Inaplicabilidad de Precepto Legal (Art. 93 N° 6 - STC)

000237 , Lorearl JW/_,— e

Santiago, catorce de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 31 de octubre de 2018, nombre reservado, acciona de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1 y 12 del Acta N* 205-2015 de la Corte Suprema, que modifica y refunde texto del Auto Acordado sobre Procedimiento Aplicable al Convenio de la Haya relativo a los Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños y Niñas, en los autos Rol N* 1293-2018-Familia, sobre recurso de apelación seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Conocido por la Segunda Sala, con fecha 6 de noviembre de 2018, a fojas 31, fue desestimada la impugnación al artículo 1, para luego ser declarado admisible a fojas 186 sólo por el artículo 12 del anotado cuerpo normativo.

Auto Acordado impugnado El texto de las disposiciones impugnadas dispone:

“Auto acordado N* 205-2015. Modifica y refunde texto del auto acordado sobre procedimiento aplicable al Convenio de La Haya relativo a los efectos civiles de la sustracción internacional de niños y niñas.

(.)

Artículo 12. Recursos. La sentencia definitiva sólo será impugnable a través del recurso de apelación, el que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación respectiva. El recurso será distribuido por el Presidente de la Corte dentro de los cinco días hábiles siguientes a su ingreso, sin esperar la comparecencia de las partes, y se conocerá en cuenta, salvo que éstas soliciten alegatos, caso en el cual se agregará preferentemente a la tabla.

Contra la sentencia que se pronuncie sobre el recurso de apelación no procederá recurso alguno.

Las demás resoluciones que se dicten durante la substanciación del procedimiento sólo serán susceptibles de recurso de reposición.”.

Síntesis de la gestión pendiente y conflicto constitucional sometido al conocimiento y decisión de esta Magistratura La requirente expresa que la causa tiene como base un proceso tramitado en la judicatura especializada de familia que, en abril de 2018, dictó sentencia en primera instancia disponiendo el retorno del menor de iniciales C.K.O. a Suiza, decisión luego confirmada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, en octubre de 2018.

Contra esta Última resolución, la actora interpuso recurso de casación en el fondo, gestión judicial que se encuentra pendiente.

Expone que dicho arbitrio se ve afectado por la dispuesto en el inciso primero del artículo 12 que se impugna, dado que se niega admisibilidad a su tramitación, negando que sea conocido y resuelto por la Corte Suprema para subsanar los problemas de infracción de ley sustantiva que han afectado al fondo de la sentencia.

De este modo sostiene que se afectan las normas constitucionales del artículo 19 N? 3, inciso sexto, en relación con el artículo 19 N* 1 de la Constitución y los artículos 19 y 3 de la Declaración de nombre reservado. En materia de protección a la niñez deben primar las normas del debido proceso en un caso particular por sobre presupuestos de formalidad o ritualidad procesal.

En el caso concreto, las sentencias de primera y segunda instancia han dado valor absoluto a derechos de carácter civil y desconocen los derechos fundamentales que emanan de la niñez.

El Auto Acordado que se cuestiona crea un procedimiento especial distinto al previsto en los artículos 9” y siguientes de la Ley N? 19.968, ordenando a los Tribunales de Familia que se sometan al mismo, arguyendo cuestiones de rapidez con que deben ser tramitados los asuntos relativos a sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, pero no se indican las razones por las que el procedimiento general tampoco puede tramitarse con la misma celeridad.

Así, se intenta colmar lagunas legales con la creación de un procedimiento especial, lo que implica entregar competencia jurisdiccional por una vía no prevista en el artículo 8* de la Ley N? 19.968, lo que infringe el artículo 77 de la Constitución.

Unido a ello, se vulnera el derecho a un procedimiento racional y justo desde el artículo 19 N? 3, inciso sexto, de la Constitución. El legislador de familia ha consagrado un derecho al recurso que debe ostentar todo proceso racional y justo, contra las resoluciones y sentencias definitivas que dicten los Tribunales de Familia, consagrándose en el artículo 67, N* 6, de la Ley N* 19.968 un recurso de casación en la forma para impugnar la sentencia definitiva.

Así, deviene en inconstitucional que sea la Corte Suprema y no el legislador, conforme lo ordena la Constitución, quien limite el derecho al recurso, en este caso, a la casación.

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado Comienza desarrollando los defectos de que adolece la acción incoada.

Refiere que se solicita a este Tribunal un control concreto de constitucionalidad y no uno abstracto.

Indica que el control de constitucionalidad en abstracto exige a esta Magistratura cerciorarse que en todas las hipótesis posibles de aplicación la norma pugne con valores, principios y reglas contenidas en la Constitución para así proceder a su declaración de inconstitucionalidad y generar el efecto derogatorio pretendido.

Conforme el requerimiento deducido, no se impugnan las normas del auto acordado en abstracto, sino que, más bien, la interpretación o aplicación adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó el fallo del 1* Juzgado de Familia de esta ciudad, dado que se transcriben latamente los hechos y fundamentos por los cuales se estimó que la acción de restitución internacional debía ser rechazada, pretendiendo reproducir en esta sede lo ya fallado por el tribunal competente.

No se impugna la norma; sólo una aplicación específica derivada de una interpretación. Ello no puede fundamentar una derogación basada en una inconstitucionalidad.

Tampoco corresponde que sea discutida en esta Magistratura el fondo de la gestión pendiente ni las actuaciones de la judicatura de familia en primera instancia.

Debe sólo contrastarse el auto acordado con la Constitución.

Luego, expone que es necesario regular un procedimiento para cumplir con las prescripciones del Convenio Internacional.

Ello, en plazos y formas que atienden a una situación de especial urgencia.

La Ley N? 19.968 sobre Tribunales de Familia no entrega competencia a esta judicatura para conocer de demandas de restitución por sustracción internacional de niños y niñas, debiendo el Estado de Chile cumplir con la obligación asumida al adherirse al Convenio. Se utilizó para ello un procedimiento rápido que ofrece el ordenamiento jurídico, a través de las facultades de la Corte Suprema para dictar autos acordados, lo que ha permitido materializar el Convenio de La Haya, haciendo efectiva su aplicación para la imperiosa necesidad de brindar pronta protección a un menor que ha sido sustraido de quien tiene su custodia personal en otro país, recogiendo principios rectores del sistema internacional de Derechos Humanos.

Y, finalmente, agrega que el auto acordado es compatible con el derecho al recurso como emanación del debido proceso.

Se tiene que el recurso de apelación es sólo una de las vías válidas para satisfacer el derecho al recurso, otorgando el mayor grado de revisión posible en hechos y derecho sin otra carga que invocar un agravio genérico.

Se ha precisado que no es lo mismo el derecho al recurso con la apelación o doble instancia, dado que es admisible también la existencia de recursos extraordinarios. Se ha fallado por esta Magistratura que no existe un derecho referido al recurso de casación, como ocurre en sede penal o laboral, que no lo contemplan.

Asi, se tiene que otras formas de revisión acotadas y excepcionales son consistentes con el derecho al recurso, cuestión armónica con el estándar interamericano de derechos humanos, al analizar, por ejemplo, los requisitos de admisibilidad de un recurso.

Se ha estimado que el derecho a recurrir no es absoluto y debe garantizarse la efectividad de la herramienta, autorizándose al legislador a establecer limitaciones razonables a su ejercicio.

Si se analiza la norma del auto acordado que se cuestiona, ésta es compatible con la garantía del derecho al recurso.

El Convenio no tiene normas procedimentales, sólo establece un marco para que sea regulado por el derecho interno de cada Estado. Pero, se tiene la necesidad de contar con un procedimiento de urgencia. Busca el retorno inmediato del menor a su lugar de residencia habitual para el cumplimiento de los fines que se proponen.

Para ello se requieren procedimientos expeditos, siendo indiscutido que ello se enlaza con el “principio de celeridad”, ya reconocido por este Tribunal, prioritario frente al derecho al recurso, protegiéndose así el interés superior del niño y dar cumplimiento a obligaciones que pesan sobre el Estado de Chile.

Ello fue tenido presente por la Corte Suprema al dictar al auto acordado en cuestión. Se percibió que la demora natural en la tramitación de la casación no permitía satisfacer la necesidad de proporcionar un procedimiento de urgencia, como exige el Convenio de La Haya.

El articulado del auto acordado constata diversas formas de acreditar la urgencia: ausencia de formalidades para acompañar documentación en la solicitud;

plazo máximo de 48 horas para resolver lo impetrado; normativa especial para notificar; audiencia Úúnica de discusión, conciliación y prueba; y comunicación inmediata del veredicto luego de concluido el debate. Se evitan dilaciones innecesarias, por ello es, precisamente, la prohibición de casar en la forma, existiendo un recurso de apelación suficiente para revisar la decisión de primera instancia y así evitar efectos indeseados.

Por estas consideraciones solicita el rechazo del requerimiento de fojas 1.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 15 de enero de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la requirente de don nombre reservado; por el Consejo de Defensa del Estado, del abogado Consejero don nombre reservado

nombre reservado; y por la Oficina Internacional de la Corporación de Asistencia Judicial, de la abogada doña Javiera Verdugo Toro. En Sesión de Pleno de igual fecha se adoptó acuerdo de rigor.

CONSIDERANDO:

l. Conflicto Constitucional

PRIMERO: Que, como quedó registrado en la parte expositiva de esta sentencia, el requerimiento de autos busca que esta Magistratura declare la inconstitucionalidad del art. 12 del Auto Acordado de la Corte Suprema contenido en el Acta N%05-2015, que modifica y refunde el texto del Auto Acordado sobre Procedimiento Aplicable al Convenio de la Haya relativo a los Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños y Niñas, de 3 de noviembre, y modificado el 17 de mayo de 2002, por afectar el derecho al recurso ya que, al limitar su interposición, vulnera el artículo 19 N? 3, inciso sexto, en relación con el artículo 19 N* 1 de la Constitución y los artículos 19 y 3 de la Declaración de nombre reservado, como queda de manifiesto en el caso que recae en la gestión pendiente de que se trata, estableciéndose además que tal restricción, al estar establecida por la Corte Suprema a través de un procedimiento especial distinto al de la ley 19.968, infringe además el artículo 77 de la Carta Fundamental por cuanto ello es materia reservada alaley.

SEGUNDO: Que esta Magistratura deberá pronunciarse en relación al requerimiento de autos en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 93 N* 2, incorporado a la Constitución de 1980 por la ley de reforma constitucional N?

20.050, de 2005, conforme a la cual debe: “Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”, expresando el inciso tercero del mismo artículo 93 que: "En el caso del número 2”, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado”.

TERCERO: Que, antes de resolver el fondo del asunto sometido a la consideración de este Tribunal, resulta necesario comprender los alcances de la competencia que se le confía cuando, como ocurre en el caso de autos, el requerimiento de inconstitucionalidad de un auto acordado es formulado por una persona que es parte en una gestión pendiente que se siga ante un tribunal.

ll Cuestiones de constitucionalidad de autos acordados en requerimientos interpuestos por parte afectada

CUARTO: Que el control de constitucional confiado a esta Magistratura recae sobre los autos acordados dictados por los tribunales que señala la Carta Fundamental, los cuales, según la doctrina, "son reglas generales, abstractas, dispuestas por el tribunal, encaminadas al mejor funcionamiento y ejecución de las atribuciones que el constituyente o el legislador confían a la magistratura, cuando o en cuanto no le han sido señaladas directamente al conferírselas” (nombre reservado

nombre reservado, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VIII, Ed. Jurídica, 2002).

QUINTO: Que no importa la denominación que le dé quien emita el respectivo cuerpo normativo para que este Tribunal pueda conocer de ellos -como sucede en el caso de autos recaído sobre una denominada “Acta”- bastando que reúna los requisitos exigidos para tener la naturaleza de un auto acordado y que emane de un tribunal facultado para ello (STC rol 2961, e. 3%). Como fuentes de derecho los autos acordados se caracterizan además por contener reglas secundarias, de detalle que buscan aclarar, complementar o concretar lo dispuesto en disposiciones constitucionales o legales. Se trata también de cuerpos que difieren de los acuerdos o resoluciones de carácter especial y particular que asimismo pueden ser dictados los tribunales colegiados en ejercicio de la superintendencia económica que se les reconoce, no revistiendo en tal caso el carácter de autos acordados sino de simples resoluciones administrativas (STC 1005, C.5).

SEXTO: Que, por otra parte, los autos acordados pueden poseer carácter interno, cuando son dirigidos a los funcionarios judiciales para lograr el buen orden y funcionamiento de los tribunales, o de carácter externo, cuando regulan una acción instituida en favor de las personas, produciendo con ello efectos en terceros ajenos a los tribunales. En este último caso poseen una naturaleza supletoria y básicamente procesal, ya que mantienen su vigencia en tanto el legislador no supla la carencia de normas, por aplicación del principio de inexcusabilidad contenido en el art. 76 de la Constitución y de la facultad conservadora de los tribunales de justicia.

SEPTIMO: Que los autos acordados son dictados por ciertos tribunales colegiados en ejercicio de la superintendencia económica que la Constitución y la ley les reconoce, con el objeto de propender al más eficaz cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le han sido confiadas (STC 4189, C. 109). En particular, la facultad que posee la Corte Suprema al respecto deriva de lo dispuesto en el artículo 82, inciso primero, de la Carta Fundamental, que establece: “La Corte Suprema tiene la superintendencía directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales”, como lo ha reconocido diversa jurisprudencia emanada de esta Magistratura (STC roles 1009, C.

5% 1557, C. 8% a 12”, 41; 4189, C. 8* a 12"), potestad de que ya gozaba el máximo tribunal del Poder Judicial y que ha sido ratificada por la reforma constitucional de 2005. En efecto, si el artículo 93, N9 2%, de la Carta Fundamental otorga a esta Magistratura competencia para revisar la constitucionalidad de estas normas, es evidente que valida también la atribución que posee la Corte Suprema (STC Roles 783, 1557 C. 8% al12% y 4189, €. 12).

OCTAVO: Que la atribución confiada por el ya mencionado artículo 93, N* 2, de la Ley Fundamental a esta judicatura dice relación con los autos acordados dictados por el correspondiente órgano jurisdiccional y que se encuentren vigentes, estando llamada a ejercer entonces una forma de control de constitucional represiva o a posteriori a fin de resolver las “cuestiones de constitucionalidad” que ellos susciten, o sea, toda duda o controversia vinculada a la sujeción del auto acordado a la Carta Política, pudiendo pronunciarse sobre todo el auto acordado o sólo sobre alguno de sus preceptos, pudiendo este Tribunal “invalidar tan sólo los determinados preceptos de un cuerpo normativo que efectivamente adolezcan de vicios de inconstitucionalidad, pero sin que ello afecte la validez de las restantes normas contenidas en ese mismo cuerpo normativo, a menos que la inseparable ligazón entre las que adolecen de inconstitucionalidad y el resto sea tal que ninguna de las restantes pueda subsistir sín aquellas” (STC rol 783, c. 4%). Por otra parte, al examinar el eventual vicio de inconstitucionalidad de que pudieran adolecer, el Tribunal ha de confrontar la norma tachada del auto acordado respectivo con la de la Carta Fundamental que se considera infringida para determinar si se produjo o no tal vulneración, por lo cual efectúa un control de constitucionalidad en abstracto.

Además la sentencia que declare su inconstitucionalidad lleva a la derogación de la norma del auto acordado de que se trate, produciendo efectos generales y ex nunc, según lo que dispone el artículo 94 de la Constitución, sin que pueda volver a discutirse su constitucionalidad por el mismo vicio hecho valer con anterioridad (artículo 59 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional).

NOVENO: Que no solo los órganos legitimados a que alude el inciso tercero del art. 93 (Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros) pueden interponer un requerimiento en contra de un auto acordado, sino también una persona, pero en esta Última situación esta puede hacerlo siempre que cumpla con los siguientes requisitos a que alude el inciso tercero del N* 2 del art. 93: 1) ser parte en un juicio o gestión judicial, lo cual supone tener un interés en ello; 2) que tal juicio o gestión se encuentre pendiente de resolución o desde la primera actuación del procedimiento penal; 3) que la gestión judicial pendiente se siga ante un tribunal ordinario o especial,; y, en fin, 4) la parte debe encontrarse “afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado”.

DÉCIMO: Que, como puede observarse, las exigencias que se imponen a las personas que reclamen en contra de un auto acordado en ciertos aspectos se asemejan a las que debe reunir quien interpone una acción de inaplicabilidad. En efecto, ambas pueden ser deducidas por quien es parte -aun cuando el juez de la causa también puede requerir de inaplicabilidad- en una gestión pendiente que se siga ante un tribunal ordinario o especial.

Sin embargo, tales acciones difieren en varios y diversos aspectos. Así, y en primer lugar, se distinguen porque la interposición del requerimiento que cuestiona un auto acordado, por una parte, no suspenderá su aplicación (art. 52 inciso tercero de la LOC del Tribunal Constitucional), como puede ocurrir en el caso de la petición de inaplicabilidad, a menos que así lo disponga el Tribunal por resolución fundada, a petición de parte o de oficio, en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 38 de la misma LOC; y, por otra parte, la Constitución establece que quien reclama la inconstitucionalidad de un auto acordado debe encontrarse afectado en el ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales por tal cuerpo normativo, mientras que, el requirente de inaplicabilidad puede fundar su acción en la vulneración, por el precepto impugnado, no sólo de un derecho fundamental sino de cualquier otra norma constitucional. En segundo lugar, tales acciones resultan ser sustancialmente diferentes tanto en relación al tipo de examen que ha de efectuar el Tribunal Constitucional al decidir sobre ellas como por las consecuencias que produce su acogimiento como se expondrá a continuación.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en este último sentido, y a diferencia de lo que dispone el N* 6 del artículo 93 de la Carta Política en relación a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales, las normas contenidas en el N* 2 y enel inciso tercero del mismo artículo 93 no establecen que sea la aplicación de la disposición del auto acordado en el caso concreto la que resulte contraria a la Constitución por afectar un derecho fundamental de la parte requirente.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, consecuentemente, a esta Magistratura compete analizar la cuestión de constitucionalidad planteada desde un punto de vista abstracto, prescindiendo del examen de hechos que se ventilen en la gestión pendiente, ya que sólo debe confrontar el contenido del auto acordado con el de los derechos fundamentales afectados e invocados en la acción. Si de ese examen concluye que la disposición del auto acordado, por la sola forma en que está consagrada en su texto, pugna con alguno de tales derechos, declarará su inconstitucionalidad y ello producirá el efecto de derogarla desde la publicación de la sentencia que acoja el reclamo, según lo que dispone el inciso tercero, del artículo 94, de la Ley Fundamental. Por lo anterior, tal sentencia produce efectos “erga omnes”, a diferencia de lo que ocurre con la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, por cuanto esta última tiene efectos particulares en relación al caso concreto sobre la que recae, ya que Únicamente persigue que el juez prescinda de aplicar esa regla en la resolución del determinado asunto sometido a su consideración.

DÉCIMO TERCERO: Que, no obstante lo que se acaba de afirmar, no puede obviarse que, como es requisito para deducir la acción que la parte interesada sea afectada en el ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el auto acordado y, debido a que la presentación del requerimiento ocurre en el contexto de una gestión judicial pendiente, el requirente perseguirá que el auto acordado no pueda serle aplicado como consecuencia de la derogación que produzca la sentencia que acoja su impugnación. Asi lo ha expresado esta Magistratura al sostener que tal exigencia “se traduce en que, al aplicársele (a la parte recurrente) las disposiciones de esta fuente normativa, en el juicio o gestión pendiente de que se trate o desde la primera actuación del procedimiento penal, en su caso, se le produzca un menoscabo o perjuicio en sus derechos fundamentales, los que precisamente se trata de evitar que se consumen, a través de la declaración de inconstitucionalidad del auto acordado respectivo o del aspecto específico de él que se impugna” (STC rol 1557, e. 3). Ello no obsta, por cierto, a que, como ya se expresó, la sentencia que acoja el reclamo producirá efectos universales y no sólo en el caso concreto, debido a que la norma se expulsará del ordenamiento jurídico.

DÉCIMO CUARTO: Que, en este último sentido, la ley orgánica constitucional de este Tribunal expresa que el requirente debe “mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales” (artículo 52), expresando esta Magistratura que a ella corresponde examinar "la constitucionalidad de aquellos preceptos del Auto Acordado que tengan la aptitud de afectar el ejercicio de derechos fundamentales del requirente"(STC roles 783, c. 6% y 1557, C. 39), reafirmando con ello que ejerce un control de constitucionalidad meramente en abstracto.

Además la facultad de resolver las cuestiones de constitucionalidad de un auto acordado planteada por una parte afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en él, no convierte la acción en un “cuasi amparo”

de derechos. Consecuentemente, y como señala el profesor nombre reservado al analizar la jurisprudencia constitucional, “la afectación de derechos fundamentales por todo o parte del cuerpo normativo (autos acordados) es vista en la doctrina jurisprudencial más como un presupuesto procesal para activar a la judicatura y con ello un proceso de constitucionalidad en que se verifica un control de constitucionalidad abstracto”, (Control de constitucionalidad de autos acordados, Estudios Constitucionales, año 9, N? 1, 2011, p. 413).

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de lo expuesto en los considerandos anteriores, al hacerse cargo de los reproches esgrimidos por la parte requirente, este Tribunal, al examinar la constitucionalidad de la norma impugnada del Auto Acordado de la Corte Suprema, habrá de verificar si éste afecta en abstracto los derechos fundamentales invocados por la actora, debiendo prescindir, por lo tanto, de los hechos materia de la causa y actuar con extrema prudencia debido a las consecuencias que produce la derogación de un auto acordado. Ello lo lleva examinar si en todas las hipótesis posibles de aplicación de la norma se infringirían los valores, principios y reglas contenidas en Carta Fundamental, por cuanto debe evitar una declaración de inconstitucionalidad cuando el efecto que ella produzca genere resultados aún más inconstítucionales que aquellos que se tratan de evitar en un caso concreto (STC rol 2243, C. 30”).

lll El Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el Acta N* 205-205 de la Corte Suprema DÉCIMO SEXTO: Que, por otra parte, el requerimiento de autos recae en el artículo 12 del Auto Acordado de la Corte Suprema, Acta N? 205-2015, publicado el 16 de enero de 2016, que modifica y refunde el texto del Auto Acordado de 1998 sobre procedimiento aplicable al Convenio de La Haya relativo a los Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual sólo permite recurrir de apelación en contra de la sentencia definitiva que dicte el juzgado de familia, tramitado en la forma especial que señala dicha norma, sin perjuicio de que, respecto de las demás resoluciones, ellas son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso de reposición.

DÉCIMO SEPTIMO: Que el artículo 1*% de la Convención de La Haya establece que su finalidad es "a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes”, para lo cual "Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan” (artículo 1), sin perjuicio de las excepciones que establece el artículo 13, que establece las situaciones en que la autoridad del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor.

DÉCIMO OCTAVO: Que resulta de lo anterior que, al suscribir la Convención de La Haya, nuestro país se comprometió internacionalmente a adoptar un procedimiento de vurgencia que, velando por el interés superior del niño, como consecuencia de su traslado o retención ilicitos desde su país de residencia habitual al nuestro, le permita rápidamente retornar a dicho país, lugar que fija la competencia de los tribunales que deben decidir los asuntos relativos a su cuidado, ya que la restitución no busca reparar otro daño que el de haberlo sacado de su entorno, salvo que, en el caso concreto, se produzca alguna de las hipótesis excepcionales señaladas en el ya mencionado artículo 13 del tratado internacional.

DÉCIMO NOVENO: Que, debido a que la ley N* 19.968 sobre Tribunales de Familia no contempla un procedimiento especial de reclamo en caso de producirse una sustracción internacional de menores y con el objeto de cumplir con el Convenio de La Haya, tal vacío preceptivo fue llenado por la Corte Suprema a través de la dictación del Auto Acordado relativo a los Efectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, que actualmente se encuentra inserto en el Acta N* 205- 2015. Ese cuerpo normativo, por una parte, confía a los tribunales de familia del lugar en se encuentre el niño la competencia para conocer de la materia y, por otra parte, buscando ajustarse al espíritu del Convenio -el cual, como ya se recordó, demanda un procedimiento de urgencia- estableció un sistema concentrado y ajustado al principio de celeridad con la finalidad de velar por interés superior del niño de retornar a su país de residencia habitual, como puso de relieve esta Magistratura en su sentencia rol 4189-17.

10 IV. El Principio de Celeridad VIGÉSIMO: Que el problema abordado por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adquiere su relevancia jurídica por la posibilidad que tienen los particulares de establecer vínculos más o menos artificiales de competencia judicial, pues por esta vía se podría alterar la ley aplicable y lograr una resolución judicial que le sea favorable. Los objetivos del Convenio se podrían resumir en ese sentido en que, ya que un factor característico de estas situaciones es que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. En otras palabras, se pretende volver al statu quo mediante la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita- salvo las excepciones establecidas en el convenio-; mecanismo que permite que, en la mayoría de los casos, la resolución final respecto a su custodia sea de cargo de las autoridades del país de residencia habitual del menor. En atención a lo anterior, la celeridad constituye un elemento esencial de la restitución internacional, habida consideración de que “cuando se ha desplazado a un menor, el factor tiempo adquiere una importancia decisiva. En efecto, los trastornos psicológicos que el menor puede sufrir debido a dicho traslado podrían reproducirse si la resolución * relativa a su retorno sólo se dictase al cabo de cierto tiempo” (Informe explicativo de Dña. nombre reservado, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Párr. 15 a36.).

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en el campo de la doctrina, el principio de celeridad se asocia con la idea de acceso a la justicia, en cuanto no basta con que los órganos del Estado permitan un acceso a la jurisdicción, sino que, además, tal acceso debe implicar, necesariamente, que nos encontremos en presencia de un procedimiento racional, justo y resuelto en un período breve de tiempo.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que la celeridad, sin embargo, no puede ir en desmedro del derecho de las partes del proceso de disponer de los medios suficientes para ejercer una defensa eficaz y oportuna que la Carta Fundamental establece como garantía de toda persona en juicio (STC rol 3005, €. 7”). Lo anterior supone entonces que el procedimiento y las actuaciones que en él se desarrollen se ajusten a un plazo razonable.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, al referirse al concepto de “plazo razonable”

inserto en el artículo 8* inciso primero de la Convención Americana sobre derecho de acceso a la justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que se “debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable”" (Caso nombre reservado vs. Ecuador, Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, párr. 73 y Caso García y Familiares vs. Guatemala.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 152) y que “la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la

11 duración total del procedimiento —incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse- hasta que se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción” (Caso nombre reservado vs. Ecuador, ob. Cit., párr. 71, entre otros). La misma CIDH, recogiendo lo establecido en dos sentencias del Tribunal Europeo (Eur. Court HR., Motta judgment of 19 February 1991, Series A N* 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., nombre reservado v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A N* 262, párr. 30), ha sostenido además que deben considerarse cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto;

b) la actividad procesal! del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros aspectos, la materia objeto de controversia (Caso nombre reservado y otros vs. Colombia.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C N* 192).

VIGÉSIMO CUARTO: Que, teniendo en cuenta la materia de la controversia, la celeridad con que ha de actuar el Estado que suscriba la Convención de La Haya se manifiesta especialmente en lo que impone su artículo 11, según el cual: "Si la avtoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de "seis semanas” a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por íniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora”.

VIGÉSIMO QUINTO: Que el plazo de seis semanas para resolver la controversia a que alude la disposición antes transcrita, fundado indudablemente en la necesidad de brindar una pronta protección al menor afectado, compromete internacionalmente al Estado de Chile a establecer un procedimiento judicial expedito que se ajuste a tal exigencia, sin que se aprecie que el auto acordado sobre Procedimiento Aplicable al Convenio de la Haya relativo a los Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños y Niñas dictado por la Corte Suprema vulnere las garantías de un debido proceso al restringir el acceso al recurso, como se explicará más adelante.

V. Competencia de la Corte Suprema para dictar el Auto Acordado sobre Procedimiento aplicable al Convenio de La Haya relativo a los Efectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños y Niñas

VIGÉSIMO SEXTO: Que la requirente sostiene, en primer lugar, que el Acta N* 205-2015 regula, por una parte, una materia que es propia de la ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia a que se refiere el art. 77 de la Constitución Política, debido a que otorga competencia a los tribunales de familia del lugar en que se encuentre el niño en relación a una materia no incorporada en el artículo 8% de la Ley N? 19.968 sobre Tribunales de Familia, y, por otra parte, crea un procedimiento especial distinto al previsto en los

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artículos 9* y siguientes de la mencionada ley N* 19.968, limitando el derecho al recurso asegurado en ese cuerpo legal.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades y a partir de su sentencia rol 783, que, con el objeto de velar por el eficaz funcionamiento de la jurisdicción judicial, en caso de silencio por parte del legislador o de la Carta Fundamental, los propios órganos judiciales tienen la facultad de autorregularse, lo cual es sin perjuicio, naturalmente, de que, la hacerlo, no pueden contradecir las normas legales ni menos aquellas de rango constitucional (STC Rol N*%1812 c.16).

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en este sentido, no puede aparecer vulneratorio a la Carta Fundamental el ejercicio de la superintendencia económica que expresamente el artículo 82 de la Carta Fundamental entrega a la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la Nación —con excepción de aquellos que señala la misma norma- a través de la dictación de Auto Acordados, esto es, de disposiciones de carácter general, abstracto y permanente, que reglan materias propias de su funcionamiento relacionadas tanto con la determinación del órgano judicial competente para conocer el asunto como con el procedimiento que le es aplicabie.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, por lo demás, cabe tener en cuenta en relación a la materia de autos, que el artículo 2* del Convenio de La Haya de 1980 obliga a los Estados contratantes adoptar “todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio”, sin que nuestro país pudiera excusarse de cumplir tal obligación por carecer de una regulación expresa.

Los autos acordados que fueron dictados por la Corte Suprema buscaron justamente establecer normas para ajustarse al compromiso internacional que asumió Chile al suscribir el referido tratado internacional, como consecuencia de que la ley no le otorga a los tribunales de familia el conocimiento de las demandas de restitución por sustracción internacional de niños.

TRIGÉSIMO: Que, por lo anteriormente expuesto, cabe rechazar el argumento de la reguirente en orden a que, al entregar competencia a los tribunales de Familia en una materia no incorporada en el artículo 8* de la ley que los crea y establecer un procedimiento especial sobre tramitación de los casos de sustracción internacional de menores, la Corte Suprema, a través de la dictación del Auto Acordado que actualmente se contiene en el Acta N* 205-2015 haya infringido el principio de reserva legal y, específicamente, el artículo 77 de la Constitución Política.

VI. Afectación de los Derechos Fundamentales que esgrime el requerimiento TRIGÉSIMO PRIMERO: Que el requerimiento sostiene que el artículo 12 del Auto Acordado de la Corte Suprema, al disponer que la sentencia definitiva sólo será impugnable a través del recurso de apelación y que contra la sentencia que se pronuncie sobre éste no procederá recurso alguno, además de derogar tácitamente

13 el artículo 67 de la Ley 19-968, porque acorta a la mitad (cinco días) el plazo de 10 días fijado por el legislador, impedirá que la Corte Suprema conozca el recurso de casación en el fondo que interpuso la requirente en contra de la sentencia de la Quinta Sala de la lítma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de octubre de 2018, la cual, confirmando la emitida por el Primer Juzgado de Familia, resolvió que el niño de iniciales C.K.O. debía retornar a Suiza. Argumenta la actora al efecto que, en esas circunstancias, no podrá oponerse a la omisión que, en forma arbitraría, cometió la sentencia de segunda instancia al no pronunciarse sobre la norma de excepción al retorno forzado prevista en el artículo 13, letra b), de la Convención de La Haya, lo cual trae como consecuencia que la restitución al lugar de su residencia habitual afectará gravemente la integridad física y síquica del menor, con lo cual la norma impugnada no sólo vulnera el derecho al recurso comprendido en la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 19, N* 3, inciso sexto de la Carta Fundamental, sino, en relación al caso, el artículo 19 N* 1 de la Constitución y los artículos 19 y 3 de la Convención Internacional de los nombre reservado.

VII. — Derecho al Recurso

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, al abordar este punto del requerimiento, y siguiendo lo que esta judicatura constitucional sostuvo en su sentencia rol N? 4189- 17 (c. 8% a 10”), cabe tener en cuenta, en primer lugar, que el debido proceso contempla, entre sus elementos constitutivos, el derecho al recurso, el cual consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo resuelto por el inferior;

el racional y justo procedimiento necesariamente debe contemplar la revisión de las decisiones judiciales: "impedir la revisión de los hechos es generar respuestas jurisdiccionales sujetas a errores que no garantizan la debida imparcialidad del juzgador, al no estar sujeto a control, examen o revisión de lo resuelto” (Derecho al Recurso, nombre reservado, Ed. Jurídicas de Santiago, año 2015, P. 54) (STC Rol N%3297 c.14).

TRIGÉSIMO TERCERO: Que la protección por parte de los órganos jurisdiccionales del derecho al recurso, a partir de las últimas tendencias, implica un reconocimiento en guardar las formas procesales, en el sentido de que las instituciones como tales cumplan con la finalidad procesal-constitucional requeridas en cada caso.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que se ha entendido el derecho al recurso como uno de los elementos del debido proceso, que estaría implicitamente reconocido en el enunciado contenido en el inciso sexto, del numeral tercero, del artículo 19, de la Constitución (STC Roles Nos.934 y 1432). .

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, sin embargo, los criterios para evaluar ciertas limitaciones en los recursos son constitucionalmente admisibles, atendido a que los derechos fundamentales no son absolutos y a que existen limitaciones a la procedencia de otras acciones y vías de impugnación que tienen su fuente en la

14 Carta Fundamental (STC Rol N*1509-08). De esta forma, la validez constitucional de una restricción legal al acceso a ciertos recursos procesales -como ocurre en el caso en relación a la los de casación en el fondo y en la forma- obedece a una razón objetiva y no discriminatoria ni arbitraria, que justifique una diferencia de trato, en función de un fin legítimo de índole constitucional, dejando a salvo otras vías, recursos o acciones de índole procesal que garanticen adecuadamente el derecho a defensa, el acceso a la administración de justicia y, en definitiva, el derecho al debido proceso (en ese sentido STC Rol N? 2798-15 c. 29).

TRIGÉSIMO SEXTO: Que resulta necesario realizar una ponderación en el caso, para contraponer los dos principios aplicables en la especie: el de celeridad de los procesos y el derecho al recurso.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, como señaló esta Magistratura en su sentencia rol 4189, el ejercicio de la ponderación para evaluar la solución constitucionalmente correcta requiere establecer que la restricción de recursos en el procedimiento de restitución de menores persigue una finalidad legitima, (idoneidad); del mismo modo ha de tenerse en cuenta la necesidad de establecer mecanismos de celeridad restringiendo los recursos, radicando en la pertinencia de que procede el recurso de apelación y el establecimiento de plazos breves pero razonables, para el cumplimiento de los actos jurídicos procesales en los procedimientos consagrados al efecto, “habida consideración que cuando se ha desplazado a un menor, el factor tiempo adquiere una importancia decisiva” (STC rol 4189, e. 3”); y por último, debe “considerarse la proporcionalidad en sentido estricto, para lo cual cabe ponderar en base al interés superior del menor y al cumplimiento del deber de buena fe del Estado de Chile de respetar y observar los principios y normas que emanan de los tratados internacionales que suscriba. No debe olvidarse al respecto que, a partir de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, que reconoce el principio "pacta sunt servanta”: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Tal disposición debe ser concordada con el artículo 27 del mismo convenio internacional, que dispone: "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que en virtud de lo anteriormente expuesto resulta concluyente que, en un proceso de ponderación entre el principio de celeridad y el derecho al recurso, dada la naturaleza y entidad de la materia analizada en esta causa, debe primar el principio de celeridad, en atención al cumplimiento de los fines y objeto de la materia en análisis.

TRIGÉSIMO NOVENO: Que, por lo demás, el artículo 12 del Auto Acordado impugnado no elimina el derecho al recurso de apelación, cual es el medio más idóneo para revisar los hechos y la aplicación del derecho al caso concreto, además de la posibilidad de interponer el de reposición en contra de las resoluciones que se dicten durante la sustanciación del procedimiento. Lo anterior es sin perjuicio además de que, en ejercicio de las facultades disciplinarias que ejerce la Corte

15 Suprema, de constatarse una actuación abusiva, existe siempre la opción de que se invalide la respectiva resolución judicial, según lo que dispone el inciso segundo, del artículo 82, de la Constitución Política.

VIII. — Sobre la Afectación a la Integridad Física y Síquica y al Interés Superior del Niño

CUADRAGÉSIMO: Que los principios rectores del sistema internacional de protección a los derechos humanos que velan por el interés superior del niño constituyen el fundamento del Convenio de La Haya de 1980, el cual se ajusta a lo preceptuado en el artículo 11 de la Convención Internacional de los nombre reservado, según el cual: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2.

Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”. La circunstancia de que este último tratado internacional haya sido aprobado con posterioridad al referido Convenio (1989) no obsta a considerarlo que se ajusta a su contenido, buscando amparar el derecho del niño a que sea "devuelto a su centro de vida sin dilaciones”

(nombre reservado: “Las garantías fundamentales en el procedimiento de restitución internacional de niños”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N* 62, Ed. Abeledo Perrot, noviembre 2013, p. 17).

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que la protección de los intereses del niño se pone de relieve no sólo porque el Convenio garantiza la restitución del menor que ha sido trasladado en forma ilícita al lugar habitual de su residencia, sino también porque dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla si se demuestra que "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un pelígro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (art. 13 letra b).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que los cuestionamientos que formula el requerimiento al artículo 12 relacionados con que tal norma vulneraría gravemente el artículo 19 N* 1 de la Carta Fundamental, se vinculan con la afirmación de que, en el caso concreto, la restitución ordenada expondrá al menor de iniciales C.K.O. a una situación de grave peligro a su integridad física o psíquica, lo cual consiste en un reproche referido a la forma en que la sentencia de segunda instancia, que confirmó en gran parte la del 1* Juzgado de Familia, interpretó y aplicó el derecho en relación a la situación fáctica que conoció, por cuanto, a su parecer, la restitución internaciona! ordenada debió ser rechazada al hacer intolerable el perjuicio que se provocará en el menor.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, como puede observarse, la referida objeción dice relación con la inconstitucionalidad que, en el caso concreto, produciría la aplicación de la norma cuestionada, lo cual no constituye una impugnación en abstracto, por lo que a este Tribunal no le corresponde

16 pronunciarse sobre ella desde que, como ya se ha señalado, sólo tiene competencia para contrastar la norma del auto acordado que se cuestiona con los derechos fundamentales de rango constitucional que se estiman vulnerados, sin que se advierta, en ese análisis estrictamente en abstracto, que el artículo 12 del Acta N* 205-2015 menoscabe el derecho a la integridad a la vida e integridad física que asegura el N* 1, del art. 19, de la Carta Fundamental.

IX. Conclusión

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, en virtud de lo razonado precedentemente y teniendo en consideración lo sustentado por la requirente, sobre la afectación en el ejercicio de los derechos fundamentales por el artículo 12 del Acta N* 205-2015, promulgado el 2 de diciembre de 2015 y publicado el 16 de enero de 2016, no es posible concluir menoscabo alguno a los derechos fundamentales que considera infringidos por tal norma al tenor de lo pretendido por la actora constitucional de fojas 1, por lo que el requerimiento de autos será rechazado.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6?, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

E QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1.

lI. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS, OFICIÁNDOSE A TAL EFECTO.

I. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y de los Ministros señores Cristián Letelier Aguilar y Miguel Ángel Fernández González, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, dadas las razones que continuación exponen:

17 1”. Que, el requerimiento plantea la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 12 inciso segundo del Auto Acordado sobre procedimiento aplicable al Convenio de La Haya relativo a los efectos civiles de la sustracción internacional de niños y niñas, conforme al texto modificado y refundido por el Acta N%205-2015, en virtud del cual “[cJontra la sentencía que se pronuncie sobre el recurso de apelación no procederá recurso alguno”.

29. Que, en la especie, la Corte Suprema ha venido a suplir la omisión legislativa en orden a regular el procedimiento aplicable en una materia que requiere de la mayor certeza jurídica en cuanto a su tramitación, pues el Convenio de La Haya entró en vigor en nuestro país hace ya más de veinte años, en 1994, sin que hasta la fecha el legislador haya regulado ese procedimiento.

Más aún, la Corte Suprema dictó el Auto Acordado en 1998, en respuesta a la petición efectuada por el Director de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, y lo modificó en 2015, atendida "(...) la necesidad de actualización del contenido del ordenamiento en mención en lo que respecta a la institucionalidad (tribunales de menores por tribunales de familia) y en la forma de denominación del menor en relación a su género (niño, niña y adolescente). Se ha evidenciado, además, la necesidad de establecer una concordancia con el documento "Lineamientos emergentes, relativos al desarrollo de la red internacional de jueces de La Haya y Proyecto de principios generales sobre comunicaciones judiciales, que comprende las salvaguardias comúnmente aceptadas para las comunicaciones judiciales directas en casos específicos, en el contexto de la red internacional de jueces de La Haya", de julio de 2012 (Documento elaborado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, para revisar el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños)", según da cuenta el punto 4 del Acta N* [cuenta reservada]%. Que, resulta indiscutido que el control de constitucionalidad, en este caso, activado mediante el procedimiento contemplado en el artículo 93 inciso primero N* 2* de la Constitución, debe focalizarse en la vulneración alegada por el requirente respecto del derecho a un procedimiento racional y justo. Más aún, teniendo presente que la normativa general, en la materia, contenida en el Código de Procedimiento Civil, así como la especial de que da cuenta el artículo 67 de la Ley N* 19.968, permiten la interposición del recurso de casación en el fondo, conforme a aquel estatuto, y de la casación en la forma con las reglas que contempla esta ley.

4”. Que, nuestros colegas de la mayoría fundan su decisión, en definitiva, en una pugna entre el principio de celeridad -que constituye uno de los principios rectores del Convenio de La Haya- y el derecho al recurso, decidiendo que debe primar aquel principio.

5. Que, es Útil recordar que, en el texto original del Auto Acordado, se disponía que no procederían, “en modo alguno”, los recursos de casación en la forma ni en el fondo (artículo 8%, lo cual se eliminó en la reforma adoptada en 2002,

18 Ariado por lo que la Corte Suprema, desde entonces, conoció y resolvió recursos de casación. En algunos casos, lo hizo para rechazar solicitudes de retorno del menor, por ejemplo, amparándose en el artículo 13 letra b) de la Convención, como en la sentencia pronunciada el 24 de noviembre de 2011, Rol N? 11.345-2011, y en otros para otorgarla, el 26 de noviembre de 2012, Rol N* 8.727-2012, (nombre reservado:

“Sustracción Internacional de Menores: Jurisprudencia reciente de los Tribunales Superiores de Justicia Chilenos”, Revista Colombiana de Derecho Internacional, N* 29, Bogotá, 2016, pp. 217 ss.); y tanto confirmando o revocando lo resuelto en segunda instancia, dando cuenta, al menos, de la utilidad que la Corte Suprema se pronunciara sobre el asunto en sede casacional (nombre reservado et al.:

Sustracción Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes, Santiago, Puntolex y Thomson Reuters, 2011, pp. 126 y 179).

Fue en la reforma introducida, precisamente, por el Acta N* 205, en 2015, que se dispuso que, en contra de la sentencia que se pronuncie sobre el recurso de apelación, no procedería recurso alguno.

6”. Que, en esta perspectiva, antes de ir al conflicto sometido a decisión de esta Magistratura, cabe considerar dos cuestiones adicionales:

Por una parte, la naturaleza del Convenio de La Haya, pues, "/a] diferencia del resto de textos convencionales, no se trata de un Convenio de Derecho aplicable, ni de competencia judicial internacional (pese a que establezca alguna regla de competencia judicial internacional implícita, como veremos más adelante), ni tampoco de reconocimiento y ejecución de sentencias en matería de custodia de menores, sino de un Convenio de colaboración entre las autoridades de los diferentes Estados parte con el fin de agilizar al máximo los trámites en aras a la consecución de su objetivo básico, a saber, el retormo inmediato del menor a su Estado de origen" (nombre reservado

nombre reservado: “El Retorno Inmediato del Menor en la Sustracción Internacional de Menores”, Revista Boliviana de Derecho, N* 20, Fundación lris Tantum, 2015, pp.

246-247).

Y, de otra, que el conocimiento y decisión, en sede de casación, por parte de la Corte Suprema, en esta materia, fue objeto de análisis por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con motivo de la Petición P-1428- 09, donde se cuestionaba que dicha Corte tuviera competencia para conocer de esa especie de recursos, en su momento.

Dicha petición fue declarada inadmisible, habida consideración que “Iclonforme a la jurisprudencia del sistema interamericano, la Comisión no se encuentra facultada para revisar "las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia, aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que encuentre que se ha cometido una violación de alguno de los derechos amparados por la Convención Americana. La Comisión ha sostenido reiteradamente al respecto.

19 De este modo, la Comisión carece de competencia para sustituir su juicio por el de los tribunales nacionales sobre cuestiones que involucren la interpretación y explicación del derecho interno o la valoración de los hechos. Por tanto, la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad, pero no la garantía de un resultado favorable. Así, la interpretación de la ley, el procedimiento pertinente y la valoración de la prueba es, entre otros, el ejercicio de la función de la jurisdicción interna, que no puede ser remplazado por la CIDH. En el presente caso, habiendo analizado la posición de las partes, la Comisión no cuenta con elementos de juicio que le permitan inferir de las actuaciones judiciales, acciones u omisiones que tiendan a caracterizar violaciones al debido proceso bajo la Convención Americana" (c. 369 y 37").

7”. Que, yendo al fondo de la cuestión planteada en el requerimiento de fs.

1, conforme al planteamiento que formula la mayoría, no nos parece que exista un conflicto entre admitir la procedencia de recursos en contra de la sentercia definitiva de segunda instancia y el principio de celeridad que, más allá de lo prescrito en el Convenio, se recoge en nuestra Constitución como regla inherente al derecho a un procedimiento racional y justo, el cual exige siempre que el pronunciamiento judicial se efectúe dentro de un plazo razonable, esto es, entre otros elementos, aquel que devenga de la naturaleza y características de la cuestión sometida a su conocimiento.

Precisamente y en coherencia con esta línea de interpretación constitucional, el propio Convenio, en su artículo 13, dispone que la autoridad del Estado requerido “no está obligada a ordenar la restitución del menor” si la persona, institución y otro organismo que se opone a su restitución demuestra que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”

(letra b), tal y como lo ha resuelto la Corte Suprema según ya expusimos, debiendo considerarse -además, en este caso- que, entre las medidas de protección dispuestas por el Tribunal Centro de Medidas Cautelares, en causa RIT P-862-2017, se encuentra que el menor no puede salir de Chile por encontrarse amenazados sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley N* 19.968 (resolución pronunciada el 29 de marzo de 2017), lo cual no ha sido modificado o dejado sin efecto.

Y, más aún, teniendo presente que la celeridad puede alcanzarse mediante otros mecanismos procesales más idóneos, o sea, menos intrusivos en los derechos de las partes, como la eliminación de trámites que, en este caso, puedan resultar innecesarios, el acortamiento de plazos para los que se contemplen, la vista preferente de la causa o la imposibilidad de suspenderla, especialmente considerando que la incorporación de esas u otras medidas hoy depende sólo de la modificación del auto acordado cuyo artículo 12 ha sido impugnado.

8%. Que, esta Magistratura, a propósito de la norma que limita, respecto de algunas causales, la procedencia del recurso de casación en la forma, ha

20 declarado, reiteradamente, inaplicable el artículo 768 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil (Roles N* 1.373, 1.873 y 3.116 y 4.091), por cuanto, entre otros argumentos, no resulta justificado que se restrinja la procedencia de ese recurso y, de este modo, se excluyan causales destinadas a corregir vicios sustanciales del procedimiento o, peor aún, que se encuentran contenidos en la misma sentencia que se impugna, incluso, aunque existan otros recursos que procedan en el caso, por lo que, con mayor razón todavía, nos parece que la prohibición absoluta contenida en el artículo 12 impugnado pugna con la Constitución, por lo que estuvimos por acoger el requerimiento de fs.1.

9”. Que, no altera esta conclusión la naturaleza y efecto que se siguen de la declaración de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 93 inciso primero N* 2 de la Constitución, aun cuardo se considere que la afectación de derechos fundamentales del requirente constituye sólo un presupuesto procesal para activar la acción ante esta Magistratura, pues, al examinar los antecedentes de la reforma constitucional de 2005, que incorporó este contro! a nuestras atribuciones, es posible constatar que, inicialmente, se trataba de un examen preventivo y obligatorio, ya que la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones debían enviar al Tribunal Constitucional -dentro de los cinco días siguientes a su aprobación- el respectivo auto acordado, cuando versara sobre materias constitucionales o de ley orgánica constituciona! (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletines N% 2.526 y N* 2.534, 6 de noviembre de 2001, pp. 635 y 636).

Ese modelo -preventivo- resulta, entonces, consistente con el efecto erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad que eventualmente pronunciara esta Magistratura.

Durante el segundo trámite constitucional, sin embargo, se extendió la legitimación a las partes en una gestión pendiente, aunque sin requerir todavía la afectación de derechos fundamentales ni modificar su efecto derogatorio (Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 22 de junio de 2005, pp. 20 y 21). Tal es así que, en este mismo Informe Complementario, el artículo 83 inciso segundo seguía disponiendo que “[lJas disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate, o en auto acordado, en su caso”, lo cual fue aprobado también por el Senado y el Congreso Pleno.

Serán, finalmente, las observaciones formuladas por SE. el Presidente de la República las que propondrán el textc hoy vigente, pero sin advertir que el efecto previsto para la inconstitucionalidad, cuando el requirente es parte, podría resultar desmesurado.

10”. Que, en este sentido, esta Magistratura ya ha advertido que el efecto derogatorio puede ser disuasivo nara pronunciar la inconstitucionalidad porque, como se sostuvo en el Ro: N* 2.z43, “(...) debe evitarse ura deciaración de

21 inconstitucionalidad cuando el efecto que esta va a producir generará resultados aún más inconstitucionales que aquellos que se tratan de evitar en un caso concreto como el que se ha tenido a la vista. Y, ciertamente, resultaría más inconstitucional una declaración tendiente a anular la finalidad cavtelar que rodea al recurso de protección de las garantías constitucionales, favoreciendo que la parte que pierde pueda, con una actitud de desacato o de renuencia, dejar en suspenso 0, aun peor, sin efecto el amparo brindado por el tribunal de protección" (c. 31).

119 Que, sin embargo, este no es el caso de autos, pues de lo que aquí se trata, lejos de producir algún efecto devastador mediante la derogación, es nada más que permitir a la Excelentísima Corte Suprema pronunciarse respecto de los recursos de casación deducidos en contra de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones, examinando primero su admisibilidad y, de ser procedente, para que resuelva las alegaciones planteadas por el recurrente, quedando dentro de su competencia, en definitiva, la decisión, tanto en la forma como en el fondo, del asunto controvertido, tal y como ya lo he hecho en diversas oportunidades, conforme al texto anterior del Auto Acordado, y conservando -mientras no haya regulación legislativa- la posibilidad de ajustar, por sí misma, el procedimiento regulado en dicha normativa.

El Ministro señor Gonzalo García Pino previene que concurre a la sentencia de autos sin compartir sus considerandos 26 a 30 y 40 a 43.

Redactó la sentencia la Ministra señora María Pía Silva Gallinato y la disidencia, el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N? 5570-18-CAA.

Sr. nombre reservado

ua Sra. nombre reservado,

22 —Sr. nombre reservado

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Srj Vásque

Sra. nombre reservado 7

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por sus Ministros señores Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández Gonzalez.

Autoriza la Secretaria (s) del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.

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