Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales

UCC495 Caliccnho perido Ce Santiago, veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 19 de noviembre de 2018, nombre reservado nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, en el proceso penal RUC N* 1710038290-3, RIT N* 4543-2017, seguido ante el Juzgado de .Garantía de Osorno.

Precepto legal cuyá aplicación se impugna El texto del precepto inmpugnado, en la parte ennegrecida, dispone:

“Código Procesal Penal (...)

Artículo 248- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarías para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serío para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar la-decisión del ministerío público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.

La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.”.

Siñtesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido a la decisión del Tribunal La gestión judicial pendiente corresponde a una investigación que se inicia por querella dirigida en contra de dos imputados por delitos de hurto de vehículos motórizados; apropiación indebida y denuncia calumniosa. Posteriormente, se amplía en por ilicito de maltrato habitual.

Indica la requirente que, no obstante que el Juez de Garantía encontró antecedentes suficientes para decretar medidas cautelares personales y reales en una cuenta bancaria de uno de los impuíados y prohibición de celebrar actos y contratos en contra de un inmueble de la otra-imputada, la Fiscalía Local de Osorno — sin prevía formalización de la investigación, sin comunicar a la víctima con antelación de cerrar la investigación y sin cumplir todas las diligencias solicitadas y que ordena la ley - comunicó decisión de no perseveraren el procedimiento, fijándose audiencia para tal efecto.en el Juzgado de Garantía de Osorno.

Expone que el Ministerio Público no sólo no ha formalizado, como lo exige el artículo 248 del Código Procesal Penal, sino que ha hecho un ejercicio irracional de la facultad de no perseverar, habida cuenta que no ha agotado la investigación y aun así están todos los antecedentes para formalizar, de manera que no puede sostener que no ha logrado reunir los antecedentes necesarios para formular una acusación, si no ha investigado lo que se necesita para acusar, vulnerando los derechos constitucionales del querellante — víctima.

La inconstitucionalidad se configura, añade, en la medida que la norma objetada determina una supeditación de la acusación a la formalización de la investigación.

El forzamiento de la acusación requiere igualmente de la formalización previa del Ministerio Público, por lo que, aún siendo la formalización un acto de mera comunicación, si el órgano persecutor fiscal se niega a formalizar la investigación y, como en la especie, comunica su decisión de no perseverar en la investigación del delito, el querelÍante se ve imposibilitado de continuar con su acción penal y de poder acusar, así como tampoco puede forzar la acusación, por lo que no tiene vía alguna para seguir adelante con el proceso penal en su condición de víctima.

Todo ello, importa la infracción de los derechos del querellante a la igualdad ante la ley y al debido proceso, en'el marco de las garantías que el legislador debe otorgar para configurar un procedimiento racional y justo.

Asimismo, se vulnera el artículo 83, inciso segundo, de la Carta Fundamental que confiere al ofendido por el delito el derecho a ejercer la acción penal pues, en el caso concreto. Al no haberse formalizado la investigación por el Ministerio Público, el querellante se ve imposibilitado de forzar la acusación y continuar con el ejercicio de su acción penal garantizada por la Carta Fundamental.

Luego, el querellante queda sujeto a'la decisión discrecional y exclusiva - incluso arbitraria- del Ministerio Público, siendo éste un órgano constitucional autónomo, y que debe regirse por el principio de juridicidad, contemplado en los artículos 69 y 7 de la Constitución, que sancionán con núlidad lo que se haga en contravención a él. - Por otra parte, la decisión de no perseverar no puede adoptarse sin que previamente se haya formalizado la investigación, pues de lo contrario priva al querellante del ejercicio: de la acción penal (artículo 83, inciso segundo, de la Constitución) y lo demuestra la propia ley procesal penal, al contemplarlos efectos de dicha comunicación: queda sin efecto la formalización y las medidas cautelares personales, que requieren formalización; cesan, y continúa corriendo el plazo de prescripción, que la formalización.suspendió.

00an049696

Fa E

En la especie está demostrado que el Ministerio Público no ha cumplido las diligencias que han sido propuestas por la querellante y las que se derivan de ellas, de manera que no ha cumplido la ley.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala con fecha 28 de noviembre de 2018, a fojas 46. A su turno, en resolución de fecha 12 de diciembre del mismo año, a fojas 162, se declaró admisible.

Conforme consta en autos, se hizo parte en los autos el Ministerio Público y los intervinientes denunciados en la gestión pendiente, evacuando traslado de fondo.

Traslado de doña nombre reservado y de don nombre reservado

Solicitan el rechazo del requerimiento. La norma que se impugna y que establece la facultad del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, aplicada al caso en cuestión, no es contraria a la Constitución por cuanto no vulnera disposición constitucional alguna. La norma no transgrede la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N* 2 de la Constitución, por cuando el ejercicio de la facultad de no perseverar, si bien es discrecional, no es arbitraria, pues el Ministerio Público investigó durante más de un año y hallegado a la:convicción de que no hay delito ni antecedentes que acrediten participación punible.

Tampoco se contraviene el debido proceso. En numerosos casos este Tribunal ha estimado que la aplicación de la norma en el caso concreto nó vulnera la gararitía del proceso e investigación racionales y justos. Lo anterior es de toda lógica, por cuanto el ejercicio de la facultad de no perseverar no es más que una consecuencia del rol que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal.

Luego, es contravenida la garantía de ejercicio de acción penal del ofendido.

Consta en autos que la causa seguida ante el Juzgado de Garantía de Osorno fue iniciada, precisamente, mediante querella de agosto de 2017, deducida por el mismo abogado requirente de estos autos.

En consecuencia, no se vulnera el derecho a la acción penal por la aplicación de la norma impugnada en el caso concreto, por cuanto la acción penal ya fue ejercida por el propio requirente, de acuerdo con las disposiciones del Código Procesal Penal. !

Por ello, después de más de un año de investigación, el Ministerio Público en uso legítimo de sus atribuciones ha estimado que no hay delito ni antecedentes que prueben participación punible en la causa en que incide la gestión pendiente y en consecuencia ha comunicado al Juzgado de Garantía de Osorno la decisión de no perseverar en el procedimiento.

Por lo anterior, indica que el requerimiento de inaplicabilidad no es la vía idónea para reclamar por el ejercicio legítimo de las atribuciones del Ministerio Público.

Traslado del Ministerio Público

Pide el rechazo de la acción de fojas 1. Refiere que la aplicación de la norma impugnada ni produce un efecto contrario a la Constitución. El artículo 83 de la Constitución mandata al Ministerio Público la investigación de los hechos que determinen la participación punible y de aquellos que acrediten la inocencia del imputado, estableciéndose para este organismo condiciones para el ejercicio de sus funciones recogidas en su ley orgánica constitucional, que consagra el principio de objetividad.

Un aspecto esencial en esta problemática está centrado en el artículo 248 b)

del CPP, el que indica que, una vez cerrada la acusación, cuando estimare que la investigación proporcioná fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma.

Así, se impone el fiscal la obligación de verificar si la investigación que dirige en forma exclusiva proporciona fundamento serio para enjuiciamiento, toda vez que ejerce la acción penal en conformidad a la Constitución, en su caso, y sin perjuicio de las opciones que se otorgan al ofendido del delito. Añade que determinar si existen o no fundamentos serios para acusar es una actividad que fue retirada del ámbito de competencias de la judicatura a resguardo de la imparcialidad del juez el predominio del principio acusatorio.

Puede ser el caso que, precisamente, no se cuente con antecedentes serios para el enjuiciamiento del imputado, proporcionados por la investigación, en cuyo caso procede que el fiscal no presente acusación. Ello es conforme con la Constitución, en tanto el ejercicio de la acción penal debe ejercerse “en su caso”. Por ello la decisión de acusar y de no perseverar comparten el mismo fundamento:

existencia de una investigación y apreciación si es que ésta arroja o no antecedentes suficientes para llevar al acusado a un juicio, apreciación que le corresponde al organismo que por mandato constitucional dirige en forma exclusiva la investigación. La acción penal se ejerce “en su caso” y no en todo caso.

Elto guarda asiento en la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal. El mecanismo consagrado en el artículo 248 c) del Código Procesal Penal no es definitivo ni hace concluir irremediablemente la causa. La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la decisión de no perseverar se entiende como una salida autónoma del proceso penal que el Ministerio Público ejerce facultativamente y está integrada por elementos reglados y otros discrecionales, pero que no significan arbitrariedad.

Ello es armónico con los derechos constitucionales reconocidos a la víctima en el proceso penal.

000497 ; an de Vista de la causa y acuerdo En Sesiónde Pleno de 13 de junio de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la parte de doña nombre reservado y don nombre reservado, del abogado don Andrés Hoy!

Larraín; y, por el Ministerio Público, del abogado don Pablo Campos Muñoz, adoptándose acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

- Y CONSIDERANDO:

l. EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

PRIMERO: Que, en estos autos constitucionales se pide la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal. Disposición.que, a lla letra, reza lo que sigue:

“Artículo 248. Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

(...)

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el <ayrocedimiento, por.no haberse reunido durante la investigación los antecedentes Espficientes para fundar una acusación.”;

II.-LA GESTIÓN DE AUTOS. SUS HECHOS PENDIENTE FUNDAMENTALES (A) Y EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO (B)

A.. HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUB LITE

SEGUNDO: Que, para brindar claridad a la presente sentencia, se pasa a exponer, ordenadamente, los hechos que resultan relevantes en la causa sub lite:

a. El 31.08.2017 (según consta a fojas 52), la requirente se querella en contra de de su_híja (nombre reservado) y el cónyuge de ésta (nombre reservado). Al otrosí propone diligencias investigativas, y al segundo otrosí solicita medida cautelar real. Los delitos atribuidos son los de apropiación indebida, hurto y denuncia calumniosa. Aquella imputa a los querellados que éstos, dada una lesión experimentada en su brazo, se aprovecharon de su condición para obtener la firma de un mandato, para luego enajenar el dinero de su cuenta corriente, además de utilizar los automóviles de su propiedad. También denuncia que su hija la denunció, anónimamente, por tenencia de armas. Por último, refiere que se revocó el mandato convenido, pero que no le han restituido los dineros de las cuentas corrientes.

b. Con fecha 01.09.2017, según consta a fojas 91, se admite a tramitación la querella. Al primer otrosí se provee “téngase presente. Evalúese su procedencia por parte de la Fiscalía Local de Osorno”. Al segundo otrosí: se rechaza la concesión de la medida cautelar real.

c. Según consta a fojas g2, la requirente apela respecto de la denegación de la medida cautelar real solicitada

d. Porresolución de fecha 27.09.2017, rolante a fojas 95, la Corte de Apelaciones de Valdivia concede la medida cautelar real de retención solicitada por la querellante.

e. Con fecha 31.10.2017, según consta a fojas 37, se decreta la medida cautelar real de retención de los dineros en cuentas corrientes, ascendiente a 100 millones de pesos.

f. Con fecha 11.12.2017, según aparece-a fojas 102, el Juzgado de Garantía de Osorno decreta la prohibición de los querellados de acercarse a la víctima.

g. Con fecha 06.06.2018, el Ministerio Público pide que se practiquen algunas diligencias investigativas, vinculadas principalmente con la situación psíquica de la querellante.

h. Con fecha 06.06.2018, el Juzgado de Garantía provee la solicitud de diligencias. Resolviendo: "Como se pide, ofíciese a la Clínica Alemana de Osorno, en los términos solicitados. Lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el art. 13 letra d) de la Ley 20.584 y art. 9 del Código Procesal Penal”.

i. Con fecha 12.09.2018, según consta a fojas 39, se acompaña peritaje del Servicio Médico Legal en el que figura que la requirente padece de “demencia en la enfermedad de Alzheimer, de carácter moderado a grave”.

j Con fecha 23.11.2018, se fija audiencia para comunicar la decisión de no perseverar en la investigación. Esta audiencia se reprograma para el 10.12.2018.

k. El 11.12.2018, sé anula lo obrado en cuanto a la decisión de no perseverar. Se decide que “Atendido lo resuelto con fecha 30 de Noviembre de 2018, en que se dispuso la suspensión de la presente causa por acción ejercida ante el Tribunal Constitucional; se anula de oficio lo obrado desde dicha fecha, incluyéndose la audiencia realizada el día 10 de diciembre de 2018, haciendo uso de las facultades correctoras de oficio, retrotrayéndose la causa a la resolución que provee la solicitud de audiencia para comunicar el no perseverar presentada por la Fiscalía, resolviendo lo siguiente: “A la solicitud de no perseverar en el procedimiento, no ha lugar por ahora”;

TERCERO: Que;, entonces, la gestión pendiente consiste en un proceso penal en el que la requirente detenta la calidad de querellante. Persigue la responsabilidad penal de dos personas por los delitos de apropiación indebida, hurto y denuncia calumniosa, de los que habría sido víctima.

- En el transcurso de aquel se concedieron —en favor de la querellante- medidas cautelares, una real y otra personal:

El Ministerio Público no formalizó la investigación — siendo este elemento de hecho trascendente, como se dirá - y comunicó su decisión de no perseverar en el procedimiento, posibilidad que le es reconocida, por el precepto impugnado, al persecutor estatal;

B. CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

CUARTO: Que, en síntesis, la requirente sostiene que la aplicación del precepto reprochado vulneraría — en el contexto de la gestión pendiente descrita en la consideración precedente- los artículos 19 N? 2 (igualdad ante la ley), 19'N” 3, inciso sexto (debido proceso) y 83, inciso segundo (derecho a la acción penal de la víctima - querellante), todos de la Constitución:

Haciendo hincapié, entre otros aspectos, en que “se vulnera el artículo 83, inciso segundo, de la Carta Fundamental que confiere al ofendido por el delito el derecho a ejercer la acción penal pues, en el caso concreto, al no haberse formalizado la investigación” por el Ministerio Público, el querellante se ve imposibilitado de forzar la acusación y continuar con el ejercicio de su acción penal garantizada por el aludido precepto de la Carta Fundamental” (fojas 07);

II.-PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS DE ESTA MAGISTRATURA

QUINTO: Que, cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa para esta Magistratura, pues ya ha conocido previamente requerimientos semejantes al presente.

En efecto, a propósito de la disposición ahora impugnada, se han dictado las siguientes sentencias, en las que se conocieron impugnaciones fundadas en las normas constitucionales que se indican en cada caso y con el resultado expresado en la siguiente tabla:

Rol Normas constitucionales Resultado del que fundan la requerimiento de impugnación inaplicabilidad

1341-09 Artículos 19 - números 3 y Se rechaza por 7 votos (09.09.2010) 26 - y 83 de la Constitución. | contra 2.

1404-09 Artículos 1%, 5% 6%;7%, 19 — Se rechazapor 6 votos (18.05.2010) | números 3 y 26 -y 83 de la contra3.

Constitución. .

1394-09 Artículo 19, N? 3, inciso 5, Se rechaza por 7 votos (13.07.2010) en relación con los artículos contra3.

19,5% 6%,7%,19, N? 26, y 83 de la Constitución.

2561-13 Artículo 19 — número 3- y 83 Se rechaza por haberse (30.12.2014) de la Constitución producido empate de votos (5 contra 5)

2680-14 Artículos 7%, 76 y 83 de la Se rechaza por 5 votos (29.01.2015) Constitución. contra3.

2858-15 Artículos 7%, 76 y 83 de la Se rechaza por haberse (14.06.2016) Constitución. producido empate de votos (5 contra 5)

IIl.-EL REQUERIMIENTO SERÁ ACOGIDO

SEXTO: Que, en esta oportunidad, luego de realizada la vista de la causa y habiéndose oído al efecto los alegatos de las partes, este Tribunal ha resuelto acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad.

Lo anterior, pues la aplicación del precepto viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N9 39, inciso sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal”.

En las consideraciones siguientes se hará referencia,. en primer lugar, al derecho a la acción penal que tiene el ofendido por el delito, a sus fuentes constitucionales y algunas precisiones sobre su alcance.

Luego, se demostrará que el ejercicio de la facultad de no perseverar tiene una repercusión negativa en el anterior derecho del querellante, no existiendo resguardos — en el orden legal —.que resulten- suficientes y compatibles con.el ejercicio del mismo; '

IV¡.- EL -OFENDIDO POR EL DELITO Y LA TITULARIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA ACCIÓN PENAL. FUENTES CONSTITUCIONALES DE ESTE DERECHO Y ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU ALCANCE

SÉPTIMO: Que, respecto de la titularidad del ofendido por el delito — víctima — respecto del derecho a la acción penal; cabe considerar en primer lugar que el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución establece que tanto “el ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal" (énfasis agregado):

En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de asegurar materialmente dicho derecho, el artículo 19, N? 35 inciso tercero, de la Constitución - modificado vpor la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis agregado). Pertinente resulta destacar que, en la discusión de la reforma aludida, se hizo hincapié en que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo I disiparía toda duda y quedah'a claro que sería un derecho del ofendido accionar penalmente” (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, p. 13). 1 La jurisprudencia, por su parte, ha destacado que a la víctima se le reconoce “a posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 N9 3 de la Carta Fundamental por la Ley N* 20.516." (Corte Suprema. Rol N* 12.908-14, de 12.08.2014);

OCTAVO:: 'Que, de la correlación de antecedentes señalados en el considerando precedente, resulta claro que el ejercicio de la acción penal, por parte de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto en su artículo i9, N? 3”, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo;

NOVENO: Que, la existencia del anterior derecho no implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la Constitución).

Sin embargo, la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre un asunto más propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto. No ha de perderse de vista que el sentido y alcance de la facultad- del Ministerio Público de dirigir-en forma exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de la investigación, pero no con una supuesta —más bien inexistente- facultad de ponderar, sin control judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer o no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.

Cabe precisar que el derecho a ejercer'la acción penal por el ofendido por el delito no implica reconocer la existencia de un derecho subjetivo de la víctima que implique, como contrapartida, una obligación del Ministerio Público respecto del ofendido. En realidad, el derecho que emana del inciso segundo del artículo 83 de la Constitución resulta exigible.en relación con el legislador, a fin de que éste contemple un derecho a que, mediando un debido control judicial, el querellante pueda llevar adelante la persecución penal;

DÉCIMO: Que, igualmente, cabe precisar que el reconocimiento del mismo no significa que el querellante tenga un derecho a obtener un resultado exitoso, en el sentido de lograr la condena del supuesto culpable.

El derecho del querellante — ofendido por el delito - es a ejercer dicha acción penal, independiente del resultado. En este sentido, implica la posibilidad de perseverar en la pretensión punitiva - por la vía de la acusación adhesiva o autónoma - con independencia de la decisión unilatera! del Ministerio Público. Lo anterior, obviamente, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que respecto de la pretensión penal ejercida adopten los jueces y tribunales de justicia;

DÉCIMO PRIMERO: Que, resulta evidente que el ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal — Ministerio Público — en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar que el derecho que tiene la víctima a ejercer, también, la acción penal, en cuanto a-la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a'la actividad del órgano público.

Si bien la potestad investigatíva del Ministerio Público marca una diferencia respecto del ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de intervención en el proceso penal, el adverbio “igualmente” que emplea la Constitución en el inciso segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma — o también adhesiva - no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.

La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal - autónoma o adhesiva- lo cual legitimá implicitamente el interés de la víctima, tanto individual como social en tanto miembro de una comunidad, en que se haga justicia;

DÉCIMO SEGUNDO: Que, es necesario precisar el derecho de la víctima a ejercer - igualmente - la acción penal no se réduce Únicamente a que la ley contemple vías para que los ofendidos puedan, en algunas oportunidades y bajo ciertas condiciones, acusar, sinó que comprende el derecho a que el legislador le posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva. , Si la señalada garántía de cóntrol judicial no existe, como ocurre en el caso de marras, la posibilidad de acusar del querellante devendría en enteramente dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría dispener a su solo arbitrio de la acción penal. -

Entonces, la exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público para investigar no puede significar la ausencia — aun parcial - de tutela judicial de los intereses de aquel ofendido que aspirá a que se persevere en la pretensión punitiva.

10 Este Tribunal no cuestiona la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial;

DÉCIMO TERCERO: Que; este Tribunal, considera que la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad pára;sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima.

Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eyentual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado;

DÉCIMO CUARTO: Que, este tribunal considera que el ofendido por el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través- de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño legal del nuevo sistema procesal penal chileno no- constituye un modelo puro de carácter adversarial, sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como híbrido.

En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la i ._ institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo anterior;

DÉCIMO QUINTO: Que, en vistá-a las consideraciones formuladas previamente, este Tribunal considera que la posibilidad que contempla el Código Procesal Penal de que el querellante pueda forzar la acusación es realmente una exigencia constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para ejercer igualmente la acción penal. - También, resulta ser una derivación de la facultad conferida por la Constitución al ofendido por el delito, que el control judicial de la eventual aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la persecución punitiva constituye un-requerimiento constitucional, lo cual, sin embargo, no es reconocido , siempre por la ley procesal. En efecto, mientras que para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la .causa el Ministerio Público requiere de aprobación judicial -artículo 248, inciso primero, letra a)- para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento -artículo 248, inciso primero, letra c)- no se necesita de la homologación jurisdiccional;

DÉCIMO SEXTO: Que, resulta indiscutible que el querellante (ofendido)

puede detentar el control de la acción penal pública en el juicio, el cual puede ser de carácter absoluto y exclusivo. — - -

11 La víctima sí puede representar el interés público, conclusión ésta que deriva lógicamente de la titularidad de la acción penal que por.mandato de la Constitución tiene el ofendido.

La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo reconoce. En efecto, se afirma que “El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer el mismo derecho anterior en el caso de que el mínisterio público comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 €) CPP. En estos casos, el querellante detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal pública en el juicio. La privatización de la persecución penal pública es total y, como resulta evidente, excede el marco de la satisfacción del interés privado para constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.” (Énfasis agregado). (Horvitz, M. 1., y López, J., 2002, “Derecho Procesal Penal Chileno”, t. l, p. 296).

Luego, a propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación - artículo 258 del Código Procesal Penal - que, como se ha dicho ya en esta sentencia, es manifestación pfíncipal del derecho constitucional a ejercer.la acción penal que tiene el ofendido ex artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, la doctrina se ha pregunta si:.

“¿es legítimo el forzamiento de la acusación en contra de una decisión de mérito del órgano de persecución penal? ¿A quién corresponde hacer la ponderación de si los antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el ehjuiciam¡ento y condena del imputado? ¿Puede la víctima, a través de este procedimiento, representar el interés público que implica la imposición coactiva de la pena a una persona imputada de un delito? Pareciera que la discusión se encuentra zanjada a nivel constitucional con la norma contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 20 CPE, que consagra al ofendido por el delito "y las demás personas que determine la ley” como títulares del derecho al - ejercicio de la acción penal. BASCUÑAN advierte que esta norma constitucional configura - “un horizonte normativo enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del citado derecho constitucional obliga a preguntarse sobre su alcance práctico en el proceso. “La pregunta ya no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador está dispuesto a reconocer al querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el legislador puede desconocer de modo relativo esa_posición, al establecer reglas cuya finalidad sea la de asegurar la posición prevalente del ministerio público” (Horvitz y López (2002), t. |, pp. 296-297)

V.- EL EJERCICIO DE LA .FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y SU REPERCUCIÓN EN EL DERECHO DEL QUERELLANTE A LA ACCIÓN PENAL

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en general, la facultad de' no perseverar contemplada en la letra“c) del artículo 248 del Código Procesal Penal - norma impugnada en autos — constituye una decisión administrativa del Ministerio Público que pone término a la acción penal, sea que existan o no diligencias pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso peñal. Dadas las características del actual

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sistema procesal penal, .y como se profundizará a continuación, el ejercicio de esta facultad no resulta.inocuo para la víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penai reconocido por la Constitución;

DÉCIMO OCTAVO: Que, la decisión que adopta el Ministerio Público no es inocua para el ofendido por el delito y su derecho a ejercer igualmente la acción penal.

Desde luego, pues 'aquella hace cesar la posibilidad de accionar penalmente, impidiendo a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a.la acción penal consagrado.en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

En relación con lo anterior, ha de precisarse qué el actual sistema procesal penal no contempla la posibilidad de control judicial que permita al resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de no perseverar en la investigación. En este sentido, dicho Código se refiere siempre a la facultad de no perseverar como una.“decisión” del Ministerio Público que se “comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal y “no sólo la persecutoria del Ministerio Público” culmina con la sola decisión del órgano administrativo, sin posibilidad de una revisión judicial, propiamente tal.

Igualmente, cabe agregar que el Ministerio Público puede declarar su voluntad de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan ignificar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas iligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino 7 también para la parte querellante en el proceso.

Finalmente, la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado- respecto del delito en cuestión;

DÉCIMO NOVENO: Que, de las anteriores consideraciones fluye, en definitiva, que no se satisface-el .mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el Ministerio Público puede — sin mediar control judicial de fondo - decidir el término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima y el querellante continúen.con la acción penal ante la judicatura; -

VI.-NO HAY RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y COMPATIBLES CON EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE -

VIGÉSIMO: Que, según se ha expuesto previamente, el ejercicio de la facultad que el precepto reprochado confiere al Ministerio Público se encuentra exenta de un control judicial efectivo.

13 o el delito confiere el artículo Con ello se vulnera el derecho-que al ofendidpor 83, inciso segundo, de la Constitución, constatación.que conlleva necesariamente la declaración. del de inaplicabilidad del precepto impugnado, por ser aquel la fuente legal de la referida facultad para el caso concreto;

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, no obstante lo clara que resulta la conciusión anterior, es menester referirse a algunos preceptos a los que en sentencias desestimatorias previas se les ha atribuido la condición de constituir resguardos para la víctima, a efectos de evitar un actuar arbitrario del Ministerio Público que le perjudique. En dicho sentido, se estimó en una de aquellas ocasiones, que “todas las disposiciones reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal” (STC Rol N? 2561, c.

55. Habiéndose acudido a aquellos como uno de los motivos para desestimar los requerimientos en las STC Roles N“s 1341 (considerando 63”) y 2680 (considerandos 47 a 55) e igualmente en los votos por rechazar los requerimientos - en caso de empate - en las STC Roles N“s 2561 (motivos 53 y siguientes del voto por rechazar) y 2858 (motivos 11 y 21, principalmente, del voto por rechazar), resulta necesario demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto constitucional — ya explicado — que produce la aplicación del precepto reprochado en el caso de autos;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en las sentencias señaladas en el considerando precedente, se alude en los términos señalados, a los siguientes “resguardos” que tendría la víctima frente a un actuar arbitrario del Ministerio Público:

(1) El artículo 5* de la Ley N* 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone que “el Estado será responsable por las «conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (sentencia rol N9 1341, considerando 79%; sentencia rol N* 2680, considerando 13% motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N* 2561);

(2) El artículo 7* de la misma ley establece que "las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia”. Dicho control se extiende "tanto a la eficiencia y eficacía en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones:” (Sentencia rol N? 1341, considerando 79%;

motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N* 2561);

(3) El artículo 32 b) de la Ley N? 19.640 señala que "corresponderá al Fiscal Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal .adjunto -que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo. (Sentencia rol N9 1341, considerando 80%; motivo 57 del voto por rechazar, en sentencia rol N? 2561);

14 (4) La procedencia de la réapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal) (Sentencia rol N9 1341, considerando 81%; motivo 55 del voto por rechazar, en sentencia rol N? 2561);

(5) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del Código Procesal Penal (Sentencia rot N9 1341; considerando 82%; motivo 56 del voto por rechazar, en sentencia rol N? 2561); y

(6) El contro! judicial anterior a la formalización de la investigación del artículo 186 del Código Procesal Penal (sentencia rol N9 1341, considerando 84% motivo 58 del voto por rechazar, en sentencia rol N* 2561);

VIGÉSIMO TERCERO: Que, como se demostrará a continuación, los mecanismos aludidos en los fallos previos á que se ha hecho referencia; resultan insuficientes para asegurar el derecho de la víctima a una acción penal. Lo anterior, ya sea por su improcedencia o puesto que resguardan intereses distintos de la acción penal;

(1) El artículo 5? de la Ley N? 19.640

VIGÉSIMO CUARTO: GQue, dicha norma apunta a perseguir la responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables. Aquella no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado.

Entonces, si la acción penal no se ejerce por parfe del Ministerio Público, pese al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supúesto nacería una acción contra el Fisco por dicha conducta.Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad;

(2) El artículo 79 de la Ley N* 19.640

VIGÉSIMO QUINTO: Que, respecto de esta norma, cabe advertir que otorga al superior jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las actuaciones de los funcionarios a su cargo.

Nuevamente, resulta patente la imposibilidad de asimilar la pérdida de la acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a cargo.

Lo anterior, pues la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida en la ley a una persona por su participación en un-hecho ilícito .y las acciones disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden interno del órgano público. De allí que este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a la acción penal,

15 hace imposible considerarlo como un resguardo efectivo suficiente a los derechos de la víctima en un proceso judicial;

(3) El artículo 32 b) de la Ley N* 19.640

VIGÉSIMO SEXTO: Que, respecto de esta norma, cabe consignar que aquella establece que será el Fiscal Regional quien conozca de las reclamaciones sobre actuaciones de los fiscales a su cargo.

Sin embargo, el Oficio del Fiscal Nacional N* 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, obliga a que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea consultado y aprobado previamente por el Fiscal Regional. Es decir, quien debiese conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.

De lo anterior se sigue que la disposición en examen no constituya un resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no-perseverar, porque en la práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el ejercicio de la facultad de no perseverar es el mismo quien debe autorizar previamente, por escrito, dicha actuación en el proceso.

Del mismo modo, y sin perjuicio de lo anterior, aun cuando la existencia de una doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación, no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal independientemente, en la condición de igualdad que establece el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución;

(4) La procedencia de la reapertura de la invesfigación (artículo 257 del Código Procesal Penal)

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, por su parte, dicha disposición permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al Ministerio Público, en caso de que la haya realizado oportunamente y cuando el ente persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado.

Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de resguardo alguno, debido a que, dadolos antecedentes de la gestión judicial pendiente, no: ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas diligencias; — -

(5) El forramiento de la acusación (artículo 258 del Código Procesal Penal)

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en el caso concreto, el efecto inconstitucional de la decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la

16 facultad del artículo 258, inciso.cuarto, del Código Procesal Penal, esto es, e forzamiento de la acusación.

Lo- anterior, ál no haberse formalizado previamente la investigación por e Ministerio Público. Es decir, áun cuando se alegue que el Código Procesal Pena permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud a juez de garantía por una causa que depende, nuevamente, de la sola voluntad de Ministerio . Público,- quien- legalmente “está autorizado para formalizar “cuando [lo] considerare oportuno” (artículo 230 del Código Procesal Penal);

VIGÉSIMO NOVENO: Que, el problema que se sigue ante la inexistencia de formalización por parte del ente persecutor fue acertadamente ilustrado por el diputado Araya durante la discusión de la reforma constitucional que creó un nuevo párrafo en el artículo 19, N* 3,, de la Constitución:

“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el Estado, una vez que entre en vigencia la refo'rma constitucional en estudío o con la modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de asistencia judicial, si el Ministerío Público sígue teniendo el control de la investigación en forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actialmente la formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en 7 el juicio penal. Hoy, si se produce la formalización, éste puede plantear una teoría del caso; pero, ¡leyado el momento, el Ministerio Público puede decidir no perseverar en la investigación o buscar una salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión en general, Legislatura N* 358, Sesión N* 111, p. 23).

TRIGÉSIMO: Que, abonando la insuficiencia de este pretendido resguardo, cabe señalar que en el Oficio del Fiscal Nacional N* 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, se instruye a los fiscales que "[a] juicio de este Fiscal Nacional, la decisión de no perseverar puede comunicarse aún en caso de investigaciones no formalizadas”(p. 74). Demostrándose como la no formalización no implica obstáculo alguno para el Ministerio Público, pero sí para los querellantes en su derecho a ejercer la acción penal por medio del forzamiento de la acusación, se sostiene, también, que “[aljuicio de este Fiscal Nacional, la formalización de la investigación constítuye un requisito indispensable para el forzamiento de la acusación "(p- 7).

Esta situación, descrita por la Instrucción General del Fiscal Nacional, reconoce la imposibilidad del querellante de ejercer la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, si se ejerce la facultad de .no perseverar sin existir previa formalización por parte del ente persecutor;

17 (6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del Código Procesal Penal)

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, respecto de disposición, cabe tener esta presente que tampoco resulta aplicable a este caso. La norma exige que exista una persona “afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado, propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda vez que el ente persecutor no rechazó la posibilidad de decretar diligencias. La oportunidad en que puede tener una incidencia negativa la falta de formalización es al momentó de haberse ejercido por el Ministerio Público la facultad de no perseverar.

A lo que ha de agregarse que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados penales como de los tribunales superiores de justicia han restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal, de forma tal de excluir de su beneficio a los querellantes. Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta interpretación realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que: “El precitado artículo [186], al referirse a una persona "que se considere afectada por una investigación", está considerando a quienes han sido objeío de una medida intrusiva o cualquier acto de investigación que - objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una pesquisa criminal, pero que sin que los mismos puedan calificarse como actos de atribuirle participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1 del artículo 7* del Código Procesal Penal, o bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realícen en su contra actos que le otorgan la calidad de imputado y con ello los derechos y garantía indicados en el artículo 93 del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ní en rázón ni efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal virtud, lo dispuesto en el citado artículo 186 no es aplicable a favor del querellante apelante; (énfasis agregado). (Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol N% 243-2014, considerando segundo).

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de septiembre de 2012, también confirma la misma interpretación de la norma, esta vez del 2* Juzgado de Garantía de Santiago, señalando que: “ el legislador empleó el artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al querellante, para el ejercicio de sus derechos como víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público.que, facilitándole su intervención en el procedimiento, realíce las diligencias que considerare pertinentes, de acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona imputada; por lo que, si en la oportunidad procesal la querellante

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%Í Q pudiendo ejercer tal derecho no lo hizo, cerrándose luego la invesfigac¡ón sin que en ella hubiera imputado formalizado, no resulta posible que la parte querellante pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación en contra de persona determinada a la cual se pueda acusar.” (énfasis agregado). (Considerando quinto, sentencia rol N* 2230-2012, Corte de Apelaciónes de Santiago);

Abonando la conclusión anterior, cabe consignar que el ex Fiscal Nacional del Ministerio Público, Guillermo Piedrabuena sostiene que "se ha entendido por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que "la persona afectada por una investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado”. Citando a la profesora nombre reservado, el ex Fiscal Nacional señala: “ínsistimos, cualquier otro interviniente, léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigación, pero no se encuentran afectados por la misma.” En conclusión, y sín lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal “imputado” y su respectivo represéntante en estq' materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano jurisdiccional”. (Piedrabuena, G., “Control-judicial anterior a la formalización de la inveétígación", en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N? 23, junio de 2010, p. 19);

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, además de la interpretación del artículo 186 que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que es una herramienta sólo en beneficio del imputado y no del querellante, el Ministerio Público ha señalado que la aplicación del artículo.mencionado no le impone obligación alguna en cuanto al plazo para ejercer su facultad discrecional de formalización. Esto último se puede apreciar en la Instrucción General N“%060, del Fiscal Nacional del Ministerio.Público;

de 2014, en la que se recalca que el artículo 186 "tiene carácter excepcional puesto que implica una intromisión del órgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de la dirección exclusiva de la investigación que corresponde al Ministerio Público”. (p. 27). Asimismo, se afirma que “la fijación de un plazo para que el fiscal formalice la investigación no implica una carga procesal para el organismo. Por ello, la inobservancia de dicho plazo por parte del Ministerio Público no tiene ningún efecto preclusivo respecto de su facultad de no formalizar” "[y] no existe desacato en caso que el fiscal respectivo no observe el plazo fijado.”(p. 28, el destacado es del texto original); -

VilI.- CONCLUSIÓN TRIGÉSIMO TERCERO: Que, en razón de lo argumentado a lo largo de la presente sentencia, la aplicación del precepto reprochado impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el

19 artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, motivo por el cual habrá de ser inaplicado y así se declarará;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N? 6%, y decimoprimero, y en-las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 248, LETRA C), DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EN LA CAUSA EN EL PROCESO RUC N* 1710038290-3, RIT N?

4543-2017, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE OSORNO. OFÍCIESE.

II ÁLCESE LA SUSPENSIÓN. DEL . PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, y de la Ministra señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido a fojas 1, por las siguientes razones: -

1. LA SENTENCIA QUE ACOGE LA INAPLICABILIDAD EN.ESTA CAUSA

1. La acción deducida en estos autos se basa en una alegada imposibilidad de la parte requirente, querellante en la causa penal que constituye la gestión pendiente, de ejercer acción penal pará satisfacer su pretensión punitiva, en tanto el Ministerio Público ha decidido ejercer la potestad que le otorga la norma cuestionada, no perseverando en la investigación.

2%. La sentencia que acoge este requerimiento se funda, principalmente, en las siguientes líneas argumentales:

i) “[L]a facultad del Ministerio Público de dirigir en forma exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de

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(?M,_…]:f,Crex la investigación, pero no con: una supuesta —más bien inexistente- facultad de ponderar, sin control judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer 0. no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.” (c. 9”).

i) “[E]I derecho de la víctima a ejercer — igualmente - la acción penal no se reduce Únicamente a que la ley contemple vías para que los ofendidos. puedan,, en algunas oportunidades y bajo ciertas condiciones, acusar, sino que comprende el .derecho a que el legislador le posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva.” (c. 12*).

i) “[L]a Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin-un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión puñítiva de la sociedad y de la víctima.” (c. 13).

iv) “[Ell ofendido por el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular.” (c. 149).

v) “[E]l Ministerio Público puede declarar su voluntad de no perseverar aun existiendo dfligencías pendientes que puedan significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino también para la parte querellante en el proceso. (...) Fínalmeñte, la decisión de ño perseverar por parte del Ministerio Público puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado- respecto del delito en cuestión” (c. 18).

3%. Atendidos los. argumentos recién enunciados, la mayoría estima que la aplicación en la gestión pendiente de la norma del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, vulnera la -Constitución en sus artículos 19 N%, inciso sexto y 83, inciso segundo, en cuanto la -Constitución asegura tanto la tutela judicial efectiva, como la acción penal del ofendido por el delito. El núcleo de esta sentencia, de la cual disentimos, explica que la falta de conformidad jurisdiccional con la decisión del Ministerio Público produce la consiguiente contravención constitucional. -

lI. CAMBIO JURISPRUDENCIAL QUE SE REALIZA CON ESTA SENTENCIA

4%. Discrepamos de esta decisión, que viene a generar un cambio en la jurisprudencia de este Tribunal que ha rechazado requerimientos de inaplicabilidad análogos al fallado en estos autos, ya indicados en la sentencia (C. 5%). Quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia, en esta disidencia, de que este

21 cambio jurisprudencial no sólo tiene consecuencias en el caso concreto que debe ser vinculado con la acción constitucional deducida en esta causa, sino que, también, con el modelo que estructura el Código Procesal Penal en armonía no sólo con las directrices dogmáticas de un modelo adversarial y acusatorio reformado, sino que con la arquitectura que, a dicho efecto, ha moldeado la Constitución, que, estimamos, reafirma la potestad del Ministerio Público para ejercer la decisión de continuar con una indagatoria cuando, de los antecedentes de su investigación y en ejercicio del principio de oficialidad y de la objetividad que debe guiar su actividad, no cuente con fundamentos para sustentar una acusación o, por el contrario, impetrar el sobreseimiento definitivo.

La solución de la mayoría genera una fórmula binaria para ejercer la acción penal pública: o el Ministerio Público acusa (se formó convicción de la existencia de un hecho punible y de la participación del acusado en el mismo) o pide el sobreseimiento, que genera efecto de cosa juzgada penal. De inaplicar la facultad de no perseverar por el Ministerio Público no surge, como contrapartida, que sea la parte querellante la que pueda ejercer por sí sola acción penal reemplazando al persécutor penal.

5% Este cambio jurisprudencial ' genera un. enfoque distinto para conceptualizar la forma en que se desarrolla el ejercicio de la acción penal pública en Chile. Desde la Constitución se ha configurado un sistema que descansa en una comprensión -básica: la acción penal es, precisamente, pública, y su ejercicio descansa en forma primordial en las decisiones que, en el marco de la política criminal previamente definida por el legislador democrático en armonía con la Constitución, ha definido el Ministerio Público. La.sentencia de esta causa sostiene la- necesidad de dejar supeditadas decisiones administrativas a la estructura jurisdiccional, cuestión que, tanto en una línea argumental de texto como desde la doctrina, es compleja. ;

6%. Esta decisión se enmarca-en una visión que estima como constitucional una mayor ampliación de las facultades de la víctima querellante. Ello hace necesario desarrollar brevemente ciertas cuestiones relativas al proceso penal y la vinculación de quienes están llamados a intervenir en éste.

lll. NATURALEZA Y FIN DEL PROCESO PENAL

7%. El proceso penal puede conceptualizarse como el ciclo de actos normados que nacen con el fin de establecer, en el marco del debido proceso, una pena o medida de seguridad a una persona si se constata la ocurrencia de un delito y con cumplimiento obligatorio establecido por la autoridad. El proceso busca conocer la verdad procesal a través del desarrollo de medios probatorios obtenidos en apego a las garantías fundamentales y que tiene, en la sentencia del juez, el paso cúlmine para privar de derechos fundamentales a una persona, de ser acogida la pretensión punitiva.

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Por lo expuesto, el ius puniendi del Estado se realiza a través'dé un proceso de ineguívoca naturaleza pública. La exclusividad del derecho al castigo es de resorte social y encuentra fundamento directo en la Constitución, a través de su artículo 83.

Para ello, se norma institucionalidad en que- el respeto al debido proceso y a las garantías que de allí se-derivan -principalmente para la persona imputada ante el Estado- debe orientar todos los actos, desde la primitiva denuncia hasta la completa ejecución de la eventual sanción.

8%. En un esquema clásico, el proceso penal sólo estaba enfocado en la relación que se concretiza en la interacción, porun lado, del Estado, interesado en que se aplique una pena por un juez y por otra, del imputado, quien puede defenderse a través de abogado de los cargos que sobre él se formulen, y que tiene en Chile sustento constitucional en el artículo 19 N* 3, inciso segundo. Es una triple praxis entre acusador, defensor y juez.

No obstante dicho esquema, durante el siglo XX la víctima adquirió mayor relevancia para: participar en el proceso penal. La doctrina ha estudiado en profundidad este tránsito; en tanto el ofendido tuvo protagonismo en épocas primitivas y luego fue neutralizado con el establecimiento de la soberanía estatal*.

La víctima pasó a contar con derechos en el proceso peñal, cuestión que se consagró vinculada con la idea -no modificada: de establecer la persecúción y juzgamiento de los delitos como una política exclusiva y excluyente el Estado.

Lo indicado no fue simplemente una concesión de prerrogativas. Se enmarcó en un importante tránsito para dotar al imputado de garantías fundamentales para enfrentar la investigación penal llevada a cabo por el Estado. Pero, la discusión durante la segunda mitad del siglo XX se enmarcó en dos cuestiónes: la posibilidad de establecer igualdad de armas entre víctima e imputado y, como corolario inequiívoco, sustraer desde el principio de oficialidad que demandaba la investigación y sanción de todos los casos luego de un juicio, a la posibilidad de negociar salidas alternativas al proceso.

g”. En dicho debate doctrinario, recogido por las diversas legislaciones procesales penales continentales desde el derecho anglosajón, se enmarca la discusión respecto de las facultades del Ministerio Público para no avanzar en una investigación por no contar con suficiente prueba para sustentar una acusación y, como contrapartida, permitir que la víctima ejerza acción penal pública. Esta última cuestión es compleja, dado que la víctima acciona en el marco de su propia pretensión, no representando a la sociedad en el marco del desvalor asociado a la contravención penal, por lo que, bajo ningún respecto, ejercería acción penal pública. -

Esta Última cuestión ha sido fuertemente discutida. Por un lado, se ha discutido que la participación de la víctima pueda ser comprendida dentro de los objetivos a perseguir por un sistema que, en su estructura, tiene como fin la sanción

1 BOVINO, Alberto (1998). “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 415.

23 punitiva del Estado, esto es, la realización del Derecho penal sustancial, lo que sería ajeno a las necesidades de contar cori una víctima activa y con plena injerencia en el proceso. Pero argumento no encuentre eco en el sistema. Los artículos 53 y siguientes del Código Procesal Penal distinguen las formas en que se ejerce la acción penal: pública, pública previa instancia particular o privada, reconociendo activamente instancias procesales para la víctima y su faz querellante. Mas, el sistema chileno sigue conceptualizando, como regla general, la persecución penal entendida como una política pública, oficial y excluyente en manos de un órgano que la realiza en nombre del Estado.

10%. Por ello, el legislador, para tender a generar igualdad de armas entre el persecutor y el imputado concretiza, por ejemplo, el deber del Ministerio Público de poner toda la información y antecedentes de cargo a disposición del imputado antes de la apertura del juicio (artículo 260 CPP), o la obligatoriedad de la defensa técnica, incluso provista por el Estado (artículo 8% CPP). Por otro lado, y desde un punto de vista material, el acusador debe vencer el obstáculo que supone la carga de la prueba y la superación de un estándar de convicción. Conforme al artículo 340 del Código Procesal Penal, sólo puede dictarse dictar sentencia condenatoria cuando se adquiera ¿onvícción, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del hecho punible objeto de la acusación y de la participación culpable del acusado.

11%. Estando el proceso penal destinado a la comprobación del hecho delictivo, imponiendo la pena por medio del proceso?, éste debe ser su principal fin, utilizando los ciudadanos la tutela judicial del Estado, ya que han delegado a éste la represión de las conductas delictivas. Esta es la razón que hace nacer el ius puniendi como institución. Ello evidencia el carácter instrumental del proceso penal a efectos de imponer, eventualmente, una pena o medida de seguridad. Esa es su razón de ser, en tanto, como enseña Mirjan Damaska, el proceso penal es concebido como una política de Estado para la eventual aplicación de la sanción que, antes, determinó el legislador democrático3.

Por lo señalado, es que.el proceso es el camino necesario para la penas, estando definida su instrumentalidad en función del Derecho penal y de la sanción.

Así, no hay delito sin pena, ni pena sin delito y proceso, ni proceso penal sino para determinar el delito y actuar la pena5. Estas razones fundamentan el principio de necesidad del proceso, siendo sus características la exclusividad estatal del Derecho penal, de los tribunales y de la actividad procesal$. Esta instrumentalidad del proceso penal es la razón misma de su existencia, y le permite desarrollarse como un sistema de protección de los derechos y garantías individuales.

2LIMA, Aury (2000). “Fundamento de la existencia del proceso penal”. Revista de Derecho Procesal No 1, pp. 21-48, p. 21.

3DAMASKA, MIRJAN (2000). Las caras de la justicia y el poder del Estado (Análisis comparado del proceso legal). nombre reservado (trad.). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp.345-346.

* LIMA (2000), p. 25. - 5 LIMA (2000). p. 26, como aplicación de la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio, * 5 LIMA (2000), p. 26.

24 1V. JUS ET PROCEDATUR: LA . ACCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 12%. Como bien ha fallado la- jurisprudencia española, a las víctimas no les corresponde el derecho a la pena 0o a su aumento, lo que es exclusivo del sentenciador luego de un debido proteso legal, sino qué acceso al proceso mismo en que ello se decidirá. Como una manifestación del monopolio estatal de la sanción, a los ofendidos se les entrega el ius vut procedatur: el derecho a -accionar de conformidad-con las reglas del proceso justo, obteniendo una respuesta razonable y fundada en derecho”, pero en que el monopolio lo tiene el persecutor público respecto del impulso procesal acusatorio.

13%. Dicha idea de la tutela judicial efectiva está consagrada en el inciso segundo del artículo 83 de la Constitución, entregando el derecho a la acción por parte del ofendido junto-a la principal, ejercida por el Ministerio Público. La Constitución establece, en dichos términos, que "fe]l ofendido por el delito y de las demás personas que establece la ley podrán ejercer iqualmente la acción penal”.

Lo último no debe aproximarnos a Una idea que no puede tener asidero doctrinario ni constitucional, esto es; que puede existir igualdad de armas en la relación procesal penal entre imputado y ofendido. Y ello se enmarca en la sistemática de funcionamiento del Código Procesal Penal vigente. El cambio, por ejemplo, del abandono de la acción popular que establecía el antiguo inciso primero del artículo 93 en el Código de Procedimiento Penal de 1906 a una acción del querellante teniendo como Iégítimario activo sólo -al ofendido, su' representante legal o heredero testamentario, es una concretización de lo indicado.

14%. Ahora bien, del hecho- de que el Estado se hubiese adjudicado el monopolio de lo penal, su ejercicio no puede desatender la necesidad de justicia que el ofendido legítimamente tiene, en tanto titular del bien jurídico lesionado*. Por ello no se sostiene, rechazando el requerimiento de estos autos, una nula participación de la víctima en el proceso penal. Una cuestión así es impracticable y contraria al mandato del artículo 83 de la Constitución, que ha dotado a la víctima de acción penal en conformidad con la ley.

15% La opción del legislador procesal penal chileno fue coherente con la Constitución. La acción pénal privada vigente permite la actuación de un actor particular que defiende un interés público —el que subyace a la creación del tipo

7 CHOCRÓN; Ana (2008). “Fundamento constitucional dela protección a las víctimas en el proceso penal español”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, .año XLI, N* 122, p. 697; SÁNCHEZ, nombre reservado nombre reservado

(2003). "Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucional”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Vol. XXI, p. 603.

5 HiRscH, HANS JOACHIM, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal”. En De los delitosy de las víctimas, Editorial Ad-Hoc: Buenos Aires, 199, p. 100.

25 penal, antes definido por el legislador- pero que se acota a su interés privado. Así, a la víctima se le dota de persecución penal, mas no de un poder públicos.

V. LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

16%. Tal como lo señaló la sentencia de estos. autos, el Tribunal Constitucional ha conocido en diversas oportunidades, vía acciones de inaplicabilidad, impugnaciones al artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, todos desestimados ya sea por mayoría de votos, o en empate. Quienes suscribimos este voto disidente reafirmamos dicha jurisprudencia que, estimamos, se aviene con la Constitución y el modelo institucional que instaura la Reforma Procesal Penal vigente escalonadamente en Chile desde el año 2000.

a. Las facultades del Ministerio Público se deben interpretar a la luz de su respeto a la Constitución y a la ley, la.que contiene la atribución exclusiva de investigar los hechos constitutivos de delitos

17%.En términos generales, la jurisprudencia ha señalados diversas cuestiones que, a nuestro juicio, mantienen plena vigencia en esta causa, centrándose en un argumento que resulta fundamental para la resolución del conflicto constitucional de autos: las potestades que, de forma exclusiva y excluyente ejerce el Ministerio Público, no están ajenas-a la exigencia de que sean desarrolladas con apego a la Constitución y la ley, dado que discrecionalidad no es vinculable, en derecho, con arbitrariedad. Los lineamientos generales que, desde esta formulación se disgregan, serán analizados a continuación.

18% Conforme la sistemática del Código Procesal Penal, para que el Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación es necesario que se cumpla con una serie de requisitos previos. No es una decisión que puede tomarse en forma infundada o sin mérito. Existen elementos que reglan la potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos exista discrecionalidad.

Así, es imprescindible que él fiscal haya practicado: todas “las diligencias necesarias para la averiguación del hechopunible y sus autores, cómplices o encubridores”. Luego, que el fiscal haya cerrado la investigación y. que se pronuncie dentro de los diez días siguientes a dicho cierre respecto de tres fórmulas: acusar (ejercer acción penal con una pretensión punitiva), no perseverar o solicitar sobreseimiento. De no perseverar, y en el marco del cierre de la indagatoria, es preciso que, habiendo realizado las diligencias necesarias -para la averiguación del

% HORVITZ LENNON, nombre reservado nombre reservado Y LÓPEZ MastE, JULIÁN; Derecho Procesal Penal Chileno, t. |., Editorial Jurídica de Chile: Santiago de Chile, 2004, p. 288.

26 005508 …“'7¿E ho hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal llegue a la conclusión de que los antecedentes reunidos no son suficientes para fundar una acusación.

También es necesario que la facultad de no perseverar se comunique en una audiencia especialmente convocada con ese objeto y por solicitud del fiscal.

Y allí surge el problema que, conforme lo senala la requirente de map|¡cab¡l¡dad y es recogido por esta sentencia, generaría una contravención a la Constitución: la decisión de no perseverar en el procedimiento no está sometida a la aprobación del juez de garantía. Como se expuso en STC Rol N? 1341, dicha característica tiene relación con la naturaleza investigativa de la facultad de no perseverar y con la estructura del Derecho procesal penal vigente en Chile. Luego de la Reforma Procesal Penal se separan del todo las funciones administrativas y jurisdiccionales en distintos órganos. Someter, por el contrario, a la aprobación del juez de garantía la decisión del Ministerio Público, implica, en necesaria consecuencia, que el sentenciador realiza un análisis de mérito en la forma, condiciones y decisiones que han guiado la actividad invest_igativa, cuestión que es privativa y exclusiva del Ministerio Público, en tanto ejerce acción penal pública y no hace sino que recoger el mandato constitucional del artículo 83. La jurisprudencia de este Tribunal así lo ha recogido:

i) “El Constituyente ha establecido un órgano con autonomía para el ejercicio de la persecución penal pública, dotándolo de: diversas atribuciones en el contexto de la exclusividad con que cuenta en la.investigación de los hechos punibles y los que determinen la participación culpable, conforme- al principio de objetividad, que si bien implica razonable discrecionalidad para el cumplimiento de su rol público, está siempre sujeto a la constitucionalidad y legalidad, así como al necesario control jurisdiccional”. (STC Rol N? 6735, e. 20%, recogiendo la jurisprudencia previa de STC Rol N* 2680, c. 19% y la resolución de inadmisibilidad recaída en Rol N? 6216, c. 13”).

i) “El rol exclusivo del Ministerio Público en la persecución criminal no supone el ejercicio de funciones jurisdiccionales”. (STC Rol N? 1.341, C. 12*).

ili) “(..) el hecho de separar las facultades investigativas de las jurisdiccionales no significaba que sólo las cuestiones propiamente jurisdiccionales debían respetar los parámetros establecidos por la Constitución, mientras que las cuestiones investigativas quedaban a salvo de toda regulación. Al contrario, el Constituyente se preocupó de ampliar la exigencia de un proceso racional y justo, estableciendo tal mandato en el artículo 19 N% 3 de la Carta Fundaméntal, plenamente aplicable a la investigación procesal penal”. (STC Rol N* 1341, C. 24).

iv) “(El Ministerio Público) como todo órgano del Estado, por autónomo que sea constitucionalmente, debe respetar las atribuciones y la legalidad que rige a otras instituciones” (STC Rol N* 2934, C. 12).

v) “Durante la tramitación legislativa se consideró que la existencia o no existencia de un mérito probatorio que permitiera fundar una acusación, era una cuestión cuya determinación correspondía esencialmente al órgano encargado de la investigación penal y no -constituía, en cambio, materia de pronunciamiento

27 jurisdiccional. La víctima respecto de la cual se ejerce la facultad de no perseverar, no queda en la indefensión, ni tampoco la aplicación de dicha facultad por parte del Ministerio Público vulnera su derecho a la defensa, su derecho a la acción penal, el principio de esencialidad' de los derechos ni la obligación del Ministerio Público de investigar.”. (STC Rol N? 1341, C. 56).

19”%. Esta síntesis jurisprudencial denota una cuestión clara: no se trata de asumir que el Ministerio Público desarrolle su actuar investigativo para establecer el hecho punible y la participación culpable, fuera de los límites del ordenamiento jurídico; por el contrario, la sistemática que regula la legalidad de los medios probatorios y la sanción del recurso de nulidad refuerzan que existe un control de la legalidad de su actuar y el respeto a los derechos fundamentales de los intervinientes.

El problema, con el que discrepamos de la mayoría, se vincula con un acápite muy específico: la posibilidad de que sea el juez de garantía quien, previo a que el fiscal adjunto del Ministerio Público comunique su decisión de no perseverar, efectúe un análisis de mérito de esta decisión y, eventualmente, la permita o rechace, para recién ahí, el persecutor comunique su decisión administrativa.

Justamente, el artículo 83 de la-Constitución nos recuerda que el Ministerio Público “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”, lo que supone su libertad para adoptar previamente las decisiones administrativas.

b. El Ministerio Público se rige por el principio de objetividad y se enmarca dentro del control jurisdiccional de la afectación de derechos de terceros 20 Frente a lo anterior es necesario definir ciertas cuestiones en las que hay acuerdo: el control jurisdiccional debe existir siempre que haya la posibilidad de que determinadas actividades de investigación afecten derechos fundamentales de terceros, en el contexto de la indagatoria. Que al Ministerio Público le rige el principio de objetividad, por lo que, so pena de incumplir su rol y deber constitucional, debe investigar tanto lo que inculpa como lo que exculpa. Que, por tanto, una investigación cerrada debe implicar, en el contexto de la responsabilidad administrativa que puede pesar sobre el fiscal adjunto, el despliegue de todas las indagaciones conducentes a, eventualmente, 'acreditar el ilícito denunciado y la participación que en el mismo le podría corresponder al imputado.

c. Los derechos de las víctimas son un supuesto siempre, pero en este caso no está en juego el igual ejercicio de la acción penal 219. A juicio de quienes disentimos, el conflicto constitucional accionado en autos no guarda relación, no obstante lo desarrollado en la sentencia, con la mayor o menor facultad que el sistema procesal penal.le otorga a la víctima del delito. Ésta puede “ejercer igualmente la acción penal” (artículo 83, inciso segundo, parte final, de la Constitución), por lo que el sistema la dota de diversos instrumentos en todo el

28 contexto del proceso penal (presentar denuncia o querella; solicitar la realización de diligencias de investigación y obtener pronunciamiento de éstas; oponerse a la solicitud de sobreseimiento definitivo; oponerse a la suspensión condicional del procedimiento; acusar de forma análoga o diversa a la pretensión fiscal; impetrar la dictación de medidas cautelares reales. o personales; recurrir respecto de la sentencia; entre otras).

d. ¿Solo acusar o sobreseer? Los efectos de eliminar la atribución de no perseverar en la investigación y su irrelevancia para el caso concreto

22% — Discrepamos con la mayoría en un.acápite que se vincula directamente con lo anterior. Si el argumento es que la víctima querellante no puede “ejercer igualmente la acción penal”, en tanto el Ministerio Público ha solicitado audiencia para comunicar su decisión de no perseverar en la investigación y dicha decisión, sin que la causa esté formalizada, le imposibilita a la querellante, luego, forzar acusación y sostener por sí sola la acción penal, el problema no se resuelve por la vía de inaplicar la norma que posibilita al Ministerio Público comunicar decisión de no perseverar, en tanto ello generará una solución con sólo dos caminos para el persecutor público: o acusa o pide sobreseimiento definitivo. Y no puede hacer lo primero si, desde el cumplimiento irrestricto que debe al principio de objetividad, no mantiene elementos probatorios para sostener una acusación; y, tampoco lo segundo, si no cuenta con antecedentes que le permitan formarse convicción, por ejemplo, desde el listado que formula el artículo-250 del Código Procesal Penal, de que el imputado es completamente inocente de la imputación que hizo nacer la indagatoria. - 23%. La inaplicabilidad acogida no permite al juez de garantía rechazar la comunicación de no persever_ar'en la ínvesti9acíón que realice el fiscal; sólo la elimina del sistema y deja al persecutor con'dos posibilidades, ya referidas. Desde esta inaplicabilidad, en los términos en que ha sido acogida y fallada, no se posibilita que, luego, la parte querellante pueda sostener acción penal forzando acusación, ya que ello transformaría la sentencia de autos en un mecanismo de modificación arquitectónica del proceso penal vigente, en que siguen subsistiendo mecanismos como la congruencia, en que la acusación, tratándose de delitos que están clasificados bajo la fórmula de acción penal o acción penal pública previa instancia particular, exigen congruencia entre formalización, acusación y. sentencia, presentándose el recurso de nulidad que contempla el artículo 374, literal f) del Código Procesal Penal, como una sanción a.la vulneración a dicho principio.

Ejercer la decisión de no perseverar en el procedimiento, a diferencia de lo sostenido por la mayoría en el c. 13% ho puede entenderse como una decisión que, a todo evento, sea perjudicial a.la víctima. En el rol del Ministerio Público debe primar, siempre, el ejercicio de la acción penal conforme la Constitución y la ley, a través del principio. de objetividad. Este principio no está en contra del imputado o de la víctima;-es un deber imperativo de actuación. Entregar una

29 decisión de esta naturaleza a la ponderación jurisdiccional puede significar, en la práctica, acusaciones en que la objetividad decae, en tanto una acusación del Ministerio Público exige convicción en el fiscal que sostiene la acusación, en todos los casos en que ésta se presenta, de la existencia del hecho punible y de la participación culpable de la persona que es acusada y respecto de quien se sostiene pretensión punitiva.

24 En el mismo contexto, disentimos de lo razonado en el c. 18, en tanto se argumenta que el Ministerio Público podría-comunicar su decisión de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. No debe dejar de considerarse que la comunicación de no perseverar se origina, necesariamente, siempre, en todos los casos, en una indagatoria cerrada, en que se desplegó actividad investigativa por el fiscal adjunto, y que ésta no permitió acreditar hecho punible ni participación, en los términos de la notitia criminis que originó dicha indagatoria. Allí está el corazón del principio de objetividad y del cumplimiento responsable de los deberes esenciales de la actividad que realizan los fiscales adjuntos. Por ello no puede, en derecho, estimarse que una indagatoria cerrada cuente con diligencias pendientes que, eventualmente, permitan sostener una acusación. Cuestión diversa es que, una vez comunicada la decisión de no perseverar, surjan antecedentes para reabrir la indagatoria y eventualmente sustentar acción penal. Ello es paradigmático en los delitos de connotación sexual, imprescriptibles desde la vigencia de la Ley N* 21.160, puesto que los antecedentes probatorios pueden. surgir muchos años después de la original denuncia o develación de la víctima.

25"%. Luego, también disentimos del otro argumento desplegado en dicho contexto, en el c. 18 de la sentencia. La mayoría, al cuestionar que la decisión de no perseverar puede imponerse por sobre la convicción del juez de garantía en torno a desechar sobreseer definitivamente una investigación, no considera que ello es consecuencia de una cuestión no vinculada con la institución de no perseverar: es la resolución de un juez que, en los términos del artículo 250 del Código Procesal Penal, no estimó que el hecho investigado no era constitutivo de delito; o que no está establecida claramente la inocencia del imputado, entre otras hipótesis.

Denegar un sobreseimiento definitivo en caso alguno puede significar que, del mérito de los antecedentes de la investigación, en el momento en que es discutido el sobreseimiento, surja con claridad la acreditación del hecho y de la participación punible. El juicio de sobreseimiento genera cosa juzgada en materia penal, por ello requiere un estándar de convicción alto no sólo para inactivar la indagatoria, sino que para que ésta se cierre del todo y se imposibilite su eventual nueva apertura.

26%. Por tanto, no.se trata de sustraer al Ministerio Público del control jurisdiccional en los casos en que exista eventual vulneración a los derechos fundamentales de los intervinientes o de terceros afectados; de que su actividad investigativa no sea “racional ni justa”; o que la sistemática vigente incumpla con la posibilidad de que el ofendido por el delito accione en conformidad con la ley. Por el contrario, a través de estos autos se evidencia una discrepancia con la decisión

30 Iegis]ativa y constitucional de instaurar un modelo acusatorio reformado, en que es un ente dotado de autonomía constitucional el encargado de ejercer acción penal pública, separando con absoluta claridad las facultades de investigación y juzgamiento. Por ello no podemos compartir lo razonado, por ejemplo, en el c. 9” de esta sentencia; la ponderación jurisdiccional —antes de la sentencia- de la suficiencia de las pruebas es una cuestión del todo ajena al modelo procesal penal chileno y que sí existe, como contrapartida clara, en el caso de que se autorice a la querellante a forzar la acusación, en tanto el Estado persecutor penal ha decidido no ejercer acción y ésta, en lo sucesivo, pasará a ser detentada por un particular. Ello sí requiere un inequívoco juicio de mérito dado que, como se enunció supra, se dota de persecución penal a la víctima querellante. Se le entrega el ejercicio de un rol que, antes, está reservado al Estado.

En dicho contexto, la decisión de inaplicar la facultad de no perseverar en la investigación significa que, en la práctica, se busca generar vía jurisdiccional un control de mérito del contenido y avance de la indagatoria fiscal. El problema de la causa, más bien, y que se vincula estrechamente con lo argumentado por la requirente de inaplicabilidad; es la negativa del fiscal adjunto a formalizar la investigación y cumplir con la solicitud de la parte querellante, en tanto ésta estima que se ha reunido suficiente evidencia del hecho ilícito y de la participación punible.

Pero ello excede el marco de la acción de inaplicabilidad deducida y del conflicto constitucional que ha sido sometido al conocimiento y resolución de este Tribunal. -

27%. Por lo argumentado, estos disidentes estuvieron por reafirmar la jurisprudencia de este Tribunal, rechazando la inaplicabilidad deducida en esta causa.

Redactó la sentencia la Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril y la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino.

Comuníquese, notifíquese, registrese y archivese.

Rol N* 5653-18-INA

u É Sra. nombre reservado

//¿/ÓÓ4L/ SAAróstica N

31 Si .__Vásquez

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, señora Maria Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González.

Se certifica que el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza concurre al acuerdo yfallo, pero no firma poñemegntrarse haciendo uso de feriado legal.

Autoriza Se etaX<&a | Constitucional, señora nombre reservado

nombre reservado.

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