Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

OL0047

Santiago, dieciocho de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 16 de noviembre de 2018, nombre reservado

requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundddel artículo 19 de la Ley N? 18.216, y del artículo 17 B), inciso segundo, de la Ley N? 17.798, en el proceso penal RUC N* 1800691143-5, RIT N? 4090-2018, seguido ante el 15* Juzgado de Garantía de Santiago. | |

— Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados dispone:

“Ley N* 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1”.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas: | a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada. — d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

J) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N"17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2? y en el artículo 3* de la citada ley N*%17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

— En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas cóntempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista pof el artículo 22 de la ley N? 20.000.

Tampocb podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso prim ero, del Cód igo Pena l, que hub ies en sido con den ado s anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o sim ple deli to cum pli das , res pec tiv ame nte , diez o cinc o año s ante s de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustituc ión y para la apli caci ón de la pen a mix ta del artí culo 33”. |

"Ley N* 17.798.

(...)

TITULO I1.

De la penalidad.

(...)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 29 y en el artículo 3% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

— Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8”, 9 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y; en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N%20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Síntesis de la gestión pendiente En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el requirente se encuentra formalizado por el delito de porte ilegal de arma de fuego — (artículo 9 en relación al artículo2 de la Ley 17.798).

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal | La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 19 de la Constitución Política: Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos,se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar .por el juzgador oral. | Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2”, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohibe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3%, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho. | La norma del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley de Control de Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y racional procedimiento asegurado por la Constitución: limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según dos elementos basales en cualquier sentenciador penal al momento de efectuar su trabajo culmine: determinar la pena, esto es, ponderar los antecedentes del caso, y las características del sujeto penalmente responsable.

Finalmente, señala que el precepto contenido en el artículo 1”%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogió a trámite y declaró admisible por resoluciones de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público.

Observaciones del Ministerio Público El Ministerio Público realizó observaciones de fondo al requerimiento, en los siguientes términos:

1%, Respecto del artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, solicita a esta Magistratura resolver el asunto conforme a derecho.

2%. Respecto de la inaplicabilidad del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley 'N*17.798, sobre control de armas, solicita el rechazo del requerimiento.

Expone al efecto que de la historia de la Ley se aprecia que se pretendió evitar importantes rebajas judiciales de las penas, más allá del marco abstracto de los tipos penales, intentando así el legislador con esta norma entregar una respuesta punitiva más severa a cierto tipo de delitos, como aquellos contemplados en la Ley de Control de Armas, al igual como acontece en otros casos similares, por ejemplo, en el caso del delito de manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte.

Se buscaba impedir la proliferación de las armas, mediante un tratamiento más riguroso de la pena, excluyendo el mero aumento de las penalidades, lo que obedece a objetivos razonables, idóneos y coherentes con el principio de proporcionalidad.

. Tampoco se aprecien discriminaciones entre quiénes se hallan en la misma situación, ni se contiene en el requerimiento un punto de comparación con otros delitos -independiente de que se trate o no de delitos de peligro- que pueda determinar una discriminación por la aplicación del artículo 17 B, en cuanto ordena que el juez debe determinar la pena sin tomar en consideración las reglas de determinación de los artículos 65 a 69 del código punitivo.

Finalmente, se aduce por el Ministerio Público que la norma no afecta las potestades del juez del fondo para la determinación de las penas, lo que no obsta 'que los grados de aquellas sean asunto cuya definición es materia de competencia del legislador, que puede disminuir o aumentar la severidad del castigo. Asi, el juez podrá determinar libremente la pena dentro del marco que, soberanamente, y de modo ajustado a la Constitución, ha predeterminado el legislador. En definitiva, la aplicación del artículo 17 B no importa en caso alguno que el juez penal de fondo quede impedido de juzgar conforme a las características del caso concreto y del sujeto responsable, y determinar una sanción penal ajustada a la garantia de un justo y racional procedimiento.

Vista de la causa y acuerdo Con fecha 24 de enero de 201g9 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO

CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO. (Que, conforme enuncia la parte requirente en su presentación de fojas 1, solicita a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad del artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, por resultar contrarios a la Constitución Política en la gestión pendiente señalada en la parte expositiva; |

SEGUNDO. Que, teniendo presente lo anterior, se debe resolver un conflicto constitucional que presenta similares características a diversos pfonunciamientos previos en torno a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesario reiterar en su integridad las argumentaciones que sirvieron para acoger la impugnación que la parte requirente efectúa al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y rechazar lo concerniente al reproche al artículo 17 B, inciso ségundo, de la Ley N* 17.7986;

TERCERO. Que esta Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Constitucional debe dictar con. atención a las particularidades del caso concreto, cuando a raíz de la reiteración de requerimientos de inaplicabilidad semejantes y aún idénticos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son básicamente los mismos. En dicha circunstancia, como resulta obvio, las sentencias han de ser igualmente análogas cumpliendo los parámetros esenciales del numeral 29 del artículo 19 de la Constitución. Conforme ya se sostuvo en causa Rol N* 1068, cuando son numerosos los casos similares que deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de decisión hacen aconsejable omitir la mera reiteración, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no serán sustancialmente distintos a los anteriormente invocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estabilidad de la jurisprudencia, es posible remitirse a ella sin que se justifique reiterar toda la argumentación vertida en derecho, siendo atonsejable, más bien, enunciar las argumentaciones generales que sostienen la línea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoria como disidentes, conforme el caso de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales. Es parte de la igual protección en el ejercicio de los derechos de todos los jus tic iab les , rec ono cid a en el inc iso pri mer o del num era l 39 del artículo 19 de la Con sti tuc ión , est a est abi lid de ad la jur isp rud enc ia pre via ;

SEGUNDO CAPÍTULO IMPU GN AC IÓ N AL AR TÍ CU LO 1, INC ISO SE GU ND O, DE LA LEY N* 18.216

CUARTO. AD VE RT EN CI A INI CIA L. Tod os los Min ist ros que est án por aco ger el requerimiento en lo ref eri do al art ícu lo 1, inc iso seg und o, de la Ley N? 18. 216 , lo hacen en vir tud de las mis mas inf rac cio nes con sti tuc ion ale s, per o ent re ello s exi ste n diferencias en cua nto a la ori ent aci ón arg ume nta tiv a uti liz ada . A con tin uac ión , se exp one de man era res umi da uno de los dos tip os de raz ona mie nto , par a, lue go, desarrollar en extenso la otra fundamentación;

QUINTO. Que, una primera argumentativa, desarrollada, a vía línea ejemplar, en la STC Rol N9 3062 , pla nte a com o ele men to de juic io inici al, que el derech o a puni r o jus puni endi , no con sti tuy e un der ech o abs olu to del Est ado sobr e la persona del imp uta do. En tal sent ido, y com o con sid era ció n inici al, se sos tie ne que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana , el cual tien e rec ono cim ien to cons titu cion al, se sus ten tan -múl tipl es principios limitadores del íus puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, N9s 19, 29, 39 y 79 (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

SEXTO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre - ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes juridicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertady la mejor protección de las víctimas; |

SÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por I

ejemplo, como la reclusión parcialo la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio”

otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N%20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*%18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

OCTAVO. Que, de acuerdoa lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; ademaás es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública; - NOVENO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, Ns 3 (inciso sexto) y 2* de la Constitución;

DÉCIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

DECIMOPRIMERO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N*%18.216. llustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y L_Jn' día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que "(los delitos, atendida su gravedad, se divide n crí men es, sim ple s del ito s y fal tas (... )” (Ar tíc ulo 3%, en rel aci ón con el 21), lo cual, en últ imo tér min o, se tra duc e en un qua ntu m o tie mpo de duración de la pena en abs tra cto (ar tíc ulo 56). Y, a may or abu nda mie nto , la mis ma Ley N*%18.216 distingue la pro ced enc ia de dif ere nte s pen as sus tit uti vas rec urr ien do, como criterio inelud ibl e, al qua ntu m de la pen a con cre ta (ref lejo , a su vez, de la pena abstra cta aju sta da — en tér min os sim ple s — por el gra do de cul pab ili dad del responsable). No se tra ta de una pro por cio nal ida d mat emá tic a (al go inv iab le) , per o sí de un esc alo nam ien to de ran gos en que es pos ibl e dis tin gui r un pat rón gen era l de proporcionalidad.

DECIMOSEGUNDO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el deli to atri buid o al req uir ent e con el rest o de los deli tos exc lui dos del beneficio de sust ituc ión de pen as priv ativ as de libe rtad es posi ble adve rtir una sustancial despropor ció n. En efec to, el qua ntu m de su pen ali dad abs tra cta y concreta es muy men or en con sid era ció n a los otro s, lo que con fig ura una situ ació n de irracionalid ad y des pro por ció n inc omp ati ble con la Con sti tuc ión , lo que llev a a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciada gestión pendiente.

TERCER CAPÍTULO IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798 DECIMOTERCERO. Que, la parte requirente sostiene que hay una afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N* 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las penas que — efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima qué el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstanciaslaplicables a los casos concretos, problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

DECIMOCUARTO. Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N* 2995-16, en una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnación, ha sostenido los siguientes criterios intérpretativos. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el 'prec'epto impugnadó restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. Y, en quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal;

DECIMOQUINTO,. Que, el precepto contenido en el artículo 17 B de la Ley N* 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen genéral de determinación de la pena, obligandó al juez a graduar ésta en concreto, dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador. En principio, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC Rol N* 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de -apremios ilegítimos;

confiscación, tratos inhumanos y degradantes). r Su carácter conforme con la Constitución Política, en la gestión pendiente, viene determinado por las características que se desarrollan en las consideraciones siguientes;

DECIMOSEXTO. Que, la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma que atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtención.

- Analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que ho hay excepciones a la expresión “ninguna persona”

puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna queel uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la cazay el deporte;

DECIMOSÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de la pena a aplicar. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOCTAVO. Que, en consecuencia, no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabili dad . Lo ant eri or, por que no hay nin gun a de - est as circunstancias modificatori as de la res pón sab ili dad que no pue da tas ar. Con ello , respeta el principiode dignid ad hum ana (ar tíc ulo 1, inc iso 1%, de la Con sti tuc ión ), que está en la base del principio de cul pab ili dad . Otr a cue sti ón dif ere nte es que el guantum de la pen a res ult ant e le imp ida o per mit a acc ede r a una pen a sus tit uti va;

DECIMONOVE NO . Que , tam poc o hay inf rac ció n al pri nci pio de proporcionalidad ni a la igu ald ad. Las med ida s que mod ifi can la ind ivi dua liz aci ón judicial de la pen a tie nen por obj eto per mit ir la apl ica ció n de las san cio nes que realmente config uró el leg isl ado r, sie ndo idó nea s a ese pro pós ito . Est a ido nei dad debe verificarse en el mar co de las fin ali dad es con sti tuc ion alm ent e leg íti mas que lo permit en, sie ndo el con tro l de arm as una raz ón con sti tuc ion al hab ili tan te par a aproximar las penas potenciales a las reales.

VIGÉSIMO. Que, finalmente, la sociedad por medio de los canales instituciona les, tien e der ech o a ejer cer el íus pun ien di pri ori zan do el efec to retributivo, com o rea fir mac ión de los valo res fun dam ent ale s tra nsg red ido s por el “autor, por sob re los efec tos pre ven tiv os, gen era les o espe cial es. En este punt o, no existe una respuesta Única respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontéce-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el ya anotado efecto retributivo de la sanción penal.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N? 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216, nombre reservado, EN EL PROCESO PENAL RUC N* 1800691143-5, RIT N* 4090-2018, SEGUIDO ANTE EL 15% JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO.

10 lI. — QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO - 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEYN? 17.798.

lI. — ÁLCESELA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%, Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N* 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios intefpretativos. Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley.

Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2”, Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podra sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 39 de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió

l1 salir de la discrecio nal ida d adm ini str ati va en la con fig ura ció n del inj ust o pun iti vo en una sociedad;

49. Que, en esa líne a, el leg isl ado r tie ne lib ert ad par a pro teg er los bie nes jurídicos que estime conven ien tes , ten ien do alg uno de est os bie nes rec ono cim ien to constituc ion al y otr os de libr e det erm ina ció n nor mat iva . Asi, por eje mpl o, pue de lograr dichas garantías jur ídi cas de pro tec ció n est abl eci end o “pe nas pri nci pal es, penas acceso ria s, pen as pen ale s jun to a san cio nes adm ini str ati vas o con sec uen cia s no pen ale s der iva das o anu dad as a una pen a pen al” (ST C Rol N? 240 2, C. 23”) ;

5% Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislad or tien e pri mac ía en la cre aci ón de polí tica crim inal , suje to a alg uno s lími tes constitucion ale s, com o el res pet o a la dig nid ad hum ana (art. 1) y a los der ech os fundament ale s est abl eci dos en la Con sti tuc ión y los Tra tad os Int ern aci ona les (art.

55) 6%. Que co , r o l a r i o d e lo a n t e r i o r , r e s u l t a e v i d e n t e q u e la d e t e r m i n a c i ó n d e s los delito deb tr e a e r c o m o c o n s e c u e n c i a la i m p o s i c i ó n d e p e n a s p e n a l e s . El lo e s t á exp r e é a m e n t e a u t o r i z a d o p o r la C o n s t i t u c i ó n ( a r t í c u l o 19 , n u m e r a l 3% , i n c i s o s 8* y 9”). Pu e s , a u n q u e s e a o b v i o d e c i r l o , la p r i v a c i ó n d e la l i b e r t a d p e r s o n a l e s t á p r e d e t e r m i n a d a p o r u n a s e r i e d e s u p u e s t o s n o r m a t i v o s q u e d e f i n e el li te ra l b) de l numera l 7* del artí culo 19 de la Con sti tuc ión . No es nov eda d que la Ley de Arm as imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

7%. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitosy de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8”. Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad; |

9”. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[el!

régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]Jas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”; | |

12 10%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso; | 11”. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

12”. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

13%. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del |eg¡slador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades-de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley; | |

14”. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace

13 cargo de que es la Con sti tuc ión la que pro híb e exp res ame nte la pos esi ón de arm as, y en tal sentido, los del ito s que san cio nan con duc tas con tra ria s al con tro l de arm as no están en la mis ma sit uac ión que del ito s que pro teg en otr os bie nes jur ídi cos . El legislador pue de est abl ece r un tra tam ien to dis tin to, jus tam ent e fun dad o en que la Constitución lo man dat a al con tro l y sup erv igi lan cia de las arm as, lo que adm ite sanciones de div ers a nat ura lez a, inc luy end o la exc lus ión de pen as sus tit uti vas . Se “trata de finalidades con sti tuc ion alm ent e leg íti mas par a la ado pci ón de est e tip o de medidas.

El Min ist ro señ or nombre reservado est uvo por aco ger el req uer imi ent o respecto de la imp ugn aci ón del artí culo 17 B, inci so seg und o, de la Ley N* 17.798, teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos:

19. Que es del caso hacer referencia en autos que el legislador puede est abl ece r deli tos y pen as en virt ud del man dat o con sti tuc ion al del artí culo 63, N* 3, de la Cart a Fun dam ent al, en la med ida que no afe cte n en la fija ción con cre ta de la Política Criminal garantías fundamentales; | 2%. Que, no obstante lo señalado anteriormente, al establecerse una forma de determinación de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma prevista por el legislador en el Código Penal, sin que se justifique con los fines del Derecho penal y con los elementos o esquemas del delito, los cuales conforman un sistema especial, se hace asimétrico _dicho modelo, en el sentido que los autores de delitos de igual o mayor intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios ilegítimos y violación, pueden acceder a rebajas de grados en la determinación de las penas. En cambio, los sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control de Armas, resultan excluidos per se, lo cual implica una vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrado constitucionalmente en el artículo 19, N* 2, de la Carta Política;

3%. Que el derecho a la libertad aparece consagrado en el artículo 1* de la Constitución, reforzado, además, por el artículo 19, N* 7, del mismo compendio constitucional, en sentido que cada prohibición de ésta significa la pérdida de una parcela de libertad, de forma que en un sistema que reconoce al individuo un valor intrínseco, que cualquier privación de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de fines legítimos. El medio empleado para su procedencia — privación o ausencia de la garantía — debe ser apropiado al propósito que se pretende conseguir; el menos gravbsó y eficaz; la afectación de la libertad personal debe ser proporcionado y razonable con el objetivo de resguardar la seguridad ciudadana que buscar proteger;

4. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Penal, la fase de determinación legalde la pena corresponde al legislador y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinación concreta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en merito a las circunstancias

14 modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial.

Desconocer lo anterior limita las _facu¡tades y atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76% y - siguientes de la Constitución; | | 5% Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injust'o para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado;

6%. Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar “inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, sólo en cuanto: "el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 6g del Código Penal y, en su lugar, determinará la cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencía, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo los dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 Y 103 del Código Penal, en la ley N? 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Acordado el rechazo del requerimiento respecto del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, sobre Control de Armas, con el voto en contra del Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez, quien estuvo por acoger integramente el requerimiento deducido en autos, por contravenir el artículo 17 B de la Ley N* 17.798, las garantías del artículo 19, N”%s 2 y 3, de la Constitución, conforme alas siguientes argumentaciones:

1%, Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código Penal. | Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N* 20.813 configura una regulación especial acerca de las penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para

15 fijar las pen as con for me a los crit erio s sec ula res rec ogi dos en el Cód igo Pena l. Lo cual, a falt a de raz one s o cat ast ros que la just ifiq uen, se inse rtar ía den tro del fenómeno de proliferació n de ley es esp eci ale s des org áni cas y epi sód ica s -la doctrina lo lla ma “de rec ho pen al ext rav aga nte ”- que se ha ven ido pro duc ien do en los últimos años, al mar gen de la cod ifi cac ión exi gid a por el art ícu lo 63, N* 3, de la Carta Fundamental.

Com o apu nta un dis tin gui do cate drát ico, “las leye s se mult ipli can. .., su vigencia es efímera y a veces se agota en un solo acto de aplicación, su contenido es circunstancial y carece de auténtica vocación regúladora, etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hace que la certeza se torne en inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cual es pue da pre sum irs e raz ona ble men te su gen era l con oci mie nto . Y asi mis mo la igu ald ad se ve com pro met ida por la nat ura lez a part icul ar, cua ndo no individual, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medidas, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre justificadas” (nombre reservado “Apuntes de teoría del Derecho” 2016, Editorial Trotta, pags. 187-188);

2%. Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse sistemáticamente en un Código Penal, no obedece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propósito de imbuirlés un acotado potencial de cambio. Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le está dado disponér de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte de una experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judicialés o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su modificación: por motivos jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que justificaron su emisión, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Cádigo Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogación singular, reñida con la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3lº. Que la Ley N* 20.813 ofrece fundamentos para incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionálmente, sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohiba indiscriminadamente aplicar las reglas generales. del Código Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9% del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas - han cometido un delito o las han empleado para un fin lícito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesuradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N* 2, de la Carta Fundamental;

16 I

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4”. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la turbación que lo embarga a ralz de la forma en que se estaría aplicando esta ley mod¡f¡cator¡a No 20.813. | Atento a los antecedentes penales que en éste como en otros casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputación de faltar o no presentar el permiso de porte de arma se subsume en el delito del artículo 9%, sancionado con presidio, o en la infracción del artículo 11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en la práctica, para hacerlas calzar todas Únicamente en aquella primera hipótesis delictual, podría envolver la comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N? 20.813.

PREVENCIÓN

— Los Ministros señor Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor Cristián Letelier Aguilar previenen que estuvieron igúalmente por el rechazo del requerimiento respecto de la impugnación del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, pero teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos:

19. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo 17 B de la Ley N* 17.798 expresa, en su inciso primero.(no objetado) que “[ljas penas pór los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2? y en el artículo 39 de confórmidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”.A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que especificamente se impugna en la presénte acción de inaplicabilidad, dispone que “[p]ara determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 6g del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N? 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”;

20, Que, para comenzar, conviene señalar que esta disposición se enmarca en la asp¡rac¡on general del legislador.por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas. Este deseo de

17 mayor severi dad pue de obe dec er a dis tin tos pro pós ito s e int ent ar alc anz ars e por medio de diferentes mecanismos.

Res pec to de lo pri mer o, el leg isl ado r pue de que rer aum ent ar las pen as respecto de del ito s cuy a gra ved ad así lo ame rit arí a, com o ocu rri ó con la modificación que dio origen al precepto Iegál impugnado.

En cuanto a los mec ani smo s, el leg isl ado r ha uti liz ado dis tin tas vias par a aument ar la sev eri dad puni tiva aso cia da a las inf rac cio nes a la Ley de Con tro l de Arm as. Una de ella s es la exc lus ión tota l de cier tos deli tos a la posi bili dad de aplicaci ón de la ley que est abl ece pen as sust itut ivas a las de priv ació n de libe rtad , lo que, en alg uno s caso s, ha sido dec lar ado inc omp ati ble con la Con sti tuc ión . Otro 'mecanism o esc ogi do por el legi slad or ha cons isti do, en lo med ula r, en mod ifi car ciertas normas reguladoras de la etapa de individualización de penas, con el objeto de ase gur ar que la san ció n que se apli que al caso con cre to no sob rep ase el lími te o rango (inferior o superior) establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos mec ani smo s para aum ent ar la seve rida d de la resp uest a puni tiva ante cier tos deli tos no signi fica, en gene ral, que las dist inta s vías lega les que esco ja el legi slad or - sean equivalentes de cara a la Constitución Política de la República. Es evidente que para lograr el propósito aludido, la vía más efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

39. OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la fundamentación del requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la acción de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación del precepto legal impugnado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto total contemplado por nuestro ordenamiento jurídico), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal; (ii) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la justifique suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los mínimos estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso. En consecuencia, según la posición de quienes están por el acogimiento de la inaplicabilidad, se infringirían, fundamentalmente, los articulos 19, N0s 29 (inciso$egundo) y 39 (inciso sexto) de la Constitución, así como otras disposiciones accesorias o dépendientes de los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

49. EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. LA CLASIFICA CIÓN PODRÍA REFLEJAR EL INICIO DE UN PROCESO DE CAMBIO MÁS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL. Que, efectivamente, la ley hace una diferencia,

18 estableciendo una regla que se aparta de la regulación legal, todavía común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo normativo la legislación penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina “decodificación” con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el carácter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respectow hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman parte del Código Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración particular, que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005) contemplan reglas para la determinación judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Códígo Penal. Al final, no puede descartarse que estandares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones específicas previas.

Lo anterior no implica desconocer, sin embargo, que la modificación asistemática y de alcance particular de diversas reglas del Código Penal (a diferencia de reformas de carácter integral) eleva el riesgo de que se incurra en situaciones incompatibles con la Constitución, en especialen lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

5. LA DIFERENCIACIÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE. Que, en las posiciones de quienes promueven el acogimiento, se sostiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación si responde a un propósito, el que consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Armas y, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (lo que, en generál, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el peso modificatorio que tienen las circunstancias atenuantes en sí mismas y en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se condenare al infractor sea inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le

19 atribuye al deli to. Así, de esta man era , y sin afec tar la libe rtad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma “cuestionada gar ant iza ría un piso y un tec ho con gru ent e con el mín imo y máx imo del rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentem ent e, la ley pena l deb e tene r una razó n de ser y ésta deb e ser legítima, para lo cual la historia legislativa puede ser un antecedente útil para su identificación. Lo cierto es que la modificación cuestionada no carece de mot iva ció n. De hec ho, en el req uer imi ent o se rec ono ce la exis tenc ia de “ob jet ivo s claros”. Lo que en el fon do se crit ica por el req uir ent e es que la Ley N? 20.6 03, la cual refo rzó el obje tivo de la rein serc ión soci al que insp iró la Ley N? 18.2 16, fue sus ten tad a por una fun dam ent aci ón de may or soli dez y frut o de una disc usió n legislativa más pro fun da que la de la ley mod ifi cat ori a que est abl eci ó la dis pos ici ón impugnada.

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio de orientación, pero, de haber problemas de constitucionalidad (los que en nuestra opinión no existen respecto de este artículo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada;

6. LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA. Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es Útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

En efecto, resulta importante destacar lo siguiente: a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximiza la potencialidadde ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto; | 79. Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena - y, respecto de ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final dispuesta por el juez ha de ser cumplida por el condenado tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum

20 sancionatorio específico merecido por el infractor, para finalizar con la determinación de la pena final a ser cumplida por el hechor.

Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva;

8% Que, en seguida, en lo concerniente a lo aseverado en “by”, es.posible afirmar que la regla contenida en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* i7.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por ende, no representa un agravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitución. En efecto, la aseveración de que el precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso 0 más gravoso desde el punto de vista punitivo, sólo puede .esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionar el hecho cierto de que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que la práctica judicial ha sido “benevolente” en la — aplicación de las penas; | g%. Que, por último, en lo- referente a “c)”, y desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la aplicación de las nuevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustár con precisión la pena justa al caso particular se incrementa.

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y ágravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histórico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indicala forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar que las circunstancias modificatorias deben

21 obligator iam ent e ser tom ada s en con sid era ció n para aum ent ar o dis min uir la pena .

En este sent ido, el juez pod rá dar por con cur ren te o no una det erm ina da circunstancia, pero si ocurre una de ellas, no está autorizado para ponderar si le da apli caci ón o no” (Ort iz, Luis y Aré val o, Javi er: Las Con sec uen cia s Jurí dica s del Deli to.

Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 363). En consecuencia, y tal como lo resalta otro autor, “[e]l result ado de tod o esto es un pro ced imi ent o eng orr oso e inel ásti co, a cuyo interior es imp osi ble o muy difí cil para los jue ces apre ciar las pec uli ari dad es más finas del caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnit ud de la cul pab ili dad del acu sad o [...] de esta man era el pro ces o de individualización es tosco, y la pena que se impone, una pura consecuencia de cálculos mecánicamente efectuados” (nombre reservado: Derecho Penal - Parte general-.

Ediciones UC, 102 edición, 2011, p.760);

109. ¿Que, por último, y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que este Tribunal no comparte el argumento de la parte requirente con sis ten te en que se viol enta ría el prin cipi o de cul pab ili dad al imp edi r “que la jud ica tur a eva lúe tod os los ant ece den tes fáct icos y per son ale s para la aplicaci ón de la san ció n pena l, vul ner and o, así, el der ech o al deb ido pro ces o reconocid o en el artí culo 19, N9 3, de la Con sti tuc ión . Por el cont rari o, el efec to tiende a ser el opuesto y lo hace dentro de un margen o rango que, aunque es más est rec ho, tien e la hol gur a sufi cien te para real izar de man era el ejer cici o de graduación;

119, ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público plantea que dado que la determinación de delitos y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en el artículo 63 y 19, N9 39 de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cóomo ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol N9 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una norma similar referida a la modificación del artículo 449 del Código Penal, demostraría que una regla como la impugnada no alteraría las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

129, Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera variante argumentativa, esto es, aquella referida a la reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la más enérgica manifestación jurídica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo

22 tanto, consideramos que concluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las personas constituye una validación de su constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a la segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificación de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposición controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N? 19, de la Constitución) no tiene el carácter -propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que no se pronunciará sobre su constitucionalidad.

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador para regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente, constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto es así, que el primero de los preceptos legales impugnados (el artículo 19, inciso segundo, de la Ley N? 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación concreta;

139%. _ B) Acerca del argumento basado en el artículo 103 dela Constitución.

Que, en segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal no deriva del artículo 103 de la Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que los delitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiría un bien jurídico de especial protección constitucional.

Tal como se ha manifestado en reiterados fallos respecto del artículo 19, inciso segundó, de la Ley N2 18.216, la medida mas adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito penal radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo analisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitosa los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor.

Por lo tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien jurídico” o interés social mencionado en la Constitución.

23 Otra posibilidad interpretativa de la mencionada norma constitucional, también poco convincente, en nue str a opi nió n, pod ría con sis tir en sos ten er que se le est arí a otorgando al legislado r un may or esp aci o de dis cre cio nal ida d o fl ex ib il id que ad el que tendrían en lo con cer nie nte a otr os del ito s de dis tin ta nat ura lez a. Si se exa min a con detención el art ícu lo 103 de la Con sti tuc ión no pue de col egi rse nad a par eci do a una interpret aci ón com o la señ ala da. En efe cto , y com o con sec uen cia lág ica del monopolio de la fue rza rec ono cid o por la Car ta Fun dam ent al a las Fue rza s arm ada s y Carabineros, úni cos “cu erp os arm ado s” (ar tíc ulo 102 , inc iso seg und o), el art icu lo 103 dis pon e, en su inc iso pri mer o, que deb e exis tir un rég ime n de aut ori zac ión previa, reg ula do por una ley de quó rum cal ifi cad o, par a que una per son a, gru po u organización pue da ten er o pos eer arm as u otr os ele men tos sim ila res , agr ega ndo , en su inc iso seg und o, que ser á mat eri a de ley la det erm ina ció n de los órg ano s púb lic os que deb en enc arg ars e de la sup erv igi lan cia , con tro l y fis cal iza ció n de dic ho régimen regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de dis cre cio nal ida d legi slat iva en esta mat eri a podr ía impl icar una regl a de excepción o atenuación respecto de las garantías que la Constitución reconoce a todas las personas en su artículo 19, en especial aquellos numerales que establecen límites a la actividad legislativa y que alcanzan materias de índole penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 29 y 39 del mencionado artículo;

14,9. CONCLUSIÓN. (Que, por las consideraciones expuestas precedentemente, se puede concluir que la aplicación en la gestión judicial pendiente del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

Redactaron la sentencia la señora y los señores Ministros que la suscriben.

24 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N? 5649-18-INA.

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Sr. nombre reservado

an Z Sra. nombre reservado

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Sr. nombre reservado - —

| Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente subrogante, Ministro señor Gonzalo García Pino, y por sus Ministros señores, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor nombre reservado

nombre reservado. .

Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.

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