Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.322

Santiago, tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 26 de junio de 2018, Metlife Chile Seguros de Vida S.A. y Neorentas S.A. Administradora General de Fondos ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la frase “en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales" del inciso primero del artículo transitorio de la Ley N? 20.791 en autos sobre denuncia infraccional, que conoce el Segundo Juzgado de Policía Local de La Serena, bajo el Rol N* 12.476-2017.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna El texto impugnado dispone:

"Ley N” 20.791

(...)

"Artículo transitorio. Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes Nos 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N” 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de vtilidad pública.”.

Sintesis de la gestión pendiente

La parte requirente refiere ser una sociedad comercial que invierte en desarrollos inmobiliarios, habiendo adquirido en 2014 un inmueble para desarrollar un centro comercial en la ciudad de La Serena. Para ello y antes de celebrar dicho acto jurídico, solicitó a la Dirección de Obras Municipales (DOM) correspondiente un Certificado de Informaciones Previas, el que informó que en febrero de 2014 no existían declaratorias de utilidad pública vigentes.

Así en octubre del mismo año ingresó un anteproyecto de permiso para construir el Centro Comercial. Casi un mes luego de aquello y aún pendiente, fue publicada la Ley N* 20.791, por cuyo artículo transitorio se revivió la declaración de utilidad pública que, antes, las Leyes N”?s 19.939 y 20.331 habían caducado. Con todo, el artículo transitorio estableció dos excepciones para los casos o inmuebles que se encontraban con un anteproyecto o permiso de construcción aprobados;

excluyendo de tal protección o derecho, aquellos proyectos que hubieran ingresado a la DOM y al procedimiento urbanístico que regula la ley general de urbanismo y construcciones pero que no gozaban de esas autorizaciones.

La DOM aplicó las normas urbanísticas vigentes a la fecha de ingreso de la solicitud del anteproyecto y concedió autorización en diciembre de 2014, obteniendo permiso de edificación en junio de 2015, pasando así a la construcción, conforme el permiso otorgado. De agosto a diciembre de 2017 se solicitaron las recepciones definitivas parciales, luego de que la Contraloría Regional resolviera en septiembre del mismo año que no era procedente la declaración de ilegalidad de la aprobación del anteproyecto y del permiso de edificación, actos reconocidos como válidos para todos los efectos legales.

Expone que en dicho contexto terceros ajenos al proyecto interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de La Serena, con el fin de que se declararan nulas las recepciones definitivas otorgadas, ya que habrían sido dictadas con infracción a la norma que se cuestiona, arguyendo que la DOM habría actuado al margen de laley.

Rechazado dicho recurso de protección, señalando la Corte que el recurso es extemporáneo y supone una matería de lato conocimiento, aunque afirma además que la DOM actúo de manera interpretativamente correcta al amparar a los particulares, por razones vinculadas a la confianza legítima, los recurrentes apelaron para ante la Corte Suprema, instancia que se encuentra suspendida y en que los actores de inaplicabilidad ostentan la calidad de terceros independientes.

Refiere a fojas 8 que resulta claro, en consecuencia, que el en caso de ser acogida la argumentación de los recurrentes por parte de la Corte Suprema, se dejarán sin efecto las recepciones definitivas parciales, por haber sido estas otorgadas en contravención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo transitorio de la Ley N* 20.791, pronunciamiento que, además, afectará la validez de los actos administrativos previos.

Considerando lo anterior, esto es, que no existe declaratoria de utilidad pública en el inmueble respectivo, su parte compró el inmueble y luego solicitó la aprobación de un anteproyecto a la DOM de La Serena para desarrollar el proyecto Centro Comercial “Paseo Balmaceda”, anteproyecto que fue aprobado, y luego concedido el permiso de edificación respectivo.

Hoy, refiere que el Centro Comercial se encuentra prácticamente totalmente construido y con recepciones definitivas parciales. A la fecha de publicación de la Ley N 20.791, el terreno en donde desarrolló el proyecto inmobiliario estaba libre de todo gravamen, al haber caducado las declaraciones de utilidad pública que le afectaban.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal Refiere en su presentación diversos capítulos para alegar la vulneración a la Constitución.

1. Infracción al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación arbitraria, genérica (artículo 19 N* 2 CPR) y específica en materia económica (art. 19 N* 22 CPR) La aplicación del precepto lega! no satisface los criterios precisados por esta Magistratura, transformándose en una infracción a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria.

La diferencia de trato que establece el legislador no es tolerada por la Carta Fundamental. En el caso el precepto legal impugnado produce un efecto específico, consistente en que se reviven, renacen o vuelven a existir aquellas declaratorias de utilidad pública que ya habían caducado, de conformidad a las Leyes N? 19.939 y 20.331, impugnando que la norma no se respeten los derechos de los administrados que, a pesar de haber ingresado sus solicitudes de anteproyecto o de permisos de edificación con anterioridad a la norma cuestionada, no habían obtenido su aprobación; todo ello, porque establece una diferencia arbitraria entre quienes, si habían obtenido la aprobación, y aquellos que a pesar de haber solicitado el anteproyecto o permiso con la declaratoria caducada, no habían obtenido dicha aprobación.

Bajo este contexto, la actora refiere que la diferencia no se funda en un criterio objetivo ni razonable.

2. Infracción al derecho a desarrollar actividades económicas lícitas, establecido en el Artículo 19 N* 21 de la Constitución Política. Bajo los parámetros definidos por este Tribunal, el precepto que se cuestiona produce un efecto no querido por la Constitución.

En ejercicio del derecho contenido en el artículo 19 N* 21 de la Carta es que su parte ejecutó el proyecto comercial ya aludido, debiendo llevar a cabo un sin número de acciones e inversiones, cumplir una serie de requisitos, y someterse a diversos procedimientos administrativos con el fin de poder llevar a cabo el referido proyecto.

La aplicación del precepto legal impugnado en la gestión pendiente produce una situación inconstitucional que afecta grave y directamente a su parte, principalmente por los siguientes elementos:

i. Las declaratorias públicas renacidas por el artículo transitorio cuestionado, alteran las condiciones en que el anteproyecto fue desarrollado e ingresado para la respectiva aprobación por parte de la DOM de La Serena;

ií. De acuerdo al parámetro desarrollado en el voto de minoría en STC Rol N* 3208-2016, tiene el efecto de supresión de una porción significativa del valor del proyecto, dado que se trata de un “exceso regulatorio”;

¡li. Este exceso regulatorio es un tipo de regulación a través de una norma legal que implica una interferencia prohibitiva respecto del art. 19 N* 21, que viola la esencia del derecho y que adicionalmente no considera los derechos legítimamente adquiridos por ellos.

iv. Y que, en efecto, esta última dimensión, genera que la aplicación en el caso concreto de la disposición legal transitoria someta el ejercicio del derecho que le asiste a la Inmobiliaria a exigencias que lo hacen jurídica y económicamente irrealizable. Se trata, por ello, de un menoscabo intenso.

3. Infracción al derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 N* 24 de la Constitución Política. La aplicación del precepto impugnado implicaría tolerar dos infracciones al derecho constitucional de propiedad:

i. El desconocimiento de los derechos adquiridos a la luz del procedimiento urbanístico que deriva de la obtención del CIP, la aprobación del anteproyecto y del permiso de edificación, la construcción conforme a dichas autorizaciones, y la recepción definitiva parcial del proyecto. Todo ello, implica no solo desconocer, sino que poner en duda (incluso bajo riesgo de demolición) lo ya construido conforme a las autorizaciones que establece la normativa;

¡i. El precepto legal impugnado, aplicada al caso concreto, desconoce retroactivamente el “¡us aedificandi”, el que deriva del uso del suelo que la legislación urbanística previó para dicho inmueble en el momento en que la actora ingresó la solicitud de anteproyecto, y que “mantenía su vigencia” según el CIP N* 824. Dicha regulación urbanística aplicable, plasmada en el certificado antes referido, fue el motivo esencial por el que adquirió ese inmueble: sin esa regulación urbanística aplicable, el inmueble tiene otro valor patrimonial.

Añade que cuando el titular del proyecto construye conforme a los permisos otorgados y respetando la legislación urbanística vigente (y demarcada debidamente por el Certificado de Informaciones Previas, y las posteriores aprobaciones) todo lo construido se incorpora automáticamente a su patrimonio, y por tanto es digno de protección constitucional conforme al artículo 19 N? 24.

La aplicación que la Corte Suprema puede hacer del precepto impugnado, desconocería los derechos legítimamente adquiridos conforme al procedimiento urbanístico diseñado por el legislador para estos efectos. Se estaría poniendo en riesgo cierto y eminente, mediante la aplicación retroactiva de una norma, a una situación jurídica consolidada y que ha producido plenos efectos (tanto materiales:

el Centro Comercial ya está construido) como patrimoniales (la obra construida ya ingreso a su patrimonio).

Por estas consideraciones solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1 de estos autos.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 18 de diciembre de 2018, a fojas 64. A su vez, con fecha 2 de enero de 2019, se declaró su admisibilidad, según consta a fojas 241.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuado traslado por la llustre Municipalidad de La Serena, a fojas 319, instando por el rechazo del libelo de fojas . Para ello señala que la aprobación del centro comercial Balmaceda, de propiedad de los requirentes se encontraba en una situación diversa a las reguladas en la norma impugnada, puesto que el mismo contaba con anteproyecto ingresado y aprobado antes de la entrada en vigencia de la ley 20.791, y solicitud de permiso de edificación ingresado antes de la entrada en vigencia de la norma, pero cuya aprobación se encontraba pendiente.

Por lo anterior, la DOM de la Municipalidad de la Serena señala que la norma impugnada no adolece de inconstitucionalidad, sino más bien, que no regula la situación en la que se encontraban algunos proyectos, como sucede con el de propiedad de los requirentes.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 29 de mayo de 20139 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la parte requirente, del abogado don José Francisco García y, por la parte don nombre reservado y otros, del abogado don Cristián Álvarez Alquinta, adoptándose acuerdo en Sesión de Pleno de 18 de junio de 2019, conforme certificó el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

l. ANTECEDENTES GENERALES

PRIMERO. Que el presente requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es presentado por Metlife Chile Seguros de Vida S. A., sociedad dedicada a la inversión en desarrollos inmobiliarios tal como expone en su presentación. La requirente cuestiona la constitucionalidad del artículo transitorio de la Ley N? 20.791, particularmente en aquella parte que señala: “en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales".

SEGUNDO: Que la cuestión planteada por la parte requirente se relaciona precisamente con la ejecución de un proyecto de construcción, consistente en un centro comercial en la ciudad de La Serena. Conforme indica, el conflicto se originaría luego de que hubiese solicitaron a la Dirección de Obras Municipales la emisión de un certificado de informaciones previas respecto del inmueble que pretendían adquirir para desarrollar el indicado proyecto. Dicho cettificado fue entregado con fecha 20 de febrero de 2014, dando cuenta que sobre el terreno en cuestión no existían declaratorias de utilidad pública vigentes. Este elemento habría sido determinante para que, con posterioridad, el 12 de septiembre del mismo año 2014, se concretara por parte de las requirentes, la compra del predio en el cual se emplazaría el mencionado centro comercial.

TERCERO: Que, con posterioridad a los hechos descritos, el 3 de octubre de 2014, expone haber solicitado formalmente la autorización de un anteproyecto de construcción ante el municipio respectivo. En este contexto, indica que estando pendiente la aprobación del anteproyecto, con fecha 29 de octubre del mismo año, se publicó en el Diario Oficial la Ley N* 20.791, cuerpo legal que contiene la disposición que ahora se cuestiona y que, en su artículo transitorio, restablece la declaratoria de utilidad pública para los terrenos que hubieran sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos con anterioridad a las disposiciones de las Leyes N" 19.939 y 20.331, ambas antecesoras del cuerpo legal en estudio. Agrega el mencionado precepto legal que, sin perjuicio de lo antes indicado, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren - caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo referido a los anteproyectos aprobados y permisos otorgados.

CUARTO: Que, de este modo, es posible advertir que la controversía de la especie guarda relación con el restablecimiento de un gravamen que, para el predio en cuestión, habría caducado luego de verificados los plazos contemplados en las Leyes N9 19.939 y 20.331, afectación que tendría incidencia directa en el desarrollo del proyecto constructivo que pretendía desarrollar la requirente. Para entender el conflicto, es importante tener presente la evolución y el alcance de los cuerpos legales en comento.

l. DE LAS DECLARATORIAS DE UTILIDAD PÚBLICA Y SU REGULACION LEGAL

QUINTO: Que esta Magistratura Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de las declaratorias de utilidad pública, conceptualizándolas como "el acto legislativo, general o especial, mediante el cual un bien general o singular es gravado con un derecho real de afectación para que éste sea destinado al cumplimiento de una finalidad pública mediante el procedimiento de la expropiación”

(STC Rol 3250-16 c. decimosegundo). Esta finalidad pública a que alude el concepto antes reseñado, se relaciona con el proceso de planificación territorial, aspecto central de la vida en sociedad y cuya regulación se enmarca dentro de la actividad del Estado, ejecutada a través de los órganos de la administración del Estado respectivos.

SEXTO: Que dentro de esta lógica de planificación urbana a que hacemos mención, interesante resulta visualizar la evolución de la institución de las declaratorias de utilidad pública en nuestro ordenamiento jurídico. Así, en el texto original del Decreto 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por cuyo medio se aprueba el actual texto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”, el artículo 59 indicaba “Decláranse de utilidad pública todos los terrenos consultados en el Plan Regulador Comunal, destinados a calles, plazas, parques y otros espacios de tránsito público, incluso sus ensanches, y aquellos destinados para el equíipamiento comunitario, tales como escuelas, hospitales, jardines infantiles, retenes de Carabineros y oficinas o instalaciones fiscales y municipales.

En los terrenos afectos a la declaración de vtilidad pública, y mientras se procede a su expropiación o adquisición, no podrá aumentar el volumen de las construcciones existentes a la fecha de aprobación del Plan Regulador”.

SÉPTIMO: Que, como se advierte, el reseñado texto legal establecía el gravamen derivado de la declaratoria de utilidad pública en carácter de indefinido, con las consecuencias que supone una restricción de tales características. Fue precisamente esa perpetuidad del gravamen la que hizo que surgieran cuestionamientos sobre esta institución y se planteara la necesidad de modificarla, de manera tal de establecer un plazo de caducidad para estas afectaciones, que permitiera conciliar la necesidad de una planificación urbanística con el legítimo derecho de los propietarios de estos inmuebles para ejercer los atributos del dominio.

OCTAVO: Que, de este modo, surge la intención de modificar el carácter indefínido de la declaratoria de utilidad pública, dando origen así a la Ley N* 19.939, mediante la cual se buscó establecer un plazo de caducidad para las mencionadas declaratorias. El objetivo detrás de la iniciativa legal -de conformidad al Mensaje del Ejecutivo-, era forzar a la autoridad administrativa para que modificara los planes reguladores, ajustando las superficies sujetas a dicha declaratoria, en concordancia con las posibilidades reales de materializar las expropiaciones. Siendo así, se dictó el mencionado cuerpo legal que modificó el artículo 59 de la hasta entonces vigente Ley General de Urbanismo y Construcciones, estableciendo plazos de caducidad para las declaratorias de utilidad pública contempladas en los respectivos planes reguladores, en términos tales que, verificado el señalado término legal, el inmueble quedaba liberado de todo gravamen, a menos que fuese expropiado dentro del plazo que la misma disposición contempló.

NOVENO: Que la imposibilidad de expropiar los predios antes de que se cumpliera el plazo legal, generó la necesidad imperiosa de aplicar una prórroga a los plazos de caducidad y evitar la desafectación, cuestión que en definitiva se hizo efectiva a través de la dictación de la Ley N* 20.331, de fecha 12 de febrero de 2009, que renovó la vigencia de las declaratorias de utilidad pública vigentes al momento de publicarse la Ley N* 19.939, por un año, junto con contemplar la posibilidad de prórroga por 5 0 10 años, según el caso.

DÉCIMO: Que una vez más no se pudo dar cumplimiento a las exigencias legales y expropiar los inmuebles dentro del término que el legislador había establecido, producto de lo cual, se opta por restablecer el carácter indefinido de la declaratoria de utilidad pública, volviendo al origen de esta institución de la planificación urbana, mediante la dictación de la Ley N9 20.791, cuerpo legal donde se encuentra el precepto legal que en esta oportunidad se impugna. En este contexto normativo, con cuerpos legales de dudosa constitucionalidad en su origen, modificados posteriormente para subsanar sus defectos y permitir una correcta armonía entre los intereses públicos de planificación urbana y el interés particular existente detrás del derecho de propiedad de los particulares, modificaciones que posteriormente -por razones meramente económicas- son dejadas sin efecto, reinstaurando el carácter indefinido del gravamen, nos obligan a analizar si -para el caso concreto- la restricción permanente que conlleva la declaratoria de utilidad pública, configura una afectación de las garantías constitucionales de la parte requirente.

ll. DE LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO LEGAL CUESTIONADO AL CASO CONCRETO DÉCIMO PRIMERO: Que, tal como indicamos, el artículo transitorio que ahora se cuestiona, se encuentra contenido en la Ley N? 20.791, cuerpo legal que restablece el carácter indefinido de las declaratorias de utilidad pública, desconociendo los plazos de caducidad que antes de este cuerpo legal habían caracterizado la institución y que incluso habían llevado a muchos predios -incluido el adquirido por la requirente- a quedar desafectados de esta carga legal. Es por ello que el indicado precepto legal estableció una regla de excepción a la reimposición del gravamen, estableciendo que debían respetarse los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la respectiva Dirección de Obras Municipales.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en el caso concreto, si bien resulta efectivo que la aprobación del anteproyecto presentado por la requirente -oportunamente, cuando el predio no se encontraba sujeto a declaratoria de utilidad pública- no se había concretado al momento en que entró a regir la Ley No 20.791, cabe preguntarse si resulta compatible con las garantías constitucionales de la propietaria del terreno en cuestión, el que se vea privada del legítimo derecho a desarrollar una actividad económica por una decisión legal intempestiva, carente de fundamentos razonables -que sobrepasen la argumentación de la falta de recursos económicos para concretar la expropiación- y que reinstaura un régimen que impone un gravamen permanente, que recae directamente en el ejercicio de los atributos del dominio y que, para el caso específico que nos convoca, hecha por tierra el proyecio que había planificado la requirente sobre la confianza de encontrarse actuando conforme a derecho y en cumplimiento a la normativa legal vigente.

DÉCIMO TERCERO: Que los atributos y potencialidades a que hacemos alusión son aquellos que derivan del derecho de propiedad, el cual encuentra pleno y especial reconocimiento y protección en nuestra Carta Fundamental y respecto del cual la doctrina se ha referido en los siguientes términos: "propiedad es concebida como el derecho por excelencia que otorga a su titular amplios poderes sobre una cosa, entendida como un derecho natural, por lo que su contravención implica un desconocimiento de la naturaleza del hombre del cual emanan” (Vivanco nombre reservado. Curso de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Universidad Católica de Chile). Es sin duda este reconocimiento a los “amplios poderes” que el derecho de propiedad entrega a su titular respecto del bien sobre el cual se detenta el dominio, el que justifica que la Constitución recoja un régimen restringido de limitaciones a la propiedad -en los términos contemplados en el inciso segundo del artículo 19 N* 24-, relacionándolo directamente con la idea de función social y entendiendo que esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental.

DÉCIMO CUARTO: Que, es en atención a ello que la jurisprudencia de esta Magistratura Constitucional al pronunciarse sobre las regulaciones que inciden en el derecho de propiedad restringiendo el ejercicio de sus atributos ha expresado que “la magnitud de la regulación no resulta indiferente. Por una parte porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples fallos del Tribunal Constitucional que han tolerado, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad. Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental" (STC Rol 505 c. 23).

DÉCIMO QUINTO: Que es precisamente este último aspecto el que nos convoca en la especie, desde que lo que plantea la requirente sería el encontrarse frente a una limitación de su derecho de propiedad de carácter permanente, que imposibilitaría el ejercicio pleno de los atributos del dominio del cual es titular. Al respecto, cabe tener en consideración que la regulación establecida por la Ley N* 20.791 restablece sin limitación de tiempo un gravamen muy intenso, considerando que la restauración del régimen de afectación indefinido vino de la mano con las normas del nuevo artículo 59 bis que establece el alcance de las limitaciones para los propietarios sujetos al gravamen, indicando que no podrán aumentar los volúmenes de construcción existentes (salvo los casos excepcionales que la misma norma contempla); fijando un régimen mínimo de edificabilidad (singularizado en una vivienda de hasta dos pisos de altura) y contemplando la posibilidad de que la Dirección de Obras Municipales pueda autorizar otras construcciones o alteraciones en las ya existentes, pero sujeto a las restricciones del artículo 121 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (renuncia a ser indemnizado al momento de la

expropiación por dichas construcciones o mejoras).

DECIMO SEXTO: Que, por tanto, no se trata de un simple régimen restrictivo capaz de subsistir con el ejercicio de las facultades que el dominio entrega a su titular. Por el contrario, supone someter el ejercicio de los atributos del dominio a las mínimas posibilidades que deja abierta la Ley N* 20.791. Y dentro de esta regulación, el artículo transitorio del mencionado cuerpo legal juega un papel fundamental.

DECIMO SÉPTIMO: Que la norma en comento junto con afectar indefinidamente el inmueble de propiedad de la requirente, no tiene en consideración que, a la fecha de entrada en vigencia de este régimen, la titular del derecho de dominio sobre el predio en cuestión ya había solicitado la aprobación del anteproyecto. Vale decir, pese a que la propietaria del inmueble actuó conforme a derecho, sujetándose a las exigencias legales, adoptando las medidas tendientes a obtener la información pertinente antes de concretar tanto la decisión de compra como la posterior elaboración del plan de inversión sobre el terreno, simplemente por decisión del legislador -que no se puso en este supuesto-, termina despojando a la requirentea de su derecho constitucional a desarrollar una actividad económica lícita y sin entregar ningún tipo de compensación, dejando caer todo el peso de las consecuencias económicas en el propietario afectado por la declaratoria de utilidad pública, pese a que este último actuó de buena fe, en la convicción de encontrarse actuando conforme a derecho y que el estatuto jurídico bajo el cual desarrolló su proyecto, no sería alterado de un modo radical, como finalmente terminó ocurriendo.

DÉCIMO OCTAVO: Que no podemos dejar de tener en vista las características del caso concreto de que se trata. Siendo así, debemos considerar la naturaleza de la actividad económica de la requirente y dentro de ella se encuentra precisamente la inversión en proyectos inmobiliarios, como el que se pretende ejecutar en la ciudad de La Serena. Siendo así, no resulta fútil el cuestionamiento que la sociedad requirente realiza a la norma requerida de inaplicabilidad, por cuanto la aplicación de esta incide directamente en la imposibilidad de llevar a cabo ese proyecto, pese a haber cumplido con todos los requisitos legales y estar a la

10 espera de la aprobación del anteproyecto a la data de entrada en vigencia de la Ley N* 20.791.

DÉCIMO NOVENO: Que tal como ha señalado esta Magistratura, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen. (STC Rol 280-98 c. 22)

VIGÉSIMO: Que, junto a lo anterior, este Tribunal Constitucional igualmente ha indicado que la regulación legal prevista por el inciso primero del N? 21 del artículo 19 de la Constitución no puede llegar a obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Es nítido que la Constitución quiere fomentar o promover la iniciativa privada, objetivo que sería irrealizable si el legislador estuviera facultado para dictar normas entrabantes. Esto porque regular “se refiere a dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio de un derecho, sin impedirlo, prohibirlo, obstaculizarlo, ni hacer que su goce o disfrute resulte muy oneroso, azaroso o difícil. Lo anterior no constituye una interdicción para el legislador en orden a no imponer ningún tipo de carga o gravamen al desarrollo de cualquier actividad económica, sino su deber de hacerlo siempre con el propósito de posibilitar su recto desarrollo en armonía con otros derechos e intereses protegidos por la Constitución. (STC Rol 146-92 c. 9)

VIGÉSIMO PRIMERO: Que es precisamente lo anterior aquello que resulta cuestionable en la especie, desde que la regulación contenida en el artículo transitorio de la Ley N? 20.791 se transforma en un obstáculo insalvable para el ejercicio de la actividad económica pretendida por la requirente. Al respecto, no podemos obviar que esta desarrolló una serie de gestiones tendientes a conocer la situación juridico-urbanística del predio en cuestión y sobre la base de tales antecedentes optó por adquirir el terreno para posteriormente invertir en el desarrollo del proyecto de construcción del centro comercial. En tal sentido, de haber conocido la restricción de que iba a ser objeto dicho inmueble, probablemente no habría adquirido el predio y aun de hacerlo, jamás podría haber intentado un proyecto como el pretendido.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en definitiva el restablecimiento del régimen de utilidad pública con carácter de indefinido sobre el inmueble en cuestión, sin que la requirente haya tenido posibilidad alguna de evitar los perjuicios derivados de este gravamen al haber sido reinstaurado de manera intempestiva y contrariando el régimen existente hasta entonces y privando además de la posibilidad de que el

11 proyecto comercial en cuestión se concrete únicamente por una cuestión de carácter administrativa, como es la falta aprobación del respectivo anteproyecto, pese a haber sido este ingresado en forma previa a la modificación ¡egal, termina vulnerando la garantía del artículo 19 N9 21 al imponer una restricción absoluta al desarrollo de una actividad comercial lícita.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, por otra parte, la aplicación del precepto legal en cuestión termina generando un trato contrario a la garantía del artículo 19 N9 2 de la Carta Fundamental en lo relativo a la igualdad ante la ley, teniendo en cuenta que, como invariablemente ha señalado esta Magistratura, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Es en atención a esta concepción de la igualdad que se ha señalado, que esta tolera la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición.

VIGÉSIMO CUARTO: Que es precisamente esa razonabilidad la que no se advierte en la especie al verificarse una distinción evidente entre aquellos que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N? 20.791 tenían un anteproyecto aprobado y aquellos -como ocurrió con la requirente- que a la misma data no tenían aprobado el anteproyecto, pese a haber sido presentado oportunamente. En este contexto, la imposibilidad -permanente en el tiempo- para poder construir, únicamente por la falta de una autorización administrativa, frente a otro propietario de un predio de similares características que si puede hacer uso pleno de los atributos que el dominio le entrega por contar con dicha autorización, aun cuando esta haya sido entregada el día previo a la entrada en vigencia del nuevo texto legal, constituye un tratamiento diferenciado, carente de fundamento razonable -considerando especialmente las consecuencias que de la restricción derivan- que hace que la aplicación del precepto legal para el caso concreto no resulte compatible con la garantía de igualdad ante la ley.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, por último, también debemos indicar que la aplicación del artículo transitorio de la Ley N? 20.791 pugna con la garantía del derecho de propiedad de la requirente, contenido en el artículo 19 N? 24 de la Constitución, desde que impide el ejercicio del mismo en plenitud y afecta de manera sustancial sus atributos. En relación a esta garantía no podemos desconocer que tal como ha reconocido este Tribunal Constitucional, resulta un hecho indiscutido que la Constitución de 1980 robusteció el derecho de propiedad y le otorgó una amplia protección. Así lo demuestra, por ejemplo, la limitación a los elementos que constituyen la función social de la propiedad y la regulación de la expropiación. (STC Rol 334-01, C. 12). Siendo de este modo, la imposición de un gravamen permanente en el tiempo, respecto del cual no se tiene certeza alguna si se concretará o no en alguna expropiación y debiendo además soportar el propietario del predio las consecuencias económicas que de tal gravamen deriva,

12 sin duda constituye una afectación al derecho de propiedad que no puede ser pasada por alto.

VIGÉSIMO SEXTO: Que no se debe olvidar además que, ya en una sentencia que data de hace varios años, esta Magistratura fue clara al indicar que no resultaba procedente invocar como fuente de afectación de los intereses generales de la Nación, las consecuencias económicas derivadas de una regulación legal, ni menos servir ello de antecedente para afectar el derechode propiedad (STC Rol 207-95, c.

SEXAGESIMOPRIMERO). Pues bien, es precisamente ello lo que ocurre en la especie. Ante la imposibilidad de concretar las expropiaciones por razones eminentemente económicas, la norma del artículo transitorio de la Ley N? 20.791 impone una declaración de utilidad pública de carácter indefinido sobre un predio, impidiendo a su propietario ejercer las facultades del dominio e impidiendo en la especie, la ejecución de un proyecto de construcción, que de no existir tal restricción sería perfectamente realizable. Una restricción de esta entidad sin duda resulta atentatoria a la garantía del derecho de propiedad para el caso concreto y por ello, así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS a, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD DE LA FRASE “EN LO REFERIDO A LOS ANTEPROYECTOS APROBADOS Y LOS PERMISOS OTORGADOS POR LA DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES” DEL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO TRANSITORIO DE LA LEY N* 20.791 EN AUTOS SOBRE DENUNCIA INFRACCIONAL QUE CONOCE EL SEGUNDO JUZGADO DE POLICÍA LOCAL DE LA SERENA BAJO ROL N* 12.476. OFÍCIESE.

l. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS.

DISIDENCIA Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Nelson Pozo Silva y de la Ministra

13 señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por acoger el presente requerimiento, en virtud de las siguientes consideraciones:

h= Confficto constitucional planteado.

19.- La requirente es una sociedad comercial cuyo giro consiste en la inversión en desarrollos inmobiliarios. En el año 2014, adquirió un inmueble en la ciudad de La Serena, con el objeto de desarrollar un Centro Comercial, denominado “Paseo Balmaceda”. Para tal efecto y antes de adquirir el inmueble, solicitó a la Dirección de Obras Municipales de La Serena (de ahora en adelante DOM) un certificado de informaciones previas (CIP, desde ahora), el que le fue otorgado con fecha 20 de febrero de 2014, informándose que en el inmueble no existían declaratorias de utilidad pública vigentes (DUP).

Confecha 03 de octubre de 2014, ingresó a la DOM una solicitud de anteproyecto de permiso de construcción. Con fecha 29 de octubre de 2014, se publicó la Ley N* 20.791, que contiene el precepto cuestionado. El 02 de diciembre de 2014, la DOM concedió la autorización para el anteproyecto, mediante el permiso N* 220. Luego, con fecha 16 de junio de 2015, obtuvo un permiso de edificación y entre los meses de agosto a noviembre de 2017, la DOM otorgó las recepciones definitivas parciales.

En este contexto, terceros ajenos al proyecto interpusieron una denuncia, de conformidad con el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, solicitando se ordenase la invalidación o nulidad total tanto del anteproyecto como del permiso, junto con la paralización definitiva y posterior demolición de la obra, además de condenarse a la requirente al pago del máximo de multas señaladas, toda vez que el anteproyecto y el permiso fueron dictados con infracción a lo dispuesto en el precepto legal reprochado en estos autos.

29,- La disposición impugnada es la parte subrayada que está referida en el artículo transitorio de la Ley N* 20.791 que indica lo siguiente:

“Artículo transitorio.- Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes Nos 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N? 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública.”

3%.- La requirente alega las infracciones del artículo 19 numerales N? 29, 21”, 229 y 24 de la Constitución. Sostiene, sintéticamente, que el precepto impugnado establece una diferencia de trato no tolerada por la Constitución, entre quienes

14 ingresaron una solicitud de anteproyecto o permiso y que aún no obtenían su aprobación, y entre quienes ya la habían obtenido antes de la entrada en vigencia de la ley, criterio que no es razonable. Además, se vulnera el derecho a desarrollar actividades económicas, ya que el administrado no solo debe respetar las “normas legales que regulan” su actividad, sino que también debe prever aquellas que la regularán, lo que coloca al administrado en la obligación de adivinar las normas legales que regularán su actividad, lo que es contrario a la Constitución. También alegan que se afecta el derecho de propiedad, ya que el precepto cuestionado desconoce los derechos adquiridos legítimamente, así como el “ius aedificandi”, Especificaremos más adelante los argumentos más desarrolladamente a objeto de resolver cada uno de los elementos dispuestos en este caso. Sin embargo, cabe constatar que parte de esta deliberación ya está hecha a partir de la Sentencia Rol 5172 que estimó la inconstitucionalidad de este precepto legal, cuestión que no compartimos y en donde estos argumentos ya sirvieron para desestimar el reproche planteado.

H.- — Cuestiones sobre las cuales no nos vamos a pronunciar.

4”.- No es resorte de esta Magistratura veríficar la dimensión de legalidad y de oportunidad de los permisos recibidos, aprobados así como las resoluciones que dan cuenta de las recepciones definitivas o parciales de la obra puesta en cuestión en esta causa. De la misma manera, es resorte del juez de fondo verificar la invariabilidad normativa que se desprende de los permisos otorgados por la Municipalidad de La Serena en su momento.

5 Tampoco será objeto de pronunciamiento la identificación de la verdadera regla decisiva en la causa puesto que no depende del inciso primero del artículo transitorio de la Ley N* 20.791, sino que de la estimación que se tenga de la vigencia de los permisos de construcción, conforme lo disponen la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, la dimensión de derechos adquiridos no fluye de la discusión planteada sino que de los impedimentos derivados de alegaciones extemporáneas a otras normas diversas que el inciso transitorio inpugnado. Esta dimensión es una cuestión de pura legalidad y que le corresponde dilucidar al juez de fondo.

69.- Asimismo, desde el punto de vista conceptual el requerimiento lo realiza de un modo acotado a una parte del inciso transitorio de la Ley N* 20.791.

Con ello, sostiene expresamente que no es parte de esta litis la potestad del legislador de establecer declaratorias de utilidad pública (desde ahora DUP).

Asimismo, tampoco su poder de ordenar efectos retroactivos de esta determinación. Su enfoque se centra en que dichos efectos realizaron una distinción que en su concepto configura un exceso regulatorio al predeterminar una diferencia no admitida por el orden constitucional. Por supuesto, que sobre esta

15 cuestión sí nos pronunciaremos pero nn acerca de la facultad de generar efectos hacia posiciones ya predefinidas.

l.- — Criterios interpretativos.

7”.- Examinaremos los criterios que guiarán esta disidencia. Para ello, en cuanto a los elementos de contexto, cabe recordar, a partir del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en particular las sentencias roles 2917, 3063, 3208 y 3250, relativas al mismo precepto legal impugnado, aunque se cuestionaban de un modo diferente. Se tratan de sentencias que desestimaron la inconstitucionalidad de todo o parte del precepto legal y con fundamentos similares, sin perjuicio de los matices que cada caso fue incorporando. En primer lugar, cabe encuadrar el estatuto de las DUP dentro de la Constitución. En segundo lugar, el legislador urbanístico protegió los derechos consolidados. En tercer término, no existe un derecho de propiedad sobre las normas ni a la intangibilidad de las mismas. En cuarto lugar, el precepto legal reprochado no vulnera la libre actividad económica. En quinto lugar, el precepto impugnado pasa el test de la igualdad ante y en la ley. Y, finalmente, el derecho a edificar deriva del derecho de propiedad sobre un bien corporal pero respetando derechos indubitados configurados de conformidad a la ley.

a.- Las declaratorias de utilidad pública dentro de la Constitución.

8”.- Sobre la declaratoria de utilidad pública. “La declaratoria de vtilidad pública es el acto legislativo, general o especial, mediante el cual un bien general o singular es gravado con un derecho real de afectación para que éste sea destinado al cumplimiento de una finalidad pública mediante el procedimiento de la expropiación (...)./ De esta manera, la declaratoria de utilidad pública es el parámetro de cumplimiento de la afectación en torno ala finalidad declarada por el legislador. Por otra parte, la declaratoria constituye el paso ineludible para una expropiación pero ella misma no configura la expropiación sino que habilita su expropiabilidad. Por lo tanto, es perfectamente posible que exista una declaratoria de utilidad pública vigente que no se materialice próximamente en una expropiación posterior;” (STC 3250, c. 129).

La declaratoria de utilidad pública se funda directamente en el artículo 19 N? 24 de la Constitución, revistiéndola de una serie de garantías, tales como las siguientes: solo compete a la ley calificar la utilidad pública de determinadas propiedades, esta ley puede ser general o especial, dicha calificación procede por razones de utilidad pública o de interés nacional y se inserta en un procedimiento más complejo (STC 3250 cc. 12% a 16”).

b.- El legislador urbanístico protegió los derechos consolidados.

16 9%.- — El legislador protegió los derechos consolidados. Atendido que la Ley 20.791 “revivió” las declaratorias de utilidad pública que habían caducado por efecto de las Leyes N“s 19.939 y 20.331, la misma ley se preocupó de resguardar los derechos adquiridos.

Así lo explicamos en la STC 2917. “(...) De esta forma, en la medida que existan terrenos con un anteproyecto aprobado o un permiso de edificación otorgado conforme a dichas normas y vigentes, se debe entender que no se verán afectados por dicha declaración. Por lo tanto, respecto de aquellos terrenos, debemos entender que se mantendrán vigentes las normas asignadas mientras no sean objeto de modificación por la autoridad compefente, la que podría proceder en el evento de producirse la caducidad de los plazos de vigencia de los anteproyectos y proyectos” (STC Rol 2917, c. 89)

109.- “Asimismo, de la anterior excepción, también se facultó a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y a las Municipalidades para dejar sin efecto dichas declaratorias mediante un acto * administrativo (resolución o decreto), en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la ley. Esta medida ha tenido por objeto que estas entidades determinen si resulta necesario o conveniente mantener dicha afectación, atendiendo a las condiciones y circunstancias de cada región o comuna. En el evento de que decidan dejarla sin efecto, las municipalidades tienen un plazo de tres meses para dictar las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichos terrenos, las que también deben asimilarse a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. A su vez, en el evento que la municipalidad no cumpla con dicho plazo, es posible recurrir a la misma Secretaría, que, en subsidio del municipio, deberá fijar dichas normas dentro del mismo plazo y siguiendo los mismos criterios” (STC Rol 2917, . 9”).

C.- No existe un derecho de propiedad sobre las normas ni a la intangibilidad de las mismas.

119.- Una de las dimensiones esenciales del Certificado de Informaciones Previas (CIP) es la acreditación del conjunto de la normativa que regula la aplicación concreta a un determinado predio. Dicho de otra manera, el CIP es la cadena final del proceso normativo que inicia el legislador y que concluye en la especificación aplicada a cada de una de las propiedades inmuebles de que trata la normativa urbanística.

129.- Desde esta perspectiva, recordaremos que no existe un derecho de propiedad sobre normas. “(...) cuestión diferente es entender que exista una especie de derecho de propiedad sobre normas o una especie de garantía de invariabilidad normativa. Esta magistratura ya ha sostenido que no existe derecho de propiedad sobre normas (STC Roles N”s 467/2006; 1452/2010 y 2069/2011) y que

17 el legislador puede imponer variaciones normativas. En tal sentido, la regla general es que las normas legales no se apliquen retroactivamente ni menos ultractivamente. De esta forma, los únicos derechos adquiridos de la inmobiliaria requirente están referidos al terreno y para tener derecho de edificación debería contar con un proyecto aprobado, cuya ejección estará sometida al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir, a las normas generales de ordenación urbanística. La declaratoria de utilidad pública es una institución reconocida en la Constitución como parte de la función social de la propiedad, por tanto, no puede alegarse la inconstitucionalidad de esta limitación” (STC 3250, C.

29).

139.- En tal sentido, cabe identificar la norma del inciso octavo del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que al regular el Certificado de Informaciones Previas, especifica que lo acreditado es aquello que tiene la validez propia de la vigencia de la norma urbanística. De este modo, dicho precepto indica que: “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo. El certificado mantendrá su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes. Los certificados de informaciones previas que se otorguen respecto de los lotes resultantes de subdivisiones afectas y loteos con urbanización garantizada mantendrán su vigencia mientras no se modifiquen el plano de subdivisión, loteo o urbanización, o las normas urbanísticas legales o reglamentarias.”

Lo anterior, redunda en que junto con no ser parte de esta Litis el examen de este precepto legal, nos viene a recordar que no es parte de algún bien corporal o incorporal la intangibilidad de las normas legales sobre las cuales reposa dicha pretensión.

d.- No se vulnera la libre actividad económica.

14%.- La requirente estimó que se vulnera, asimismo, el artículo 19, numeral 21 de la Constitución, porque esta normativa dispone un exceso regulatorio que afecta la esencia de una actividad económica lícita, que avanzó ampliamente con un conjunto denso de trámites y que afecta derechos adquiridos al punto de comprometer toda una obra enteramente construida.

15%.- No se vulnera la libre iniciativa económica en la medida que exista la sujeción constitucional a la ley que regula esa actividad. En tal sentido, “(...) no se deduce de la Constitución que el Estado deba fomentar la actividad comercial en general y la tarea inmobiliaria, en particular, ni menos asegurar cierto margen de ganancia en las mismas. Las normas legales que regulan una actividad son las normas legales vigentes, pues no existe derecho a congelar tal regulación para privilegiar actividades económicas. La empresa requirente puede continuar con su

18 giro, e incluso obtener ganancias, sólo que bajo condiciones distintas. Las cuestiones relativas a un daño patrimonial serían propias de la afectación del derecho de propiedad y no son extensibles a este derecho. Asimismo, la consideración de un daño deberá verificarse ante el juez de fondo” (STC 3250, 32").

e.- — El precepto impugnado pasa el test de la igualdad ante y en la ley.

169.- El requirente estima que hay vulneración del principio de igualdad ante la ley porque el legislador estableció una diferencia arbitraria entre los que tenían proyectos aprobados respecto de los que no lo tenían. No cuestiona que la norma pueda regular situaciones que vengan del pasado pero que al hacerlo no debió distinguir por el grado de aprobación de los proyectos. La arbitrariedad reside en el hecho de que el tiempo que se toma la Administración para aprobar esos permisos no es resorte de la responsabilidad del administrado el que termina pagando los efectos de su desidia.

17.- La historia de la ley N* 20.791 acredita cada uno de los pasos que tuvo que dar el legislador en la tramitación de una ley que ingresó por Mensaje del Presidente de la República el 11 de marzo de 2013. El proyecto de ley fue completamente tramitado y aprobado en tercer trámite constitucional el 1% de octubre de 2014, por parte de la cámara revisora. El 7 de octubre comunica la Presidenta de la República de su voluntad de no hacer uso del derecho a veto, sancionando dicho proyecto, cuestión que el mismo día comunica la Cámara de Diputados al Tribunal Constitucional. Nuestro organismo emite su sentencia Rol 2725/2014, el 21 de octubre de 2014, relativa al control preventivo obligatorio de determinadas normas de dicho proyecto de ley, sin que se pronuncie sobre la disposición transitoria aquí cuestionada. Finalmente, la ley es publicada en el Diario Oficial.

En la aplicación al caso concreto, veremos cómo estos plazos se vinculan con cuán diligente fue la Administración en la tramitación y aprobación de los respectivos anteproyectos.

189.- En cuanto al dilema de igualdad planteado hay un juicio de igualdad que puede ser visto desde dos perspectivas. Uno desde el punto de vista de la igualdad ante la ley y el otro relativo a la igualdad en la ley. El criterio diferenciador utilizado por el legislador es distinguir entre los que tenían anteproyectos aprobados respecto de los que no lo tenían. Esa exigencia implica un conjunto de consecuencias normativas muy relevantes.

Tal pretensión implicaría que la sola presentación de un anteproyecto inmobiliario debería devenir, necesariamente, en su aprobación. Con lo cual la potestad pública de la aprobación se tornaría irrelevante. Sin embargo, este patrón es una modalidad sui géneris de una especie de igualdad antes de la ley y no ante la ley. No implica no cumplir la ley porque la requirente plantea que la cumplió o que

19 estaba en vías de hacerlo, por eso debería retrotraerse el examen de igualdad a una especie de isonomía natural previa a la aplicación de la ley.

Sin embargo, la aprobación de esos proyectos es demandada por la ley y, por ende, esta modalidad de juicio de igualdad antes de la ley es un modo interpretativo de excluir un requisito legal. Pues bien, ese test no parece razonable de entenderlo como compatible con la Constitución puesto que el artículo 19, numeral 2”, exige la igualdad ante la ley. La hipótesis constitucional es que ante la ley somos todos iguales, pero antes de ella existen los hechos que se deben regular y no es un estadio razonable para identificar alguna vulneración constitucional.

19”.- La otra forma de asumir la pretendida infracción es concebir que lo demandado por el requirente, exigiría que se resuelva mediante un examen de igualdad en la ley. Lo anterior, significaría que sería el legislador de la Ley N* 20.791 el que debió haber incorporado, desde la deliberación normativa, una regla que no hiciese diferencias entre proyectos aprobados y no aprobados y solo presentados ante la Dirección de Obras Municipales.

El problema es que la definición de la aprobación no es un requisito solo de esta ley. Es un criterio transversal de todo el complejo normativo de la legislación urbanística. Por ende, ya no sólo no sería decisiva la norma impugnada sino que inconveniente tal decisión. Si se considerase que tal distinción es inconstitucional habría que extenderla a toda la estructura urbanística y, a partir de ella devendría en una nueva distinción entre todos los proyectos urbanísticos que se han sometido a la legislación, en espera de su aprobación, y este circunstancial caso de proyectos no aprobados a la espera de la decisión de la DOM.

La pregunta que deja subsistente es si el legislador puede distinguir entre anteproyectos inmobiliarios aprobados respecto de los que no lo son. Bajo este predicamento, parece necesario afirmar que el fundamento de la acción pública de la DOM se manifiesta mediante el acto aprobatorio. Ese es el único mecanismo que permite dar cumplimiento cabal a la ley y que admitir esta distinción es lo que permite validar el ejercicio de funciones públicas que vienen reconocidas desde la Constitución. Por ende, tratándose de una materia que el legislador tiene un margen de apreciación más amplio, resulta más razonable exigir la determinación de la aprobación previa de los anteproyectos por variadas razones constitucionales.

Primero, porque es la úÚnica forma que quede meridianamente claro los fundamentos de dicha decisión, respetando el principio básico de publicidad de los actos del Estado, acorde al artículo 8* de la Constitución. En segundo lugar, porque el mismo precepto previene respecto de las cuestiones de probidad y de conflictos de intereses que exigen ser llevados a la luz mediante su fundamentación previa y posterior aprobación. Tercero, porque un conjunto amplio de facultades de las municipalidades tienen por supuesto la previa aprobación formal de esas decisiones públicas, especialmente, desde lo relativo a instrumentos de planificación territorial hasta la determinación de la construcción misma.

20 En consecuencia, la exigencia de aprobación previa exigida por el legislador de los anteproyectos inmobiliarios respecta los testeos de igualdad ante la ley y en la ley, acorde a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución.

f.- El derecho a edificar deriva del derecho de propiedad sobre un bien corporal pero respetando derechos indubitados configurados de conformidad a la ley.

20”.- El requirente sostiene que el precepto legal impugnado, infringe el derecho de propiedad porque desconoce los derechos adquiridos que se incorporan mediante el Certificado de Informaciones Previas (CIP) al componente incorporal del derecho de propiedad. Agrega que no se cuestiona la potestad del legislador para configurar el “lus aedificandi”, por razones de la función social. El precepto impugnado, más bien, genera un efecto contrarío a la Constitución, en la medida que priva a su parte del jus aedificandi, de manera retroactiva y no previsible, despojando su propiedad de un “propósito urbanístico lícito”, “adquirido originalmente sin restricciones”. En tal sentido, el “ius aedificandi” está contenido en el Certificado de Informaciones Previas no como expectativa sino que como derecho al delimitarlo.

219.- Estamos en desacuerdo con tal presentación del problema por dos tipos de razones. Hay una primera razón que se deriva del planteamiento realizado.

La tesis implícita es que el certificado de informaciones previas (CIP) es un instrumento asociado a la titularidad del derecho de propiedad sobre el inmueble y del cual se derivaría una especie de bien incorporal.

Sin embargo, el CIP es un instrumento completamente disociado del derecho de propiedad en la legislación urbanística y no configura ni acredita dominio alguno. Cualquier persona puede solicitarlo sin demostrar vínculo propietario alguno con una propiedad. Justamente para estudiar opciones de adquisición de un inmueble, en una perspectiva de edificación futura. Por lo tanto, no tiene aptitud para generar derecho alguno, ni siquiera expectativa en relación con el inmueble. Si la sola solicitud de tal instrumento urbanístico generase algún tipo de derecho subjetivo redundaría en una afectación objetiva del derecho de propiedad de terceros, afectando garantías constitucionales.

229.- Y existe una segunda razón para negarse a tal conclusión en caso de que existiese identidad entre el dominio del titulary el solicitante del CIP. Porque el certificado de informaciones previas (CIP) mantiene su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes. El CIP tiene una invariabilidad relativa y dependiente de las decisiones del legislador o de las normas dictadas conforme a ella.

Entonces es claro que no genera derecho adquirido al particular, titular del inmueble, respecto al cual se solicitó dicho certificado, que guarde relación con la

21 variabilidad de la normativa urbaníctica. El CIP solo genera derechos desde su aprobación según la STC 3208.

En esta materia, de la misma manera, la Contraloría General de la República ha sostenido que “la solicitud de un permiso constituye una mera expectativa que sólo se traducirá en un derecho adquirido al ser éste legalmente otorgado por la autoridad competente” (Dictamen 12.654-2006).

En síntesis, el derecho a edificar deriva del derecho de propiedad sobre un bien corporal pero respetando derachos indubitados configurados de conformidad a la ley.

IV.- — Aplicación de criterios al caso concreto.

23%.- La primera consideración en el caso concreto es de orden formal a objeto de tener en cuenta que se trata de un caso con un modo de excepcional tratamiento de la gestión pendiente. A fs. 257, la requirente solicita que se tenga presente que la contraparte dedujo un segundo recurso de protección, en contra del Ord. 04-3517, de la DOM de La Serena, por el cual ésta rechazó la solicitud de invalidación respecto de diversas resoluciones dictadas en el marco del proyecto del centro comercial Paseo Balmaceda. A fs. 1054, la requirente solicita que se tenga presente que la contraparte además interpuso reclamo de ilegalidad en contra del ordinario antes señalado.

En consecuencia, no es resorte de esta Magistratura identificar el modo en que tendrá efecto en la gestión pendiente la sentencia que la mayoría estimó como inconstitucional.

24% — Enel presente requerimiento, a la fecha de publicación de la Ley N* 20.791, la requirente no contaba con una solicitud de anteproyecto aprobada, habiendo ingresado la solicitud previamente. La DOM de La Serena tardó menos de un mes en resolverla, pero en el intertanto se dictó la citada ley.

A mayor abundamiento, de los antecedentes acompañados, puede concluirse que la requirente tenía un conocimiento cabal de la modificación normativa que se aproximaba. En efecto, la escritura pública, de 10 de abril de 2014 —época en la cual ya había ingresado el proyecto de ley que se convertiría en la Ley N? 20.791 y que contenía una disposición transitoria similar a la que se objeta en estos autos—, sobre contrato de promesa de compraventa respecto de los cuatro lotes donde se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, celebrado por Neorentas S.A. -empresa que solicitó y obtuvo la aprobación del anteproyecto del referido centro comercial (fojas 98 del requerimiento 5776) y promitente compradora— contenía la siguiente cláusula: “El precio de la compraventa prometida por los cuatro Inmuebles será la suma total de trescientas mil unidades de fomento. Este precio ya considera el descuento por superficie afecta a expropiación o a cesión municipal o Serviu de avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario.” (numeral 19 de la cláusula tercera de la escritura pública, de 10 de

22 abril de 2014, otorgada ante la Segunda Notaría de La Serena, según consta a fojas 1149 del requerimiento 5776).

El contrato de promesa fue cumplido, celebrando el correspondiente contrato de compraventa, en calidad de compradora, inversiones Neorentas La Serena SpA, por expresa disposición contenida en el citado contrato de promesa.

Luego, con fecha 12 de septiembre de 2014, por escritura pública de la misma fecha, Inversiones Neorentas La Serena SpA, en calidad de vendedora, y Metlife Chile Seguros de Vida S.A. -la requirente de autos y quien solicitó el permiso de edificación (fojas 101 del requerimiento 5776)-, en calidad de compradora, celebraron un contrato de compraventa, en virtud del cual la primera vendió, cedió y transfirió a la segunda que compró y adquirió para sí los mismos cuatro lotes, en los que luego fusionados se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda. Ese mismo día, por escritura pública de igual fecha, la requirente celebró con Inversiones Neorentas La Serena SpA un contrato de leasing o arrendamiento con opción de compra respecto de los mencionados cuatro lotes (fojas 116, fojas 1179 y fojas 1189, respectivamente, del requerimiento 5776).

25% En consecuencia, la serie de contratos antes referidos da cuenta de que tanto la empresa que solicitó y obtuvo la aprobación del anteproyecto como la - que prestó el financiamiento —la requirente— estaban en pleno conocimiento de que había una superficie de los cuatro lotes en los que se edificaría el centro comercial que estaba afecta a utilidad pública, y por ello, precisamente, el precio de la compraventa fue rebajado. En tal sentido, el argumento de la coherencia exige que no pueda cuestionarse el efecto negativo de la DUP como limitación gozando previamente del mismo efecto para reducir su valor al adquirirlo. Nuestro artículo 23 del Código Civil nos recuerda que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.

Cabe puntualizar que la cláusula contractual antes transcrita menciona un descuento del precio por superficie afecta a expropiación o a cesión municipal o Serviu de avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario, y precisamente Avda. Estadio fue reafectada por la declaratoria de utilidad pública dispuesta por la Ley N* 20.791, según consta en los CIP N* 2288 y N* 2289, de 8 de mayo de 2015 (fojas 1244 y 1247 del requerimiento 5776).

En conclusión, la empresa que solicitó y obtuvo la aprobación del anteproyecto del centro comercial compró a un menor precio los lotes en que se desarrollaría el Centro Comercial Paseo Balmaceda, justificando elio por la superficie afecta a declaratoria pública, pero al momento de solicitar la aprobación del anteproyecto para la edificación de dicho centro comercial pretendió que no se consideraran por la autoridad competente las declaratorias de utilidad pública generadas por la reafectación dispuesta por la Ley N* 20.791, promulgada con anterioridad a la aprobación del anteproyecto.

23 26?.- No se afecta el derecho a la iquaidad ante la ley. La requirente señala que el trato diferente que la ley da a quienes ingresaron una solicitud de anteproyecto de permiso, el cual aún no había sido aprobado a la fecha de la publicación de la Ley N” 20.791 y a quienes previo a esa fecha contaban con un permiso aprobado es arbitrario. Sin embargo, la requirente no se hace cargo de que la diferencia obedece a que en el primer caso solo existe una mera expectativa, en tanto que en el segundo caso existe un derecho adquirido. En consecuencia, la diferencia de trato se conforma con la Constitución.

279 — Enesta materia, la Contraloría General de la República ha sostenido que “la solicitud de un permiso constituye una mera expectativa que sólo se traducirá en un derecho adquirido al ser éste legalmente otorgado por la autoridad competente” (Dictamen 12.664-2006).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo sobre reclamo de ilegalidad que no fue recurrido, afirmó que "... en el presente caso, durante el período de vigencia de la caducidad de la afectación a utilidad pública, los reclamantes no configuraron ningún derecho, esto es, no lograron la aprobación de ningún instrumento que les permitiera dar inicio a la construcción que pretenden, por lo que quedaron en el terreno de la mera expectativa, la que se desvaneció con la dictación de la Ley N*%20.791 de 2014, por la nueva conformación del artículo 5g de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya transcrito, así como el artículo transitorio también transcrito, que son de una claridad meridiana en cuanto se respetan solamente los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública, lo que, según se ha podido apreciar, no es el caso de los reclamantes de ilegalidad, que como se dijo, carecían de anteproyecto aprobado o permiso otorgado, de modo que no tenían derecho alguno, sino meras expectativas.” (rol g190-2014, de 16.09.16).

28% Por su parte, el Tribunal Constitucional sostuvo que “... con la aplicación del mismo precepto impugnado la declaratoria de utilidad pública resguarda los derechos adquiridos, siempre que existan esos derechos bajo esa condición con su respectivo proyecto aprobado y sus correspondientes permisos.

Sin embargo, en este caso parecen estar del todo ausentes. Lo anterior, nos lleva a recordar que un asunto es la propiedad del terreno, la que no está puesta en cuestión bajo ningún aspecto, respecto del derecho a edificar sobre el mismo. Este último está sometido en plenitud al Derecho Urbanístico bajo las normas constitucionales. Es el derecho a edificar el que se manifiesta en su condición de mera expectativa y la propiedad sobre el terreno como un derecho adquirido. Sin embargo, de esta última condición no se deducen derechos indubitados. Éstos deben demostrarse en la sede de fondo ante el juez natural” (STC3250, c. 28%).

29” — No se afecta el derecho de propiedad. Con la aplicación del mismo precepto impugnado la declaratoria de utilidad pública resguarda los derechos adquiridos y el proyecto aprobado. No existe derecho de propiedad sobre normas,

24 y la regla general es que las normas legales no se apliquen retroactivamente. De esta forma, los únicos derechos adquiridos de la empresa requirente existen respecto del proyecto aprobado, cuya ejecución estará sometida al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir, a las normas generales de ordenación urbanística. La declaratoria de utilidad pública es una institución reconocida en la Constitución como parte de la función social de la propiedad, por tanto, no puede alegarse la inconstitucionalidad de esta limitación.

30% En este sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República. En el dictamen N* 37.626, de 2015, sostuvo que “los CIP no fijan las condiciones jurídicas aplicables a los inmuebles ni generan derechos adquiridos para sus propietarios, sino que constituyen documentos a través de los cuales las Direcciones de Obras Municipales dan cuenta, entre otras circunstancias, de las normas urbanísticas que les son aplicables a aquellos, conforme a lo consignado en los planes reguladores, según la zona o subzona en que se encuentren ubicados.”.

El congelamiento de las normas urbanísticas sólo se produce con la aprobación del anteproyecto. En efecto, el inciso noveno del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que “[e]| anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del - instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza.”.

En consecuencia, la invariabilidad normativa sólo nace con la aprobación del anteproyecto. En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que la aprobación de un anteproyecto “constituye una mera expectativa y no un derecho indubitado, por lo que se encuentra fuera del ámbito de protección de la presente acción constitucional” (Sentén¿ia rol N? 1.555-15, de 2 de abril de 2015, c. 89).

Por consiguiente, en tanto no se apruebe el anteproyecto por la DOM respectiva, no se han generado derechos adquiridos ni tampoco, por tanto, invariabilidad de la normativa urbanística.

31% En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que un permiso otorgado en contravención a las normas legales no puede generar un derecho adquirido para el solicitante, más aún si se trata de un acto administrativo sujeto al control jurisdiccional mediante el ejercicio de una acción contencioso- administrativa especial, pues, de lo contrario, la revisión judicial devendría en estéril: “un acto administrativo ilega!l no puede generar un derecho adquirido por el solicitante, máxime si, como en el caso de autos, se trata de un acto de autorización que tal funcionario puede otorgar sólo si aquel se conforma con la normativa urbanística. Por lo demás, olvida el recurrente que esta Corte, de manera uniforme ha señalado que los actos emanados del Director de Obras Municipales, entre los que se encuentra el Permiso de Edificación, están sujetos al control de legalidad por la vía jurisdiccional a través del ejercicio de la acción

25 contemplada en el artículo 151 de la Ley N* 18.695, sea que se conceda o se deniegue el permiso, cuestión que sería ilusoria en relación a las actuaciones que determinan el otorgamiento del permiso de edificación, si con su sola emisión se generara un derecho adquirido que ingresa al patrimonio del titular del proyecto.”

(Sentencia de reemplazo rol N* 15.561-2017, de 27 de diciembre de 2017, c. 9”).

32% — Noseafecta el derecho a desarrollar actividades económicas. Como ha establecido el TC, este derecho impone deberes de abstención al Estado. La autoridad no puede imponer limitaciones más allá de las expresamente autorizadas por la Constitución. Sin embargo, el Estado no tiene la obligación constitucional de fomentar la actividad comercial, o asegurar cierto margen de ganancia. Las normas legales que regulan una actividad son las normas legales vigentes, pues no existe derecho a congelar tal regulación para privilegiar actividades económicas. La empresa requirente puede continuar con su giro, e incluso obtener ganancias, sólo que bajo condiciones distintas.

33%.- Por todas estas razones estimamos que debe rechazarse el requerimiento.

Redactó la sentencia el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez y la disidencia el Ministro señor Gonzalo García Pino.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 5776-18-INA

Sr. nombre reservado

26 2 A ul 5'ti/vs.r_,fL/ - Srá-Silva E

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y Miguel Ángel Fernández González.

Se certifica que el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza concurre al acuerdo, pero no f¡rma por encontrarsxcon feriado legal.

N Autoriza la SecretanaXdel Trlbunal Con$¡tuc¡onal señora nombre reservado

nombre reservado. ó ó N N N N n

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