Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, dieciocho de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 13 de noviembre de 2018, nombre reservado

deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N? 18.216, y del artículo 17 B), inciso segundo, de la Ley N* 17.798, en el proceso penal RUC N? 1600534051-2, RIT N* 7358-2016, segúido ante el Juzgado de Garantía de Rancagua. |

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados dispone:

“Ley N* 18.216.

Título Preliminar. | Artículo 19.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna -de las siguientes penas:

— a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

C) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva. | e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

- No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quintó; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 Yy 14 D de la ley N”17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 3* de la citada ley N*17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que — hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la leyN? 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inci so prim ero, del Cód igo Pena l, que hub ies en sido con den ado s ant eri orm ent e por alg uno de los deli tos con tem pla dos en los artí culo s 433, 436 y 440 del mismo Código. | Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simp le deli to cum pli das , res pec tiv ame nte , diez o cinc o año s ante s de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que asi resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artiículo 33”.

"Ley N” 17.798.

(...)

TITULO I.

De la penalidad.

(.)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 27 y en el artículo 3% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8”, 9 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N%20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Sintesis de la gestión pendiente En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el requirente se encuentra acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego (artículo g en relación al artículo 2 y 4 de la Ley 17.798).

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal | La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1* de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2%, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desdeel artículo 19, numeral 3%, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadaá atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

La norma del inciso segundo del articulo 17 B de la Ley de Control de Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y racional procedimiento asegurado por la Constitución: limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según dos elementos basales en cualquier sentenciador penal al momento de efectuar su trabajo culmine: determinar la pena, esto es, ponderar los antecedentes del caso, y las características del sujeto penalmente responsable.

Finalmente, señala que el precepto contenido en el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental. | Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observáciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogió a trámite y declaró admisible por resoluciones de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Conferidos los tra sla dos sob re el fon do a los órg ano s con sti tuc ion ale s interesados, así com o a las par tes de la ges tió n pen die nte , fue eva cua da presentación por el Ministerio Público. |

Observaciones del Ministerio Público

El Min ist eri o Púb lic o rea liz ó obs erv aci one s de fon do al req uer imi ent o, en los siguientes términos:

19, Respecto del art ícu lo 1%, inc iso seg und o, de la Ley N* 18. 216 , soli cita a esta Magistratura resolver el asunto conforme a derecho.

2%. Res pec to de la ina pli cab ili dad del art ícu lo 17 B, inc iso seg und o, de la Ley “ N%17.798, sobre control de armas, solicita el rechazo del requerimiento.

Exp one al efec to que de la hist oria de la Ley se apre cia que se pre ten dió evitar importantes rebajas judiciales de las penas, más allá del marco abstracto de los tipos penales, intentando así el legislador con esta norma entregar una res pue sta puni tiva más seve ra a cier to tipo de deli tos, com o aqu ell os con tem pla dos en la Ley de Con tro l de Arm as, al igua l com o aco nte ce en otro s caso s simi lare s, por ejemplo, en el caso del deli to de man ejo en est ado de ebr ied ad con res ult ado de muerte.

Se buscaba impedir la proliferación de las armas, mediante un tratamiento más riguroso de la pena, excluyendo el mero aumento de las penalidades, lo que obedec e a obje tivo s raz ona ble s, idó neo s y coh ere nte s con el prin cipi o de pro por cio nal ida d. |

Tampoco se aprecien discriminaciones entre quienes se hallan en la misma situación, ni se contiene en el requerimiento un punto de comparación con otros delitos -independiente de que se trate o no de delitos de peligro- que pueda determinar una discriminación por la aplicación del artículo 17 B, en cuanto ordena que el juez debe determinar la pena sin tomar en consideración las reglas de determinación de los artículos 65 a 69 del código punitivo.

Finalmente, se aduce por el Ministerio Público que la norma no afecta las potestades del juez del fondo para la determinación de las penas, lo que no obsta que los grados de aquellas sean asunto cuya definición es materia de competencia del legi slad or, que pued e dism inui r o aume ntar la seve rida d del cast igo. Así, el juez podr á dete rmin ar libr emen te la pena dent ro del marc o que, sobe rana ment e, y de modo ajus tado a la Cons titu ción , ha pred eter mina do el legi slad or. En defi niti va, la apli caci ón del artí culo 17 B no impo rta en caso algu no que el juez pena l de fond o quede impedido de juzgar conforme a las características del caso concreto y del sujeto responsable, y determinar una sanción penal ajustada a la garantia de un justo y racional procedimiento.

Vista de la causa y acuerdo Con fecha 24 de enero de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificadospor el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha. | | |

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO CONSIDERACIONES GENERALES PRIMERO. Que, conforme enuncia la parte requirente en su presentación de fojas 1, solicita a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad del artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, por resultar contrarios a la Constitución Política en la gestión pendiente señalada en la parte expositiva; | |

SEGUNDO. VQue, teniendo presente lo anterior, se debe resolver un conflicto constitucional que presenta similares características a diversos pronunciamientos previos en torno a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesario reiterar en su integridad las argumentaciones 'qué sirvieron para acoger la impugnación que la parte requirente efectúa al artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18.216y rechazar lo concerniente al reproche al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798;

TERCERO. Que esta Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Constitucional debe dictar con atención a las particularidades del caso concreto, cuando a raíz de la reiteración de requerimientos de inaplicabilidad semejantes y aún idénticos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son básicamente los mismos. En dicha circunstancia, como resulta obvio, las sentencias han de ser igualmente análogas cumpliendo los parámetros esenciales del numeral 2% del artículo 19 de la Constitución. Conforme ya se sostuvo en causa Rol N* 1068, cuando son numerosos los casos similares que deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de decisión hacen aconsejable omitir la mera reiteración, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no serán sustancialmente distintos a los anteriormente invocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estabilidad de la jurisprudencia, es posible remitirse a ella sin que se justifique reiterar toda la argumentación vertida en derecho, siendo aconsejable, más bien, enunciar las argumentaciones generales que sostienen la línea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoría como disidentes, conforme el caso de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales. Es parte de la igual protección en el ejercicio de los derechos de todos los jus tic iab les , rec ono cid a en el inc iso pri mer o del num era l 3* del art ícu lo 19 de la Con sti tuc ión , est a est abi lid ad de la jur isp rud enc ia pre via ;

SEGUNDO CAPÍTULO

IMPUGNAC IÓ N AL AR TÍ CU LO 1%, INC ISO SE GU ND O, DE LA LEY N* 18.216

'CU ART O. ADV ERT ENC IA INIC IAL. Tod os los Min ist ros que está n por aco ger el requerimi ent o en lo refe rido al artí culo 19, inci so seg und o, de la Ley N? 18.2 16, lo hacen en virt ud de las mis mas inf rac cio nes con sti tuc ion ale s, pero entr e ello s exis ten diferencias en cua nto a la ori ent aci ón arg ume nta tiv a util izad a. A con tin uac ión , se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentación;

QUINTO. Que , una pri mer a líne a arg ume nta tiv a, des arr oll ada , a vía ejemplar, en la STC Rol N? 3062 , pla nte a com o ele men to de juic io inici al, que el derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido, y como consideración inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que com ete n ilíci tos. Se resa lta que, a part ir del valo r fun dam ent al de la dig nid ad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios limitadores del ¡us puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Cart a Fun dam ent al, tale s com o los artí culo s 19, N9s 19, 29, 39 y 7* (letras q y h), ent re otro s. Se des tac a que detr ás del fen óme no de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

SEXTO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta mportanc¡a Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racionalde la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas;

SÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio”

otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N*%20.603 reforzóel carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*%18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

OCTAVO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

NOVENO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los articulos 19, N*s 3 (inciso sexto) y 2* de la Constitución;

DÉCIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera seael medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

DECIMOPRIMERO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N*18.216. llustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. . El Código Penal también reconoce expresamente que "(lJos delitos, atendida su gravedad, se dividen crí men es, sim ple s del ito s y fal tas (... )” (Ar tíc ulo 3%, en rel aci ón con el 21), lo cual, en Últ imo tér min o, se tra duc e en un qua ntu m o tie mpo de duración de la pen a en abs tra cto (ar tíc ulo 56). Y, a may or abu nda mie nto , la mis ma Ley N*% 18. 216 dis tin gue la pro ced enc ia de dif ere nte s pen as sus tit uti vas rec urr ien do, como criter io ine lud ibl e, al qua ntu m de la pen a con cre ta (ref lejo , a su vez, de la pena abstracta ajusta da — en tér min os sim ple s — por el gra do de cul pab ili dad - del responsable). No se tra ta de una pro por cio nal ida d mat emá tic a (al go inv iab le) , per o sí de un esc alo nam ien to de ran gos en que es pos ibl e dis tin gui r un pat rón gen era l de proporcionalidad.

DECIMOSEGUNDO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al req uir ent e con el res to de los del ito s exc lui dos del beneficio de sus tit uci ón de pen as pri vat iva s de lib ert ad es pos ibl e adv ert ir una sustancial des pro por ció n. En efe cto , el qua ntu m de su pen ali dad abs tra cta y concreta es muy men or en con sid era ció n a los otr os, lo que con fig ura una sit uac ión de irraciona lid ad y des pro por ció n inc omp ati ble con la Con sti tuc ión , lo que llev a a acoger la impugn aci ón for mul ada por la par te req uir ent e al art ícu lo 19, inc iso segundo, de la Ley N? 18. 216 , en el con tex to de su apl ica ció n a la enu nci ada ges tió n pendiente.

TERCER CAPÍTULO IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798 DECIMOTERCERO. Que, la parte requirente sostiene que hay una afectaci ón de la igua ldad ante la ley y al prin cipi o de no disc rimi naci ón, así com o una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N* 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a los casos concretos, problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

DECIMOCUARTO. Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N* 2995-16, en una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnación, ha sostenido los siguientes criterios interpretativos. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad persoñal. Y, en quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal; | DECIMOQUINTO. Que, el precepto contenido en el artículo 17 B de la Ley N* 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen general de determinación de la pena, obligandoal juez a graduar ésta en concreto, dentrode los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador. En principio, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC Rol N? 825), si se mantiene dentro:

de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes).

Su carácter conforme con la Constitución Política, en la gestión pendiente, viene determinado por las caracteristicas que se desarrollan en las consideraciones siguientes;

DECIMOSEXTO. Que, la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tañto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma que a_tribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtención.

Analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que no hay excepciones a la expresión “ninguna persona”

puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ambito de la caza y el deporte; | DECIMOSÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no'|a individualización judicial de la pena a aplicar. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOCTAVO. Que, en consecuencia, no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de cu| pab nl¡ dad Lo ant eri or, por que no hay nin gun a de est as circunstancias modificatorias de la re sp on sa bu hd ad que no pue da tas ar. Con ello , respeta el principio de d|gn|dad hu ma na (ar tíc ulo 19, inc iso 1%, de la Con sti tuc ión ), que está en la base del principio de cul pab ili dad . Otr a cue sti ón dif ere nte es que el guantum de la pena result ant e le imp ida o per mit a acc ede r a una pen a sus tit uti va;

DECIMONOVENO . Que , tam poc o hay inf rac ció n al pri nci pio de pr0porcio nal idá d ni a la igu ald ad. Las med ida s que mod ifi can la ind ivi dua liz aci ón judicial de la pena tie nen por obj eto per mit ir la apl ica ció n de las san cio nes que realmente configuró el leg isl ado r, sie ndo idó nea s a ese pro pós ito . Est a ido nei dad debe verificarse en el mar co de las fin ali dad es con sti tuc ion alm ent e leg íti mas que lo permit en, sie ndo el con tro l de arm as una raz ón con sti tuc ion al hab ili tan te par a aproximar las penas potenciales a las reales.

VIGÉSI MO . Que , fin alm ent e, la soc ied ad por med io de los can ale s institucionales , tie ne der ech o a eje rce r el ius pun ien di pri ori zan do el efe cto retributivo, com o rea fir mac ión de los val ore s fun dam ent ale s tra nsg red ido s por el autor, por sobre los efe cto s pre ven tiv os, gen era les o esp eci ale s. En est e pun to, no existe una respuesta Úni ca res pec to de la for ma de ecu ali zar la cue sti ón de la naturaleza y fines de la pen a. Muc ho men os ella ten drá una sola res pue sta constitucional. En tan to no se tra nsg red an der ech os hum ano s fun dam ent ale s -lo que en el caso concreto no aco nte ce- , el Est ado pue de, me di an la te rea cci ón pen al instit uci ona liz ada , pri ori zar o ant epo ner el ya ano tad o efe cto ret rib uti vo de la sanción penal.

Y TEN IEN DO PRE SEN TE lo pre cep tua do en el artí culo 93, inci sos pri mer o, N? 6%, y dec imo pri mer o, y en las dem ás dis pos ici one s cita das y per tin ent es de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l. QUE SE REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD ACOGE EL DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216, nombre reservado, EN EL PROCESO PENAL RUC N* 1600534051-2, RIT N? 7358-2016, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE RANCAGUA.

. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

10 MI. — ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE. —

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1”%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%, Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N? 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas no opefan automáticamente por el solo ejercicio de la ley.

Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, nose puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal; — | | 2%. Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 39 de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4”. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento

l1 constitucion al y otro s de libr e det erm ina ció n nor mat iva . Así, por eje mpl o, pue de lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesori as, pen as pena les junt o a san cio nes adm ini str ati vas o con sec uen cia s no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N9 2402, C. 23*);

5% Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legi slad or tien e prim acía en la crea ción de polít ica crim inal , suje to a algu nos límit es constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art.

59 6%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3*, incisos 89 y 9”). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el literal b) del numeral 7* del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

79. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8%. Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

g”. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[el!

régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]Jas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

10”. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a .la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo

12 1

122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la qué estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso;

11%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

129, Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (a'rtículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

13%. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional yjusto. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedecea valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14%. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara,y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la

13 Constitución lo man dat a al con tro l y sup erv igi lan cia de las arm as, lo que adm ite sanciones de diversa natura lez a, inc luy end o la exc lus ión de pen as sus tit uti vas . Se trata de finalidad es con sti tuc ion alm ent e leg íti mas par a la ado pci ón de est e tip o de medidas.

El Min ist ro señ or nombre reservado est uvo por aco ger el req uer imi ent o respecto de la imp ugn aci ón del art ícu lo 17 B, inc iso seg und o, de la Ley N* 17.798, teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos:

19, Que es del cas o hac er ref ere nci a en aut os que el leg isl ado r pue de establecer delitos y penas en vir tud del man dat o con sti tuc ion al del art ícu lo 63, N* 3, de la Carta Fundamental, en la med ida que no afe cte n en la fij aci ón con cre ta de la Política Criminal garantías fundamentales;

29. Que, no obstante lo señalado anteriormente, al establecerse una forma de det erm ina ció n de las pen as rad ica lme nte dis tin ta u omi siv a de la for ma prevista por el legislador en el Cód igo Pen al, sin que se jus tif iqu e con los fin es del Derecho penal y con los ele men tos o esq uem as del deli to, los cua les con for man un sistem a esp eci al, se hac e asi mét ric o dic ho mod elo , en el sen tid o que los aut ore s de delitos de igua l o may or int ens ida d o gra ved ad, tal es com o hom ici dio s, apr emi os ¡legítimo s y vio lac ión , pue den acc ede r a reb aja s de gra dos en la det erm ina ció n de las penas. En cam bio , los suj eto s act ivo s de los del ito s con tra la Ley de Con tro l de Armas, res ult an exc lui dos per se, lo cual imp lic a una vul ner aci ón al pri nci pio de ¡gualdad y no dis cri min aci ón con sag rad o con sti tuc ion alm ent e en el art ícu lo 19, N* 2, de la Carta Política;

3%. Que el der ech o a la libe rtad apa rec e con sag rad o en el artí culo 19 de la Constitución , ref orz ado , ade más , por el artí culo 19, N* 7, del mis mo com pen dio constitucional, en sen tid o que cada pro hib ici ón de ésta sign ific a la pér did a de una parcela de libe rtad , de for ma que en un sis tem a que rec ono ce al indi vidu o un valo r intrinseco, que cua lqu iér priv ació n de libe rtad deb e obe dec er sie mpr e al prin cipi o de proporcional ida d y al cum pli mie nto de fine s legí timo s. El med io emp lea do para su procedencia — priv ació n o aus enc ia de la gará ntía — deb e ser apr opi ado al propósito que se pretende conseguir; el menos gravoso y eficaz; la afectación de la libe rtad per son al deb e ser pro por cio nad o y raz ona ble con el obje tivo de res gua rda r la seguridad ciudadana que buscar proteger;

4”. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Pena l, la fase de dete rmin ació n legal de la pena corr espo nde al legi slad or y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinación concreta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en merito a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial.

Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que

14 constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76 y siguientes de la Constitución;

59 Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayorto menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado;

6% Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundó, de la Ley N* 17.798, sólo en cuanto: "el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 6g del Código Penal y, en su lugar, determinará la cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo los dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N* 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

“ Acordado el rechazo del requerimiento respecto del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, sobre Control de Armas, con el voto en contra del Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez, quien estuvo por acoger integramente el requerimiento deducido en autos, por contravenir el artículo 17 B de la Ley N? 17.798, las garantías del artículo 19, N”s 2 y 3, de la Constitución, conforme a las siguientes argumentaciones:

19, Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N* 20.813 configura una regulación especial acerca de las penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para fijar las penas conforme a los criterios seculares recogidos en el Código Penal. Lo cual, a falta de razones o catastros que la justifiquen, se insertaría dentro del fenómeno de proliferación de leyes especiales desorgánicas y episódicas -la doctrina lo llama “derecho penal extravagante”- que se ha venido produciendo en

15 los últ imo s años , al mar gen de la cod ifi cac ión exig ida por el artí culo 63, N* 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedrático, “las leyes se multiplican..., Su vigenc ia es efí mer a y a vec es se ago ta en un solo acto de apli caci ón, su con ten ido es circunst anci al y car ece de aut ént ica voc aci ón reg ula dor a, etc. De este mod o, la mul tip lic aci ón de las leye s, la difi cult ad para ser con oci das y la fre cue nci a de sus modificaciones hace que la certeza se torne en inseguridad, frustrando la preten sió n de ord ena r la vida soci al med ian te regl as senc illa s, dur ade ras y res pec to de las cuales pueda presumirse razonablemente su general conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular, cuando no individual, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y abstracción de los Códi gos cede paso a las leye s-me dida s, regu laci ones porm enor izad as y sect oria les no siem pre just ific adas ” (nombre reservado “Apu ntes de teor ía del Dere cho” 2016 , Editorial Trotta, págs. 187-188);

29, Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanc ione s debe n reco gers e sist emát icam ente en un Códi go Pena l, no obed ece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio. Aunque la ley es soberana, instrumentum regní, no le está dado disponer de aqúellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte de una experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judiciales o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su modificación: por motivos jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que justificaron su emisión, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogación singular, reñida con la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3%. Que la Ley N% 20.813 ofrece fundamentos para incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohiba indiscriminadamente aplicar las reglas generales del Código Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9% del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas han cometido un delito o las han empleado para un fin lícito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesuradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N* 2, de la Carta Fundamental;

4”. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la turbación que lo embarga a raíz de la forma en que se estaría aplicando esta ley modificatoria N* 20.813.

16 Atento a los antecedentes penales que en éste como en otros casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputación de faltar o no presentar el permiso de porte de arma se subsume en el delito del artículo 9%, sancionado con presidio, o en la infracción del artículo 11;

sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en la práctica, para hacerlas calzar todas únicamente en aquella primera hipótesis delictual, podría envolver la comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N* 20.813.

PREVENCIÓN

Los Ministros señor Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor Cristián Letelier Aguilar previenen que estuvieron igualmente por el rechazo del requerimiento respecto de la impugnación del artículo 17 B de la Ley N? 17.798, pero teniendo pára ello en consideración los siguientes argumentos:

19%, PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo 17 B de la Ley N?

17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que “[l]as penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2? y en el artículo 39%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”. A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto que es el que específicamente se impugna en la presente acción de inaplicabilidad, dispone que “Úp]ara determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 6g del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 Y 103 del Código Penal, en la ley N? 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”;

—...29, Que, para comenzar, conviene señalar que esta disposición se enmarca en la aspiración general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas. Este deseo de mayor severidad puede obedecer a distintos propósitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes mecanismos.

17 Respec to de lo pri mer o, el leg isl ado r pue de que rer aum ent ar las pen as respecto de delitos cuy a gra ved ad así lo ame rit arí a, com o ocu rri ó con la modificación que dio origen al precepto legal impugnado.

En cua nto a los mec ani smo s, el leg isl ado r ha uti liz ado dis tin tas vías par a aumentar la sev eri dad pun iti va aso cia da a las inf rac cio nes a la Ley de Con tro l de Armas. Una de ellas es la exc lus ión tota l de cie rto s del ito s a la pos ibi lid ad de aplicación de la ley que est abl ece pen as sus tit uti vas a las de pri vac ión de lib ert ad, lo que, en alguno s cas os, ha sid o dec lar ado inc omp ati ble con la Con sti tuc ión . Otr o mecanismo esc ogi do por el leg isl ado r ha con sis tid o, en lo med ula r, en mod ifi car ciertas normas reg ula dor as de la eta pa de ind ivi dua liz aci ón de pen as, con el obj eto de ase gur ar que la san ció n que se apl iqu e al cas o con cre to no sob rep ase el lím ite o rango (in fer ior o sup eri or) est abl eci do en la ley. Est e es el cas o del pre cep to lega l cuya constituc ion ali dad se ana liz a. — |

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos “ mecanismos para aumentar la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos deli tos no sign ific a, en gene ral, que las dist inta s vias lega les que esco ja el legi slad or sean equ iva len tes de cara a la Con sti tuc ión Polí tica de la Rep úbl ica . Es evi den te que pará logr ar el pro pós ito alud ido, la vía más efec tiva , dire cta, tra nsp are nte y, eventualm ent e, men os ries gosa des de el pun to de vist a con sti tuc ion al es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

| 39. OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA El REQUER IMI ENT O. Que , con el obje tivo de expl icar de man era sint étic a, clar a y coherente la fun dam ent aci ón del req uir ent e, se pue de sos ten er que, en lo esen cial , la acci ón de inap lica bili dad aleg a que: (i) la apli caci ón del pre cep to lega l imp ugn ado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que cor res pon de a una part e muy red uci da del con jun to tota l con tem pla do por nuestro ordenamiento jurídico), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal; (ii) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la justifique suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los mín imo s est ánd are s exig ible s en un Est ado de Der ech o res pet uos o del debido proceso. En consecuencia, según la posición de quienes están por el acogimiento de la iháplicabilidad, se infringirían, fundamentalmente, los articulos 19, N09s 29 (inciso segundo) y 39 (inciso sexto) de la Constitución, así como otras disposiciones accesorias o dependientes de los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

4. EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. LA CLASIFICACIÓN PODRÍA REFLEJAR EL INICIO DE UN PROCESO DE CAMBIO MÁS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JUR_ÍDICO PENAL. Que, efectivamente, la ley hace una diferencia, estableciendo una regla que se aparta de la regulación legal, todavía común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a

18 concentrar en un solo cuerpo normativo la legislación penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina “decodificación” con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el carácter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman partedel Código Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración particular, que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005) contemplan reglas para la determinación judicial de - sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Código Penal. Al final, no puede descartarse que estándares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones específicas previas.

Lo anterior no implica desconocer, sin e'mbargo, que la modificación asistemática y de alcance particular de diversas reglas del Código Penal (a diferencia de reformas de carácter integral) eleva el riesgo de que se incurra en situaciones incompatibles con la Constitución, en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

5. LA DIFERENCIACIÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE. Que, en las posiciones de quienes promueven el acogimiento, se sostiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación sí responde a un propósito, el qúe consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Armas y, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y — agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerericias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (lo que, en general, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el peso modificatorio que tienen las circunstancias atenuantes en sí mismas y en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se condenare al infractor sea inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la libertad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma

19 cuestionada gar ant iza ría un piso y un tec ho con gru ent e con el mín imo y máx imo del ran go de la pen a priv ativ a de libe rtad asi gna da por ley al deli to.

Evidentemente, la ley pen al deb e ten er una raz ón de ser y ést a deb e ser Iegítimá, para lo cual la his tor ia leg isl ati va pue de ser un ant ece den te útil par a su identi fic aci ón. Lo cie rto es que la mod ifi cac ión cue sti ona da no car ece de motivación. De hecho, en el req uer imi ent o se rec ono ce la exi ste nci a de “ob jet ivo s claros”. Lo que en el fon do se crit ica por el req uir ent e es que la Ley N9 20. 603 , la cual reforzó el obj eti vo de la rei nse rci ón soci al que ins pir ó la Ley No 18. 216 , fue sustentada por una fun dam ent aci ón de may or sol ide z y fru to de una dis cus ión legislativa más pro fun da que la de la ley mod ifi cat ori a que est abl eci ó la dis pos ici ón impugnada.

En sum a, se pod rá disc utir la bon dad de este cam bio de ori ent aci ón, pero , de haber problemas de con sti tuc ion ali dad (los que en nue str a opi nió n no exis ten respecto de este artículo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada;

6, LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RAC ION ALI DAD Y JUST ICIA . Que, para evita r juici os de gene rali dad exce siva que puedan dar lugar a exageraciones, es Útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

En efecto, resulta importante destacar lo siguiente: a) desde la perspectiva de la exte nsió n o grad o de ampl itud de los aspe ctos modi fica dos por la nuev a regla , la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplia la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

—7 Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final dispuesta por el juez ha de ser cumplida por el condenado tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum sancionatorio específico merecido por el infractor, para finalizar con la determinación de la pena final a ser cumplida por el hechor.

20 Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitivá si directamente se elevara el límite inferior o “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva;

89%. . Que,enseguida, en lo concerniente a lo aseverado en “by”, es posible afirmar que la regla contenida en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* _ 17.798, tiene un efecto relativamente neutro Y, por ende, no representa un agravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitución. En efecto, la aseveración de que el precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto de vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionar el hecho cierto de que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de “apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que la práctica judicial ha sido “benevolente” en la aplicación de las penas;

g%. Que, por último, en lo referente a “cY”, y desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la aplicación de las nuevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precisión la pena justa al caso particular se incrementa. |

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta'la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histórico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar que las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideración para aumentar o disminuir la pena.

En este sentido, el juez podrá dar por concurrente o no una determinada

21 aplicación o no” (Or tiz , Luis y Aré val o, Jav ier : Las Con sec uen cia s Jur ídi cas del Del ito .

Editorial Jurídica de Chil e, 201 3, p. 363) . En con sec uen cia , y tal com o lo res alt a otr o autor, “[e]l resultado de tod o est o es un pro ced imi ent o eng orr oso e ine lás tic o, a cuyo interior es imp osi ble o mu y difí cil par a los jue ces apr eci ar las pec uli ari dad es más finas del cas o, que , sin em ba rg o, mu ch as vec es inf luy en su st an ci al me nt e sob re la magnitud de la cul pab ili dad del acu sad o [...] de est a man era el pro ces o de individualización es tos co, y la pen a que se imp one , una pur a con sec uen cia de cálculos mecáni cam ent e efe ctu ado s” (Cu ry, Enr iqu e: Der ech o Pen al - Par te gen era l-.

- Ediciones UC, 102 edición, 2011, p.760),- |

10% Que, por últ imo , y por las raz one s pre ced ent eme nte exp ues tas , debemos enf ati zar que est e Tri bun al no com par te el arg ume nto de la par te requirente con sis ten te en que se vio len tar ía el pri nci pio de cul pab ili dad al imp edi r que la jud ica tur a eva lúe tod os los ant ece den tes fác tic os y per son ale s par a la aplicación de la san ció n pen al, vul ner and o, así, el der ech o al deb ido pro ces o reconocido en el art ícu lo 19, N? 39, de la Con sti tuc ión . Por el con tra rio , el efe cto tiende a ser el opu est o y lo hac e den tro de un mar gen o ran go que , aun que es más estrecho, tie ne la hol gur a suf ici ent e par a rea liz ar de man era el eje rci cio de graduación;

119%. ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Públ ico pla nte a que dado que la det erm ina ció n de deli tos y pen as es mat eri a de rese rva lega l (por lo dis pue sto en el artí culo 63 y 19, N9 39 de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consid era cio nes de mér ito que el legi slad or est ime del caso , a eleg ir cóm o ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol N? 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una norma similar referida a la modificación del artículo 449 del Código Penal, demostraria que una no regla como la impugnada alteraría las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

129. Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera variante argumentativa, esto es, aquella referida a la reserva legal, cabe hacer presente que el sent ido del prin cipi o de lega lida d pena l radic a, fun dam ent alm ent e, en el mayo r grado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la más enérgica manifestació n jurí dica de la soci edad resp ecto de uno de sus inte gran tes. -Por lo tanto, cons ider amos que conc luir que la obse rvan cia de un resg uard o cons titu cion al

22 dirigido a proteger a las personas constituye una validación de su constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente. a la segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificación de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposición controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N? 19, de la Constitución) no tiene el carácter propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que no se pronunciará sobre su constitucionalidad.

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador para regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente, constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto es así, que el primero de los preceptos legales impugnadaos (el artículo 19, inciso segundo, de la Ley N? 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación concreta;

13%. B)Acerca del argumento basado en el artículo 103 de la Constitución.

Que, en segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal no deriva del artículo 103 de la Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que los delitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiría un bien jurídico de especial protección constitucional.

Tal como se ha manifestado en reiterados fallos respecto del artículo 19, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, la medida más adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito penal - radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo análisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor.

Por lo tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien jurídico” o interés social mencionado en la Constitución.

23 “Otra posibilidad interpretativa de la mencionada norma constitucional, también poco con vin cen te, en nue str a opi nió n, pod ría con sis tir en sos ten er que se le est arí a otorgando al leg isl ado r un may or es pa ci o de dis cre cio nal ida d o fle xib ili dad que el que tendrían en lo con cer nie nte a otr os del ito s de dis tin ta nat ura lez a. Si se exa min a con detención el artícu lo 103 de la Con sti tuc ión no pue de col egi rse nad a par eci do a una interpretación com o la señ ala da. En efe cto , y com o con sec uen cia lóg ica del monopolio de la fue rza rec ono cid o pór la Car ta Fun dam ent al a las Fue rza s arm ada s y Carabiner os, úni cos “cu erp os arm ado s” (ar tíc ulo 102 , inc iso seg und o), el art ícu lo 103 dis pon e, en su inc iso pri mer o, que deb e exis tir un rég ime n de aut ori zac ión previa, regulado por una ley de quó rum cal ifi cad o, par a que una per son a, gru po u organización pue da ten er o pos eer arm as u otr os ele men tos sim ila res , agr ega ndo , en su inciso segundo, que ser á mat eri a de ley la det erm ina ció n de los órg ano s púb lic os que deb en enc arg ars e de la sup erv igi lan cia , con tro l y fis cal iza ció n de dic ho régimen regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa en esta materia podría implicar una regla de “excepción o atenuación respecto de las garantías que la Constitución reconoce a todas las per son as en su artí culo 19, en espe cial aque llos num era les que est abl ece n límites a la acti vida d legi slat iva y que alc anz an mat eri as de índo le pena l, com o ocur re, por eje mpl o, con los núm ero s 2 y 39 del men cio nad o artí culo ;

149. CONCLUSIÓN. Que, por las consideraciones expuestas precedent eme nte , se pue de conc luir que la apli caci ón en la gest ión judi cial pendiente del artí culo 17 B, inci so seg und o, de la Ley N* 17. 798 no resu lta contraria a la Carta Fundamental.

Red act aro n la sen ten cia la señ ora y los señ ore s Min ist ros que la susc ribe n.

24 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N? 5635-18-INA.

— Sr. nombre reservado

[ A £ Sra. nombre reservado , S E sa .

'*._

Sr. nombre reservado | | | _ | m —

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente subrogante, Ministro señor Gonzalo García Pino, y por sus Ministros señores, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor nombre reservado

nombre reservado.

Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.

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