Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales

1 Santiago, nueve de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

Con fecha 14 de julio de 2006, el senador Nelson Ávila Contreras ha formulado un requerimiento en relación

al proceso de desafuero en los autos ante la Corte de Apelaciones de Santiago ingreso N° 7.714-2006, derivado

de la causa RIT N° 2.989-06 (RUC 0610007494-8) del 4°

Juzgado de Garantía de Santiago.

Señala el actor que con fecha 23 de mayo nombre reservado

actuando como querellante por el delito de injurias

graves con publicidad, de conformidad con lo señalado en

los artículos 416 y siguientes del Código Procesal Penal,

solicitó el respectivo desafuero, con lo que se pretende

hacer efectiva la responsabilidad como autor del delito

de injurias graves cometido a través de un medio de

comunicación social.

Precisamente, el artículo 416 inciso tercero del

Código Procesal Penal, implica establecer un

procedimiento en virtud del cual con el sólo mérito de la

querella y sin oportunidad de presentar pruebas, ni

adecuada instancia de contradicción, se proceda a

pronunciarse sobre le desafuero. Esto es contrario lo

exigido en la garantía constitucional de un racional y

justo procedimiento.

Por tanto, el procedimiento establecido en el

artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal en

la causas por delitos de acción privada implica una

violación a la garantía constitucional a ser juzgado en

un procedimiento e investigación racional y justo.

Señala además que también esta inaplicabilidad se

basa en la trasgresión al artículo 61 inciso segundo de 2

la Constitución, ya que ella busca es que a través del

trámite de desafuero que los parlamentarios no sean

enjuiciados por acusaciones, sin que previamente un

tribunal de alzada evalúe el mérito de los fundamentos

esgrimidos en contra del parlamentario, de modo de

sopesar la gravedad y consistencia de ellos, y que se

encuentre suficientemente justificada la privación de

inmunidad.

Al permitir la autorización de formación de causa

sólo con los antecedentes que fluyen de la querella, se

violenta en sentido del artículo 61 de la Constitución,

ya que transforme la querella en un acto jurídico

procesal unilateral de graves consecuencias.

Solicita finalmente que se tenga por interpuesta la

acción de inaplicabilidad en el caso individualizado,

declarando inaplicable el referido artículo 416 inciso

tercero del Código Procesal Penal por ser contrario a la

Constitución.

Con fecha 18 de julio, fue declarado admisible por

la Segunda Sala de esta Magistratura, y se le dio el

correspondiente trámite en el Pleno.

Con fecha 21 de septiembre, nombre reservado ha formulado

sus observaciones a la acción de inaplicabilidad de

autos, señalando que el derecho al debido proceso esta

consagrado como una garantía de un procedimiento e

investigaciones racional y justo, con bilateralidad de la

audiencia y la posibilidad de presentar pruebas.

Sin embargo la naturaleza del desafuero, explicado

en una sentencia de la Corte Suprema, que señala que la

entrada en vigencia del Código Procesal Penal no alteró

la naturaleza del desafuero. Constata la Corte Suprema 3

que el desafuero no corresponde en ningún caso al juicio

penal por el que se trata de desaforar. Solo es una etapa

previa por la cual el tribunal de alzada autorizará la

formación de la causa, despojando del desafuero, para que

las partes en igualdad de condiciones puedan entrar al

juicio penal, donde habrá contradictorio, posibilidad de

presentar pruebas.

En el proceso de desafuero no se discute si existe

delito, ni si hay participación, ni la pena aplicable,

que corresponde al proceso penal, donde el desaforado

podrá defenderse. Señala que simplemente el desafuero es

una autorización que otorga el tribunal de alzada para

formar causa.

Solo si el tribunal de alzada autoriza la formación

de causa, se estará en presencia de un juicio penal.

Por lo tanto, el artículo 416 inciso tercero del

Código Procesal Penal no puede ser contrario al derecho a

la defensa y debido proceso del articulo 19 N° 3 de la

Constitución, porque el desafuero de delitos de acción

privada consiste en una declaración de la Corte de Apelaciones previo a la admisión a tramitación de la

querella por estos delitos por el juez de garantía.

La Corte escucha a las partes acerca de lo que

quieran exponer, no observándose violación al debido

proceso, por lo que el afectado puede exponer lo que

estime conveniente.

Por la petición de desafuero el tribunal declara si

existe motivo plausible, para los efectos del proceso por

el cual se ha solicitado. Esto no puede confundirse con

la acreditación de la existencia del delito, ni de su

tipicidad, ni responsabilidad, porque esto será 4

competencia del tribunal de primera instancia, donde no

se vulnera el debido proceso.

Se trajeron los autos en relación escuchando las

alegaciones de los abogados de las partes, con fecha 19

de octubre de dos mil seis.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción ejercitada tiene

por objeto la declaración de inaplicabilidad, por

contrariar las disposiciones consignadas en los artículos

61 y 19 número 3 de la Constitución Política, del

precepto contenido en el inciso tercero del artículo 416

del Código Procesal Penal.

Dicha disposición precisa que:

“Si se tratare de un delito de acción privada, el

querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes

de que se admitiere a tramitación su querella por

el juez de garantía”;

SEGUNDO: Que el artículo 61 de la Ley

Fundamental prescribe que:

“Los diputados y senadores sólo son inviolables

por las opiniones que manifiesten y los votos que

emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones

de sala o de comisión”.

“Ningún diputado o senador, desde el día de su

elección o desde su juramento, según el caso, puede

ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso

de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la

jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza

previamente la acusación declarando haber lugar a 5

formación de causa. De esta resolución podrá

apelarse para ante la Corte Suprema ”.

“En caso de ser arrestado algún diputado o

senador por delito flagrante, será puesto

inmediatamente a disposición del Tribunal de

Alzada respectivo, con la información sumaria

correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,

conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución

firme, haber lugar a formación de causa, queda el

diputado o senador imputado suspendido de su cargo

y sujeto al juez competente ”.

La norma transcrita consagra el llamado fuero,

garantía procesal que protege al parlamentario de una

persecución criminal infundada y que inhiba o entorpezca

el cumplimiento adecuado de sus funciones. Posee un

fundamento claramente político, asociado al resguardo de

la autonomía de los órganos legislativos y al principio

de la separación de poderes -valores esenciales del

Estado de Derecho-, y cuya justificación mediata es el

pleno ejercicio de la soberanía popular;

TERCERO: Que el fuero ya lo contemplaba la

Constitución de 1833, atribuyendo a las propias cámaras

parlamentarias la potestad de autorizar la imputación

penal a sus miembros; en la Carta Política de 1925 se

transfirió dicha facultad a la Corte de Apelaciones de la

jurisdicción respectiva.

La Constitución de 1925, en su artículo 33,

disponía que:

“Ningún diputado o senador, desde el día de su

elección, puede ser acusado, perseguido o 6

arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la

Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva,

en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la

acusación declarando haber lugar la formación de

causa”.

El Código de Procedimiento Penal, por su parte,

señalaba que “tan pronto como de los antecedentes del

proceso o de la información rendida, a petición de parte,

aparezcan contra un diputado o senador, datos que podrían

bastar para decretar la detención de un inculpado” el

juez elevará los autos al Tribunal de Alzada

correspondiente, a fin de que declare si ha o no lugar a

formación de causa.

La jurisprudencia de los tribunales ordinarios

de justicia entendió, con diversos grados de rigor, que

la Corte de Apelaciones debía calificar la concurrencia

de los presupuestos necesarios para ordenar la detención,

esencialmente la aparición de fundadas sospechas de ser

responsable de un hecho punible el aforado;

CUARTO: Que, sin embargo, la Constitución

de 1980 introdujo una variación esencial en la

comprensión del fuero parlamentario. En efecto, su

artículo 58 (actual 61), dispuso que “ningún diputado o

senador, desde el día de su elección o designación, o

desde su incorporación, según el caso, puede ser

procesado o privado de su libertad , salvo el caso de

delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la

jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente

la acusación declarando haber lugar a formación de causa .

De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”.

7 “Procesado”, en la acepción más pertinente

fijada por el Diccionario de la Real Academia Española,

es “declarado y tratado como presunto reo en un proceso

criminal”. En el ordenamiento procesal penal

preexistente, dicho término asignaba al inculpado la

calidad de parte, exigiendo para su declaración la

justificación de la existencia del delito y la

existencia, a lo menos, de presunciones fundadas de

participación criminal. “Formar causa”, a su vez, se

vincula al sometimiento a proceso porque el litigio –la

causa- se produce a partir del momento en que el

inculpado adquiere la condición de parte y se entienden

con él las actuaciones del juicio.

El tenor del precepto no ofrece duda alguna en

cuanto a su sentido y alcance, que se ve categóricamente

confirmado por las opiniones vertidas por los miembros de

la llamada Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

Política de la República, en sesión número 293, quienes

uniformemente estimaron que la expresión “formar causa”,

aludía a los requisitos del procesamiento. El profesor

nombre reservado, interpretando el pensamiento de los demás

comisionados, señaló:

“¿Qué significa el desafuero?. Una cosa bien

clara: autorizar la formación de causa, lo que, a

su vez, significa autorizar la encargatoria de reo.

El término constitucional preciso es autorizar

formarles causa. Ese es el problema

constitucional... Aquí hay un acuerdo conceptual.

Todos coinciden en que lo normal, lo que la

Constitución de alguna manera debe referir, es la

circunstancia de que para que el desafuero proceda, 8

es menester que concurran los requisitos para

formar causa, es decir, para encargar reo. En eso

están todos de acuerdo. ¿Dónde está el problema?.

Si lo dicen expresamente o emplean la expresión más

precisa de todas, que es “haber lugar a la

formación de causa”;

QUINTO: Que el citado artículo 58 de la

Constitución no formuló distinción alguna en relación a

los delitos a que es aplicable, sean éstos de acción

pública o privada. Aún más, el procesamiento (o

declaración de reo) se encontraba establecido como

condición de progreso del juicio criminal en la

investigación y sanción de toda clase de delitos;

SEXTO: Que las modificaciones introducidas

a dicha norma por la Ley Nº 20.050, sobre Reforma

Constitucional, en lo que interesa a este conflicto de

constitucionalidad, tuvieron básicamente por objeto

correlacionar el texto constitucional con el nuevo

procedimiento penal que estatuyó el código

correspondiente. Así se deduce, indirecta pero

inequívocamente –a propósito de la suspensión del derecho

de sufragio-, del veto Nº 1 del Ejecutivo, que propuso

modificar el Nº 2 del artículo 16 a fin de reemplazar la

locución “procesada” por “acusada”; observándose que el

término procesada corresponde a un régimen de

procedimiento penal que quedó desfasado y que la

expresión acusada, si bien no es sinónimo del mismo

estadio procesal, se corresponde con la figura actual y

es acorde con los términos del Código Procesal Penal. La

acusación, en vez del procesamiento, es ahora la

referencia para el desafuero.

9 Tales modificaciones, que no fueron

consideradas en el proyecto de reforma constitucional,

fueron introducidas en el veto presidencial, sin ser

fundamentadas explícitamente, y sólo merecieron, durante

la discusión legislativa, la observación de la diputada

Pía Guzmán, quien en sesión de 17 de agosto de 2005

sostuvo:

“Otra materia importante es el veto al fuero, que

por primera vez se trata. En el proyecto de

reforma constitucional no fue considerado, por

cuanto, durante la discusión en torno a si se

mantenía o se eliminaba, se acordó dejarlo de

lado y así no condicionarlo al nuevo sistema

judicial. El Ejecutivo hizo un esfuerzo y nos ha

presentado una modificación al inciso segundo del

artículo 58 que genera bastante consenso. Es más,

los senadores y diputados sólo podrán ser

privados de libertad una vez que el tribunal de

alzada haya aprobado su desafuero por la

condición estricta de haber sido acusados, es

decir, que se hayan presentado al tribunal de

garantía las pruebas suficientes sobre los hechos

delictivos de que se trata.”;

SEPTIMO: Que resulta indispensable

determinar si la nueva redacción del precepto implica un

cambio en la calificación de los supuestos del desafuero

-en cuanto al nivel de exigencias para concederlo- o en

su ámbito de aplicación, esto es, las figuras delictivas

a que se extiende.

Como se ha dicho, la sustitución de la voz

“procesado” por “acusado” no tiene otro entendimiento que 10

incorporar constitucionalmente un concepto propio del

nuevo sistema procesal penal, excluyendo aquél que deja

de tener vigencia.

Según se consigna en el Mensaje del Ejecutivo

que inicia el proyecto de Ley sobre Código Procesal

Penal, “la formulación de cargos debiera constituirse en

un adecuado sustituto del sometimiento a proceso,

manteniendo de éste el contenido de garantía, en cuanto

permite al afectado conocer la imputación y facilita su

defensa y en cuanto limita el ámbito de la persecución y

de la eventual acusación a los cargos formalmente

planteados, impidiendo que se sorprenda al imputado; pero

mitigando todos los elementos negativos del sistema

vigente”.

Por tal razón, la calificación de la

procedencia de la acusación y la declaración sobre haber

lugar a formación de causa que es su consecuencia, no

importan una disminución de los requisitos para

autorizarla, conclusión que se refuerza considerando que

la privación de libertad –el otro evento a que se refiere

el texto constitucional- contiene en el instituto de la

prisión preventiva, en virtud del artículo 140 del Código

Procesal Penal, las siguientes exigencias:

“a).- Que existen antecedentes que justificaren

la existencia del delito que se investigare;

b).- Que existen antecedentes que permitieren

presumir fundadamente que el imputado ha tenido

participación en el delito como autor, cómplice o

encubridor, y

c).- Que existen antecedentes calificados que

permitieren al tribunal considerar que la prisión 11

preventiva es indispensable para el éxito de

diligencias precisas y determinada de la

investigación, o que la libertad del imputado es

peligrosa para la sociedad o del ofendido”.

En el procedimiento penal debe distinguirse el

inicio de la persecución penal, cuando el Ministerio Público tomare conocimiento de la existencia de un hecho

que revistiere caracteres de delitos; la formalización de

la investigación, para exponer los cargos que se

presentaren en contra del imputado; el cierre de la

investigación, una vez practicada las diligencias

necesarias para la averiguación del hecho punible y sus

partícipes, y la acusación, cuando se estimare que la

investigación proporciona fundamentos serios para el

enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere

formalizado la misma;

OCTAVO: Que la referencia del precepto

constitucional a la acusación y al acusado, propios de la

persecución penal pública, hacen útil discernir si el

procedimiento de desafuero es aplicable únicamente a los

delitos de acción pública o también concierne a los

delitos de acción privada, cuyo procedimiento no consulta

la acusación;

NOVENO: Que debe descartarse una

interpretación -sustentada únicamente en los términos

literales del precepto constitucional- que excluya del

ámbito del desafuero los delitos de acción privada, por

cuanto ella suprimiría en ese caso una garantía concebida

para el cumplimiento irrestricto de la función

parlamentaria, colocando al afectado en una situación

desigual, de detrimento de sus derechos, frente al 12

acusado por un delito de acción pública, en

circunstancias que la naturaleza de las figuras

criminales es la misma, no obstante las diversas

condiciones establecidas por la ley para el ejercicio de

las acciones;

DECIMO: Que la finalidad de la

autorización jurisdiccional para enjuiciar a un

parlamentario se cumple de la misma forma en toda clase

de delitos, y no puede ser restringida a una categoría de

ellos porque la ley procesal confiera a su persecución

una diversa regulación. Tampoco la historia del

establecimiento de la norma permite excluir a los delitos

de acción privada, en cuanto el punto no fue deliberado y

la discusión giró sólo sobre la terminología usada

inicialmente en el mensaje, referida a la formación de

causa, que primó sobre la surgida en el debate, que

aludía a la formalización de la instrucción o

investigación.

Por ende, debe entenderse a la acusación en un

sentido amplio, como toda imputación de carácter penal

-la que deriva del ejercicio de cualquier acción penal- y

al acusado, como todo imputado. El desafuero concierne,

entonces, a toda clase de delitos, independientemente de

los titulares y de la modalidad de ejercicio de la

acción;

DECIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo

expuesto, es útil señalar que el privilegio de la

inviolabilidad parlamentaria consagrado en el inciso

primero del artículo 61 de la Constitución, está

concebido en estrictos y excepcionales términos, y su

ámbito de aplicación es distinto del trazado para la 13

garantía procesal del fuero. Consecuentemente –y salvo

los casos en que aquélla se manifiesta, en sesiones de

sala o de comisión-, frente a la imputación de un hecho

correspondiente a un delito de acción privada, un

diputado o senador goza de fuero, pero no de

inviolabilidad;

DECIMO SEGUNDO: Que el artículo 19 Nº 3 de

la Constitución Política, que se denuncia como vulnerado,

asegura a todas las personas “la igual protección de la

ley en el ejercicio de sus derechos ”, principio que

despliega en un ámbito más específico el de igualdad ante

la ley y cuyo fin es atribuir a quienes deben recurrir

ante cualquier autoridad para la protección de sus

derechos iguales condiciones para el ejercicio de los

mismos, proscribiendo discriminaciones arbitrarias.

La norma mencionada, en su inciso quinto,

dispone que:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza

jurisdicción debe fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado. Corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y

justos”;

DECIMO TERCERO: Que la citada garantía se

extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la

jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y

resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por

cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se

refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino

como a toda resolución que decide una controversia de

relevancia jurídica.

14 El concepto de jurisdicción incluye, pues, las

facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre

sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el

conocimiento comprende las fases de discusión y prueba.

La distinción entre proceso y procedimiento se

sustenta doctrinariamente en cuanto aquél incumbe a una

serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el

objeto de obtener la dictación de una sentencia, en tanto

que éste es el conjunto de reglas en virtud de las cuales

se desarrolla el proceso. Es una garantía del proceso que

el procedimiento sea racional y justo, objetivo cuyo

cumplimiento el constituyente encomienda en el

legislador.

La Constitución prevé la exigibilidad de la

garantía a todo proceso, cualquiera sea su forma u

oportunidad en que se produce, al exigir su concurrencia

“siempre”; se trata de un mandato categórico al

legislador, no susceptible de calificación o

interpretación;

DECIMO CUARTO: Que el constituyente, como

se expresó, se abstuvo de enunciar las garantías del

procedimiento racional y justo, ordenando al legislador

precisarlas en cada caso.

La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

(sesiones 101 y 103) discutió extensamente esta materia,

prefiriendo no enumerar los requisitos del debido

proceso, sino atribuir a la ley el deber de establecer

las garantías de un racional y justo procedimiento,

dejándose constancia que tales atributos se concretan,

entre otros elementos, en principios como el de la

igualdad de las partes y el emplazamiento, materializados 15

en el conocimiento oportuno de la acción, la posibilidad

de una adecuada defensa y la aportación de la prueba,

cuando ella procede.

En el mismo sentido se ha pronunciado este

Tribunal Constitucional (sentencias Roles números 376,

389, 481, entre otras) y la Corte Suprema, estableciendo

ésta (C.S., 5 diciembre 2001, R.G.J., 258 ) que “conforme

a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo,

legalmente tramitado, racional y justo, que la

Constitución asegura a todas las personas, debe

contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los

actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el

oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el

emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados,

la producción libre de pruebas conforme a la ley, el

examen y objeción de la evidencia rendida, la

bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer

recursos para revisar las sentencias dictadas por

tribunales inferiores…”

En particular, se ha sostenido que “nada se

sacaría con la consagración de un contradictorio en lo

que dice relación con la defensa, si no se otorga a las

partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso

para los efectos de acreditar los fundamentos fácticos de

ella” (nombre reservado, Derecho Procesal Civil I,

página 20).

En este orden de consideraciones, el Código

Procesal Penal, en los artículos 4, 8 y 93, regula las

garantías que se comentan estatuyendo que “ninguna

persona será considerada culpable y tratada como tal, en

tanto no fuese condenada por una sentencia firme”; que el 16

imputado tendrá derecho a “que se le informe de manera

específica y clara acerca de los hechos que se le

imputare y los derechos que le otorgan la constitución y

las leyes”; a “solicitar de los fiscales diligencias de

investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones

que se le formularen”, y a que “se active la

investigación y conocer su contenido”; a “formular los

planteamientos y alegaciones que considere oportuno, así

como intervenir en todas las actuaciones judiciales y las

demás actuaciones del procedimiento”; concluyendo, en el

artículo 7, que “las facultades, derechos y garantías que

la Constitución Política de la República, este Código y

otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer

por la persona a quien se atribuye participación en un

hecho punible desde la primera actuación del

procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa

ejecución de la sentencia. Para este efecto, se entenderá

por primera actuación del procedimiento cualquiera

diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter

cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante

un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la policía, en la que se atribuye a una persona

responsabilidad en un hecho punible”;

DECIMO QUINTO: Que el artículo 93 número 6

de la Constitución Política confía al Tribunal

Constitucional la atribución de resolver acerca de “la

inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario

o especial, resulte contraria a la Constitución”.

El precepto revela que la magistratura

constitucional no está compelida a la mera comparación 17

abstracta de dos normas de diverso rango, para

desentrañar su incompatibilidad, sino que en el instituto

de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad

“comparecen tres elementos de cotejo necesarios para su

decisión; a saber: la norma constitucional, el precepto

legal cuya inaplicación se solicita y -lo más

específicamente decisivo- el examen particular acerca de

si “en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado

pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita

de aquella…” Por eso, “puede advertirse que hay preceptos

legales que pueden estar en perfecta consonancia con la

carta fundamental y, no obstante ello, ser inaplicables a

un caso particular, precisamente porque en la

particularidad de ese caso, la aplicación de una norma

legal objetada es contraria a los efectos previstos por

la norma constitucional” (nombre reservado, “Revista

del Centro de Estudios Constitucionales”, Nº 1 , páginas

77 y 78);

DECIMO SEXTO: Que procede estimar si, en el

juicio o gestión en que incide la acción propuesta, la

aplicación del precepto contenido en el artículo 416

inciso tercero del Código Procesal Penal resulta

contraria a la Constitución.

El mencionado artículo 416 expresa:

“Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la

investigación, si el fiscal estimare que

procediere formular acusación por crimen o simple

delito en contra de una persona que tenga el

fuero a que se refieren los incisos segundo y

cuarto del artículo 58 de la Constitución

Política, remitirá los antecedentes a la Corte de 18

Apelaciones correspondiente, a fin de que, si

hallare mérito, declare que ha lugar a formación

de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la

investigación, el fiscal quisiere solicitar al

juez de garantía la prisión preventiva del

aforado u otra medida cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acción privada, el

querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de

que se admitiere a tramitación su querella por el

juez de garantía”;

DECIMO SEPTIMO: Que en la doctrina y

jurisprudencia nacionales ha sido materia de debate la

calificación de la naturaleza procesal de la gestión de

desafuero, afirmándose diversas posiciones: se trataría

de un incidente de un juicio, de un procedimiento

especial o de un antejuicio que verifica la existencia de

una condición de procesabilidad. Como sea, e

independientemente de su carácter, el desafuero se decide

a través de un proceso que culmina en una sentencia con

efectos permanentes, cuya legitimidad se asegura por un

procedimiento racional y justo.

En este caso, la jurisdicción resuelve dos

conflictos: en primer término, el planteado por el

desafuero, cuyos efectos posibles son no hacer lugar a

formación de causa o dar lugar a ella y provocar la

suspensión del cargo del aforado, y luego el que se

suscita en el juicio criminal, cuya consecuencia es la

absolución o condena. La decisión de ambos se produce en

procesos que concluyen en una sentencia; y en tal sentido 19

es indiscutible que la decisión sobre el desafuero se

materializa en una sentencia, independientemente de

estimársela como definitiva, interlocutoria o simple

auto.

El proceso en que se dirime el desafuero se

desarrolla según un procedimiento establecido por el

legislador y que éste denomina, en el Título IV del

Código Procesal Penal, “Procedimiento Relativo a Personas

que gozan de Fuero Constitucional”;

DECIMO OCTAVO: Que, entonces, es necesario

examinar si el procedimiento de desafuero en un delito de

acción privada da cumplimiento, en este proceso, a los

requerimientos de racionalidad y justicia prescritos por

la norma fundamental.

Se ha observado que el sentido y alcance del

artículo 61 de la Constitución determina que, para

autorizar previamente la acusación y dar lugar a la

formación de causa, es necesario que se compruebe la

existencia del delito y de presunciones fundadas de

participación en él, o que la investigación proporcione

fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado;

DECIMO NOVENO: Que en el caso de los

delitos de acción pública, después de formalizada la

investigación y practicadas las diligencias tendientes

tanto a establecer la culpabilidad como las

circunstancias que eximen de ellas, el fiscal remite los

antecedentes a la Corte de Apelaciones. Vale decir, el

conocimiento y resolución del asunto por el órgano

jurisdiccional presupone ya una investigación, etapa

durante la cual el imputado ha tenido el derecho de

oponer defensas y rendir pruebas; el tribunal cuenta, 20

así, con los medios para ponderar la existencia del

delito y los elementos básicos de la participación

criminal;

VIGESIMO: Que si se tratare de un delito

de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la

Corte de Apelaciones, solicitando igual declaración

-haber lugar a formación de causa- antes de que se admita

a tramitación su querella por el juez de garantía.

Debe consignarse que el procedimiento comienza

con la interposición de la querella, que debe contener la

relación circunstanciada del hecho y la expresión de las

diligencias cuya práctica se solicita, destinadas a

precisar los hechos que configuran el delito de acción

privada. Una vez ejecutadas dichas diligencias, el

tribunal citará a las partes a una audiencia, en la que

se les instará a buscar un acuerdo y –cuando se persiguen

los delitos de calumnias e injurias- se otorgará al

querellado la posibilidad de dar explicaciones

satisfactorias de su conducta.

A su vez, la querella no será admitida a

tramitación por el juez de garantía, entre otras razones,

cuando los hechos expuestos en ella no fueren

constitutivos de delito o cuando de los antecedentes

contenidos en la misma apareciere de manifiesto que la

responsabilidad del imputado se encuentra extinguida. O

sea, cuando se conoce un delito de acción privada, el

juez compulsa el cumplimiento riguroso de los

presupuestos que establece la ley para admitir a

tramitación la querella.

De conformidad a lo expuesto, en estricta

aplicación del precepto contenido en el inciso tercero 21

del artículo 416 del Código Procesal Penal, la Corte de Apelaciones, a su vez, tiene como antecedente para fundar

su decisión sobre el desafuero únicamente el tenor de la

querella, antes de que se verifique siquiera su

admisibilidad, y carece de elementos probatorios,

debidamente producidos, que le permitan constatar la

existencia de un fundamento serio sobre el mérito o

justificación para formar causa. Así, el conocimiento,

previo a la resolución, es precario e incompleto;

VIGESIMO PRIMERO: Que carece de relevancia

que las partes puedan aportar sus probanzas en el juicio

criminal mismo, porque éste es un conflicto jurídico

posterior al proceso de desafuero, que puede provocar

efectos tan trascendentes como la suspensión del cargo

del parlamentario y que amerita, per se, un procedimiento

e investigación racionales y justos. Asimismo, si bien en

los delitos de acción privada la investigación está

ligada fundamentalmente a la actividad de las partes, su

existencia no deja por ello de ser una condición

insoslayable para que el proceso se desenvuelva

adecuadamente.

Las circunstancias anotadas adquieren mayor

relevancia en este caso, considerando que se juzga un

delito -como el de injurias- que exige la concurrencia de

un elemento subjetivo del tipo cuyo examen trasciende

ordinariamente un control de tipicidad simplemente

formal;

VIGESIMO SEGUNDO: Que de lo relacionado se

sigue que en este proceso la recepción y producción de la

prueba es connatural al derecho de defensa,

constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento 22

racional y justo. Su ausencia priva a la norma procesal

impugnada, de un requisito mínimo para satisfacer el

mandato constitucional;

VIGESIMO TERCERO: Que en virtud de las

consideraciones referidas precedentemente, se decidirá

que la aplicación del precepto legal contenido en el

artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal, en

la gestión en que incide la presente cuestión de

inaplicabilidad, es contraria a las prescripciones del

artículo 19 número 3, inciso quinto, y 61, inciso

segundo, de la Constitución Política de la República;

VIGESIMO CUARTO: Que a esta Magistratura le

corresponde exclusivamente decidir sobre la

inaplicabilidad de un precepto legal en un caso

determinado, por lo que resulta improcedente, en la

especie, discurrir una solución que resuelva algún

posible vacío legal sobre la base de la aplicación

inmediata de la Constitución, reglas comunes a todo

procedimiento y principios generales del derecho que

puedan operar en virtud del principio de la

inexcusabilidad;

VIGESIMO QUINTO: Que, según lo prevé el

artículo 61, inciso primero, de la Constitución Política

de la República, “los diputados y senadores sólo son

inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos

que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de

sala o de comisión“. En consecuencia -como se recuerda en

la motivación décimo primera-, frente a la imputación de

un hecho delictivo un parlamentario goza de fuero, pero

no de impunidad. Interpuesta la acción criminal en su

contra, el ejercicio de la misma no puede verse impedido 23

por la inaplicación del precepto legal que regula

únicamente la oportunidad de la autorización previa que

otorga el Tribunal de Alzada, pues el conflicto jurídico

se resuelve reconociendo la eficacia normativa de la

disposición contenida en el artículo 61, inciso segundo,

de la Ley Fundamental. Ella deriva de la supremacía de la

Constitución y su vinculación directa con los órganos del

Estado y toda persona o grupo, bases fundantes de la

institucionalidad;

VIGÉSIMO SEXTO: Que, como consecuencia de

lo anteriormente razonado, esta Magistratura acogerá el

presente requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, por lo cual la Corte de Apelaciones

estará en condiciones de resolver la materia de su

competencia con el mérito de las disposiciones

constitucionales y legales aplicables al caso, solamente

con exclusión del artículo 416 inciso tercero del Código

Procesal Penal.

Y VISTOS, lo dispuesto en los artículos

5º, 6º, 7º, 19 Nº 3, 61, 76 y 93 Nº 6 de la Constitución

Política de la República; 26 a 33 y 38 a 45 de la Ley Nº

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

SE DECLARA QUE SE ACOGE LA CUESTIÓN DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDA A FOJAS 1 Y, EN CONSECUENCIA, QUE

ES INAPLICABLE EN EL PROCESO SOBRE DESAFUERO SEGUIDO ANTE

LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, INGRESO DE CORTE Nº

7714-2006, EL PRECEPTO CONTENIDO EN EL INCISO TERCERO DEL

ARTÍCULO 416 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Se previene que el Ministro señor Mario Fernández Baeza concurre a la sentencia en la totalidad 24

de sus consideraciones, teniendo presente además, lo

siguiente:

1. Que el proceso de desafuero de un parlamentario,

cuyo procedimiento se establece en el artículo 416

del Código Procesal Penal, del que su inciso tercero

se impugna en la especie, tiene por finalidad hacer

posible el proceso por crimen o simple delito en el

que el fiscal estimare procedente formular acusación

en contra del aforado, configurándose una

confluencia de ambos procesos hacia el

enjuiciamiento del parlamentario. Sin embargo, junto

con este efecto, que el fallo al que se concurre

trata acuciosamente, esta dualidad de procesos trae

consigo otra consecuencia jurídica del más

importante significado constitucional, señalada en

el último inciso del artículo Nº 61 de la Carta

Fundamental: “Desde el momento en que se declare,

por resolución firme, haber lugar a formación de

causa, queda el diputado o senador imputado

suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.”

2. Que la suspensión de su cargo para el parlamentario

imputado, produce una modificación en la integración

de la correspondiente Cámara, con múltiples efectos

en el ejercicio de sus altísimas funciones,

relacionándose especialmente esta situación con el

inciso primero del artículo 5º de la Constitución

Política, que consagra el fundamental principio de

la democracia representativa a través de cuya

vigencia se ejercita la soberanía en nuestro orden

jurídico-político, como en gran parte de las

democracias del mundo. Señala el artículo 5º en el 25

inciso referido: ”La soberanía reside

esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza

por el pueblo a través del plebiscito y de

elecciones periódicas y, también, por las

autoridades que esta Constitución establece . Ningún

sector del pueblo ni individuo alguno puede

atribuirse su ejercicio.” (letras en negrita por el

Ministro que previene)

3. Que, consecuentemente, el desafuero constituye una

excepción al mandato soberano a través del cual los

diputados y senadores son elegidos en votación

directa y durarán en sus cargos cuatro y ocho años

respectivamente, según se señala en los artículos 47

y 49 de la Constitución Política. La suspensión de

su cargo restringe el ejercicio de las funciones

durante una parte del período para el cual ha sido

elegido, cuya extensión es incierta dependiendo de

la sustanciación del proceso penal que la origina y

habiendo resultado dilatada en varios casos en las

últimas legislaturas de ambas Cámaras del parlamento

chileno.

4. Que no existiendo en Chile el voto imperativo y

admitiéndose entre nosotros lo que la doctrina

general sobre la democracia representativa denomina

mandato fiduciario o propiamente representativo, la

suspensión del cargo no significa alterar la

integración de la Cámara respectiva referida al caso

del afectado, sino a toda la Corporación. Al

respecto, rigen hasta hoy las advertencias de Burke

de hace más de dos siglos: ”El Parlamento no es un

congreso de embajadores de diferentes y hostiles 26

intereses, intereses que cada uno debe manejar como

un agente y abogado contra otros agentes y abogados,

sino que el Parlamento es una asamblea deliberante

de una nación, con un interés de una totalidad, y

donde los propósitos locales, los prejuicios

locales, no deberán ser su guía, sino el bien

general, resultante de la razón resultante de la

totalidad.” (citado en: Teoría Constitucional,

nombre reservado, Editorial Jurídica

Conosur, Santiago de Chile, 1998, pp.191-192). No

sin razón, los parlamentarios chilenos se hacen

llamar “de la República”, sin por ello trazar una

contradicción con los distritos o circunscripciones

por los cuales han sido elegidos.

5. Que el fuero parlamentario es una clase de inmunidad

de plena vigencia en todas las democracias, la

mayoría de las cuales con mantenimiento de la

antigua fórmula vigente en Chile hasta 1925, según

la cual es la Cámara del afectado el órgano llamado

a permitir que un tribunal enjuicie a un

parlamentario. Así lo señala la doctrina

internacional: “Empero, los ordenamientos consienten

una remoción, caso por caso, de la inmunidad previa

intervención de un órgano parlamentario que permite

se pueda proceder normalmente contra el

parlamentario.” (Derecho Constitucional Comparado,

Guiseppe de Vergotini, Espasa-Calpe, Madrid, 1983,

p. 337). En el Derecho español este procedimiento es

conocido como “suplicatorio” que el Tribunal Supremo

debe solicitar “al finalizar sus indagaciones para

procesarlo” (La Constitución Orgánica, Javier 27

nombre reservado, en: Varios autores: Introducción al

Derecho y Derecho Constitucional, Ed. Trotta,

Madrid, 1994, p.245).

6. La acuciosidad con la que la autorización de

desafuero debe ser extendida la describía el eximio

constitucionalista chileno nombre reservado cuando

aún regía la Constitución de 1833: “Debemos

reconocer que la opinión que ha prevalecido en esta

materia es la de que una Cámara no debe autorizar el

desafuero de uno de sus miembros sino cuando

concurran copulativamente estas dos circunstancias:

1ª La existencia plenamente probada de un hecho que

constituya delito o que se presente con el carácter

de tal; i 2ª Que aparezca semi-plenamente probado

que es el Senador o Diputado cuyo desafuero se

pretende, el autor responsable, cómplice o

encubridor de ese hecho.” (Derecho Constitucional de

Chile, nombre reservado, Imprenta, Litografía i

Encuadernación “Barcelona”, Santiago de Chile, 1913,

p. 219, nota 1).

7. En consecuencia, la incidencia directa que la

aplicación del artículo 416 del Código Procesal

Penal tiene en el principio del ejercicio de la

soberanía en nuestro ordenamiento constitucional

establecido en el artículo 5 de la Constitución

Política y respaldado en la doctrina y en la

tradición parlamentaria de Chile, exige un

procedimiento de tal rigurosidad jurídica que en la

especie sometida al conocimiento de esta

Magistratura no se presenta.

28 Redactaron la sentencia los Ministros que la suscriben, y

la prevención su autor.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 533-2006.-

Se certifica que el Ministro señor Juan Colombo Campbell

concurrió a la vista y al acuerdo del fallo, pero no

firma por encontrarse ausente con permiso.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente don nombre reservado y los

Ministros señores Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza,

Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora

Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don

Rafael Larrain Cruz.