Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley General de Urbanismo y Construcciones

1 Santiago, dos de enero de dos mil siete.

VISTOS:

Con fecha 20 de junio de 2006, los abogados

Pablo Luis Jaeger Cousiño y Christian Rodolfo Neumann Manieu, en representación de don nombre reservado, de

doña nombre reservado (esta última, a su vez,

representando a todos quienes integran la comunidad

hereditaria de la sucesión de don nombre reservado

nombre reservado), de doña nombre reservado y de

doña nombre reservado, interpusieron

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

respecto del inciso segundo del artículo primero

transitorio de la Ley Nº 20.017, publicada en el Diario

Oficial el 16 de junio de 2005, toda vez que, en opinión

de los requirentes, la mencionada disposición infringiría

lo establecido en el inciso quinto del número 3º del

artículo 19 de la Constitución Política, así como las

normas de los numerales 21º, 22º y 23º del mismo artículo

de la Ley Fundamental.

La causa en que recae el requerimiento es el

recurso de reclamación deducido por los requirentes en

contra de las resoluciones Nºs 1873 y 1875 de la

Dirección General de Aguas, de fecha 13 de diciembre de

2005, el que se encuentra en tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el número de ingreso 577-

2006.

Los hechos en que se sustenta la formulación

del requerimiento de inaplicabilidad comienzan con la

solicitud presentada el día 15 de septiembre de 1980 por

los señores nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado para obtener un derecho de

1 2

aprovechamiento no consuntivo sobre aguas superficiales

corrientes, de ejercicio permanente y continuo, por un

caudal de 32 metros cúbicos por segundo, a extraerse

desde el río Queuco, en la Octava Región, lo que tenía

por objeto construir allí una central hidroeléctrica. Los

autores del libelo hacen notar que, a la fecha de esa

presentación, se encontraba vigente el Código de Aguas de

1969.

Con posterioridad, el día 23 de octubre del

mismo año 1980, la sociedad Hidroeléctrica Melocotón

Limitada formuló una solicitud de derecho de

aprovechamiento de aguas sobre el mismo cauce del río

Queuco, la que se sometió también al procedimiento

previsto por el Código de Aguas de 1969. Dicha solicitud

tenía asimismo por finalidad destinar las aguas a la

producción de energía eléctrica.

Exponen los requirentes que el referido Código

regulaba el procedimiento de constitución de derecho de

aprovechamiento de aguas bajo las siguientes normas:

a) El trámite se iniciaba ante el gobernador

respectivo, debiendo efectuarse publicaciones por el

interesado dentro de los sesenta días siguientes al

ingreso a trámite de la solicitud, pudiendo los

terceros deducir oposición a ella dentro del plazo

de treinta días, contado desde la fecha de la última

publicación (artículos 248 y siguientes del cuerpo

legal citado).

b) Tratándose de solicitudes que recayeran sobre un

mismo caudal, con idéntico uso y no habiendo

disponibilidad de recurso hídrico para satisfacerlas

a todas, de acuerdo a lo prevenido por el inciso

2 3

segundo del artículo 256 del Código de 1969, ellas

preferían entre sí de acuerdo a su orden de

presentación, no considerándose las solicitudes

posteriores a la primera como oposiciones tácitas a

la misma, criterio que sólo se introdujo con

posterioridad por el artículo 141 del Código de

Aguas de 1981.

c) Si bien se reconocía el derecho de los terceros

interesados en el uso de las aguas a deducir

oposición, ésta (en opinión de los requirentes) no

cabía respecto de solicitudes de un mismo uso, ya

que ellas se precedían unas a otras de acuerdo a su

fecha de ingreso a trámite.

d) Finalmente, si existían recursos de agua disponibles

en la fuente respectiva y se cumplían todos los

requisitos legales, la autoridad competente accedía

a la solicitud de merced de aguas mediante una

resolución de concesión provisional, en la que se

indicaban, entre otros pormenores, el uso a que

deberían destinarse las aguas y el plazo dentro del

cual debían presentarse los antecedentes requeridos

por el número 10 del artículo 257 del Código para

obtener la concesión definitiva del derecho de

aprovechamiento.

Añaden los autores del requerimiento que, hasta

la fecha, su solicitud no ha sido resuelta por la

Dirección General de Aguas, habiendo transcurrido más de

veinticinco años desde que ella fuera efectuada y

realizadas las publicaciones respectivas que ordenaba el

artículo 252 del Código vigente en aquella época. Hacen

hincapié en que la solicitud de Hidroeléctrica Melocotón

3 4

Limitada fue presentada 38 días después de la de sus

representados, es decir, fuera del plazo para deducir

oposiciones que contemplaba el Código de 1969 (treinta

días desde la última publicación), añadiendo que tampoco

cabía considerar como oposición tácita, bajo la normativa

imperante en ese momento, una solicitud referida al mismo

recurso y fuente natural y destinada al mismo uso, ya

que, según han manifestado, éstas preferían entre sí

según orden de presentación.

Con posterioridad a ambas solicitudes, con

fecha 29 de octubre de 1981, se publicó un nuevo Código

de Aguas, que innovó en la tramitación y otorgamiento del

derecho de aprovechamiento de aguas. El Párrafo 2º del

Título I del Libro II de este Código reguló esta materia

en la forma que se sintetiza a continuación:

- La solicitud de aprovechamiento se presenta ante la

oficina de la Dirección General de Aguas

correspondiente al lugar donde se ubica el

respectivo caudal o, en su defecto, ante el

Gobernador Provincial que corresponda (artículo 140

en relación con el artículo 130 del cuerpo legal

aludido).

- La solicitud debe publicarse en el Diario Oficial

dentro de los 30 días siguientes a su presentación,

por una sola vez, los días 1º o 15 del mes

respectivo, y además en un diario de Santiago o de

la correspondiente provincia o capital regional si

ella se hubiere formalizado en una región distinta

de la Metropolitana de Santiago.

- De conformidad a lo preceptuado por el inciso

primero del artículo 141 de este Código, los

4 5

terceros que se sientan afectados en sus derechos

podrán deducir oposición a la presentación dentro

del plazo de treinta días contados desde la fecha de

la última publicación.

- Modificando el predicamento de su antecesor sobre la

materia, el nuevo Código considera la llamada

oposición tácita, la que tiene lugar cuando dentro

del plazo para deducir oposición se presentan una o

más solicitudes nuevas respecto del mismo caudal.

Para estos efectos, es decir, para formular nuevas

solicitudes, la Ley Nº 20.017 amplió a seis meses,

contados desde la presentación de la primera

solicitud, el plazo de 30 días que contemplaba el

Código de 1969 a contar desde la última publicación

de la primera solicitud.

- En el caso de formularse oposiciones expresas, ellas

son resueltas por la Dirección General de Aguas,

previo traslado al solicitante (artículos 132 a

135). En cambio, respecto de las oposiciones

tácitas, si no existieren recursos suficientes en la

fuente natural para satisfacer todos los

requerimientos de las varias solicitudes, la

Dirección General de Aguas deberá convocar a un

remate de los respectivos derechos de

aprovechamiento (artículo 142). En dicho remate

podrán participar quienes hubieren presentado

solicitudes dentro de plazo y también el Fisco y

demás instituciones del sector público. Efectuada la

subasta y adjudicados los correspondientes derechos,

se levanta un acta que deberá ser incorporada a la

5 6

pertinente resolución de concesión de los derechos

de agua (artículo 147).

- El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye

mediante resolución de la Dirección General de Aguas, salvo circunstancias excepcionales y de

interés general, en cuyo caso se constituye por

decreto supremo del Presidente de la República,

expedido previo informe de la Dirección General de Aguas, si no se hubieren presentado oposiciones

dentro del plazo legal (artículo 147 bis en relación

con el artículo 148).

- Por último, el acto administrativo por el que se

concede el derecho de aprovechamiento debe reducirse

a escritura pública, misma que ha de inscribirse en

el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente (artículo 150).

Toda vez que en la materia a que alude el

requerimiento resulta de importancia toral dilucidar la

forma en que corresponde aplicar las normas legales de

uno y otro Código a las solicitudes de derechos de aguas

presentadas bajo la vigencia del de 1969 y aún pendientes

de resolución al entrar en vigor el de 1981, es

pertinente tener en cuenta lo que sobre el particular

dispuso el artículo 7º transitorio del Código de Aguas de

1981:

“Las solicitudes de concesión de mercedes que se

encuentren actualmente pendientes, deberán ajustarse en

su contenido y tramitación a lo dispuesto en el Párrafo

2º del Título I del Libro II, si no se hubieren efectuado

las publicaciones a que se refiere el artículo 252 del

Código que se deroga.

6 7

En aquellos casos en que tales publicaciones ya se

hubieren efectuado a la fecha de entrar en vigencia este

cuerpo legal, continuará corriendo el plazo de oposición

establecido en el artículo 253 del anterior Código,

debiendo el procedimiento posterior ajustarse a las

normas indicadas en el inciso precedente. Para los

efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo

141, el plazo en él indicado se contará desde los sesenta

días siguientes a la fecha de su entrada en vigencia, sin

que los peticionarios necesiten efectuar nuevas

presentaciones.

La Dirección General de Aguas deberá publicar avisos

que informen sobre las solicitudes pendientes, a lo menos

con diez días de anterioridad al vencimiento de los

sesenta días antes mencionados.”

Manifiestan los requirentes que la Dirección General de Aguas aplicó erróneamente esta disposición y

otras del Código de Aguas de 1981 al dictar, con fecha 13

de noviembre de 1987, la Resolución Nº 430, en la que

estableció bases de remate para asignar los derechos de

aguas pedidos por sus representados, pues estimó

equivocadamente que con la presentación de Hidroeléctrica

Melocotón Limitada se daban los presupuestos de la

oposición tácita del artículo 142 del Código aludido,

omitiendo considerar que el Código de 1969 (al que cabía

someter el procedimiento aplicable en la especie) no

contemplaba ni la oposición tácita ni tampoco la opción

de la subasta pública. Por lo demás, la presentación de

esta última solicitud se había hecho fuera del plazo para

oponerse que contemplaba el Código de 1969, por lo que en

7 8

ningún caso procedía considerarla como tal, menos aun en

calidad de tácita.

Añaden los recurrentes que, dentro del plazo

legal de impugnación, sus mandantes solicitaron

reconsideración de la resolución referida, la que fue

acogida parcialmente en aspectos formales mediante la

Resolución Nº 1873, de 13 de diciembre de 2005, sin

pronunciarse sobre el fondo de lo planteado por los

peticionarios. Con esa misma fecha, la propia Dirección

expidió la Resolución Nº 1875, en la que reiteró el

establecimiento de bases de subasta pública para la

adjudicación de los derechos de agua solicitados. Contra

estas dos resoluciones y con fundamento en lo previsto en

el artículo 137 del vigente Código de Aguas, los

requirentes interpusieron recurso de reclamación ante la

Corte de Apelaciones de Santiago (Rol de ingreso Nº 577-

2006), que es la gestión pendiente que da sustento a la

promoción de la acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad materia de estos autos.

Destacan los actores que la Dirección General de Aguas, al evacuar el correspondiente informe en el

marco de la sustanciación del aludido recurso de

reclamación, apoyó su proceder en la observancia de las

disposiciones del Código de Aguas de 1981 (erróneamente

interpretadas a juicio de los requirentes) y muy

especialmente en las modificaciones que a dicho cuerpo

legal introdujo la Ley Nº 20.017, de junio de 2005, que

ordenó que cualquier solicitud pendiente de resolución,

aunque hubiere sido diverso el marco legal en vigor al

momento de presentarse a trámite, debe someterse ahora a

las normas del Código de Aguas de 1981, modificadas por

8 9

la propia Ley Nº 20.017. Por lo tanto, si a la fecha de

entrada en vigencia de esta última ley existieren

solicitudes de derechos de aprovechamiento que fueren

incompatibles entre sí, procedería someter la asignación

de tales derechos a remate público. Así resulta de lo

establecido en el artículo primero transitorio de tal

cuerpo legal, que dispone lo siguiente:

“Las solicitudes de derecho de aprovechamiento que

se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las

disposiciones de esta ley, para lo cual el Director

General de Aguas requerirá de los peticionarios los

antecedentes e informaciones que fueren necesarios para

dicho fin.

Asimismo, todas las solicitudes de derecho de

aprovechamiento que a la fecha de publicación de la

presente ley se encuentren pendientes de resolver y que

sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso

primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de

uno o varios remates públicos que al efecto realizará la

Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento

señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147

del Código de Aguas.

Los derechos de aprovechamiento solicitados que se

encuentren pendientes de resolver a la fecha de

publicación de la presente ley que, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 65 del Código de Aguas, puedan

ser constituidos en carácter de provisional y que sean

incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero

del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o

varios remates públicos que al efecto realizará la

Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento

9 10

señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147

del Código de Aguas.”

De modo que la contienda en el centro de la

gestión procesal que da origen a la inaplicabilidad

promovida en estos autos consiste en determinar qué marco

legal corresponde aplicar a una solicitud de derechos de

agua presentada y tramitada con más de un año de

antelación a la sustitución del Código de Aguas de 1969

por el de 1981. En dicha contienda los reclamantes

postulan que corresponde observar en su integridad lo

preceptuado por el Código de 1969, en tanto que la

Dirección General de Aguas sustenta la aplicación del

Código de 1981 y sus modificaciones posteriores, teniendo

en vista lo consagrado en el artículo primero transitorio

de la Ley Nº 20.017 y la norma del artículo 24 de la Ley

sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuya virtud las

leyes procesales rigen “in actum”.

Precisamente es el inciso segundo del citado

artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.017 el que

los requirentes objetan de inconstitucionalidad, por

vulnerar las garantías constitucionales del debido

proceso (inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de

la Carta Política), de la libertad para adquirir el

dominio de toda clase de bienes (artículo 19, numeral

23º), en este caso del derecho de aprovechamiento sobre

las aguas, de la libertad para emprender cualquier

actividad económica lícita (número 21º del artículo 19)

y, por último, la de no discriminación en el trato que el

Estado y sus organismos deben dar a los particulares en

materia económica (número 22º del artículo 19

constitucional).

10 11

La transgresión a las normas y principios del

debido proceso, que según afirman los recurrentes son

plenamente aplicables a los procedimientos

administrativos, la hacen consistir en la inobservancia

de las instituciones procesales del orden consecutivo

legal y de la preclusión que trae consigo la aplicación

en la especie de la norma legal impugnada. En efecto,

sostienen que en cualquier tipo de procedimiento

(incluidos los de índole administrativa como el que en

este caso se ha tramitado ante la Dirección General de Aguas) por mandato legal existe un orden secuencial entre

sus distintas fases, de suerte que la conclusión o cierre

de una de ellas impide reabrirla con posterioridad. En el

caso sub lite ello no se habría respetado por la

autoridad administrativa, que al aplicar a un

procedimiento inaugurado y suficientemente avanzado bajo

la vigencia del Código de Aguas de 1969 unas normas que

entraron en vigencia más de un año después, está de hecho

reabriendo una etapa procedimental de discusión (pues ya

se habían hecho las publicaciones pertinentes y había

expirado el plazo para deducir oposiciones a la petición)

ya clausurada. De ese modo se ignora la figura legal de

la preclusión, que es el medio de que se sirve el

ordenamiento jurídico para hacer progresar el

procedimiento, impidiendo su retroceso. En su opinión,

esto significa que en el procedimiento existen límites

para el ejercicio de determinadas facultades de la

Administración, así como también para las de los

interesados, que no pueden ignorarse sin violentar las

exigencias del debido proceso.

11 12

Aducen, por otra parte, los actores que es un

deber de la autoridad competente, en este caso de la

Dirección General de Aguas, velar por el orden público

económico, lo que se traduce en garantizar a todos los

agentes económicos la posibilidad de acceder a la

propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas

(garantía consagrada por el numeral 23º del artículo 19

de la Constitución), lo que no se estaría cumpliendo en

este caso respecto de ellos. Asimismo señalan que, con su

proceder, en la especie, la referida repartición estaría

coartando la libertad económica garantizada en el numeral

21º del propio artículo 19, que asegura a todas las

personas el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden

público o a la seguridad nacional, respetando las normas

legales que la regulan. Por último, aseveran que la

aplicación de la norma legal objetada importa, en su

desmedro, la vulneración de la garantía de no

discriminación arbitraria, por parte del Estado, en el

trato que se debe dar a los administrados en materia

económica. Esto último por cuanto, al negarse la

asignación directa de los derechos por ellos impetrados y

disponerse el llamamiento a un remate público para

efectuar la adjudicación de los mismos, se les estarían

imponiendo condiciones más gravosas y diversas a las que

el mismo Estado, en cumplimiento de la legislación

vigente a la sazón, impuso a peticionarios que

solicitaron en la misma época aguas de igual naturaleza,

para ser ejercitadas de una misma forma, en otras fuentes

naturales del país.

12 13

Sobre la base de todos los antecedentes y

argumentaciones previamente reseñados, concluyen los

requirentes solicitando de esta Magistratura declare la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso

segundo del artículo primero transitorio de la Ley Nº

20.017 en la gestión pendiente que por concepto de

recurso de reclamación se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el número de rol 577-2006.

Con fecha 5 de julio de 2006 el requerimiento

fue declarado admisible, accediéndose a la suspensión del

procedimiento ante la Corte de Apelaciones de Santiago

que los requirentes solicitaron en el primer otrosí de

su presentación de fojas uno.

Evacuando la opción procesal que el Tribunal le

confirió para formular observaciones al escrito de

requerimiento, con fecha 4 de agosto de 2006 el Director

General de Aguas emitió un informe en el que refuta las

pretensiones de los requirentes solicitando el rechazo de

la acción de inaplicabilidad, con costas, por las

consideraciones que se reseñan a continuación.

Comienza el aludido informe precisando que la

solicitud de los requirentes para obtener el

aprovechamiento de las aguas del río Queuco para generar

energía hidroeléctrica fue presentada ante el Gobernador

Provincial de Bío Bío con fecha 7 de octubre de 1980 y no

el 15 de septiembre del mismo año, como erróneamente

señalan los recurrentes. Las publicaciones legales

correspondientes se efectuaron los días 8 y 9 de octubre

de 1980 en el diario “La Nación” y los días 9 y 10 de

octubre de 1980 en el diario “La Tribuna”. Esta petición

dio origen al expediente administrativo M-14-339, hoy UA-

13 14

0802-7. Algunos días más tarde, el 23 de octubre de 1980,

la sociedad Hidroeléctrica Melocotón Limitada presentó

ante la misma Gobernación Provincial una análoga

solicitud de merced de aguas sobre el caudal del río

Queuco, asimismo destinada a su aprovechamiento

hidroeléctrico. Las publicaciones de esta segunda

solicitud se realizaron los días 1º y 2 de noviembre de

1980 en el diario “La Nación” y los días 14 y 15 de

noviembre de 1980 en el diario “La Tribuna”, dando lugar

a la formación del expediente administrativo M-17-82, hoy

UA-0802-8.

Añade el informe de la Dirección General de Aguas que, encontrándose ambas solicitudes pendientes de

tramitación, el 29 de octubre de 1981 entró en vigor el

DFL Nº 1.122, que fijó el nuevo texto del Código de

Aguas, cuyo artículo séptimo transitorio estableció que

las solicitudes de concesión de mercedes de aguas que se

encontraren pendientes a esa fecha, debían ajustarse en

su contenido y tramitación a lo dispuesto en el Párrafo

2º del Título I del Libro II de dicho cuerpo legal.

Específicamente en el inciso segundo de dicha norma

transitoria se prescribió que para los efectos de lo

dispuesto en el inciso tercero del artículo 141, es decir

para los efectos de la llamada “oposición tácita” (que

tiene lugar cuando dentro de los 30 días siguientes a la

fecha de la última publicación se hubieren presentado

dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere

recursos suficientes para satisfacer todos los

requerimientos), el plazo de treinta días en él indicado

se contaría desde los sesenta días siguientes a la fecha

14 15

de entrada en vigencia de ese cuerpo legal, sin que los

peticionarios necesitasen efectuar nuevas presentaciones.

Precisamente en virtud de lo dispuesto en la

norma citada, continúa el informe, se entendió que las

dos solicitudes presentadas sobre las aguas del río

Queuco se encontraban en plazo de oposición, pues desde

la fecha de la última publicación de la primera a la

fecha de presentación de la segunda sólo habían

transcurrido trece días y no existiendo recursos

suficientes para satisfacer a ambas se les aplicaba

necesariamente lo dispuesto en el inciso primero del

artículo 142 del Código de 1981, esto es que se citaba a

un remate de los derechos disponibles entre los

solicitantes.

Agrega el Director informante que con

posterioridad, con fecha 16 de junio de 2005, entró en

vigencia la Ley Nº 20.017, modificatoria del Código de

Aguas, cuyo artículo primero transitorio, en su inciso

segundo, dispuso que para las solicitudes de derecho de

aprovechamiento que se encontrasen pendientes de resolver

a esa fecha y que fuesen incompatibles entre sí según lo

establecido en el inciso primero del artículo 142 del

Código, la Dirección General de Aguas citaría a uno o

varios remates públicos de acuerdo al procedimiento

señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147

del referido ordenamiento legal. Con fundamento en tales

disposiciones, señala el informe, la Dirección procedió a

dictar la Resolución Nº 1875, que estableció las bases de

remate para los derechos de aprovechamiento solicitados

por ambos peticionarios.

15 16

Rebatiendo lo pretendido y argumentado por los

requirentes, el Director General de Aguas hace énfasis en

que el artículo 7º transitorio del Código de Aguas de

1981 dispuso en forma precisa y clara que aquellas

solicitudes que se encontraban pendientes de tramitación

a la fecha de su entrada en vigencia debían ajustarse,

tanto en su contenido como en su tramitación, a las

nuevas normas contempladas en su articulado permanente,

específicamente a las del Libro II, relativo a los

procedimientos, justamente porque las solicitudes de

mercedes de agua eran y son simples expectativas y no

derechos adquiridos. Al efecto evoca lo dispuesto por el

artículo 7º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las

Leyes, conforme al cual las meras expectativas no forman

derecho, y cita jurisprudencia de la Corte Suprema que

distingue entre la mera expectativa o simple esperanza

que pueden tener los particulares de ejercitar

eventualmente los derechos conferidos por las leyes

vigentes con aquellas que nacen de los contratos, que sí

constituyen derechos adquiridos conforme al principio de

que a los contratos se entienden incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebración.

También menciona el criterio sentado por este

Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 13 de

octubre de 1997 (autos rol Nº 260), en cuyo considerando

séptimo se consignó que “… antes de dictarse el acto

constitutivo del derecho de aguas, de reducirse éste a

escritura pública e inscribirse en el competente

registro, el derecho de aprovechamiento no ha nacido al

mundo jurídico, pues precisamente emerge,

originariamente, en virtud de la mencionada resolución y

16 17

su competente inscripción”. Añade que este predicamento

concuerda con lo sostenido por la Corte de Apelaciones de

Santiago, que en un fallo de 15 de diciembre de 1992

concluyó que si la tramitación de una concesión de agua

iniciada durante la vigencia del anterior Código de Aguas

no ha concluido, debe continuarse con las etapas

señaladas en el nuevo Código, ya que si bien se ha

iniciado el proceso de solicitud de concesión de aguas

bajo el amparo del antiguo Código, este hecho no exonera

de cumplir con los requisitos establecidos en la nueva

norma legal, cuya finalidad es que, cuando existan dos o

más solicitudes sobre unas mismas aguas, éstas se deben

licitar. En la especie, expone el Director informante, la

tramitación del proceso de adjudicación de aguas

solicitada por los requirentes no había concluido, por lo

que necesariamente debía continuarse con las etapas

señaladas en el nuevo Código de Aguas.

Adicionalmente señala la repartición requerida

que la clara intención del legislador de 1981 fue que

todas las solicitudes de derechos de agua que resultaran

incompatibles se licitaran, salvo el caso previsto en el

artículo 148, en que por circunstancias excepcionales y

de interés general se autoriza al Presidente de la

República para que, previo informe de la Dirección General de Aguas, constituya directamente el derecho de

aprovechamiento, como asimismo la otra situación de

excepción prevista en el artículo sexto transitorio del

Código de 1981, de acuerdo al cual “los derechos de

aprovechamiento otorgados provisionalmente de acuerdo a

las normas del Código que se deroga, continuarán

tramitándose hasta obtener la concesión definitiva

17 18

conforme a dichas normas”. A juicio del informante, esta

última disposición marca claramente la diferencia que

existe entre un derecho ya constituido y una mera

expectativa como la que tenían los peticionarios en la

situación materia de autos.

Sobre la base de lo expuesto y de las normas

legales invocadas, el Director General de Aguas concluye

que habiéndose presentado ambas solicitudes sobre las

aguas del río Queuco en octubre de 1980 y habiendo sido

ambas publicadas, estando la presentación de la segunda

dentro del plazo de treinta días desde la última

publicación de la primera, debía necesariamente ajustarse

su tramitación a lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título

I del Libro II del Código de Aguas de 1981 y

específicamente a sus artículos 141, inciso tercero, y

142, inciso primero, en cuya virtud procedía efectuar un

remate público de los derechos solicitados. A mayor

abundamiento, este criterio fue ratificado por el

artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.017, cuyo

inciso segundo estableció que “…todas las solicitudes de

derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación

de la presente ley se encuentren pendientes de resolver y

que sean incompatibles entre sí según lo dispone el

inciso primero del artículo 142 de este Código, serán

objeto de uno o varios remates públicos que al efecto

realizará la Dirección General de Aguas de acuerdo al

procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144,

145, 146 y 147 del Código de Aguas.”

Conforme a lo argumentado en su informe, el

Director General de Aguas sostiene que en la especie no

se ha vulnerado garantía constitucional alguna de los

18 19

requirentes ni, específicamente, las que ellos invocan en

su presentación, esto es la del debido proceso de derecho

y particularmente el principio de la preclusión; y las de

acceso a la propiedad del derecho de aprovechamiento de

aguas, del libre emprendimiento de actividades económicas

y de la no discriminación arbitraria en materia

económica, toda vez que ellos nunca han adquirido un

derecho de aprovechamiento de aguas y, por ende, no es

susceptible de aplicarse a su mera pretensión de

otorgamiento la norma del numeral 23º del artículo 19 de

la Constitución, toda vez que ella garantiza el derecho a

la propiedad o dominio, ni tampoco la del numeral 24º ,

que garantiza el derecho de propiedad, no encontrándose

en ninguno de esos supuestos la petición de los

recurrentes. Por lo que atañe a las garantías de los

números 21º y 22º del citado artículo constitucional,

tampoco han sido afectadas, en su opinión, puesto que no

se les ha privado de desarrollar actividad económica

alguna y no ha habido actuación discriminatoria o

arbitraria por parte de ese servicio en contra de los

reclamantes, limitándose simplemente en su obrar a la

aplicación de la legislación de aguas vigente.

Se trajeron los autos en relación, escuchándose

las alegaciones de los abogados de ambas partes con fecha

7 de diciembre de 2006.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 93 Nº 6º de la

Constitución Política de la República dispone que es

atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la

mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad

de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión

19 20

que se siga ante un tribunal ordinario o especial,

resulte contraria a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional

expresa, en su inciso undécimo, que, en este caso, “la

cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes

o por el juez que conoce del asunto” y agrega que

“corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la

cuestión siempre que verifique la existencia de una

gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial,

que la aplicación del precepto legal impugnado pueda

resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la

impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los

demás requisitos que establezca la ley”;

TERCERO: Que, como se ha señalado en la parte

expositiva de este fallo, en el presente requerimiento se

solicita la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

inciso segundo del artículo primero transitorio de la Ley

Nº 20.017 en la instancia promovida por el recurso de

reclamación presentado por los requirentes en contra de

las resoluciones Nºs 1873 y 1875 de la Dirección General de Aguas, de 13 de diciembre de 2005, el que se encuentra

bajo conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago

con el número de ingreso 577-2006. Esta es, precisamente,

la gestión pendiente que faculta a esta Magistratura para

pronunciarse sobre la acción de inaplicabilidad deducida

en autos;

CUARTO: Que el citado precepto legal reza

textualmente: “Asimismo, todas las solicitudes de derecho

de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la

presente ley se encuentren pendientes de resolver y que

20 21

sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso

primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de

uno o varios remates públicos que al efecto realizará la

Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento

señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147

del Código de Aguas.”;

QUINTO: Que las normas constitucionales que se

estiman infringidas por los requirentes son los numerales

3º (en su inciso quinto), 21º, 22º y 23º del artículo 19

de la Carta Fundamental.

Los aludidos enunciados preceptivos del artículo 19

constitucional disponen respectivamente:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las

personas:

3º La igual protección de la ley en el ejercicio de

sus derechos.

(inciso quinto) Toda sentencia de un órgano que

ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado. Corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un procedimiento y

una investigación racionales y justos.

21º El derecho a desarrollar cualquier actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden

público o a la seguridad nacional, respetando las normas

legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar

actividades empresariales o participar en ellas sólo si

una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,

esas actividades estarán sometidas a la legislación común

aplicable a los particulares, sin perjuicio de las

21 22

excepciones que por motivos justificados establezca la

ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

22º La no discriminación arbitraria en el trato que

deben dar el Estado y sus organismos en materia

económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no

signifique tal discriminación, se podrán autorizar

determinados beneficios directos o indirectos a favor de

algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer

gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el

caso de las franquicias o beneficios indirectos, la

estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente

en la Ley de Presupuestos;

23º La libertad para adquirir el dominio de toda

clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer

a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es

sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta

Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija

el interés nacional puede establecer limitaciones o

requisitos para la adquisición del dominio de algunos

bienes;”;

SEXTO: Que de la lectura de los antecedentes

que rolan en el expediente respectivo, resumidos en lo

fundamental en la parte expositiva de esta sentencia, así

como de lo sostenido por los abogados de ambas partes en

sus alegatos en estrados, fluye con claridad que en la

especie estamos en presencia de un conflicto de sucesión

de leyes en el tiempo, en el que la aplicación del

precepto legal impugnado a la asignación de los derechos

22 23

de aguas solicitados tanto por los requirentes como por

Hidroeléctrica Melocotón Limitada sobre las aguas del río

Queuco daría lugar, en opinión de aquéllos, a una

transgresión de las garantías constitucionales invocadas;

SEPTIMO: Que el tipo de controversia

caracterizado en el razonamiento precedente es de

aquellos que, según el criterio sostenido por la

jurisprudencia de este Tribunal, así como por la de los

Tribunales Superiores de Justicia, corresponde dilucidar

a los jueces del fondo (resolución de la Primera Sala, de

fecha 19 de julio de 2006, recaída en el Rol 503 de este

Tribunal Constitucional y sentencia de la Corte Suprema

de fecha 2 de julio de 2002, considerando 4º, Rol 4.798-

09), por tratarse de un conflicto de aplicación de normas

legales que debe resolverse en conformidad a las normas

pertinentes de ese rango, particularmente las contenidas

en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes;

OCTAVO: Que lo anteriormente señalado resulta

particularmente atingente en el caso de autos, pues en el

mismo se presentan situaciones de hecho acerca de las

cuales difieren las partes (entre otras, una cuestión tan

relevante como la fecha en que efectivamente se presentó

la solicitud de merced de aguas por los requirentes),

asuntos que por su propia naturaleza fáctica no

corresponde que sean resueltos por esta Magistratura,

sino por los tribunales de instancia, ante los cuales

resulta pertinente producir y evaluar las pruebas

correspondientes;

NOVENO: Con todo y en atención a que, según los

actores, la aplicación retroactiva del precepto legal

impugnado a su solicitud de merced de aguas configuraría

23 24

una infracción de las garantías constitucionales citadas

en el considerando quinto, en los razonamientos

subsiguientes este Tribunal se hará cargo de examinar y

emitir decisión respecto de cada una de las infracciones

constitucionales que se pretenden cometidas con el

proceder aplicado por la Dirección General de Aguas en el

caso sub lite;

DECIMO: Que, en estrados, las partes

controvirtieron acerca de la aplicabilidad del precepto

legal impugnado en la gestión pendiente. La Dirección General de Aguas afirmó que las pretensiones de los

requirentes no se habían resuelto en sede administrativa

con aplicación del precepto legal impugnado, sino en

virtud de lo dispuesto en el Código de Aguas de 1981. No

le corresponde a este Tribunal expedirse acerca de

problemas de fondo, por lo que se pronunciará acerca de

la inaplicabilidad del precepto impugnado ante la

probabilidad de su aplicación en la gestión

jurisdiccional aludida en considerandos anteriores, sin

que ello constituya una decisión respecto a si tal

precepto debió o no tener aplicación por la Dirección General de Aguas;

I. EN CUANTO A LA EVENTUAL INFRACCION DE LA GARANTIA DEL

DEBIDO PROCESO (artículo 19 Nº 3º, inciso quinto).

UNDECIMO: Que la primera de las garantías

constitucionales que los requirentes consideran

infringidas es la del debido proceso, consagrada en el

inciso quinto del numeral 3º del artículo 19

constitucional. Dicha garantía, como se desprende de la

24 25

simple lectura del precepto constitucional en cita, ha

sido contemplada por el constituyente respecto de los

órganos que ejercen jurisdicción, concepto que es más

amplio que el de tribunales judiciales y comprende, por

tanto, a órganos administrativos en la medida en que

efectivamente actúen ejerciendo funciones

jurisdiccionales. Por tanto, resulta determinante

establecer si, en el caso bajo examen, el órgano

administrativo que es la Dirección General de Aguas ha

ejercido o no facultades de esa índole;

DUODECIMO: Sobre el particular debemos partir

precisando que cuando la solicitud de derechos de

aprovechamiento de aguas no es objeto de oposición ni

expresa ni tácita por parte de terceros, no hay ejercicio

de jurisdicción sino simple aplicación de la potestad

decisoria de la autoridad administrativa, toda vez que la

jurisdicción supone resolver una controversia jurídica

entre partes, misma que en el indicado supuesto no se

presenta de modo alguno. Ahora bien, si la solicitud del

primer interesado aparece rivalizada por un oponente que

ha ocurrido dentro del plazo legal (cuestión que, como se

ha dicho, en la especie resulta controvertida entre las

partes), tampoco existe ejercicio jurisdiccional, pues a

pesar de haber una controversia de relevancia jurídica

entre partes, no hay juzgamiento, elemento que es

consustancial a la noción de jurisdicción. En palabras

del profesor nombre reservado, “en virtud de este momento

jurisdiccional, el tribunal resuelve el conflicto

aplicando el derecho o la equidad a los hechos probados

en la fase de conocimiento, mediante un raciocinio mental

que se exterioriza y adquiere forma en un acto procesal

25 26

denominado sentencia definitiva.” (Colombo Campbell,

Juan, La Jurisdicción en el Derecho Chileno, Editorial

Jurídica de Chile, 1991, pág. 58). En efecto, tanto bajo

la preceptiva del Código de Aguas de 1969 como aplicando

la del de 1981, el órgano administrativo no emite un

raciocinio mental para dirimir el conflicto, sino que,

según el caso, asigna el derecho a la primera solicitud

presentada que cumpla los requisitos legales, haciendo

una aplicación mecánica de la ley (Código de 1969) o,

bien, procede a otorgarlo al peticionario que se impone

en la respectiva subasta (Código de 1981). Por lo tanto,

la Dirección General de Aguas, en el caso sub judice, no

ha actuado en ejercicio de jurisdicción;

DECIMOTERCERO: Cabe a continuación analizar la

alegación de los requirentes en orden a que la aplicación

del inciso segundo del artículo primero transitorio de la

Ley Nº 20.017 ha ocasionado la vulneración del principio

del debido proceso en su proyección a la esfera de los

procedimientos propiamente administrativos, misma que, a

su entender, sería plenamente procedente de conformidad a

lo dispuesto en la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los

Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los

Organos de la Administración del Estado, y al criterio

sentado en la jurisprudencia de este Tribunal. Como se ha

dejado ya establecido en la parte expositiva, los actores

reprochan a la Dirección General de Aguas haber

violentado, con su proceder, las instituciones del orden

consecutivo legal y de la preclusión, que a su juicio

forman parte del aludido principio constitucional y que

se habrían atropellado al reabrir, después de más de

veinte años, la fase de discusión en el referido

26 27

procedimiento, al remitir a un proceso de subasta la

asignación de derechos que, conforme a la legislación

vigente al momento en que fueron solicitados, debieron

otorgarse según orden cronológico de presentación y sólo

entre quienes los pidieron, debiendo preferir su

solicitud por ser la más antigua;

DECIMOCUARTO: Que, antes de examinar la

cuestión enunciada en el considerando que antecede, es

preciso señalar que la innovación legislativa en el

sistema de asignación de derechos de agua cuando hubiere

solicitudes incompatibles entre sí, la introdujo el

Código de Aguas de 1981, que sustituyó el régimen de

asignación gratuita que contemplaba su antecesor, el

Código de 1969, por un mecanismo de licitación entre los

varios interesados, procurando maximizar el beneficio

general derivado del aprovechamiento de este recurso

nacional de uso público. Se trató, pues, de un cambio

sustantivo de la política nacional en la materia,

asentado en la conveniencia de terminar con el uso

especulativo del otorgamiento de derechos de agua, que se

veía favorecido por su índole gratuita. De modo que, en

tal sentido, la Ley Nº 20.017 no hizo sino introducir

adecuaciones complementarias a tal nuevo sistema, entre

ellas la de ampliar a seis meses, contados desde la

presentación de la primera solicitud, el plazo para

formular nuevas solicitudes sobre el mismo recurso,

consideradas como “oposiciones tácitas”, en lugar del

plazo de treinta días, contados desde la última

publicación de dicha solicitud, que establecía el

primitivo texto del Código de 1981. En rigor, fue el

artículo 7º transitorio del Código de 1981, no impugnado

27 28

en el requerimiento, la primera disposición que sometió a

las solicitudes pendientes al nuevo mecanismo de remate y

cuya aplicación, por la Dirección General de Aguas,

mediante la Resolución Nº 430, de 1987, dio lugar a la

reconsideración resuelta a través de uno de los actos

administrativos que se impugnan en la instancia pendiente

ante la Corte de Apelaciones de Santiago (la Resolución

DGA Nº 1873, de 13 de diciembre de 2005);

DECIMOQUINTO: Que, en lo tocante a la

aplicación del debido proceso de derecho a los

procedimientos administrativos, es efectivo que este

Tribunal se ha manifestado positivamente al respecto,

particularmente cuando dichos procedimientos importan

ejercicio de jurisdicción o entrañan la materialización

de la potestad sancionatoria de la Administración, lo que

no sucede en el caso de autos, según se dejó consignado

en el considerando duodécimo;

DECIMOSEXTO: Que, debiendo ser racional y justo

el procedimiento administrativo, no cabe concluir que

para ello deba estar revestido de las mismas garantías

exigibles a un proceso judicial, ni tampoco que le

resulten aplicables con igual intensidad. En tales

condiciones, aunque se aceptara que la aplicación de

nuevas normas en un procedimiento administrativo pudiere

reabrir etapas precluidas, no se sigue de ello que tal

procedimiento haya perdido el carácter de racional y

justo;

DECIMOSEPTIMO: Que, a mayor abundamiento e

incluso dando por sentado que, en sus contenidos

medulares, el principio constitucional del debido proceso

se aplica al procedimiento administrativo común, aunque

28 29

no con la misma intensidad ni modalidades que en procesos

judiciales, en la especie no podrían considerarse

transgredidos los institutos del orden consecutivo legal

y de la preclusión, pues la Ley Nº 19.880, antes citada,

contempla tres fases o etapas a través de la cuales se

desarrolla dicho tipo de procedimiento, a saber

iniciación, instrucción y finalización (inciso segundo

del artículo 18), encontrándose en este caso pendiente

por largo tiempo la segunda de ellas, sin que se advierta

el retroceso procedimental de una etapa ya clausurada,

como lo pretenden los requirentes;

DECIMOOCTAVO: Que por las consideraciones

expuestas en los razonamientos que preceden, este

Tribunal no hará lugar a la primera de las impugnaciones

de inconstitucionalidad formuladas por los requirentes, y

así se dirá;

II. EN CUANTO A LA EVENTUAL VULNERACION DE LA LIBERTAD DE

EMPRENDIMIENTO ECONOMICO (artículo 19, Nº 21º).

DECIMONOVENO: Que el segundo de los motivos de

agravio constitucional que aducen los requirentes lo

constituiría la afectación a la garantía de libre

emprendimiento de actividades económicas a que daría

pábulo la aplicación en este caso de la norma legal

impugnada. A este respecto es útil recordar que esta

garantía se refiere al ejercicio de una libertad o

derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia

consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro

sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad

del titular para desarrollar cualquier actividad

29 30

económica que no sea contraria a la moral, el orden

público o la seguridad nacional, por lo que este tipo de

derecho no supone una obligación correlativa positiva de

parte del Estado en orden a satisfacer la pretensión del

titular del derecho. Dicho en otros términos, no se

vulnera esta garantía en los casos en que su ejercicio

supone la obtención previa de una concesión por parte de

la autoridad, si ésta no la otorga por motivos legales,

como ocurre en el caso de autos, en que es una norma

legal la que ordena a la Dirección General de Aguas

proceder al otorgamiento de los derechos de agua conforme

a un procedimiento de licitación entre los varios

peticionarios;

VIGESIMO: Que, por otra parte, el referido

derecho no es absoluto sino que reconoce limitaciones

basadas en el respeto a la moral, el orden público y la

seguridad nacional, así como a las normas legales que

regulen su ejercicio. En el caso de autos, a juicio de

estos sentenciadores, se está en presencia de una

actividad económica legalmente regulada, puesto que lo

que hace la norma impugnada es precisamente regular la

manera en que los interesados pueden obtener el derecho

de aprovechamiento de aguas de dominio público. Ahora

bien, la regulación legal tiene también sus limitaciones

constitucionales, pues con motivo de ella no se pueden

afectar los derechos en su esencia ni imponerles

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

ejercicio (numeral 26º del artículo 19 constitucional).

Se hace por ello necesario precisar qué ha entendido

nuestra jurisprudencia por “regular” y cuándo las

limitaciones o restricciones de garantías

30 31

constitucionales exceden los rangos admisibles por la

Constitución.

En lo relativo a la primera cuestión, este Tribunal

Constitucional ha expresado que por regular debemos

entender, según el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua, la acción de ajustar y conformar a

reglas. “De lo anterior se infiere que sujetar una

actividad a una regulación significa establecer la forma

o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en

caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se

llegue a impedir el ejercicio de una actividad”. (Rol Nº

146, sentencia de 21 de abril de 1992, considerando 9º).

En el mismo sentido ha señalado que “regular una

actividad es someterla al imperio de una reglamentación

que indique cómo puede realizarse; pero en caso alguno,

bajo pretexto de ‘regular’ un accionar privado se puede

llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos

lícitos amparados por el derecho consagrado en el

artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política”. Por

otra parte ha dicho que “si bien al regular se pueden

establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de

un derecho, éstas claramente, de acuerdo al texto de la

Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante

normas de carácter administrativo”. (Rol Nº 167,

sentencia de 6 de abril de 1993, considerandos 12º y

14º).

Respecto de las limitaciones de derechos, este

Tribunal ha establecido ciertos estándares que permiten

determinar en qué casos se incurre en una restricción

inadmisible desde el punto de vista constitucional. Con

tal propósito ha señalado que “un derecho es afectado en

31 32

su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es

consustancial, de manera tal que deja de ser

reconocible”. Asimismo ha dicho que “se impide el libre

ejercicio de un derecho en aquellos casos en que el

legislador lo somete a exigencias que lo hacen

irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo

privan de tutela jurídica.” “El derecho se hace

impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse.

El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando

las limitaciones se convierten en intolerables para su

titular. Finalmente debe averiguarse si el derecho ha

sido despojado de su necesaria protección o tutela

adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una

facultad indisponible para su titular”. (Sentencias del

Tribunal Constitucional en los roles Nºs. 43, de 24 de

febrero de 1987, considerando 21º; 200, de 14 de

noviembre de 1994, considerando 4º; y 280, de 20 de

octubre de 1998, considerando 29º).

A la luz de los criterios jurisprudenciales

expuestos es posible concluir que, en el caso de autos,

estamos en presencia de una regulación legal que no

implica conculcación de la libertad de emprendimiento

económico. En efecto, el precepto legal impugnado se

limita a reglamentar la forma transitoria conforme a la

cual se puede adquirir un derecho de aprovechamiento de

aguas y, en virtud de ello, desarrollar una actividad

económica, en este caso la generación de energía

eléctrica. No se advierte, entonces la manera en que el

mecanismo de remate de los derechos de agua pueda hacer

que la libertad económica de los requirentes “deje de ser

reconocible” o se “haga irrealizable” o quede “privada de

32 33

la tutela jurídica adecuada” o, por último, se “torne

ilusorio su ejercicio”. Se trata, entonces, de una norma

que si bien reduce la opción de los solicitantes de

llegar a ser titulares de los derechos de agua

solicitados, al obligarlos a concursar en un remate en

pos de su obtención, no les impide acceder a tal

adquisición ni les ha puesto obstáculos que la hagan

imposible;

VIGESIMOPRIMERO: Que, por otra parte, el

derecho a desarrollar una actividad económica haciendo

uso de un derecho de aprovechamiento de aguas, supone

necesariamente la adquisición previa de ese derecho.

Quien no lo ha obtenido de acuerdo a los procedimientos y

requisitos que establece la legislación, no puede invocar

un supuesto derecho a ejercer actividades económicas a

través de él. En la especie los requirentes no han

adquirido el derecho de aprovechamiento de las aguas

respectivas, por lo que tampoco pueden emprender una

actividad económica en la que deban emplear el

correspondiente caudal. Si bien ellos pueden argumentar

que allí reside la inconstitucionalidad de la norma que

impugnan, al ponerles trabas a la obtención del derecho

que han solicitado, ya se ha demostrado en el

razonamiento precedente que dichas limitaciones no

afectan a tal derecho en su esencia ni son caprichosas ni

arbitrarias, pues resultan de una norma legal que,

fundándose en orientaciones de bien público, ha regulado

sobre bases de general y objetiva aplicación el acceso al

aludido recurso natural;

VIGESIMOSEGUNDO: Por las motivaciones expuestas

en los tres razonamientos que anteceden, tampoco procede

33 34

acoger el requerimiento de inaplicabilidad por

vulneración del derecho al libre desarrollo de

actividades económicas, consagrado en el número 21º del

artículo 19 de la Constitución;

III. EVENTUAL VULNERACION DEL DERECHO A LA NO

DISCRIMINACION ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBEN DAR EL

ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONOMICA (numeral 22º

del artículo 19 de la Carta Fundamental).

VIGESIMOTERCERO: Que el tercer precepto

constitucional que los requirentes invocan como

transgredido por la norma legal que impugnan es el

numeral 22º del artículo 19 de la Carta Magna,

disposición que estatuye el derecho a la no

discriminación arbitraria en el trato que deben dar el

Estado y sus organismos en materia económica.

Como fluye de su propio enunciado, este derecho lo que

resguarda es la no discriminación o diferenciación

arbitraria en el tratamiento económico de los sujetos,

por parte del Estado y sus organismos. Por ello, para

desentrañar su exacto sentido en la aplicación a

circunstancias concretas, resulta ilustrativo evocar la

forma en que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha

entendido el concepto de arbitrariedad. En esta materia

la Corte Suprema ha resuelto que un acto o proceder es

arbitrario cuando es contrario a la justicia, la razón o

las leyes, y dictado por la sola voluntad o capricho.

(Sentencia expedida en el rol Nº 862-2000, de fecha 21 de

junio de 2001, considerando 11º. Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo 98, sección 5ª, páginas 105 y

34 35

siguientes). Asimismo ha dicho “que por discriminación

arbitraria ha de entenderse toda distinción o

diferenciación realizada por el legislador o cualquier

autoridad pública que aparece como contraria a la ética

elemental o a un proceso normal de análisis intelectual;

en otros términos, que no tenga justificación racional o

razonable, lo que equivale a decir que el legislador no

puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos

requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales

circunstancias.” En consecuencia, la Constitución acepta

discriminaciones “cuando ellas obedecen a la salvaguarda

o protección de bienes jurídicos superiores.” (Sentencia

dictada en el rol Nº 16.227, con fecha 12 de julio de

1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88,

sección 5ª, páginas 179 y siguientes);

VIGESIMOCUARTO: Que en el caso de autos, según

los actores, la discriminación arbitraria se configuraría

por el hecho de que la aplicación de la norma legal

objetada da por resultado el que se los obligue a

participar en un proceso de subasta pública para acceder

a la titularidad de los derechos de agua que en su

oportunidad solicitaron, en circunstancias que a los

demás peticionarios de análogo recurso que presentaron

sus solicitudes en la misma época (es decir, antes de la

sustitución del Código de 1969 por el de 1981), sobre

otras fuentes naturales, se les aplicaron las normas del

Código de Aguas de 1969 y, en consecuencia, adquirieron

esos derechos por asignación directa, en función del

orden de precedencia cronológica de sus presentaciones;

VIGESIMOQUINTO: Que, según se ha dejado

establecido en el considerando decimocuarto de esta

35 36

sentencia, el cambio de régimen legal en la forma y

criterios de asignación de los derechos de

aprovechamiento de aguas fue introducido por el Código

del ramo del año 1981 con arreglo a orientaciones de

interés público, vinculadas a un mejor uso de este

recurso en las actividades económicas, precaviendo su

utilización con fines especulativos y procurando

satisfacer de modo más adecuado las necesidades generales

inmersas en el aprovechamiento de un bien escaso y de

importancia esencial. Si a ello se une que la innovación

en las condiciones y modo de otorgamiento de estos

derechos se hizo con alcance general y objetivo para

todas las solicitudes que se encontraban pendientes a la

fecha del cambio de legislación, no se advierte cómo la

aplicación de la nueva normativa pueda ser reprochada de

arbitrariedad, según los rasgos caracterizantes de esta

noción que se han citado en el considerando

vigesimotercero;

VIGESIMOSEXTO: Por lo tanto y en cuanto estos

sentenciadores no advierten irrazonabilidad ni carácter

antojadizo en la aplicación al caso de los requirentes de

las nuevas normas sobre asignación de derechos de aguas,

no se hará lugar a su impugnación por este motivo contra

el inciso segundo del artículo primero transitorio de la

Ley Nº 20.017;

IV. EN CUANTO A LA EVENTUAL VULNERACION DE LA LIBERTAD

PARA ADQUIRIR EL DOMINIO DE TODA CLASE DE BIENES (numeral

23º del artículo 19 de la Constitución).

36 37

VIGESIMOSEPTIMO: Que la última de las garantías

constitucionales que los actores señalan como

infringidas por la aplicación de la norma legal objetada

es la señalada en el número 23º del artículo 19 de la

Carta Fundamental, que asegura a todas las personas la

libertad para adquirir el dominio de toda clase de

bienes, configurando así el llamado “derecho a la

propiedad”, que no debe ser confundido con el “derecho de

propiedad” garantizado por el numeral 24º del mismo

artículo.

En opinión de los impugnantes, la aludida

transgresión se produce al vedarles el proceder de la

Dirección General de Aguas la posibilidad de acceder al

derecho de aprovechamiento que ellos solicitaron, lo que

importaría también una infracción del deber de velar por

el orden público económico, que asiste al Estado;

VIGESIMOOCTAVO: Que, según se desprende de su

sentido y finalidad, el precepto constitucional que se

pretende vulnerado tiene como sustento el aseguramiento

de la posibilidad jurídica de adquirir el dominio o de

ser titular de toda forma de propiedad, posibilidad que

en el caso sub lite no ha desaparecido para los

requirentes, pues ellos conservan la opción de participar

en el remate público de los derechos y a través de esa

vía llegar a adquirirlos. Asimismo de la consulta de las

actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

se puede apreciar que al consagrar este derecho los

comisionados tuvieron en vista, como un elemento

vertebral del nuevo orden público económico que la

Constitución se proponía instituir, la conveniencia de

que los particulares tuvieran preeminencia frente al

37 38

Estado en cuanto a ser titulares del dominio de los

bienes situados en el territorio nacional, lo que es

coherente con el rol subsidiario que el nuevo régimen

jurídico-político asignó al Estado en materia económica.

Lo anterior resulta corroborado por la

jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia. En

efecto, en sentencia dictada por ese alto Tribunal el 26

de mayo de 1988, ratificando un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta (Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo 85, sección 5ª, página 186), se

declaró que lo que reconoce la Constitución en el

artículo 19 Nº 23º “es la aptitud genérica y sin

discriminaciones que tienen los particulares para

adquirir todo tipo de bienes, protegiendo esta

posibilidad eventual de exclusiones unilaterales de la

autoridad respecto de ciertos bienes, de manera que lo

que se ha querido enfatizar en esta disposición es el

derecho prioritario de los particulares frente al Estado,

para impedir a éste ejercer limitaciones abusivas o

arbitrarias a esta libertad de incrementar la propiedad

privada”. En el mismo fallo señaló que “el artículo 19 Nº

23º de la Constitución ha sido establecido con el objeto

de garantizar el libre acceso al dominio privado de las

personas de toda clase de bienes, sean muebles o

inmuebles, corporales o incorporales, y de todas las

cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio

personal. Su finalidad ha sido proteger a las partes de

actos legislativos o de autoridad que excluyan de este

libre acceso a alguna categoría de bienes, salvo las

excepciones contempladas en la misma norma

constitucional.”

38 39

Entretanto, en el caso de autos no se aprecia

interés alguno del Estado por apropiarse de los derechos

de agua solicitados por los requirentes; antes, por el

contrario, la Dirección General de Aguas ha seguido el

procedimiento previsto por el ordenamiento vigente para

la apropiación del derecho de uso del respectivo caudal

por parte de los privados, siendo el remate el mecanismo

instituido por la ley para dar lugar a la constitución de

tal derecho cuando dos o más particulares tienen

pretensiones incompatibles sobre el mismo recurso

hídrico;

VIGESIMONOVENO: Por las razones indicadas en el

considerando precedente, no se hará lugar tampoco al

presente motivo de impugnación de la norma legal

objetada.

Y VISTO: Lo dispuesto en los artículos 19 Nºs

3º, inciso quinto, 21º, 22º y 23º, y 93 Nº 6º de la

Constitución Política de la República, así como en el

artículo 31 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional

de este Tribunal Constitucional,

SE DECLARA QUE SE NIEGA LUGAR AL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1 Y QUE SE PONE TERMINO

A LA SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 133.

Redactó la sentencia el Ministro señor Francisco Fernández Fredes.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 513-2006.

Se certifica que el presidente señor nombre reservado, concurrió a la vista y al acuerdo del fallo, pero no firma por encontrarse ausente con licencia.

39 40

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don nombre reservado y los Ministros señores, Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, señora nombre reservado, nombre reservado y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don nombre reservado.

40