Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Comercio

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Santiago, once de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 10 de diciembre de 2018, nombre reservado, Ex General de Ejército, deduce requerimiento de — inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, para que surta efectos en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N9 11- 2015.

En el juicio sublite, sustanciado conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, el requirente se encuentra en calidad de inculpado por la investigación del delito (de acción pública) de detención ilegal, secuestro y torturas en la persona de nombre reservado, ocurrido el año 1974; encontrándose la causa en etapa de sumario, y aun sin auto de procesamiento.

Indica el requirente que hasta ahora, en el proceso fue citado a declarar por el Ministro en nombre reservado, en diligencia verificada el 19 de noviembre de 2018, donde solicitó la presencia de su abogado defensor, lo cual le fue denegado por no estar contemplado en el Código de Procedimiento Penal y por estimar el juez que podría afectar la bilateralidad de la audiencia; y agrega que se encuentra pendiente una diligencia de careo al que se le ha citado por el mismo Magistrado.

Pues bien, el artículo 205 cuestionado dispone que "salvo los casos exceptuados por la ley, los testigos serán examinados separada y secretamente por el juez en presencia del secretario”, y conforme a dicho tenor, explica el requirente que la norma podrá ser aplicada en el careo así como y en el futuro examen de testigos, siendo el carácter secreto del examen de los testigos aquello que, precisamente, en su aplicación al caso concreto, se encontraría reñido con la Constitución.

Así, afirma el requirente que la expresión “y secretamente” contenida en la norma impugnada vulnera el principio de igualdad ante la ley, el principio de acceso a la justicia, el principio pro actione, el principio de publicidad de las actuaciones judiciales y del proceso para las partes, así como el derecho a defensa material, toda vez que el examen secreto de los testigos impide que el abogado defensor del inculpado pueda ejercer su defensa material y controlar la legalidad de la actuación del juez durante el interrogatorio, que no está exento de la posibilidad de incurrir en errores o vicios.

Explica el requirente que ya se ha restringido su derecho a defensa material en juicio, al impedírsele declarar ante el juez acompañado de su abogado, no obstante que consigna haberse acogido a su derecho a guardar silencio; defensade la que igualmente afirma se verá privado en las diligencias de careo o de declaraciones de testigos dentro del sumario, por disponerlo el artículo 205, quedando privado así de sus garantías constitucionales del debido proceso y la igualdad ante la ley; máxime desde que dichas declaraciones de testigos pueden ser trascendentes para la dictación del auto de procesamiento, auto acusatorio y, desde luego, para dar por acreditado el delito o la participación culpable del requirente, por la vía de las presunciones, en una eventual sentencia condenatoria.

Agrega que, en los hechos, se le está citando a un careo improcedente, desde que él se acogió a su derecho a guardar silencio, por lo que no hay declaración que contrastar con testigos, en un careo en que se le impedirá su defensa letrada, así como ocurrirá con los testigos que se citen a futuro en la causa, a cuyas declaraciones no podrá acceder su abogado defensor.

Agrega el requirente que, en la especie, junto con vulnerarse su derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, y su derecho a defensa, igualmente se vulnera su derecho a la presunción de inocencia, al impedirle controvertir la investigación, tratando al inculpado como condenado desde el inicio del sumario; dando así por conculcado el artículo 19 N* 2, y N* 3, incisos segundo y sexto, de la Constitución, junto a disposiciones de tratados internacionales ratificados por Chile que se invocan, entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 2 y 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 14), en cuanto garantizan la publicidad del proceso penal para el inculpado y su derecho a la presunción de inocencia mientras no exista sentencia condenatoria, y a defenderse en juicio; derechos que el Estado debe promover y respetar en vinculación con el artículo 5%, inciso segundo, de la misma Constitución.

Igualmente, refiere el actor el precedente de este Tribunal Constitucional contenido en la sentencia Rol N* 4390, que declaró inconstitucional la expresión "y secretamente” del mismo artículo 205, precisamente, por transgredir el artículo 19 N* 3, inciso sexto, de la Constitución, declarando esta Magistratura que entre los presupuestos básicos del debido proceso en el marco de las investigaciones yjuicios penales, se encuentra la publicidad de los actos jurisdiccionales y el derecho a buscar las fuentes de prueba y poder intervenir en la formación de ellas, quedando el secreto reservado a casos excepcionales (c”s 6? y 7*); pero siendo inconstitucional que se tome declaración secreta a los testigos, conformando piezas probatorias que pueden llevar al juez a procesar, acusar y, en definitiva, a condenar al requirente, que en su calidad de inculpado no puede intervenir en esa prueba, conocerla, ni defenderse materialmente en el juicio inquisitivo.

El requerimiento fue sustanciado por la Primera Sala de este Tribunal constitucional que, por resoluciones de 20 de diciembre de 2018 (fojas 27) y 10 de enero de 2019 (fojas 412), lo acogió a trámite, ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión judicial sublite y, lo declaró admisible.

No se hicieron parte otros actores en la gestión judicial pendiente, constando de acuerdo al certificado acompañado a fojas 25, que en aquella no existe parte querellante ni tampoco es parte el Programa de Derechos Humanos de la Ley 19.123. Conferidos los traslados sobre el fondo del asunto también a los órganos constitucionales interesados, estos no formularon observaciones.

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Con fecha 11 de marzode 2019 (fojas 421), se ordenó traer los autos en relación, y en audiencia de Pleno del día 15 de mayo de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados certificados por el Relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 425).

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación y luego de verificarse la vista de la presente causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el siguiente resultado:

Los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril, señor Nelson Pozo Silva y señora María Pía Silva Gallinato estuvieron por rechazar el requerimiento.

Por su parte, los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio Vásquez Márquez y Miguel Ángel Fernández González estuvieron por acoger el requerimiento.

SEGUNDO: Que, conforme a lo anotado en el motivo precedente, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93, inciso primero, N* 6*, de la Carta Fundamental, para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo asimismo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8* de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, el voto del Presidente no dirime un empate en este caso; y no habiéndose alcanzado la mayoría constitucional necesaria para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente rechazado.

Los fundamentos de los respectivos votos son los que se consignan a continuación.

l. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril, señor Nelson Pozo Silva y señora María Pía Silva Gallinato estuvieron por rechazar el requerimiento de autos por las siguientes consideraciones:

[ Conflicto constitucional planteado.

19. El precepto legal que el requirente estima que debe declararse inaplicable es la expresión “y secretamente” contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal. A objeto de identificar de mejor manera su contexto citaremos el precepto completo:

"Artículo 205. Salvo los casos exceptuados por la ley, los testigos serán examinados separada y secretamente por el juez en presencia del secretario”.

29, El requirente es procesado en la causa que investiga el Ministro en nombre reservado

nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por los delitos de detención ilegal, secuestro y tortura de nombre reservado. La investigación se encuentra en estado de sumario. Actualmente, la Corte de Apelaciones de Valparaíso conoce de un recurso de apelación interpuesto por el requirente en contra de la resolución que rechazó el incidente de nulidad de la diligencia de careo a la que fue citado el requirente y a la que concurrió asistido por su abogado defensor, manifestando que se acogía a su derecho a guardar silencio (fs. 355 y fs. 360).

Señala que no pudo ser asistido por su abogado defensor cuando fue requerido por el juez instructor para prestar declaración, lo cual le permite conjeturar que tampoco se permitirá la asistencia del abogado defensor a las declaraciones prestadas por los testigos y en las diligencias de careos (fs. 6). Con ello se infringe su derecho a la defensa y su derecho a la igualdad ante la ley.

ll.- — Cuestiones previas. El derecho a defensa jurídica en la Constitución y la presencia del abogado defensor.

3%. En nuestro ordenamiento constitucional los derechos fundamentales de naturaleza penal se enmarcan en un conjunto específico de posiciones subjetivas que vale la pena especificar. Primero, en cuanto al derecho a defensa jurídica, “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado” (inciso segundo, del numeral 3* del artículo 19 de la Constitución).

La Constitución, como en la generalidad de los derechos fundamentales, no especifica un derecho absoluto y a todo evento. Si así lo hiciera debería haber concedido los medios para disponerlo, cuestión que lo hace de un modo muy limitado para determinados intervinientes del proceso penal ("La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas (...). Ley de reforma constitucional N* 20.516, de 11 de julio de 2011).

4”. El derecho a defensa jurídica en la Constitución identifica un titular beneficiario del derecho y un ámbito constitucionalmente protegido en una perspectiva positiva y otra negativa. Positivamente, garantiza la asesoría jurídica requerida por la persona y negativamente protege contra intromisiones indebidas en esa asesoría. Y, finalmente, estas posiciones subjetivas se formalizan dentro de un procedimiento debido. Por ello, la injerencia, perturbación o restricción deben ser indebidas. La Constitución remite el derecho a defensa jurídica a un procedimiento formal determinado por el legislador. Hay formas para defenderse.

No vale de cualquier forma ni por cualquier medio. Debe hacerse al interior de un procedimiento. Lo que la Constitución reconoce es la “debida intervención del letrado", esto es, aquella que es coherente con el ejercicio de un racional y justo procedimiento dentro del debido proceso.

5%. Tampoco reconoce la Constitución que sea un derecho subjetivo el contar con un abogado con antelación a todo acto procesal que se dirija en contra de una persona. Lo anterior, puesto que los derechos se garantizan al interior de un procedimiento que está reglado formalmente. El principio de legalidad penal opera aquí también como una garantía. Fuera del proceso no hay nada y, por lo mismo, no es posible reconocer un derecho subjetivo a una eventualidad que solo acontecería al interior de un procedimiento penal. Si bien no es cuestionado en este procedimiento, el antiguo Código de Procedimiento Penal configura la posibilidad normativa del ejercicio del derecho a defensa (artículo 67 del CPP) desde que sea inculpado, sea o no querellado.

6. El reproche subyacente y explícito de este requerimiento es que “a pesar de exigir el derecho a estar presente, se le negó el derecho al abogado defensor para asistir personalmente a su defendido en el acto de declaración, circunstancia que el señor Ministro justificó en dos órdenes de razones, la primera, que la asistencia del abogado no está contemplada en el Código de Procedimiento Penal Y, la segunda, porque su presencia afectaría la bilateralidad de la audiencia” (fs. 6 del expediente). Lo anterior, lo reitera en el sentido de que “la decisión judicial que negó la presencia del abogado defensor en la propia declaración de su representado es una clara advertencia de que tampoco se le permitirá asistir a las diligencias del sumario consistentes en declaraciones de testigos y/o diligencias de careos” (fs. 6 del requerimiento).

Todo ello “constituye una flagrante violación a la garantía del debido proceso que contempla el artículo 19 N* 3 inciso sexto C.P.E. (sic) y, ciertamente, al principio general de publicidad del proceso penal, salvo las excepciones racionales que justifican dicha excepcionalidad. También vulnera directamente el artículo 8 N* 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, obligatoria de respetar directamente y, además, como norma que construye el debido proceso constitucional” (fs. 12 del requerimiento).

7”. La hipótesis fuerte de esta impugnación reside en el hecho de que la normativa procedimental penal no cumple con el estándar constitucional de proveer el “derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale” (artículo 19, numeral 3*, inciso segundo, de la Constitución). Sin embargo, cabe constatar que este reproche se realiza en un contexto de hechos y sin analizar el conjunto de la normativa de los preceptos legales del Código de Procedimiento Penal. Para ello hay que indagar en el propio Código y resulta que ese requisito se encuentra satisfecho en los siguientes términos:

"Todo inculpado, sea o no querellado, y aún antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa. En especial, podrá:

1.- Designar abogado patrocinante y procurador;

2.- Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;

3.- Rendir información sumaria de testigos para acreditarsu conducta anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente;

4.- Pedir que se active la investigación;

5.- Solicitar conocimiento del sumario, en conformidad a las reglas generales;

6.- Solicitar reposición de la orden de detención librada en su contra;

7.- Apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente, y 8.- Intervenir ante los tribunales superiores en los recursos contra la resolución que niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativas al sobreseimiento.” (Artículo 67 del Código de Procedimiento Penal).

8%. La normativa indicada no impide que sea imposible nombrar un abogado defensor.- Más bien todo lo contrario, éste puede disponerse aun antes de ser procesado. Por ende, no es razonable imputarle a la legislación algo que no sostiene ni menos imputarie a un conjunto de Ministros del Tribunal un supuesto desconocimiento del derecho de defensa del todo incompatible con la defensa de los derechos humanos y que debamos reparar mediante una declaración de inaplicabilidad. Por cierto, que la dimensión práctica del nombramiento efectivo reside en cuestiones ajenas a la impugnación constitucional de un precepto legal.

g*. Cabe constatar que la disposición del artículo 67 del Código de Procedimiento: Penal no era original de dicho cuerpo legal y fue introducida mediante dos modificaciones relevantes.

La primera, es la Ley N* 18.857 que introdujo significativas reformas a dicho procedimiento, En la que nos interesa se reconoce que los inculpados pueden designar abogado patrocinante y procurador. Con ello, los jueces amplían las potestades de defensa. Esta norma faculta “al inculpado de un delito para explicar los hechos y justificar su inocencia y, con tal propósito, le permite requerir que se practiquen las diligencias probatorias conducentes, parece inconcuso que dicha facultad podrá ser ejercida en forma eficaz únicamente si el imputado es representado ante el instructor por un apoderado con los conocimientos jurídicos necesarios” (nombre reservado, “las modificaciones de la Ley N* 18.857 al Ministerio Público, derechos del inculpado, defensa del procesado, comprobación del hecho punible, tramitación del plenario y prueba en el plenario” en nombre reservado y otros, Las reformas de la Ley N* 18.857 al Código de Procedimiento Penal, Cuaderno de Análisis Jurídico, N* 14, Universidad Diego Portales, p.62).

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La segunda modificación es de la Ley N* 19.047, de 1991, conocida como parte de las reformas denomiriadas Leyes Cumplido. En lo que interesa limita las funciones inquisitorias del juez penal imponiendo la obligación de velar por los “derechos (del inculpado) que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa” (inciso primero del artículo 67 del CPP). Por ende, el nuevo marco incorpora un contexto que restringe la función investigadora estableciendo obligaciones de imparcialidad en la garantía de derechos del inculpado. Todo lo anterior, en consonancia con la racionalidad y justicia de un procedimiento investigativo en materia penal.

109 Las reformas aludidas implicaron reconocer un derecho a la defensa jurídica acorde a lo exigido constitucionalmente. Lo sostiene la doctrina desde el mismo momento en que se estableció dicho nuevo estándar [nombre reservado nombre reservado y nombre reservado (1990), en Las reformas de la Ley N* 18.857 al Código de Procedimiento Penal, en Cuaderno de análisis jurídico, N* 14, Universidad Diego Portales, pp. 35-36 y 64.] En tal sentido, el derecho a defensa no solo es una facultad de las partes sino que se expresa en un conjunto de preceptos legales del Código de Procedimiento Penal que no son referidos por las partes. En primer lugar, el propio artículo 67 que establece los derechos del inculpado y que permite la adopción de nombramiento de abogado desde que se dirige una investigación en su contra. En segundo lugar, el artículo 278 del CPP que reconoce que “el procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio. Su defensa es obligatoria”. Ya no solo es una posibilidad sino que una obligación desde su procesamiento. Finalmente, la reforma al artículo 447 del CPP mejoró las perspectivas de la defensa en la contestación de la acusación fiscal ya que “prácticamente no existe un plazo pues la contestación de la acusación no puede tenerse por evacuada en rebeldía y por lo tanto se ha mejorado notablemente la situación del acusado” (nombre reservado, Idem, p.35). El artículo 448 del CPP califica como trámite esencial la contestación de la acusación y se impide tenerlo por evacuado tal trámite en rebeldía. En consecuencia, en este procedimiento existe el derecho a defensa reconocido de un modo compatible con el inciso segundo, del numeral 3* del artículo 19 de la Constitución.

.- La constitucionalidad del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal. El contexto de las declaraciones de testigos.

119. Corresponde examinar el contexto del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal antes de abordar la frase “y secretamente” que se pretende excluir en este requerimiento.

En las declaraciones de testigos se pone particular énfasis en el hecho de que “el juez hará concurrir a su presencia y examinará por sí mismo a los testigos indicados en la denuncia, querella o auto cabeza de procesos, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o poseyendo datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente” (artículo 193 del Código de Procedimiento Penal). Asimismo, nos indica que tales riesgos se acrecientan porque “salvo los casos exceptuados por la ley, los testigos serán examinados separada y secretamente por el juez en presencia del secretario” (artículo 205 del Código de Procedimiento Penal).

Cabe constatar que un juez desprovisto de facultades de inspección personal o de atribuciones para tomar declaraciones es un juez que carecería de las competencias que la propia Constitución le encarga para realizar su tarea de “conocer de las causas civiles y criminales” (Artículo 76 de la Constitución).

129. Esta impugnación aislada a una parte del precepto del artículo 205 del CPP, alude a declaraciones de testigos que son coherentes con un modelo constitucional que exige que el juez deba “investigar, con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen”

(artículo 109 del Código de Procedimiento Penal). Como dice un autor, “bajo el epígrafe que antecede da el Código diversas reglas de carácter reglamentario que tienden a orientar al juez en la investigación de ciertos delitos, reglas casi todas que no son más que la repetición detallada de un principio de carácter general que preside su actividad, principio ya enunciado por nosotros en los siguientes términos:

el juez debe investigarlo todo” (nombre reservado (1969), Derecho procesal penal chileno, Tomo , Ediciones Encina, Santiago, p. 183).

Aún antes de entrar al examen del secreto de esas declaraciones cabe constatar el sentido investigativo de declaraciones que puedan objetarse.

La impugnación de esta norma podría tener dos modalidades de aplicación.

Por un lado, impugnando todo tipo de declaraciones de testigos, por el solo hecho de verificarse por el modo en que se prestan, con lo cual se anularía uno de los objetivos del proceso penal en la investigación de los hechos punibles y la comprobación de la persona de los delincuentes. Y si adoptamos el otro criterio, esto es, que se impugnen únicamente las declaraciones de los testigos de cargo sobre el inculpado, estaríamos cuestionando solamente determinadas resoluciones judiciales y no solicitando la inaplicabilidad de un precepto legal.

Hay que recordar que estas declaraciones adoptadas en el sumario no son inmutables bajo ningún aspecto. La prueba testimonial puede rendirse en el plenario y hay todo un régimen legal de estimación del valor de la misma, ratificando el carácter esencialmente provisorio del sumario.

En consecuencia, esta disposición impugnada no puede ser estimada en abstracto inconstitucional puesto que de serlo afectaría a la propia sociedad interesada en la investigación de los hechos punibles y en la indagación de la persona del delincuente como objetivos constitucionales legítimos incluyendo todos los hechos que desvirtúen la participación del imputado. El estándar exigido por el artículo 19, numeral 3*%, inciso sexto de la Constitución, es que el procedimiento penal cuente con las garantías de una justa y racional investigación la que se obtiene otorgando los medios para indagar los delitos y no para impedirlo.

Todo lo anterior, sin comprometer los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso.

13”. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal contiene tres reglas.

Primero, la declaración testimonial se realiza “separadamente” entre los testigos.

Lo anterior, impide una coordinación previa de los testimonios de diversos testigos y facilita la dirección de la investigación en manos del juez. En segundo lugar, se trata de la regla general, la que admite “los casos exceptuados por la ley”. Uno de esos casos excepcionales más emblemáticos son justamente los careos (artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal), impugnados en esta causa, reproche manifiestamente contradictorio con este precepto. No es posible leer que “toda declaración testimonial” conduce a vulneraciones constitucionales sin distinguir aquellas en donde se confrontan testigos con aquellas declaraciones aisladas de los mismos. En tercer lugar, se trata de una declaración hecha en secreto “por el juez en presencia del secretario”.

14 El efecto jurídico de esta característica de la declaración testimonial lo eExplica un autor en los siguientes términos: “Como una consecuencia del secreto que rodea a la declaración testimonial, no puede, durante el sumario, deducirse tachas en contra de los testigos, ni pueden éstos ser contrainterrogados” (López, Osvaldo (1969), Derecho procesal penal chileno, Tomo I, Ediciones Encina, Santiago, p. 196). En consecuencia, la expresión “y secretamente” es una manifestación de la lógica del sumario que tiene coherentes efectos normativos. No se puede tachar la presencia de un testigo del que no sabemos nada ni menos, por cierto, contrainterrogarlo. Sin embargo, esta es una manifestación puramente temporal que, a diferencia de lo sostenido por parte del requirente, no se consolida por sí misma. Lo anterior, lo explica con claridad nombre reservado nuevamente: “Los testigos del sumario sólo pueden ser contrainterrogados durante el trámite de ratificación y tachados durante los primeros cinco días del probatorio”.

15%. El carácter provisional del sumario lo hemos venido insistiendo en reiteradas sentencias y aquí hay otra manifestación adicional. Las declaraciones testimoniales están sujetas al trámite de ratificación de los testigos. Múltiples artículos lo regulan sea como una obligación del testigo para comparecer a declaración de ratificación (artículo 218 del Código de Procedimiento Penal); sea para comunicarle al procesado su derecho de exigir la ratificación de la declaración en el caso de un testigo que tiene imposibilidad de concurrir al plenario (artículo 219 del Código de Procedimiento Penal); como derecho del querellante o actor civil acerca de si exigirán la ratificación declaratoria de testigos (artículo 429 del Código de Procedimiento Penal) y la modalidad de la misma ratificación solicitada por cualquiera de las partes o por el juez (artículo 468, 469 y 470 del Código de Procedimiento Penal).

16%. Estos testigos pueden ser contrainterrogados. Lo regula expresamente los artículos 466 y 468 del Código de Procedimiento Penal. Las partes pueden asistir 10

a la diligencia de ratificación “y hacer a los testigos las preguntas que el juez estime conducentes con arreglo a lo dispuestos en el artículo 466” (inciso segundo del artículo 468 del CPP). A su turno, el contrainterrogatorio es regulado con detalle por el artículo 466 aludido reconociendo el derecho de las partes a preguntar directamente a los testigos en los hechos pertinentes.

17%. Estos testigos pueden ser tachados. “Cada parte puede tachar a los testigos examinados durante el sumario” (artículo 492 del CPP con el que se encabeza el Título VI De las tachas, del Libro Segundo, Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal).

18%. En consecuencia, la técnica de interrogar es una manifestación de las potestades iniciales del juez las que son susceptibles de control por las partes. Las normas así lo permiten por la vía de las tachas, el contrainterrogatorio y la ratificación de la declaración testimonial. Por cierto, que es ajeno al instítuto de la inaplicabilidad la mayor o menor diligencia del uso de estas potestades de control.

1g9%. Corresponde examinar los efectos de este requerimiento, específicamente de los términos “y secretamente” en la gestión pendiente siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal en la Sentencia Rol 4703.

Lo cuestionado es la concurrencia de la legitimidad constitucional del secreto de algunas actuaciones procesales penales. Para el requirente parecería entenderse que el estándar judicial de realizar algunas gestiones procesales penales en secreto configura por sí misma una infracción constitucional.

20”% La primera consecuencia de una tesis de esta naturaleza sería la declaración de inconstitucionalidad de todo procedimiento que incluyera actos procesales realizados bajo secreto o reserva, incluyendo las configuradas en la antigua y en la nueva codificación procesal penal. Asimismo, afectaría a cuanta ley especial en materia penal que desarrollase técnicas de esta naturaleza, 219, Sin embargo, una consecuencia de esta naturaleza desborda las propias reglas constitucionales. El artículo 8% de la Constitución regula la matería de un modo amplio estableciendo la regla general de la publicidad de la actuación de los órganos del Estado. Justamente, los tribunales integrantes del Poder Judicial así como el Ministerio Público son parte de los órganos del Estado a los que abarca y regula esta norma. Por ende, el marco de la publicidad de sus actos, fundamentos y procedimiento les alcanza en plenitud. No obstante, la Constitución dispone de una regla muy clara: “Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secretos de aquéllos (actos) o éstos (fundamentos), cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas (...)” (inciso segundo del artículo 8* de la Constitución).

229, En consecuencia, la hipótesis de la completa publicidad de los procedimientos penales como recepción de un estándar constitucionalmente exigible no tiene un reconocimiento en norma fundamental alguna y no puede deducirse de éstas. Resulta plausible perseverar en el alcance de la primera causal 9004371 1

de reserva, esto es, que la “publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos”. Nuestro tribunal ha sostenido que “la causal está compuesta de varios elementos, Primero, la expresión “afectare”, que apunta a que la publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

Segundo, la Constitución utiliza las expresiones “debido cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta que la publicidad afecte las tareas propias del servicio definidas por el legislador. También apunta a resaltar el que el precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es, entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que en una materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano correspondiente. En la expresión “cumplimiento” se resalta el que lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, lo que lleva a efecto, el órgano correspondiente. Es decir, aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

Finalmente, la Constitución emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al respectivo órgano” (STC 2919, c. 15).

23%. Un procedimiento penal puede tener fases previas ajenas a la publicidad. Estas reservas deben orientarse a la satisfacción de las finalidades constitucionales por las cuales se han desarrollado procedimientos penales autorizados por la Constitución (artículo 63, numeral 3%, de la Constitución). Se deben referir a un actuar lícito en donde la reserva tiene por propósito la investigación de hechos que pueden ser punibles y respecto de los cuales el nivel de certeza del mismo exige alguna indagación lógica que puede ser pública o con niveles de reserva razonable. Dentro de las fuentes que justifican estas finalidades no solo está la configuración de un imperio de potestades estatales sino que también pueden y deben fundarse en el respeto a los “derechos de las personas" (artículo 8, inciso segundo de la Constitución). Estos derechos abarcan aquellos que son susceptibles de ser amagados en un proceso penal. En tal sentido, esta expresión no es asimilable a los “derechos constitucionales” sino que están listados de un modo genérico incluyendo derechos de pura configuración legal en cuanto referidos próximos y cercanos al núcleo protegido de un derecho de las personas (STC 2907, €. 31 y 1990). Por ende, el secreto o reserva en el ámbito penal no va siempre en beneficio de quién promueve la investigación sino que protege a los intervinientes de los efectos dañosos que le puede acarrear su publicidad y se han arbitrado procedimientos para cautelar dicha reserva.

24. En consecuencia, la limitada reserva establecida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal no solo apunta a la tarea objetiva de garantizar a los órganos encargados de la persecución penal el hacerla viable en el debido cumplimiento de sus funciones constitucionales. También dicha reserva se vincula con el resguardo de los derechos de las personas. En delitos como los vinculados a la gestión pendiente, el resguardo de los testigos es evidente y esa reserva 12

momentánea, que después se manifiesta en pública, se corresponde con una legitimidad constitucional que vincula el artículo 8* con el artículo 76 en la facultad de los tribunales de “conocer de las causas (...) criminales”. La protección de los testigos es un objetivo constitucional (inciso segundo del artículo 83 de la Constitución) y este secreto parcial es un mecanismo que concilia dicha parcial protección con el avance de un proceso penal que en su fase pública permite el ejercicio de todos los intervinientes.

IV.- — El estándar penal de la reserva está presente en los modelos más garantistas.

25%. Hay un reproche que trasunta esta inaplicabilidad referida a la necesidad de incrementar el estándar procesal de nuestros procedimientos penales.

Ello exige hacerse cargo del surgimiento de este esquema de procesamiento reflejado en el Código de Procedimiento Penal.

Ya en la modernidad, a partir de la postrevolución francesa, se adoptaron formas mixtas de procedimiento penal, superando las debilidades y potenciando las fortalezas de ambos, siendo una de las más graves debilidades el carácter secreto del procedimiento inquisitivo. Dice Fontecilla que “[L]a Revolución Francesa transformó el procedimiento inquisitorio, que aún se mantenía en su forma más abominable, como lo hacía notar Beccaría, en el capítulo XIV de su libro “De los delitos y de las penas”, al combatir las acusaciones secretas... La Asamblea Constituyente ideó una forma nueva y dividió el proceso en dos fases: una secreta, que comprendía la instrucción, y otra pública, que comprendía la oral... Y esta forma cobró realidad legislativa en el Code d'instruction criminelle de 1808, y de allí se difundió a todas las legislaciones modernas más o menos modificada, pero manteniendo siempre el principio básico de la combinación de dos formas tradicionales.” (nombre reservado, Tratado de Derecho Procesal Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, T. 1, año 1978, p.43). Más adelante dicho autor comenta a CARRARA, según el cual: “[E]l concepto general de proceso mixto... no está en la compenetración, de modo que surja un tercer método especial, no es la “mixtio” en sentido propio; es la reunión y la alteración de ambas viejas formas... La mezcla del moderno juicio penal está en hacer dos procesos distintos: uno es inquisitorio y el otro tiene ciertas características del acusatorio. Por lo cual, en este sistema, precisa distinguir los dos períodos que lo componen.” (Op. cit., p.44). Y, en lo tocante al tema del secreto o publicidad, se dice que en la primera etapa hay absoluto secreto y, en el segundo período, al dictarse el decreto de invio (envío), “[D]esde aquel momento nace la publicidad” (Op. cit., p.45).

26%. Las citas doctrinales del principal comentarista del Código de Procedimiento Penal chileno, ponen de manifiesto que la cuestión del secreto del sumario no es una de caso concreto sino de concepción del sistema procesal penal en su conjunto, globalmente considerado, y que debe encontrar solución legal dentro de éste. Ello, aun cuando el marco constitucional haya cambiado y los estándares garantistas se hayan elevado. Por cuanto, la cuestión de la actual constitucionalidad del sistema procesal penal antiguo [declaraciones secretas en un sumario secreto incluido] ha quedado a salvo en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución Política de la República. Así, por lo demás, lo ha resuelto esta Magistratura Constitucional en el rol N* 2991-16, con algunos entendidos.

27. Por consiguiente, una elevación de los estándares garantistas penales a nivel legislativo (nuevo Código Procesal Penal y su legislación complementaria, incluso orgánica constitucional y, además, alguna reforma constitucional puntual), no importa de suyo hacer decaer en la inconstitucionalidad sobreviniente a toda la normativa legal procesal penal precedente, que todavía permanece vigente en múltiples ámbitos (hechos pretéritos e, indirectamente, en la justicia militar). En otras palabras, una ley posterior mejor no causa la inconstitucionalidad de la ley anterior peor, aun cuando esta última quede más alejada de los parámetros constitucionales que de modo óptimo social satisface la primera, con los conocimientos disponibles al aprobarla. El texto constitucional no ha cambiado en lo pertinente, de manera que la constitucionalidad del antiguo Código de Procedimiento Penal sigue siendo, en general, inconcusa.

28% No obstante, cabe advertir que el proceso penal debe y puede evolucionar hacia estándares superiores de publicidad pero tal cuestión no lleva a asumir que, por ejemplo, los estándares convencionales de derechos humanos exijan plena publicidad. De botón de muestra está la referencia al Caso nombre reservado. “En cuanto al derecho a un proceso público, el Párrafo 166 de la CIDH/N* 135/2005 nos indica que la Convención Americana, en el artículo 8.5, establece que [e]! proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. En tal sentido, es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrático y se garantiza a través de la realización de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al público (Párrafo 167 de la CIDH/N* 135/2005). Bajo estas premisas, concluye que el sumario del proceso penal militar es incompatible con el art. 8.2 c) de la CADH (Párrafo 171 de la CIDH/N* 135/2005). En esa perspectiva, no hay igualdad de condiciones en la rendición de la prueba con el objeto de ejercer el derecho a defensa (Párrafo 178 de la CIDH/N* 135/2005).

35| 5. (...) aLa evolución de estos evolución de estos estandares estándares yy su su incorporación incorporación alal ordenamiento interno es parte de una decisión del legislador.” (STC 2492, cc. 20* y 219).

29”. Adicionalmente, cabe destacar que el secreto de la investigación es una herramienta operativa fundamental para la persecución de los delitos, de la cual es imposible desprenderse ingenuamente, incluso en el nuevo sistema procesal penal.

En efecto, hoy se conserva el secreto de la investigación del Ministerio Público y de la Policia, aunque más acotado (artículo 182 del Código Procesal Penal, en adelante CPP). También puede haber secreto de las actuaciones judiciales (artículo 44 del CPP). Así es como cabe distinguir entre registros y documentos de la Fiscalía y/o Policía, de los registros de carácter judicial. Tocante a los primeros, la regla general 14

es que las actuaciones de la investigación son secretas para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los otros intervinientes pueden examinar y obtener copia de los registros y documentos de la carpeta investigativa fiscal, pero sólo pueden examinar (sin copia) los policiales. Ello, salvo que por razones de eficacia de la investigación, el fiscal resuelva el secreto de la misma. En tal caso, el secreto durará cuarenta días, que serán improrrogables respecto del imputado y a su defensa. De todo lo cual puede ocurrirse ante el juez de garantía.

30”. En ese orden de ideas, cabe considerar la clara opinión doctrinaria de uno de los principales exponentes del garantismo procesal penal en la actualidad:

“Mjodo esto quiere decir que las garantías de la publicidad y la oralidad pueden ser admitidas sin términos medios una vez que se ha entrado, sin reservas ni compromisos, en la vía del proceso acusatorio puro. Es evidente que las investigaciones de policía deben efectuarse en secreto, bajo la dirección de la acusación pública. Pero esto sólo significa que no deben realizarse por el juez y han de preceder al juicio, so pena de desnaturalización en sentido policial tanto del juez como del juicio; que, por otra parte, debe estar vedada a la acusación y más aún a la policía, la formación de pruebas, que, por el contrario, deben producirse en régimen de contradicción con el imputado ante el juez del jvicio oral y sólo excepcionalmente en forma de incidente previo; que, en fin, la formalización de la acusación deberá constituir el acto introductorio del ministerio público mediante el que se llama a las partes a confrontar sus tesis y sus argumentos probatorios en condiciones de paridad” (Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Editorial Trotta, 2009, p.621).

Mutatis mutandis, no cabe duda que la investigación puede ser secreta. Lo que no es posible que sea secreto es la producción procesal de la prueba. En el procedimiento acusatorio, la producción de la prueba ocurre en el juicio oral. En el procedimiento mixto, se verifica en el plenario, a menos que el mismo imputado acepte la prueba del sumario.

319, Por lo demás, incluso dentro de un moderno procedimiento acusatorio y adversarial, tanto penal como civil, las atribuciones oficiosas otorgadas al juez son cada vez mayores (véase, por todos, Taruffo, Michele, Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del derecho, 29 (2006), passim). Asimismo, Roxin hace la misma distinción categóricamente: sólo el juicio oral es público, no así el procedimiento de investigación, ni el procedimiento intermedio (Cfr. Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., traducción de la 25* edición alemana de Gabriela E. nombre reservado R.

Pastor, 2000, p.406). El mismo autor refuerza la idea del carácter secreto de la investigación, pudiendo excluirse de todo conocimiento al imputado cuando hay peligro para el fin de la misma (Op. cit., pp.332-333).

00433 15, elor hal z dg

V.- — Aplicación de los criterios al caso concreto.

329 El requerimiento es improcedente desde el punto de vista procesal y desde sus efectos.

Procesalmente, se trata del segundo requerimiento presentado por el requirente en idéntica gestión pendiente, encontrándose ésta en la misma etapa procesal, esto es, en etapa de sumario. En términos procesales, operó la preclusión, al no identificar el requirente en su primer requerimiento todos los vicios de constitucionalidad que podían advertirse al momento de presentarlo.

La Sentencia Rol 3681 declaró la inaplicabilidad del inciso primero del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, lo que incluía todas las facetas de publicidad del proceso penal.

Sin embargo, subsistieron un conjunto de preceptos que dan cuenta de la mecánica general del procedimiento penal antiguo. A saber:

a.- El artículo 79 da derecho al procesado para que.se le dé conocimiento específico de aquellas diligencias que se relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que con ello no se entorpezca la investigación.

b.- El artículo 80 da derecho al conocimiento del sumario, transcurrido cierto plazo de la investigación y, también, siempre que con ello no se entorpezca la misma (limitación legal aplicada en la especie).

C.- El artículo 421, una vez cerrado el sumario, da derecho a las partes a solicitar su reapertura para que se practiquen todas las diligencias que se consideren omitidas, las que deberán mencionar expresamente en su solicitud. Luego de cumplidas éstas, se cerrará nuevamente el sumario y se elevará la causa a plenario (juicio público, controversial y acusatorio), si hay mérito para ello.

Todos ellos le permiten hacerse cargo de las declaraciones adoptadas bajo el procedimiento del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

33%. Cabe mencionar una cuestión procesal relativa a la suspensión del procedimiento por el efecto de requerimientos de inaplicabilidad presentados de un modo sucesivo en el tiempo por diversos preceptos legales.

El requerimiento Ro! 3681 fue admitido a trámite con suspensión del procedimiento el o1 de agosto de 2017, suspensión que se mantuvo hasta la fecha en que se comunicó la sentencia al juez instructor y se prosiguió con el procedimiento penal (04 de octubre de 2018, según consta a fs. 300). Dos meses después, el requirente dedujo el presente requerimiento (10 de diciembre de 2018).

Es decir, la gestión pendiente ha estado suspendida prácticamente cerca de dos años, salvo por el breve lapso de tiempo que medió entre la comunicación de la STC 3681 y la comunicación de la resolución del Tribunal Constitucional que ordenó nuevamente suspender el procedimiento, ahora en virtud del presente 16

requerimiento, operando la nueva suspensión desde el 26 de diciembre de 2018 (fs.

410).

Ahora bien, el requirente, al momento de presentar el primer requerimiento, no podía menos que saber que el precepto legal que ahora reprocha eventualmente tendría aplicación en la gestión pendiente, por referirse a normas sobre medios de prueba. En este sentido, este segundo requerímiento extenderá la suspensión del procedimiento hasta su levantamiento por la sala que lo tramitó o hasta la sentencia definitiva de rechazo de esta inaplicabilidad. No nos corresponde calificar esta tramitación procesal pero sí constatar el efecto acumulativo de suspensiones sucesivas.

34”. El requerimiento contiene aseveraciones que no se corresponden con los hechos que constan en el expediente. A fs. 6, el requirente señala que no ha podido prestar declaración ante el juez instructor asesorado por su abogado defensor y, por eso, puede conjeturar que el abogado defensor tampoco podrá estar presente cuando los eventuales testigos presten declaración.

Sin embargo, consta en el expediente judicial (fs. 31 y s5.) que el requirente compareció a prestar declaración ante el tribunal con fecha 19 de noviembre de 2018, asistido por su abogado, quien le instruyó que guardara silencio (fs. 326).

Asimismo, asistió, con fecha 13 de diciembre de 2018, a diligencias de careo (fs. 354 Y 355), asistido por su abogado defensor, según consta en la resolución del juez instructor mediante la cual se rechazó un incidente de nulidad deducido por el requirente (fs. 360). Luego, no es efectivo que el abogado defensor del requirente no haya estado presente cuando éste prestó declaración o en las diligencias de careo, por tanto, su conjetura pierde sustento.

35 La expresión "y secretamente” es manifestación de la lógica del sumario la que genera efectos temporales. Lo relevante es que no se afecta su derecho a defensa, tal cual ha quedado reflejado en el caso concreto asistido por su abogado.

“(...) La técnica de interrogar es una manifestación de las potestades iniciales del juez las que son susceptibles de control por las partes. Las normas así lo permiten por la vía de las tachas, el contrainterrogatorio y la ratificación de la declaración testimonial. Por cierto, que es ajeno al instituto de la inaplicabilidad la mayor o menor diligencia del uso de estas potestades de control.” (STC 4703, C. 34).

36%. Como nuestra jurisprudencia ha decidido en casos anteriores, la publicidad admite excepciones, puesto que "... la hipótesis de la completa publicidad de los procedimientos penales como recepción de un estándar constitucionalmente exigible no tiene un reconocimiento en norma fundamental alguna y no puede deducirse de éstas. (...) En consecuencia, la limitada reserva establecida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal no solo apunta a la tarea objetiva de garantizar a los órganos encargados de la persecución penal el hacerla viable en el debido cumplimiento de sus funciones constitucionales.

También dicha reserva se vincula con el resguardo de los derechos de las personas.

9094:

00434 7 7

En delitos como los vinculados a la gestión pendiente, el resguardo de los testigos es evidente y esa reserva móméñtánea, que después se manifiesta en pública, se corresponde con una legitimidad constitucional que vincula el artículo 8% con el artículo 76 en la facultad de los tribunales de “conocer de las causas (...) criminales”.

La protección de los testigos es un objetivo constitucional (inciso segundo del artículo 83 de la Constitución) y este secreto parcial es un mecanismo que concilia dicha parcial protección con el avance de un proceso penal que en su fase pública permite el ejercicio de todos los intervinientes.” (STC 4703, CC. 40” y 42").

37%. Por las consideraciones efectuadas precedentemente,este Tribunal declarará que, en el caso concreto sometido a su decisión, la aplicación de la expresión “y secretamente” del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, no vulnera el artículo 19, numeral 3 incisos segundo y sexto, así como los tratados internacionales invocados como infracción convencional, procediendo a rechazar el requerimiento.

11. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio Vásquez Márquez y Miguel Ángel Fernández González estuvieron por acoger el requerimiento, en base a las razones que a continuación consignan:

19. Que, conforme se indicó en la parte expositiva de la presente sentencia, el requerimiento de inaplicabilidad sometido a decisión de esta Magistratura se interpone en el contexto de un proceso penal, al que ha sido sometido el requirente, el cual se tramita de acuerdo a las normas del antiguo Código de Procedimiento Penal, bajo la instrucción del Ministro en nombre reservado nombre reservado, señor nombre reservado y que se encontraba en etapa de sumario a la fecha de presentación de esta acción constitucional.

29. Que el antecedente reseñado resulta de la mayor importancia para la resolución del presente requerimiento y el desarrollo del presente voto, toda vez que las normas bajo las cuales se sustancia el referido proceso criminal, son las que en definitiva le imprimen al juzgamiento un manto de duda y cuestionamiento respecto al pleno respeto y observancia de las garantías de un justo y racional procedimiento, siendo tales circunstancias el elemento central de los cuestionamientos vertidos por el requirente a lo largo de su presentación.

3%. Que, de este modo, el requirente solicita la declaración de inaplicabilidad de la expresión “y secretamente” contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, a fin que la misma no tenga aplicación en el referido proceso judicial. En efecto, conforme consigna el requerimiento, a lo largo del proceso criminal en comento, se han llevado a cabo diversas diligencias en las cuales se ha hecho valer el carácter secreto que el precepto legal que ahora se impugna les confiere a tales actuaciones. Así, por lo pronto habría ocurrido a 18

propósito de la toma de declaraciones al imputado, quien junto con tener que prestar declaración en tal condición de reserva y secreto, debió además hacerlo privado de asistencia letrada, cuestión que intensifica los cuestionamientos respecto a las circunstancias en que se han desarrollado dichas diligencias en juicio, como asimismo los reparos en relación a la constitucionalidad de las normas en las cuales dichas actuaciones se sustentan.

4”. Que el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal prescribe que:

“Salvo los casos exceptuados por la ley, los testigos serán examinados separada y secretamente por el juez en presencia del secretario.”. Al respecto, y tal como se ha indicado en anteriores pronunciamientos de esta Magistratura en relación a este precepto legal, el artículo 205 se encuentra dentro de la primera parte de su Título lll que regula la comprobación del hecho punible y la averiguación del delincuente.

A su vez, la disposición legal en cuestión, se inserta dentro de la tramitación del sumario, etapa procesal que se caracteriza porque en ella se desarrolla la investigación de los hechos que constituyen la infracción y la determinación de la persona o personas responsables de ella, así como de las circunstancias que puedan influir en su calificación y penalidad (artículo 76). Junto con lo anterior, se debe tener en cuenta que las actuaciones del sumario son secretas por expresa determinación de la ley, salvo las excepciones que ella misma establece (artículo 78);

5%. Que, en este contexto y tal como se indicó en la disidencia de la STC 3929-17, la regla contenida en el artículo 205 es una expresión del carácter secreto que reviste el sumario dentro del antiguo sistema de procedimiento penal. Luego, y de igual modo a como se manifestó en la mencionada sentencia, aun en este contexto de secreto no podemos olvidar que el artículo 19, N? 3, inciso sexto de la Constitución impone un mandato al legislador para establecer siempre -en toda y en cualquier causa- las garantías de una investigación justa y racional, sin perjuicio de tenerse presente que en el génesis de esta norma se dejó constancia de cuales serían naturalmente algunos de sus presupuestos mínimos, encontrándonos dentro de ellos, la publicidad de los actos jurisdiccionales (STC Rol N? 1448 considerando 40”).

6”. Que siendo de este modo, la publicidad de las actuaciones procesales así como la posibilidad de contar con una defensa jurídica efectiva -ambas cuestiones ausentes en el caso particular que nos convoca-, constituyen elementos centrales de un justo y racional juzgamiento para el requirente, atendida las circunstancias particulares del proceso judicial del cual forma parte, así como por tratarse de derechos que cuentan con un amplio reconocimiento constitucional, precisamente por encontrar arraigo en las más antiguas tradiciones de la justicia, por lo que no resulta admisible un proceso judicial con prescindencia de tales garantías.

7%. Que, tal como lo ha advertido en pronunciamientos anteriores esta Magistratura, resulta todavía más cuestionable este carácter secreto en el marco de un proceso donde un mismo juez funge de investigador y de sentenciador.

Propenso, por ende, “a caer en el confirmation bias, es decir, en el error típico de quien debiendo justificar una determinada elección, escoge todos los factores que confirman la bondad de la elección, pero sistemáticamente deja de considerar los factores contrarios, introduciendo una distorsión sustancial en el propio . y 00 55 19

razonamiento” (Michele Taruffo, La motivación de la Sentencia Civil, Editorial Trotta 2011, pág. 24). G

89. Que, por lo demás, este aspecto característico del antiguo Código de Procedimiento Penal ha sido objeto de serios cuestionamientos, desde los orígenes del mencionado cuerpo normativo, tal como da cuenta el Mensaje Presidencial del mismo el cual en términos particularmente críticos con la iniciativa legal, indicaba:

"(. Ni siquiera ha sido posible separar en este Proyecto las funciones de juez instructor de las del juez sentenciador, reforma ya adoptada en el Código de Procedimientos Criminales de la República Argentina". Además se hacían presentes en el mismo Mensaje, algunas de las limitaciones al debido proceso, señalando que “Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema pueden resumirse en uno solo. El juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos que recoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente, y aún sin que él lo sospeche, no solo a encaminar la investigación por el sendero que se ha trazado, a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a fallar en definitiva conforme a lo que su convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del sumario”.

9%. Que fue precisamente por lo anteriormente descrito que cuando se presentó el proyecto de nuevo Código Procesal Penal, el Mensaje fue claro en el diagnóstico de las deficiencias del proceso penal sustanciado bajo las. normas legales bajo las cuales, ahora, se tramita el proceso penal seguido en contra del requirente de autos, indicando que "Desde el punto de vista político y constitucional, el mayor defecto del sistema penal en Chile es que carece de un genuino juicio contradictorio que satisfaga las exigencias del debido proceso. El sistema penal en Chile, en su fase procesal, contradice así una de las garantías inherentes al sistema político. Según lo acreditan diversos estudios, y la observación histórica lo pone de manifiesto, el proceso penal en Chile posee una estructura inquisitiva, absolutista y secreta, que despersonaliza al inculpado y que no se corresponde con la noción de ciudadanía propia de un Estado Democrático. La consolidación de la democracia exige la reforma al proceso penal de modo que satisfaga las exigencias de un juicio público contradictorio. La reforma al proceso penal que proponemos constituye, entonces, una profundización de las instituciones democráticas que conforman al Estado chileno".

10%. Que además, por si los cuestionamientos y deficiencias reseñadas no fueran suficientes como para ser reprochadas respecto al caso concreto que nos convoca, cabe indicar que conjuntamente con ellas, muchas de las diligencias llevadas a cabo en el proceso -a partir de las cuales el juez sustanciador podrá extraer elementos de convicción para construir su teoría acerca de los hechos acaecidos y la participación punible en los mismos-, fueron desarrolladas en ausencia de una defensa letrada activa, capaz de velar por el pleno respeto al debido proceso. Al respecto, imprescindible resulta considerar que el reconocimiento de este elemento data de larga data dentro de nuestra jurisprudencía constitucional, la cual ha señalado expresamente que: “El derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por los tribunales inferiores” (énfasis agregado). (STC roles N9s 478, C. 14% 699, C. 9% 1448, C. 60% 1968, C. 42%; 2381, C. 129 2743, C. 24 3309, e. 28% y 3119, C. 199).

11%, Que, asimismo, en lo referido a la necesidad de contar con defensa jurídica, esta Magistratura ha precisado que “se trata de un derecho fundamental de naturaleza procesal que se proyecta, sustantivamente, como interdicción a la indefensión y, formalmente, como principio de contradicción de los actos procesales." (STC Rol N? 2029, €. 32”). Asimismo, ha manifestado que “El derecho a la defensa está efectivamente garantizado por la Constitución, pero debe ejercerse en conformidad a la ley (STC Rol N* 977, c. 21”), pero aun cuando el legislador pueda regular su ejercicio debe cuidarse de “no entorpecerlo o imponerle requisitos irrazonables o injustificados" (STC Rol N* 2279, €. 2*). Y por último, en un criterio particularmente aplicable al caso particular que subyace al presente requerimiento, se ha indicado que “El derecho a la defensa jurídica debe poder ejercerse en plenitud, en todos y cada uno de los estadíos en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles." (STC Rol N* 376, c.37)- 129, Que la doctrina jurisprudencial reseñada resulta del todo concordante con aquella sustentada por el Tribunal Constitucional de España, el que luego de afirmar que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada forman parte de las garantías de un proceso justo, ha puntualizado también que: “Este derecho tiene por finalidad, al igual que todas las demás garantías que conforman el derecho en el que se integran, la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE. Parámetros que no varían siquiera cuando la intervención letrada en la instancia es, incluso, facultativa (...).” (STC 146/2007, de 18 de junio).

De la jurisprudencia indicada puede colegirse entonces, que el derecho a ser asistido por un abogado durante un juicio tiene por objeto general evitar la indefensión, pero, además, persigue asegurar una efectiva bilateralidad de la audiencia a través de un contradictorio que mantenga equiparadas las posiciones de ambas partes.

13%. Que por último y en relación al tratamiento que los instrumentos internacionales otorgan a las diligencias reguladas por el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, resulta pertinente recordar que el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, como garantía mínima dentro de un proceso, el derecho de toda persona acusada de un delito de interrogar o hacer interrogara los testigos de cargo (letra e). Del mismo modo, el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos asegura a toda persona inculpada de un delito, el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad y, como garantía mínima, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

Ambos tratados internacionales resultan plenamente aplicables en la especie en virtud de lo previsto en el artículo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

14%. Que los aspectos analizados también han sido advertidos por la doctrina, que en relación a esta cuestión ha señalado "El inculpaydosu abogado no tienen derecho de presenciar la declaración de los testigos ni a contrainterrogarlos durante el sumario. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal señala que su interrogación se realizará en secreto durante esta etapa. Sólo en cuanto el sumario no se encuentre bajo secreto, la defensa podrá leer las actas de las declaraciones de los testigos. Durante esa etapa, la defensa sólo podrá pedir al juez que se interrogue a determinados testigos, una o más veces, y que se les formulen determinadas preguntas, todo lo cual quedará entregado a la decisión del juez. (...) En consecuencia, los derechos de la defensa en relación con la prueba prácticamente no tienen vigencia durante la etapa del sumario, el imputado o su defensor deben esperar al plenario para ejercitar sus facultades de interrogar a los testigos de cargo y presentar testigos de descargo. El problema que esta situación genera es que, como ya se ha dicho, muchos procesos en Chile se concentran y hasta se agotan en la etapa de sumario, con lo que, en la práctica, los derechos de la defensa respecto de las pruebas se ven severamente disminuidos en el funcionamiento normal y diario del sistema” (El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos”, nombre reservado, Cuaderno de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, 1994).

15%. Que de este modo, permitir el desarrollo de actuaciones determinantes para el establecimiento del hecho punible y la responsabilidad en el mismo -como ocurre con las diligencias reguladas por el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal- en el marco de un cuerpo normativo procesal penal deficiente en su protección a las garantías del inculpado y con serios cuestionamientos en lo relativo al respeto y observancia de las garantías de un debido proceso, junto con ser desarrollados dichos interrogatorios en carácter de secreto y al margen de la intervención de una defensa letrada efectiva, provoca -para el caso concreto-, un resultado contrario a la Carta Fundamental, el cual hace pertinente, en opinión de estos Ministros, un pronunciamiento en favor de la inaplicabilidad del precepto legal cuestionado, contenido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 22

SE RESUELVE:

1) QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6%, DE LA CARTA FUNDAMENTAL PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, MOTIVO POR EL CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

3) QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

Redactó la sentencia, en cuanto al voto por rechazar, el Ministro señor Gonzalo García Pino, y respecto del voto por acoger, el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 5765-18-INA.

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Sr. nombre reservado

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Sra. nombre reservado

Sr/Fe andez

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernánd zGonzáKk.

Auto! Secreta<¡ Constitucional, señora nombre reservado.

000438 d Notificaciones TC (OFS) 7

De: tribunalconstitucional.cl <seguimientotcchile.ci> Enviado el: viernes, 12 de julio de 2019 12:50 Para: jmonteromujicaO gmail.com Asunto: Notificacion Rol 5765-18 Datos adjuntos: 13233_1.pdf

Señor nombre reservado, por el requirente:

Adjunto remito a usted, sentencia dictada por este Tribunal en el proceso Rol N* 5765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado

respecto de la expresión "y secretamente", contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015.

Atentamente

Secretaria Abogada

secretariaDtcchile.cl Tribunal Constitucional Huerfanos 1234, Santiago - Chile 0 0 0 dustirientor4 3 9, nombre reservado

fasLarpuere De: nombre reservado <jemontero Gucmabogados.cl> Enviado el: viernes, 12 de julio de 2019 17:46 Para: tribunalconstitucional.cl Asunto: Re: Notificacion Rol 5765-18

Acuso recibo de la presente notificación.

nombre reservado.

nombre reservado

Abogado

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El vie., 12 de jul. de 2019 a la(s) 12:50, tribunalconstitucional.cl (seguimiento(Dtcchile.cl) escribió:

Señor nombre reservado, por el requirente:

Adjunto remito a usted, sentencia dictada por este Tribunal en el proceso Rol ! í N9 5765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado respecto de la expresión "y secretamente", contenida en el artículo 205 del Código de ¡ Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido ante el Ministro en nombre reservado

nombre reservado de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, nombre reservado, bajo el Rol N 11-2015.

Atentamente,

Secretaria Abogada

secretaria(Dtcchile.cl 000440

Santiago, 12 de julio 2019.

OFICIO N* 2700-2019

Remite sentencia.

SEÑOR MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO:

Remito a V. S. L, copia autorizada de la sentencia definitiva dictada por esta Magistratura con fecha 11 de julio de 2019, en el proceso Rol N* 5.765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N? 11-2015.

Dios guarde a V. S. .

— — ST '““-—xxx …QG CA B: GA nombre reservado

Secreta¿ia “xx

SEÑOR MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO DON nombre reservado domicilio reservado

VALPARAISO.

Entregado a Correos Chile. Santiago, 12 de julio de 2019.

000441 Notificaciones TC (OFS) M M z…

De: Notificaciones TC (OFS) <notificacionesEtcchile.ci> Enviado el: viernes, 12 de julio de 2019 16:38 Para: 'Presidencia Corte de Apelaciones Valparaíso' cce: 'nombre reservado'; 'msanchezQOtcchile.cl'; 'ofuentesQtcchile.ci';

'ncortesOtcchile.cl'; 'ofuentesOtcchile.ci'; 'nombre reservado nombre reservado"; 'mortuzarOtcchile.cl' Asunto: Comunica sentencia. Se deja sin efecto la suspensión del procedimiento decretada en autos.

Datos adjuntos: Sentencia..pdf

Señora Doña nombre reservado

Secretaria Corte de Apelaciones de Valparaíso

En el marco del Convenio de comunicación Corte Apelaciones de Valparaíso -- Tribunal Constitucional, vengo en comunicar y remitir adjunta resolución dictada por esta Magistratura el proceso Rol N* 5.765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, -en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado

nombre reservado, de esa Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015, para su conocimiento y fines pertinentes.

Por favor, acusar recibo de esta comunicación.

Atentamente,

nombre reservado

Oficial Segundo | Tribunal Constitucional Fono: (56-2) 272 19 223 — Huérfanos N? 1234 Santiago — Chile D004A2 f o.fs. .

Santiago, 12 de julio 2019.

QFICIO N 2698-2019

Remite sentencia.

EXCELENTISIMO SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA:

Remito a V. E., copia autorizada de la sentencia definitiva dictada por esta Magistratura con fecha 11 de julio de 2019, en el proceso Rol N* 5.765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015.

Dios guarde a V. E.

— CABA

etaria

AS.E.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DON SEBASTIAN PIÑERA ECHENIQUE PALACIO DE LA MONEDA PRESENTE, 500443 …—;wm»—£-¡£%

Santiago, 12 de julio de 2019.

OFICIO N* 2699-2019

Remite sentencia.

EXCELENTISIMO SEÑOR PRESIDENTE DEL H. SENADO:

Remito a V. E., copia autorizada de la sentencia definitiva dictada por esta Magistratura con fecha 11 de julio de 2019, en el proceso Rol N* 5.765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015.

Dios guarde a V. E.

IVAN AROSTICAMALDONADO-————- Presidente

E >

AS.E.

EL PRESIDENTE DEL H. SENADO DON JAIME QUINTANA LEAL SENADO DE LA REPUBLICA VALPARAISO.

Notificaciones TC (OFS)

De: Notificaciones TC (OFS) <notificacionesOtcchile.cl> Enviado el: lunes, 15 de julio de 2019 07:11 Para: 'secretariaOsenado.cl'; 'notificaciones.tcEgmail.com' ec: 'nombre reservado'; 'ncortesOtcchile.cl'; 'msanchezOtcchile.cl';

"ofuentesOtcchile.cl'; 'mortuzarOtcchile.cl'; 'nombre reservado' Asunto: Comunica sentencia.

Datos adjuntos: OFICIO N* 2699-2019..pdf; Sentencia..pdf

Señor nombre reservado

Secretario General Senado de la República PRESENTE E

Junto con saludarlo, y sin perjuicio que la actuación a la que alude este mail han sido enviada, mediante Oficio N* 2699-2019 vengo comunicar y remitir adjunta, sentencia dictada por esta Magistratura en el proceso Rol N* 5.765-18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015.

Atentamente a Ud.,

nombre reservado

4 Oficial Segundo - >5N-*$1> Tribunal Constitucional Fono: (56-2) 272 19 223 — Huérfanos N* 1234 Santiago — Chile Notificaciones TC (OFS)

060425 J De: Notificaciones TC (OFS) <notificacionesOtcchile.cl> Enviado el: lunes, 15 de julio de 2019 07:09 Para: tc_camaraOcongreso.cl'; 'mianderosO congreso.cl'; jsmokEcongreso.cl”;

'MmrO am congre osso.cl' ce: ncortesOtcchile.cl” “notificaciones.tcEgmail.com'; 'ofuentesOtcchile.cl';

'MsanchezOtcchile.cl'; 'nombre reservado' Asunto: Comunica sentencia.

Datos adjuntos: Sentencia..pdf

Señor nombre reservado

Secretario Cámara de Diputados PRESENTE. -

Adjunto remito a Ud., sentencia dictada por este Tribunal en el proceso Rol N* 5.765- 18-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por nombre reservado, Ex General de Ejército respecto de la expresión “y secretamente”, contenida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido en su contra ante el Ministro en nombre reservado nombre reservado, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don nombre reservado, bajo el Rol N* 11-2015.

Atentamente a Ud.,

nombre reservado

Oficial Segundo í Tribunal Constitucional a / Fono: (56-2) 272 19 223 Huérfanos N* 1234 Santiago — Chite