar al legislador..

.”.

Las normas penales deben respetar los criterios y pri ncipios que contempla la Constitución, no pudiendo establecer discriminacione s arbitrarias. El precedente de fallo STC N* 1584 (cc. 21 y 22) reconoce que a mayor gravedad del delito corresponde una pena superior. Por lo mismo, deben ajustarse a un criterio de proporcionalidad, dada la intensidad de la afectació n de derechos fundamentales que su aplicación provoca. El Derecho penal es la herramienta del Estado más

19 la rest ricc ión de la libe rtad , por lo que requ iere un may or cui dad o en su invasiva en ació n. Efe cti vam ent e, la nor ma de cará cter pena l deb e ser idónea y conf igur un equilibrio necesaria para proteger un determinado bien jurídico, manteniendo asigna al delito entre la trascendencia social de la conducta típica y la pena que se Prin cipi os del Der ech o Pena l: algu nas base s cons titu cionates, Ed.

(Constit ució n y Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010).

rior se con clu ye que a esta Mag ist rat ura sólo le inc umb e De lo ante rse sobr e la pro por cio nal ida d de una san ció n pena l, en caso s de extrema pronuncia ad en que se pue da conc luir que se está en pre sen cia de una discriminación gra ved arbitraria explícita o encubierta;

Que la deci sión del juez en la ope rac ión de det erm ina ció n de la pena no 9.- omá tic a ni aca ece en un solo mom ent o. En virt ud de lo ante s aseverado se es aut e de etapas por la denomina “proceso” dicha secuencia, puesto que existen una seri pena hast a que el juzg ador , lueg o de esta blec er la res pon sab ili dad penal que pasa la un suje to por la com isi ón de un deli to, elig e la sanc ión exac ta. Part e de este de mplazo de proceso lo constituye, a partir de la modificación que supuso el ree por penas medidas altemativas a las penas privativas y restrictivas de libertad ivas , lo que ha llev ado a que nues tros trib unal es supe rior es de just icia se sustitut cual de inclinen por un criterio comprensivo en la determinación de la pena, lo que suele concreta en la determinación precisa de la cuantía exacta dentro del grado, n de la conocerse como “individualización”. De esta forma, en la fase de ejecució , que es part e de este glo bal iza do proc eso, la juri spru denc ia ha dicho:

pena "Duodécimo: Que el proceso de determinación de las penas contempla en general dos etapas, una legal y otra judicial. En la primera, que se encuentra debidamente ent ada en la legi slac ión en los artí culo 50 a 61 del Códi go Pena l, lueg o de reglam ría considerar la sanción establecida por la ley; el grado de desarrollo del delito y, la auto , se y participación criminal, se obtiene el denominado “marco legal”. Y a continuación fro nta n dich os extr emos , de con for mid ad al sist ema den omi nad o "“de term inac ión con cial ”, ello de acue rdo al artí culo 62 y sigu ient es del Códi go en refe renc ia, en que se judi as de procede por los jueces a tomar en cuenta las circunstancias modificatori pon sab ili dad crim inal con cur ren tes en el hech o y la valo raci ón que de esta s hace n y res ará permiten en cada caso los artículos 63 a 73 del texto punitivo, ejercicio que llev l finalmente a fijar el castigo en concreto, esto es, la clase y medida de la reacción pena frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor, penal fase que junto con la apreciación de la prueba y la aplicación del precepto jurídico y a los hechos probados, constituyen una tercera función autónoma del juez penal 2009 representa la culminación de su actividad decisoría* (SCS de 15 de septiembre de con de 2009, Rol: 3909-2009) (Manual práctico de aplicación de la pena, la pena preguntas y respuestas, nombre reservado, Ed. Legalpublishing Thomson Reuters, Chile, 2014, p. 106 y 107);

20 desereabos Veuntido %

d. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE'LA PENA 10.- Que el carácter injustificado de la diferenciación denunc iada fue puesto en evidencia durante la tramitación del proyec to de ley que incorporo el artículo impugnado por el profesor nombre reservado

nombre reservado, quien indicó: "el establecimiento de esta regulación del efecto de las circunstancias agravantes y atenuantes sólo para esta clase de delitos contra la pro piedad, carece de justificación técnica y es muy previsible que la litigación con base a la gar antía de la igualdad ante la ley mine sus efectos esperados. Ello por cuanto si en leyes especiales podría aceptarse el carácter particular de disposiciones similares (leyes de tránsito y armas, por ejemplo), en la reforma propuesta al Código Penal por este proyecto no parece haber una mayor Justificación constitucional: ¿por qué lo que es bueno para racionalizar la imposición de penas en los delitos de hurto y robo no lo es respecto de las les iones y los homicidios, las estafas, las falsificaciones; los atentados contra la autoridad , etc.?”. Agrega que "este problema se ha hecho presente en las últimas modificacion es y propuestas de modificaciones a las leyes del tránsito, armas, terrorism o conductas monopólicas, sobre delitos sexuales y sobre maltrato de personas, entre otras, pero al llegar ya al corazón del Código Penal, parece no existir Justificación de esp ecialidad para imponer un tratamiento diferenciado en las reglas de determinación de penas” (Opinión dirigida a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en Segundo Trámite Constitucional del Proyecto de Ley que facilita la aplicación de las penas establecidas para los delitos de robo, hur to y receptación, y mejora la persecución penal en dichos delitos [Boletín N* 9.885- 07], de fecha 16.11.2015);

11.- Que la doctrina extranjera, representada por nombre reservado

nombre reservado (Normativización del Derecho Penal, teoría de la pena y realidad social, Ed.

Olejnik, Santiago de Chile, 2017, impreso en Argent ina, p.375) ha expresado que:

“..un modelo de determinación de la pena orient ado retrospectivamente y no prospectivamente, que representa uno de los intentos más serios de desarrollar una teoría de la determinación de la pena relacionada con la idea de una prevención general limitada por la culpabilidad y la proporcionalida d”, resulta la más adecuada para visualizar nuestro sistema, permitiendo arr ibar a un concepto material del delito, que pueda eliminar la arbitrariedad al vincularse los criterios de determinación de la pena a los mismos criterios que sirven para dec idir si se impone pena o no;

12.- Que no cabe la menor duda que la teoría de la individualización judicial de la pena se encuentra orientada a la no desociali zación del delincuente, de forma tal se trata de criterios de prevención especial positiva favorables al reo que persigan por encima de todo la maximización del fin de la no desocialización del reo, así como la consecución de las máximas cotas de resocialización siempre que ello sea posible.

Se debe buscar la pena más benigna posible. Las circunstancias personales del autor o del delincuente denotan una expresión que permite matizar la punibilidad aplicable, de forma tal que los jueces hacen su pronós tico de peligrosidad en base a datos relevantes, que implican factores est adísticos, clínicos, estructurales, intuitivos, etcétera.

21 l En definitiva, el sistema estatuido en los artículos 65 a 69 del Código Pena aspe ctos que pued en y debe n ser teni dos en cons ider ació n para el conforma lo ulte rior de un proc eso de dete rmin ació n de la pena comp atib le con el desa rrol sistema jurídico-penal chileno;

e. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA JUSTA Y PROPORCIONAL bles 13.- Que:"“La taxatividad o predeterminación legal de los supuestos puni anos y, al se configura pues como una garantía de la seguridad jurídica de los ciudad po, com o una barr era a la disc reci onal idad judi cial que sien do siem pre propio tiem itab le en toda apli caci ón del Dere cho, se acen túa a med ida que se incrementa la inev cipalmente con vaguedad de los conceptos usados por el legislador, como ocurre prin algunas los llamados conceptos jurídicos indeterminados en que se expresan contenido valorativo” (nombre reservado, Garantismo y nociones con fuerte Derecho Penal, Ed. lustel, Madrid, 2011, p.105);

1/.- Que de lo anterior emana el conflicto generado en el uso de nociones al men os en los caso s más ext rem os de inde term inac ión, don de indeterminadas, debe esta técnica legislativa choca con el principio de taxatividad y necesariamente postula para la ser revisada. El propio carácter cognitivo y no decisionista que se Esto debe justicia penal depende en primer lugar de esa taxatividad de las normas.

end ido com o una exig enci a étic o-po líti ca, dado que el prin cipi o de taxa tividad ser ent vantes es una herencia de la llustración y forma parte de uno de los acápites más rele y esenciales de la legislación punitiva.

o, De este modo, la predeterminación legal de todos los elementos del delito con cre tam ent e, de lo que cons titu ye la cond ucta típi ca resu lta senc illamente más ad que imposible, aunque sólo sea por los problemas de ambigúedad y vagued siem pre al leng uaje de la ley, incl uso aun que esta inco rpor e con ceptos acompañan r dispositivo empíricos y no valorativos, y que dejan siempre un cierto margen al pode o alalibre apreciación del juez;

n de la 15.- Que de esta manera arribamos a que el proceso de individualizació pena, justa y proporcional no debe desasociarse de la noción de taxatividad al mínimo las aproximada que tienen las leyes penales, de modo que se reduzca considerar posibilidades de apreciación judicial. Sin embargo, no resulta pertinente opci ón que un fen óme no de “inf rain clus ión” que se gene ra por un exceso de la exceso de precisión o detalles de las conductas típicas, pudieran excluir por a una taxatividad el castigo de acciones punitivas, lo que a su vez puede conducir rían ser “sobreinclusión” que supone que determinadas conductas que no debe tos de sanc ión pena l porq ue se cons ider an just ific adas , no pue dan sin embargo, obje entre escapar al reproche: por ejemplo la legitima defensa, la ponderación ía en un atenuantes y agravantes y su opción de compensación, etc., lo cual redundar dad ero des con oci mie nto que impe dirí a la apli caci ón de cláu sula s anal ógic as ín ver iza el bonam partem y múltiples otras fórmulas de la apreciación que real

22 Ci£&ú&'¡£()£ Veuntitre ;

sentenciador al menoscabársele su opción de individualiz ación en el proceso de aplicación de la sanción punitiva: — Estas consideraciones, conducen inexorablemente a men oscabar garantías constitucionales que afectan de manera relevante. el principio de legalidad en su variante penal, condicionante del poder punitivo del Estado que aparece vinculado con el cumplimiento o satisfacción de un amplio conjunto de garantías penales y procesales que pueden resumirse en el principio de legalidad estricta. De este modo la individualización de la pena requiere como resultante la aplicación de una pena justa y proporcionada;

I. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 449 N* DEL CÓDIGO PENA L 16.- — Que la requirente aduce que se trata de una nor ma jurídica de rango legal de carácter decisivo en la determinación del delito seguido ante el 69 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en actual conoci miento de la Corte Suprema, por sendos recursos de Nulidad, bajo el Rol N* 31246-201 8.

Que es del caso que la norma cuestionada vulneraria los principios constitucionales de igualdad de trato y de proporcionalida d, en la medida que ante otros bienes jurídicos de mayor relevancia el legislador se inhibió de establecer que la individualización general de la pena no fuese suplida en la forma que previó para la norma del artículo 449 N*1 del Código Penal;

17.- Que el criterio en el ámbito constitucional, aparec e rodeado de una infracción a la Carta Fundamental, en la medida que el margen de actuación judicial afecta el principio de culpabilidad el cual se encuentra íntimamente ligado con el rol de la judicatura en un Estado de Derecho y donde los der echos fundamentales deben ser resguardados por los órganos competentes en un uso racional del ¡us puniendi en una sociedad democrática.

El Tribunal Constitucional ha acogido esta consagrac ión constitucional del principio de culpabilidad en términos indirectos, cuando ha definido la “política criminal”: “la configuración del Derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir la tarea de protección de la soc iedad, incluyen tres principios fundamentales: el principio de la culpabilidad, el pri ncipio del Estado de derecho y el principio de humanidad” (STC Rol N*787-07, c. 8%; STC Rol N9 825-07 c.8”).

La consagración en el art. 19, N% de un debido pro ceso (numeral 1) y del principio de legalidad (numeral 6), son la base par a considerar que la culpabilidad es parte del ilícito que debe ser regulado legalmente y baj o la idea de un vínculo entre la conducta ilícita y la culpabilidad del sujeto infractor . El propio nombre reservado ha señalado que el art. 19, N%, inciso 6 contempl a todas las conductas típicas, antijurídicas y culpables.

Para la plena vigencia del principio de culpabilidad es central la actividad del juez. La aplicación de la norma penal al caso concre to es el rol del juez penal (art.73 CPR) y este no es sólo un ejercicio formal, sino que es la concreción del rol de los

23 hum ano s en una soc ied ad dem ocr áti ca. El jue z por su par te, es garante de derechos son a imp uta da pen alm ent e y por otra , es qui en deb e garantizar los derechos de la per que se dict a esté deb ida men te fun dad a par a pod er destruir la que la sentencia de ino cen cia y se apl iqu e la san ció n leg alm ent e pro por cio nada al ilícito.

presunción la ley le conceda Para que el juez pueda hacer este ejercicio es necesario que lid ad real de hac er un anál isis de los hec hos y apl ica r el derecho al al juez la posibi cre to. Est e es un eje rci cio que per mit e gar ant iza r la vig encia del principio de caso con dad y se evi ten san cio nes ile git ima s, aun que for mal men te legales;

culpab ili su par te tam bié n se inf rin ge con sti tuc ion alm ent e el principio 18.- Que por al afe cta rse la dig nid ad del ser hum ano en su art. 1%. Asimismo, la de culpabilidad Con sti tuc ión con sag ra el deb er de tod os los órg ano s del Estado de adoptar propia ció n y gar ant ía de los der ech os ese nci ale s que ema nan de la medidas para la protec ana (art . 5, inci so seg und o). Dic ha cen tra lid ad de la per sona y sus naturaleza hum no par ece n ser com pat ibl es con una leg isl aci ón pen al que establezca derechos gra ve env erg adu ra tra tan do al ser hum ano com o un suj eto que sanciones de la más ser juz gad a ind ivi dua lme nte a la luz de tod os los ant ecedentes que no merece ser apo rta dos en juic io par a que el jue z se for ma un juic io de cul pabilidad en puedan el caso concreto.

si bien La normativa que ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional nor mat iva sobr e pena de mue rte ni esta blec e una pena Únic a, sí es aquella no es una mat iva que rest ring e des pro por cio nad ame nte la facu ltad de los juec es de evaluar nor utado en el caso las circunstancias de cada caso y las particularidades del sujeto imp , al no perm itir se la apli caci ón de las nor mas de los arts. 65 a 69 del Código concreto Penal.

de la Tal como se desprende de la norma impugnada, para la determinación Código pena, el juez no podrá aplicar los criterios establecidos en los arts. 65 al 69 del tivo sobr e det erm ina ció n del qua ntu m de la pena , salv o en lo que dice relación puni que la ley con las atenuantes y agravantes. El resultado de este proceso restrictivo es ión determina, previo al análisis judicial, que estos delitos SIEMPRE tendrán una sanc privativa de libertad.

Esta infracción al principio de cuipabilidad es una infracción evidente al derecho de toda persona a ser juzgada conforme a un debido proceso. Esta garantía ta consagrada en el art. 19, N% de la Constitución no sólo establece una face en procedimental, sino que también una sustantiva y uno de los elementos centrales esta faceta sustantiva es la satisfacción del principio de culpabilidad. No puede ser que una persona, como sucede en el caso en que incide esta acción de inaplicabilidad, pueda ser sancionada penalmente sin considerar las circunstancias del caso y no se permita una graduación efectiva de la pena a la luz de los antecedentes contextuales y personales del ofensor penal. Si este es el precio que debemos pagar —según el legislador- para proteger la seguridad de las personas, es un precio que exceden los límites propios de una sociedad democrática basada en la dignidad e individualidad de los seres humanos (Principio de Culpabilidad).

24 En el mismo sentido, esta normativa impugnada entra en contradicción con el principio de legalidad. Este principío no sólo se vincula con que nadie sea juzgado sino por una ley previa, escrita y estricta, sino que en la aplicación de dicha ley el juez tenga el margen suficiente para aplicar la sanción que en el caso concreto amerita, tomando en consideración todas las particularidades de ese caso particular. De esta forma, la legislación impugnada contradice la garant ía constitucional consagrada en el art. 19, N%, inciso sexto, en relación con los art s. 1, 5% inciso 2* y 19, N%3 inciso séptimo, del Código Político;

v ANÁLISIS DEL CONTROL PREVENTIVO DE LA NORMA OBJETADA 19.- Que la norma contenida en el artículo 1%, N* 3) del Proyecto de Ley, que agregó al Código Penal los nuevos artículos 449 Y 449 bis, modificó las facultades judiciales de determinación de la pena de los del itos referidos, en tanto que los artículos 65 a 69 del mismo Código punitivo, res pecto de los delitos de robo y hurto con las excepciones que se indica;

20.- Que esta disidencia, en sede de control pre ventivo compartió el criterio de la Corte Suprema contenido en el informe rem itido en cumplimiento del citado artículo 77, en la medida a “...que son los tri bunales los encargados de aplicar las disposiciones sustantivas correspondientes, de acuerdo a las atribuciones que les entregan la Constitución Política y las leyes”;

21.- Que si bien la determinación de las pena s es competencia del legislador, y su aplicación al caso concreto, correspond e al juez de mérito, el ejercicio de dicha facultad no podría quebrantar los límites de un Estado democrático de derecho y de los fines propios de la pena.

Este Tribunal Constitucional ha estimado que el derecho a un procedimiento justo y racional trasciende los aspectos adjetivos o formales, alcanzando, otros elementos sustantivos, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, lo que, tratándose de procesos punitivos, se ex presa en el equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada (STC 213 7 €. 5, STC 2723 €. 5, STC 2798 c. 6);

22.- Que las normas introducidas por los nuevos artículos 449 Y 449 bis del Código Penal, infringen la “proporcionali dad” concebida como el adecuado balanc e entre la reacción penal, ya sea en la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta), como en su aplicación judicial (proporcionalidad concreta), exigida por la Carta Fundamenta l;

23.- Que en el caso en estudio se instaura n nuevas reglas de determinación de las penas, de cuya aplicación resu ltarán castigos excesivamente gravos as en relación a otros delitos que protegen bien es de igual o mayor entidad jurídica, en términos que el castigo trasciende en mu cho la gravedad del hecho cometido y la peligrosidad del hechor, resultando contra rias al principio establecido en el artículo 19, N 3 de la Constitución Política;

25 se viol enta ade más el Prin cipi o de Hum ani dad , el que se opo ne a 24.- Que otra s int erv enc ion es pena les en sent ido amp lio qué, por su exce siva dureza penas u mínimo respeto o por la forma en que se producen, resultan incompatibles con el que formula el que merece toda persona por el hecho de serlo. La prohibición culo 1* de la Cons titu ción , en el sent ido que "El Esta do está al servicio de la artí hum ana y su fina lida d es pro mov er el bien comú n,.. . que per mit an a todos y a person a ritual y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espi posi ble, con plen o resp eto a los der ech os y gara ntía que esta Cons titu ción material establece”, enconcordancia con el artículo 19, N% del mismo estatuto o ha de verse constitucional, consagra en el principio de humanidad, cuyo fundament ono cim ien to de la dign idad hum ana por part e de la Cart a Fun dam ental.

en el rec Universal de Dicha prohibición se formuló en el artículo 5”, de la Declaración es parte Chile, Derechos Humanos, de 1948 y, en Convenios internacionales en que Pact o Inte rnac iona l de Der ech os Civi les y Polí tico s y la Con ven ció n de como el nuestro país Americana sobre Derechos Humanos, todas ellas normas aplicables en al (STC ROL en virtud del artículo 5% inciso segundo, del estatuto constitucion N93081-16-CPR);

v. DISCRECIONALIDAD RELATIVA PARA DETERMINAR PENAS POR EL LEGISLADOR. EXCEPCIONES

25.- Que es una circunstancia pacífica que el legislador tiene discrecionalidad para ese para determinar penas, en la medida que respete los límites que le fija la los procedimiento la misma Carta Fundamental. Es así, que el Código Penal regu a los delitos tipos de pena, su clasificación y su aplicación, además de asignar penas conf igur a (STC Rol N* 1328 -09, C. 13). Sin emb arg o, es una “dis crec iona lidad que dica, relativa”, que el propio constituyente a través de la pena como institución jurí tación de para el Derecho chileno cabe proponer en un sentido de: "pérdida o limi ina dos bien es jurí dico s, impu esta segú n la ley por los órga nos juri sdic cion ales y determ enci a firm e al indi vidu o que esta decl ara resp onsa ble de un delit o. El cont enido en sent é Luis coactivo de la pena reside en una pérdida o limitación de bienes jurídicos” (Jos Dalb ora, La pena y la exti nció n de la resp onsa bili dad pena l, Edit. B de F, Guzmán Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.41);

26.- Que, el enfoque desde la perspectiva vulneratoria de bienes jurídicos por e la sanción punitiva implica “de manera funcional” la caracterización es individualización de la pena, lo cual conlleva fijar parámetros o delimitacion dentro del propio sistema penal chileno que aparecen representadas por la igualdad al ante la ley ¡levada al terreno de las penas. De este modo, el precepto constitucion del artículo 19%, N% impide cualquier discriminación política y jurídica entre los individuos. Se ha de procurar, pues, que el precepto constitucional sobre la igualdad llega hasta sus últimas y obligadas corisecuencias, para que las puniciones sean irrogadas de guisa que sus efectos igualen también a los hombres según sus

26 Closuentos tanticiaro disimiles condicionalidades empíricas, especialme nte las que atañen a su sexo, edad y medios económicos (Guzmán nombre reservado, nombre reservado

s, op. cit., p.49).

Que por su parte el artículo 19%, N% de la Con stitución consagra que la pena ha de estar concebida para regir las ocurrenci as delictuosas anteriores a la fecha de publicación de la ley, salvo que esta inn ove en un sentido benigno la punición hasta ella vigente, en cuyo caso deberá ser aplicada con efecto retroactivo.

En la determinación concreta por el juez al que por lo mismo apremia a dejar un campo que le permita graduarlas y establecer su modalidad de cumplimiento, de acuerdo con la precisa gravedad objetiva y subjet iva del delito sometido a su cognición. De esta manera cabe sostener que la garantía de legalidad en la ejecución, conlleva que los requerimientos consti tucionales no vulneren por parte del legislador la falta de una “relativa discrecional idad” por el órgano ejecutor de las penas, en otras palabras, que el sentenciador req uiere de la presencia de un margen de individualización de la pena en la determinació n concreta del castigo.

También, está presente el Principio de Personali dad o de Individualidad, cuyo contenido fija como exigencia, la exclusión de formas aberrantes de imputación y que opere la responsabilidad objetiva. En rel ación a la individualidad de las penas el precitado aspecto técnico de ese principio rel evante, por demás, de consagración constitucional, es su presencia en el concep to de dignidad humana. De darse esta hipótesis, la “personalidad humana” sería en realidad degradada a mero medio para un fin social, degradación inadmisible en un sistema constitucional basado en el re conocimiento de los derechos inviolables del hombre y del ciudadano;

27-- Que, igualmente, en concordancia con el principio de proporcionalidad cabe observar que el Código Penal chilen o, en su redacción original, estaba embebido de un equilibrio entre pena y grav edad del delito en particular, en una armonía axiológica, lo cual en lo concerniente a la judicatura, su efecto aparece en la determinación de la pena por los jueces, co ncretando, ajustando y aplicando a la peculiaridad de un caso criminal la previsión penal que la ley señala en abstracto para todos los de la misma categoría delictuosa, lo cual no puede ser en aras de una mayor punición romper el equilibrio lógico y rac ional que establece el sistema de penas estatuido en el propio Código Penal, pues en caso contrario se vulneraría el mandato constitucional de la proporcional idad en el sentido concreto, con la eliminación de aquellas facultades propias del sentenciador en la individualización de la pena;

28.- Que, en el caso concreto, la limitación que imponen los preceptos del inciso segundo del artículo 449 N*1 del Código Penal al impedir la individualización de la pena al limitar al sentenciador, incumple el principio de igualdad ante la ley, así como el principio de legalidad penal, consagra dos ambos constitucionalmente;

29.- Que los principios de dignidad, ig ualdad Y proporcionalidad que consagra nuestro sistema constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de op ortunidades en la vida nacional y Constituye entonces un deber del legislador.

velar, tanto por la protección de la

27 l com o los der ech os de :os inf rac tor es, med ian te la imp osición de sociedad en genera ble s, ¡dó nea s y pre por cio nal es, a obj eto de abt ener su reinserción penas razona cre to, así com o per mit an la apl ica ció n de una pen a justa social, que, en el caso con a su obj eti vo ese nci el de pro pen der tan to a la pre vención general que no renuncie com o a su pre ven ció n par tic ula r, obj eti vos que no se vislumbran en el del delito de una pen a de res tri cci ón tota l de la lib ert ad de una persona cumplimiento efectivo antecedenies penales y cuyas posibilidades de que, por ejemplo, no tiene ver án más bie n dif icu lta das con la apl ica ció n al cas o con cre to de las reinserción se den unc iad as, al de imp edi rle la inv oca ció n de min ora nte s de responsabilidad normas penal.

a for ma, sol o se avi ene con los der ech os ese nci ale s del requirente, la De est n que efe cti vam ent e pro pen da a su res oci ali zac ión , menos imposición de una sanció hum ana y que equ ili bra las fun cio nes y obj eti vos de las pen as;

lesiva de su dignidad mis mo, “el Est ado de der ech o con sti tuc ion al cre a cie rtamente una 30.- Que, asi dad leg isl ati va en su pla no más ele vad o, la Con sti tuc ión , pero, como hemos racionali ella rep erc ute esc asa men te sob re el leg isl ado r, eje rci endo sus efectos visto, la apl ica ció n del der ech o, con el fen óme no de la jud ici ali zac ión . Aún a especialmente en r alg o de lo ya señ ala do; con vie ne rec ord ar que la con sol idación del riesgo de repeti vis mo jur ídi co sen tó las bas es de una det erm ina da man era de acercarse positi der ech o pen al: hay que par tir del der ech o pue sto , del der ech o ya científicamente al as que la cre aci ón del der ech o se dej a en man os de un leg isl ado r a que en dado, mientr na med ida no se le pla nte an exi gen cia de rac ion ali dad , exigencias que se bue a esta situación de reconducen a la aplicación del derecho. La doctrina penal reacciona iva , no cue sti ona ndo la pre mis a may or, la irr aci ona lid ad del legislador, manera defens int ent and o con tra rre sta rla med ian te la rac ion ali dad del apl ica dor del derecho, lo sino do intocable”

que implica dedicarse a racionalizar el derecho ya existente, considera Rip oll és, La rac ion ali dad de las ley es pen ale s, Edit . Tro tta , Mad rid, (nombre reservado

2013, p.101);

"la 31.- Que, por último, reafirma el pensamiento anterior la noción de ados por la racionalidad pragmática, la que tiene la misión de ajustar los objetivos traz intervención racionalidad teleológica (fines de la pena) a las posibilidades reales de al que está n al alca nce cor res pon die nte deci sión legi slat iva. Ello impl ica, en el soci una serie de ámbito jurídico penal, asegurar lo más posible una respuesta positiva a o o la exigencias mutuamente entrelazadas planteadas a la norma: que el mandat ión sean susc epti bles de ser cump lido s, sati sfac iend o así la func ión de la norma prohibic reaccionar al como directiva de conducta. Que se va estar en condiciones de de la ley, incumplimiento del mandato o la prohibición mediante la aplicación coactiva sfac iend o así su func ión com o expe ctat iva nor mat iva ; la pre gun ta se exti ende desd e sati pers ecuc ión poli cial hast a la ejec ució n de la sanc ión pas and o por la acti vaci ón de la la administración de justicia” (Diez Repollés, nombre reservado, op.cit.p.95);

28 desceatos veintisei€

VI. — APLICACIÓN AL CASO CONCRETO 32.- Que en el caso concreto, la causa se encuentra seguida ante la Corte Suprema para conocer del recurso de nuli dad interpuesto, cuyo rol de ingreso es N*31246-2018, deducido en contra de la sentencia definitiva dictada en causa RIT O- 565-2018, seguida en su oportunidad ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, donde se condenó al requiren te por el delito de robo con violencia, reconociéndose la aplicación de la atenuant e del artículo 11, N 6, del Código Penal, sin la existencia de agravantes, pero dentro del marco rígido dispuesto por el artículo 449 N*1 del Código punitivo;

33.- Que es del caso especificar, que la pena a aplicar resulta excesiva y desproporcionada atendida la concurrencia de atenuantes y la omisión de hechos de agravantes y en virtud de la normativa donde el sentenciador Se encuentra impedido de ejercer el “proceso de determinación e individualización de la pena” en toda su magnitud;

VIL — FACULTAD JURISDICCIONAL DEL SE NTENCIADOR Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

34-- Que esta Magistratura se encuentra legitimada para evaluar y ponderar la constitucionalidad de una ley que esta blece sanciones penales en virtud del ¡us puniendi;

órgano considere que la norma impugnada establece una restricción desproporcionada y contraria al principio de igualdad, al configurar una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar lo cual gesta una diferencia que carece de fundamentos razonables y objetivos y, además, produc una limitación al arbitrio judicial que oc e urre en el caso sub judice, puesto que precepto legal impugnado, impide a los el jueces de fondo ejercer su capacidad de actuar en cumplimiento del mandato constitucional de manera íntegra y comp en el proceso de determinación de la pe leta na, incluyendo la individualización de est a;

36.- Que, ' por último, resulta de los antecedentes factible declarar la inaplicación del artículo cuestionado, toda vez que dicha norma contradice lo preceptuado en el artículo 1* de la Carta Fundamental, atendido a que se afecta la limitación en el “proceso de determinació con n de la pena” la dignidad consagrada en dicho precepto constitucional;

ViIl. — CONCLUSIONES

37-- Que en mérito de lo expuesto y los fundamentos señalados en este voto disidente, el Ministro que lo suscribe estu vo por acoger el requerimiento de fojas 1 y

29 ina pli car en el cas o con cre to la no rm a co ns agrada en el siguientes, en el sentido de artículo 449 N*%1* del Código Penal.

PREVENCIÓN nz al o nombre reservado y la Min ist ra señ ora nombre reservado

El Ministro señor Go que co nc ur re n a est a se nt en ci a sin compartir su Gallinato previenen considerando 6*.

el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar; las Redactó la sentencia ca Maldonado (Presidente) y Nelson disidencias, los Ministros señores Iván Arósti Pozo Silva, respectivamente.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 5835-18-INA

Sr. nombre reservado

ºa…$¿/M , Sra. nombre reservado

30 — Sra.Siva——7— Y

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pla Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González- — 9 Lg>x_l_x ZÍ*?”“"—…X — Autoriza Iáa$ecretari*a…___deh?l¿rib al“€gºstítucional, señora nombre reservado

S nombre reservado. . >. — >. > u x - >.

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