Control Proyecto de Ley · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, dieciocho de abril.de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 8 de noviembre de 2018, Juan Carlos Medel Oyarce deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 19 de la Ley N9 18.216, y del artículo 17 B), inciso segundo, de la Ley N9 17.798, en el proceso penal RUC N? 1500193373-3, RIT N* 348-2oi7, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica. |

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados dispone:

— "Ley N* 18.216.

| Título Preliminar.

Artículo 1".- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por .el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34. — f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8”%, 9"%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N%17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2 y en el artículo 3* de la citada ley Nºz7.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N? 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilicito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que asi resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

"Ley N* 17.798.

(...)

TITULO II.

De la penalidad.

(...)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2?7 y en el artículo 3% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. — Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8”, 9%, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 Yy 103 del Código Penal, en la ley N%20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”. |

Síntesis de la gestión pendiente En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el requirente se encuentra condenado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio como autor del delito de posesión y tenencia de municiones (artículo g de la Ley 17.798) y de estafa (artículo 473 del Código Penal), encontrándose pendiente recurso de nulidad. | Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1* de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido-la , aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2%, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y -obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo v19, numeral 3%, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas réprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

La norma del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley de Control de Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y racional procedimiento asegurado por la Constitución: limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según dos elementos basales en cualquier sentenciador penal al momento de efectuar su trabajo culmine: determinar la pena, esto es, ponderar los antecedentes del caso, y las características del sujeto penalmente responsable.

Finalmente, señala que el precepto contenido en el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento El requerimiento se acogió a trámite y declaró admisible por resoluciones de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Conferidos los tra sla dos sob re el fon do a los órg ano s con sti tuc ion ale s interesados, así como a las par tes de la ges tió n pen die nte , fue ev ac ua da presentación por el Ministerio Público.

Observaciones del Ministerio Público

El Ministerio Público realiz ó ob se rv ac io ne s de fo nd o al re qu er im ie nt o, en los siguientes términos:

19. Respecto del artícu lo 1, inc iso seg und o, de la Ley N* 18. 216 , sol ici ta a esta Magistratura resolver el asunto conforme a derecho.

29. Res pec to de la ina pli cab ili dad del art ícu lo 17 B, inc iso seg und o, de la Ley N*%17.798, sobre control de armas, solicita el rechazo del requerimiento.

Expone al efe cto que de la his tor ia de la Ley se apr eci a que se pre ten dió evitar imp ort ant es reb aja s jud ici ale s de las pen as, más allá del mar co abs tra cto de los tip os pen ale s, int ent and o así el leg isl ado r con est a nor ma ent reg ar una respuesta pun iti va más sev era a cie rto tip o de del ito s, com o aqu ell os con tem pla dos en la Ley de Con tro l de Arm as, al igua l com o aco nte ce en otr os cas os sim ila res , por ejemplo, en el cas o del del ito de man ejo en est ado de ebr ied ad con res ult ado de muerte.

Se buscaba impedir la proliferación de las armas, mediante un tratamiento más rig uro so de la pena , exc luy end o el mer o aum ent o de las pen ali dad es, lo que obedece a obj eti vos raz ona ble s, idó neo s y coh ere nte s con el prin cipi o de proporcionalidad.

Tampoco se aprecien discriminaciones entre quienes se hallan en la misma situación, ni se contiene en el requerimiento un punto de comparación con otros delitos -indep end ien te de que se trat e o no de deli tos de peli gro- que pue da determinar una dis cri min aci ón por la apli caci ón del artí culo 17 B, en cua nto ord ena que el juez debe determ ina r la pen a sin tom ar en con sid era ció n las regl as de determinación de los artículos 65 a 69 del código punitivo.

Finalm ent e, se adu ce por el Mini ster io Públ ico que la nor ma no afec ta las potestades del juez del fondo parala determinación de las penas, lo que no obsta que los grados de aquellas sean asunto cuya definición es materia de competencia del legi slad or, que pue de dis min uir o aum ent ar la sev eri dad del cast igo. Asi, el juez pod rá det erm ina r lib rem ent e la pen a den tro del mar co que, sob era nam ent e, y de modo aju sta do a la Con sti tuc ión , ha pre det erm ina do el legi slad or. En defi niti va, la aplicación del artí culo 17 B no imp ort a en caso alg uno que el juez pen al de fon do quede impedido de juzgar conforme a las características del caso concreto y del sujeto responsable, y determinar una sanción penal ajustada a la garantia de un justo y racional procedimiento.

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Vista de la causa y acuerdo Con fecha 24 de enero de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO * CONSIDERACIONES GENERALES PRIMERO. q4Que, conforme enuncia la parte requirente en su presentación de fojas 1, solicita a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad del artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 ydel artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, por resultar contrarios a la Constitución Política en la gestión pendiente señalada en la parte expositiva;

SEGUNDO. Que, teniendo presente lo anterior, se debe resolver un conflicto constitucional que presenta similares características a diversos pronunciamientos previos en torno a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesario reiterar en su integridad las argumentaciones que sirvieron para acoger la impugnación que la parte requirente efectúa al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y rechazar lo concerniente al reproche al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798; |

TERCERO. Que esta Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Constitucional debe dictar con atención a las p_articuláridades del caso concreto, cuando a raíz de la reiteración de requerimientos de inaplicabilidad semejantes y aún idénticos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son básicamente los mismos. En dicha circunstancia, como resulta obvio, las sentencias han de ser igualmente análogas cumpliendo los parámetros esenciales del numeral 2% del artículo 19 de la Constitución. Conforme ya se sostuvo en causa Rol N* 1068, cuando son numerosos los casos similares que deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de decisión hacen aconsejable omitir la mera reiteración, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no serán sustancialmente distintos a los anteriormente invocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estabilidad de la jurisprudencia, es posible remitirsea ella sin que se justifique reiterar toda la argumentación vertida en derecho, siendo aconsejable, más bien, enunciar las argumentaciones generales que sostienen la línea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoría como disidentes, conforme el caso de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales. Es parte de la igual protección en el ejercicio de los derechos de tod os los jus tic iab les , rec ono cid a en el inc iso pri mer o del num era l 3* del artículo 19 de la Con sti tuc ión , est a est abi lid ad de la jur isp rud enc ia pre vía ;

SEGUNDO CAPÍTULO

IM PU GN AC IÓ N AL AR TÍ CU LO 1%, INC ISO SE GU ND O, DE LA LEY N* 18.216

CUARTO. ADVE RT EN CI A INI CIA L. Tod os los Min ist ros que est án por aco ger el req uer imi ent o en lo ref eri do al art ícu lo 19, inc iso seg und o, de la Ley N 18. 216 , lo hacen en virtud de las mis mas inf rac cio nes con sti tuc ion ale s, per o ent re ello s exi ste n diferencias en cua nto a la ori ent aci ón arg ume nta tiv a uti liz ada . A con tin uac ión , se expone de man era res umi da uno de los dos tip os de raz ona mie nto , par a, lue go, desarrollar en extenso la otra fundamentación; |

QUINTO. Que, una primera línea argumentativa, desarrollada, a vía eje mpl ar, en la STC Rol N? 3062 , pla nte a com o ele men to de juic io inici al, que el der ech o a pun ir o ius puni endi , no con sti tuy e un der ech o abs olu to del Est ado sobr e la person a del imp uta do. En tal sent ido, y com o con sid era ció n inici al, se sos tie ne que dicho der ech o a puni r cor res pon de no sólo al Esta do, sino a la soc ied ad para la defens a de la prop ia exis tenc ia cont ra los hec hos dañ oso s de los suje tos que cometen ilícitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan multiples principios limitadores del íus puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, NOs 19, 29, 39 y 79 (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la con sti tuc ion ali zac ión del der ech o pena l se enc uen tra la idea de que las nor mas con sti tuc ion ale s deb en int erp ret ars e a part ir de crit erio s sis tem áti cos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

| SEXTO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas;

- SÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio”

otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N*%20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N%18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”; ¿ OCTAVO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

NOVENO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N“s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, Ns 3 (inciso sexto) y 2* de la Constitución;

DÉCIMO. Que, una manifestación de -dicho estándar es el principio -de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de uniilícito es el quantum de la pena;

DECIMOPRIMERO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha linea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N*%18.216. llustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que "(l)os delitos, atendida su grav edad , se divi den crím enes , simp les delit os y falt as (...)” (Art icul o 3*%, en rela ción con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56).Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N%18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la péna concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada — en términos simples — por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad. |

DECIMOSEGUNDO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el guantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciada gestión pendiente.

TERCER CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 17.798 DECIMOTERCERO. Que, la parte requirente sostiene que hay una afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N* 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderaciónde las circunstancias aplicables a los casos concretos, — problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

DECIMOCUARTO. Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N* 2995-16, en una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnación, ha sostenido los | sigu ie criteri interpretati os nt es vos. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su.

individualización judiciál En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. Y, en quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal; | DECIMOQUINTO. Que, el precepto contenido en el artículo 17 B de la Ley N* 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar ésta en concreto, dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador. En principio, el legislador tiene primacía - para efectuar decisiones de política criminal (STC Rol N* 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes).

Su carácter conforme con la Constitución Política, en la gestión pendiente, viene determinado por las características que se desarrollan en las consideraciones siguientes; |

DECIMOSEXTO. * Que, la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la Íipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bájo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma.qu1e atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtención.

Analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que no hay excepciones a la expresión “ninguna persona”

puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte;

DECIMOSÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de la pena a aplicar. Si bienel precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantesy atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOCTAVO. Que, en consecuencia, no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al legislador el deber de fijar delitos; penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el Ijue2 individualiza una pena sin afectar el prin cipi o de culp abil idad . Lo ante rior , porq ue no hay ning una de esta s circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, res pet a el prin cipi o de dig nid ad hum ana (art ícul o 1”, inci so 1%, de la Con sti tuc ión ), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el qua ntu m de la pen a res ult ant e le imp ida o per mit a acc ede r a una pen a sust itut iva;

DECIMONOVENO. Que, tampoco hay infracción al princípio de proporcionalidad ni a la igualdad. Las medidas que modifican la individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito. Esta idoneidad debe veri fica rse en el marc o de las fina lida des cons titu cion alme nte legí tima s que lo permiten, siendo el control de armas una razón constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales.

VIGÉSIMO. Que, finalmente, la sociedad por medio de los canales institucionales, tiene derecho a ejercer el ¡us puniendi priorizañdo el efecto retributivo, como reafirmación de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta Única respecto de la formade ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales. -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el ya anotado efecto retributivo de la sanción penal.

Y TENIENDO lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, PRESENTE N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N? 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, |

SE RESUELVE:

l. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216, RESPECTO DEL REQUIRENTE JUAN CARLOS MEDEL OYARCE, EN EL PROCESO PENAL RUC N? 1500193373-3, RIT N* 348-2017, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ARICA.

10 lI. — QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

lI. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1%, inciso segundo de la Ley N* 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones: | 19%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol No 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley.

Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2%. Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados réquisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad ("podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 3% de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió

11 salir de la dis cre cio nal ida d adm ini str ati va en la con fig ura ció n del inju sto puni tivo en una sociedad;

4”. Que, en esa líne a, el legi slad or tien e libe rtad para pro teg er los bien es jurídicos que est ime con ven ien tes , ten ien do alg uno de esto s bien es rec ono cim ien to constitucional y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N* 2402, C. 23");

5% Que, en con sec uen cia , tal com o lo ha ind ica do esta mag ist rat ura , el legislador tien e pri mac ía en la cre aci ón de polí tica crim inal , suje to a alg uno s limi tes constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1) y a los derechos “ fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art.

5);

6%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3?, incisos 8* y 9”%). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está pred eter mina da por una serie de supu esto s norm ativ os que defi ne el liter al b) del numeral 7* del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

7”. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8”. Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A - nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

g”. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[el!

régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”; __ |

12 10%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La Jur|sprudenma relativa ala aplncac¡on del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos - cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso; | 11%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos dela misma;

12”. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplitación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas; |

13%. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el _principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14º.i Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace

13 —

cargo de que es la Con sti tuc ión la que pro híb e ex pr es am en te la pos esi ón de arm as, y en tal sentido, los del ito s que san cio nan con duc tas con tra ria s al con tro l de arm as -no están en la misma situac ión que del ito s que pro teg en otr os bie nes jur ídi cos . El legislador puede est abl ece r un tra tam ien to dis tin to, ju st am en te fu nd ad o en que la Constitución lo ma nd at a al con tro l y sup erv igi lan cia de las arm as, lo que adm ite sanciones de diversa naturalez a, inc luy end o la exc lus ión de pen as sus tit uti vas . Se trata de finali dad es co ns ti tu ci on al me nt e leg íti mas par a la ado pci ón de est e tip o de medidas.

El Min ist ro señ or Nel son Poz o Sil va est uvo por aco ger el req uer imi ent o respecto de la imp ugn aci ón del art ícu lo 17 B, inc iso seg und o, de la Ley N* 17.798, teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos:

19. Que es del cas o hac er ref ere nci a en aut os que el leg isl ado r pue de establ ece r deli tos y pen as en virt ud del man dat o con sti tuc ion al del artí culo 63, N* 3, de la Carta Fundamental, en la medida que no afecten en la fijación concreta de la Política Criminal garantías fundamentales;

2%. Que, no obstante lo señalado anteriormente, al establecerse una forma de determinación de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma prev ista por el legi slad or en el Cód igo Pena l, sin que se just ifiq ue con los fine s del Derecho pena l y con los ele men tos o esq uem as del deli to, los cual es con for man un sistema especial, se hace asimétrico dicho modelo, en el sentido que los autores de delitos de igual o mayor intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios ¡legítimos y violación, pueden acceder a rebajas de grados en la determinación de las penas. En cambio, los sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control de Armas, resultan excluidos per se, lo cual implica una vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrado constitucionalmente en el artículo 19, N* 2, de la Carta Política;

3%. Que el derecho a la libertad aparece consagrado en el artículo 1* de la Cons titu ción , refo rzad o, adem ás, por el artí culo 19, N* 7, del mis mo com pen dio constitucional, en sentido que cada prohibición de ésta significa la pérdida de una parcela de liber tad, de form a que en un sist ema que reco noce al indi vidu o un valo r intrínseco, que cualquier privación de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de fines legítimos. El medio empleado para su procedencia — privación o ausencia de la garantía — debe ser apropiado al propósito que se pretende conseguif,- el menos gravoso y eficaz; la afectación de la libertad personal debe ser proporcionado y razonable con el objetivo de resguardar la seguridad ciudadana que buscar proteger, 4”. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Penal, la fase de determinación legal de la pena corresponde al legislador y esta se reali za a nivel abst ract o, en tant o que la fase de dete rmin ació n conc reta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en merito a las circunstancias

14 modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial.

Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76* y siguientes de la Constitución;

5. Que, del mismo modo, la pena no púede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o qUantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado;

| 6%. Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, sólo en cuanto: "el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará la cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenvantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo los dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N* 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

| Acordado el rechazo del requerimiento respecto del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, sobre Control de Armas, con el voto en contra del Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez, quien estuvo por acoger integramente el requerimiento deducido en autos, por contravenir el artículo 17 B de la Ley N” 17.798, las garantías del artículo 19, N*%s 2 y 3, de la Constitución, conforme a las siguientes argumentaciones: |

1, Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N* 20.813 configura una regulación especial acerca de las penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para

15 fijar las pen as con for me a los crit erio s sec ula res rec ogi dos en el Cód igo Pena l. Lo cual, a falta de raz one s o cat ast ros que la just ifiq uen, se inse rtar ía den tro del fenómeno de prol ifer ació n de leye s esp eci ale s des org áni cas y epi sód ica s -la doctrina lo llama “derecho penal extravagante”- que se ha venido produciendo en los últimos años, al mar gen de la codi fica ción exig ida por el artí culo 63, N* 3, de la Carta Fundamental. |

Como apunta un distinguido catedrático, “las leyes se multiplican..., su vigencia es efí mer a y a vec es se ago ta en un solo acto de apli caci ón, su con ten ido es circunstanci al y care ce de aut ént ica voc aci ón reg ula dor a, etc. De este mod o, la multiplic aci ón de las leye s, la difi cult ad para ser con oci das y la fre cue nci a de sus modificacion es hace que la cert eza se torn e en ins egu rid ad, fru str and o la pretensió n de ord ena r la vida soci al med ian te regl as senc illa s, dur ade ras y res pec to de las cuales pue da pre sum irs e raz ona ble men te su gen era l con oci mie nto . Y asimismo la igu ald ad se ve com pro met ida por la nat ura lez a part icul ar, cua ndo no individual, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medidas, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no sie mpr e just ific adas ” (Luí s Prie to San chí s “Ap unt es de teor ía del Der ech o” 2016 , Editorial Trotta, pags. 187-188);

2%. Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse sistemáticamente en un Código Penal, no obedece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio. Aunque la ley es soberana, instrumentum regní, no le está dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte de una experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judiciales o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su modificación: por motivos jurídicos. tanto o más poderosos que aquellos que justificaron su emisión, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogación singular, reñida con la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3% Que la Ley N* 20.813 ofrece fundamentos para incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohiba indiscriminadamente aplicar las reglas generales del Código Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9% del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas han cometido un delito o las han empleado para un fin lícito.

— Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesuradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N* 2, de la Carta Fundamental;

16 00007 f_J¿——ÍR—J

4. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la turbación que lo embarga a raiz de la forma en que se estaría aplicando esta ley modificatoria N* 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en éste como en otros casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputación de faltar o no présentár el permiso de porte de arma se subsume en el delito del artículo 9%*, sancionado con presidio, o en la infracción del artículo 11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en la práctica, para hacerlas calzar todas únicamente en aquella primera h|pote5|s delictual, podría envolver la comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N* 20.813.

PREVENCIÓN

Los Ministros señor Juan José Romero Guzman señora María Luisa Brahm Barril y señor Cristian Letelier Aguilar previenen que estuvieron |gualmente por el rechazo del requerimiento respecto de la impugnación del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, pero teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos: | 19, PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo 17 B de la Ley N* 17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que “[l]Jas penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2? y en el artículo 3% de cónformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”. A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que específicamente se impugna en la presente acción de inaplicabilidad, dispone que “íp]ara determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 63 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N? 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”;

29, Que, para comenzar, señalar. que esta disposición se conviene enmarca en la aspiración general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas. Este deseo de

17 mayor sev eri dad pue de obe dec er a dis tin tos pro pós ito s e int ent ar alc anz ars e por medio de diferentes mecanismos. |

Respecto de lo pri mer o, el leg isl ado r pue de que rer aum ent ar las pen as respecto de delitos cuy a gra ved ad así lo ame rit arí a, com o ocu rri ó con la modificación que dio origen al precepto legal impugnado.

En cuanto a los mec ani smo s, el leg isl ado r ha uti liz ado dis tin tas vías par a aumentar la sev eri dad pun iti va aso cia da a las inf rac cio nes a la Ley de Con tro l de Armas. Una de ella s es la exc lus ión tota l de cie rto s del ito s a la pos ibi lid ad de aplicación de la ley que est abl ece pen as sus tit uti vas a las de pri vac ión de lib ert ad, lo que, en alg uno s cas os, ha sid o dec lar ado inc omp ati ble con la Con sti tuc ión . Otr o mecanism o esc ogi do por el leg isl ado r ha con sis tid o, en lo med ula r, en mod ifi car “ciertas normas reg ula dor as de la eta pa de ind ivi dua liz aci ón de pen as, con el obj eto de asegurar que la san ció n que se apl iqu e al cas o con cre to no sob rep ase el lím ite o ran go (in fer ior o sup eri or) est abl eci do en la ley. Est e es el cas o del pre cep to lega l cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos mecanismos para aumentar la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos delitos no significa, en general, que las distintas vías legales que escoja el legislador sean equivalentes de cara a la Constitución Política de la República. Es evidente que para lograr el propósito aludido, la vía más efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito; |

| 39 OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA El REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la funda menta ción del requir ente, se puede sosten er que, en lo esencia l, la acción de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación del precepto legal impugnado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto total contemplado por nuestro ordenamiento jurídico), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal; (i) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la justifique suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los mínimos estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso. En consecuencia, según la posición de quienes estan por el acogimiento de la inaplicabilidad, se infringirían, fundamentalmente, los articulos 19, N0s 29 (inciso segundo) y 3% (inciso sexto) de la Constitución, así como otras disposiciones accesorias o dependientes de los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

49. — EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. LA CLASIFICACIÓN PODRÍA REFLEJAREL INICIO DE UN PROCESO DE CAMBIO MÁS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL. Que, efectivamente, la ley hace una diferencia,

18 estableciendo una regla que se aparta de la regulación legal, todavía común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo normativo la legislación penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina “decodificación” con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el carácter excepcional de la regla cómpréndida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman parte del Código Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración particular, que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005) contemplan reglas para la determinación judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Código Penal. Al final, no puede descartarse que estándares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones específicas previas.

Lo anterior no implica desconocer, sin embargo, que la modificación asistemática y de alcance' particular de diversas reglas del Código Penal (a diferencia de reformas de carácter integral) eleva el riesgo de que se incurra en “situaciones incompatibles con la Constitución, en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

59. LA DIFERENCIACIÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE. Que, en las posiciones de quienes promueven el acogimiento, se sostiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

— Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación sí respondé a un propósito, el que consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Armasy, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer duranteel desarrollo del proceso legislativo (lo que, en general, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el peso modificatorio que tienen las circunstancias atenuantes en sí mismas y en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se - condenare al infractor sea inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le

19 atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la libertad del juez para pon der ar dive rsas cir cun sta nci as para det erm ina r la pen a just a, la nor ma cue sti ona da gar ant iza ría un piso y un tec ho con gru ent e con el mín imo y máx imo del rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentemente, la ley penal debe tener una razón de ser y ésta debe ser legítima, para lo cual la hist oria legi slat iva pue de ser un ant ece den te útil para su identifi caci ón. Lo cier to es que la mod ifi cac ión cue sti ona da no car ece de motivació n. De hec ho, en el req uer imi ent o se rec ono ce la exis tenc ia de “ob jet ivo s claros”. Lo que en el fon do se crit ica por el req uir ent e es que la Ley N? 20.6 03, la cual reforzó el obje tivo de la rein serc ión soci al que insp iró la Ley N* 18.2 16, fue sustentada por una fundamentación de mayor solidez y fruto de una discusión legislativa más profunda que la de la ley modificatoria que estableció la disposición impugnada.

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio de orientación, pero, de haber problemas de constitucionalidad (los que en nuestra opinión no existen respecto de este artículo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada;

6. LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA. Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es Útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

En efecto, resulta importante destacar lo siguiente: a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

79. Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final dispuesta por el juez ha de ser cumplida por el condenado tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum

20 sancionatorio específico merecido por el infractor, para finalizar con la determinación de la pena final a ser cumplida por el hechor.

Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva;

8%. Que,en seguida, en lo concerniente a lo aseverado en “by”, es posible afirmar que la regla contenida en el artíc¡uloi7 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por ende, no representa un agravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitución. En efecto, la aseveración de que el precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto de vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionar el hecho cierto de que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que la práctica judicial ha sido “benevolente” en la aplicación de las penas;

g% Que, por último, en lo referente a “c)”, y desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la ap|icáción de las nuevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precisión la pena justa al caso particular se incrementa. |

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justaal caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histórico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar que las circunstancias modificatorias deben

21 obligatoriament e ser tom ada s en con sid era ció n para aum ent ar o dis min uir la pena .

En este sent ido, el juez pod rá dar por con cur ren te o no una det erm ina da circunsta nci a, pero si ocur re una de ella s, no está aut ori zad o para pon der ar si le da aplicaci ón o no” (Ort iz, Luis y Aré val o, Javi er: Las Con sec uen cia s Jurí dica s del Deli to.

Edit oria l Jurí dica de Chil e, 2013 , p. 363) . En con sec uen cia , y tal com o lo resa lta otro autor, “[e] | res ult ado de tod o esto es un pro ced imi ent o eng orr oso e inel ásti co, a cuyo interior es imposible o muy difícil para los jueces apreciar las peculiaridades más finas del caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnitud de la culpabilidad del acusado [...] de esta manera el proceso de individualización es tosco, y la pena que se impone, una pura consecuencia de cálculos mecánicamente efectuados” (Cury, Enrique: Derecho Penal - Parte general-.

Ediciones UC, 10* edición, 2011, p.760);

109%. ¿Que, por último, y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que este Tribunal no comparte el argumento de la parte requirente consistente en que se violentaría el principio de culpabilidad al impedir que la judicatura evalúe todos los antecedentes fácticos y personales 4para la aplicación de la sanción penal, vulnerando, así, el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 19, N9 39, de la Constitución. Por el contrario, el efecto tiende a ser el opuesto y lo hace dentro de un margen o rango que, aúnque es mas estrecho, tiene la holgura suficiente para realizar de manera el ejercicio de graduación;

119. ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público plantea que dado que la determinación de delitos y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en el artículo 63 y 19, N9 39 de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cómo ha de aumentarse la severidad del tratamiénto penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol N9 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una norma similar referida a la modificación del artículo 449 del Código Penal, demostraría que una regla como la impugnada no alteraría las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

129%, (Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la priméra variante argumentativa, esto es, aquella referida a la reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la más enérgica manifestación jurídica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo

22 tanto, consideramos que concluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las personas constituye una validación de su constitucionalidad es equivocado. | | En lo concerniente a la segunda variante Iargumentatíya, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificación de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposición controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N9 19, de la Constitución) no tiene el carácter propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que no se pronunciará sobre su constitucionalidad.

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador para regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente, constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto es así, que el primero de los preceptos legales impugnados (el artículo 19, inciso segundo, de la Ley N9 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación concreta;

139%. 8) Acerca del argumento basado en el artículo 103 de la Constitución.

Que,en segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal no deriva del artículo 103 de la Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que los delitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiría un bien jurídico de especial protección constitucional.

Tal como se ha manifestado en reiterados fallos respecto del artículo 19, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, la medida más adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito penal radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo análisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor.

Por lo tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien jurídico” o interés social mencionado en la Constitución.

23 Otra posibili dad inte rpre tati va de la men cio nad a nor ma con sti tuc ion al, tam bié n poco con vin cen te, en nue str a opin ión, podr ía cons isti r en sos ten er que se le esta ría otorgando al legi slad or un may ór esp aci o de dis cre cio nal ida d o flex ibil idad que el que tendrían en lo con cer nie nte a otro s deli tos de dist inta nat ura lez a. Si se exa min a con detención el artículo 103 de la Constitución no puede colegirse nada parecido a una int erp ret aci ón com o la señ ala da. En efec to, y com o con sec uen cia lógi ca del monopolio de la fuerza reconocido por la Carta Fundamental a las Fuerzas armadas y Carabi ner os, únic os “cu erp os arm ado s” (art ícul o 102, inci so seg und o), el artí culo 103 dispone, en su inciso primero, que debe existir un régimen de autorización previa, reg ula do por una ley de quó rum cali fica do, para que una per son a, gru po u organización pueda tener o poseer armas u otros elementos similares, agregando, en su inciso segundo, que será materia de ley la determinación de los órganos públicos que deben encargarse de la supervigilancia, control y fiscalización de dicho régimen regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa en esta materia podría implicar una regla de exce pció n o aten uaci ón resp ecto de las gara ntía s que la Cons titu ción rec ono cea todas las personás en su artículo 19, en especial áquellos numerales queestable”¿en límitesa la actividad legislativa y que alcanzan materias de índole penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 29 y 39 del mencionado articulo;

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149. CONCLUSIÓN. ¡Que, por las consideraciones expuestas precedent eme nte , se pued e conc luir que la apli caci ón en la gest ión judic ial pendiente del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

Redactaron la sentencia la señora y los señores Ministros que la suscriben.

24 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N? 5605-18-INA.

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/ Fernandez v, A

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente subrogante, Ministro señor Gonzalo García Pino, y por sus Ministros señores, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González.

Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.

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