Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

Santiago, veintidás de enero de dos mil diecinueve std VISTOS.

Con fecha 24 de julio de 2018, nombre reservado

requerimiento de inaplicabilidad por inconsttucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1? de la Ley N* 18216, en el proceso penal RUC N* 1800203178 3, RIT N* 762-2048, seguido ante el Quinto Juzgado de Garantia de Santiago

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

Elttexto del precepto legal impugnado dispone "Ley N*18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1?.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustiturse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas

2) Remisión condicional

b) Rectusión parcial.

c) Libertad vigilada

d) Libertad vigilada intensiva

€) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34

_f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la fey N07.798; o de fos delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 29 y en el artículo 3" de la citada ley N“17.798, satvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra $) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las feyes números 20 000, 19 366 y 18 403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con antenondad por alguno de dichos crímenes o simples delrtos en virtud de sentencia ejecutonada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la ercunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley NO 20 000

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso pnmero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436,

maso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los dehttos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o anco años antes de la comisión del nuevo ilícito

Igualmente, st una misma sentencia mpustere a la persona dos o más penas prwatvas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena muta del artículo 337

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que imcide el requerimiento, el requirente se encuentra formalizado por los delitos de roba con violencia e intemidación y porte ilegal de arma de fuego y municiones

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

El actor enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1? de la Constitución Política Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la ¡gualdad como valor constitucional se torna en una opción etico social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se matenializaría al establecer la pena privativa de libertad como Única opción a aplicar por el juzgador oral

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el articulo 19, numeral 2”, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación Se prohibe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3%, inciso sexto, de la Constitucion, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la ¡gualdad en la aplicación del derecho

Finalmente, señala, que el precepto contenido en el articulo 2%, inciso segundo, de la Ley N? 18 246, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental

0,

Ud

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 2

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite por resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide Posteriormente, fue declarado admisible por resolución de la misma Sala

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, solicitando respecto del artículo 1%, mciso segundo, de la Ley N' 18 216, rechazar dicha impugnación, argumentando que atendida la gravedad de los ilícitos concemidos en la gestión judicial y las peras que la ley les asigna, en este caso no sería procedente la concesión de penas sustitutivas a las privativas de [ibertad, las que quedarían excluidas atendido el quantum de la pena

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 29 de noviembre de 2013 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha

Y CONSIDERANDO»

PRIMERO. — Que, conforme enuncia la parte requirente en su presentación de fojas a, solicita a esta Magistratura declarar la inaphicabilidad del artículo 1, ¡me1so segundo, de la Ley NC 18 226, por resultar contrano a la Constitución Política en la gestión pendiente señalada en la parte exposttiva,

SEGUNDO. Que, temiendo presente lo antertor, se debe resolver un confhicto constitucional que presenta similares características 2 Úwersos pronunciamientos previos en tomo a requenmientos de maplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesano reiterar en su integridad las argumentaciones que sirvieron para acoger la impugnación que la parte requirente efectúa al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N*18 226,

TERCERO. Que esta Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Constitucional debe dictar con atención a las particulandades del caso concreto, cuando a raíz de la reiteración de requerimientos de inaplicabiidad semejantes y aún idénticos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son básicamente los mismos En dicha circunstancia, como resulta obvio, las sentencias

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han de ser igualmente análogas cumpliendo los parámetros esenciales del numeral 22 del artículo 19 de la Constrtucion Conforme ya se sostuvo en causa Rol N* 1068, cuando son numerosos los casos similares que deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de decisión hacen aconsejable omrtr la mera reiteración, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no serán sustancialmente distintos a los anteriormente invocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estabilidad de la jurssprudencia, es posible remitirse a ella sin que se justifique reiterar toda la argumentación vertida en derecho, siendo aconsejable, más bien, enunciar las argumentaciones generales que sostienen la línea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoría como disidentes, conforme el caso de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales Es parte de la igual protección en el ejercicio de los derechos de todos los justiciables, reconocida en el Inciso primero del numeral 39 del artículo 19 de la Constitución, esta estabilidad de la jursprudencia previa,

CUARTO. — ADVERTENCIA INICIAL Todos los Ministros que están por acoger el requermuento en lo referido al artículo 19, inciso segundo, de la Ley No 18 216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa utilizada A continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentación,

QUINTO. — Que, Una primera linea argumentativa, desarrollada, a vía ejemplar, en la STC Rol No 3062, plantea como elemento de juicio intcial, que el derecho a pumr o tus pumend; no constituye un derecho absoluto dej Estado sobre la persona del imputado En tal sentido, y como consideración Inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios hmnitadores del sus puniendi que pueden reconocerse en diwersos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, N0s 29, 29, 30 y 72 (letras g y h), entre otros Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistematicos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales,

SEXTO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, basicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a nfligur el mal por si mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse solo s1 es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la

mas alta importancia Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de renmserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas,

SÉPTIMO. — Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, coma la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva: Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su remsercion social y no remcidencia No se trata de un "beneficio" otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privata de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida La Ley N*20 603 reforzó el caracter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*28 246, eliminando su denominacion de alternativas para denominarlas "penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”,

OCTAVO. — Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad, ademas es indonea para cumplirlos fines de remserción social y protección de la víctima que tiene la pena En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública,

NOVENO. — Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N%s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3273, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3298, refrendo que la exclusion total del delito de los beneficios de la Ley 18216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 29, N*s 3? (nciso sexto) y 2? de la Constrtución,

DÉCIMO. — Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de Éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena En efecto, lo que determuna la gravedad de un ifícrto no es la naturaleza del delito Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena,

UNDECIMO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el

Código Penal y en la misma Ley N%48 216 llustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constrtucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante El Código Penal también reconoce expresamente que "(Dos defrtos, atendida su gravedad, se dividen crimenes, simples delitos y faltas (. )” (Articulo 3", en relación con el 23), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o trempo de duración de la pena en abstracto (articulo 56) Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N%418 216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurnendo, como crtenio meludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada - en términos simples — por el grado de culpabilidad del responsable) No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patron general de proporcionalidad,

DUODÉCIMO, Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideracion a los otros, lo que configura una situacion de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artículo 1% inciso segundo, de la Ley N? 18 26, en el contexto de su aplicacion a la enunciada gestión pendiente

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, ¡ncisos primero, N9 62, y decimoprimero, y en las demas disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17 997, Organica Constitucional del Tribunal Consttucional,

SE RESUELVE:

QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1 POR nombre reservado, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE A SU RESPECTO EL ARTÍCULO a", INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.226, EN LA GESTIÓN PENDIENTE CORRESPONDIENTE A LA CAUSA PENAL RUC N?1800203278-3, RIT N* 762-2018, SEGUIDA ANTE EL QUINTO JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO.

IL. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS; OFÍCIESE AL EFECTO.

Acordada con el vota en contra de los Ministros señor Gonzalo García Pino y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requermiento deducido, temiendo presente las siguientes consideraciones

2”, Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N* 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el salo ejercicio de la ley Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicacion de una pena sustitutiva Quinto, no se puede impugnar la aplicacion efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punrtiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal,

2% Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, mamfiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador Por el contrano, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de vanados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes) En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad ("podrá sustituirse por el tribunal”) del juez,

2*. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 39 de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervencion del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuracion del nyusto punrtwo en una sociedad,

42. Que, en esa linea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes Jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constrtucional y otros de libre determinacion normativa Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo "penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales denvadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N*2402, C 23%

5”. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador trene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art

5%

6". Que, corolano de lo anterior, resulta evidente que la determinacion de Jos delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales Ello está expresamente autorizado por la Constitución (articulo 19, numeral 3", incisos 8% y 9*) Pues, aunque sea obvio decrlo, la prvación de la libertad personal esta predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el lrteral b) del numeral 7 del artículo 19 de la Constitución No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad Se ha hecho siempre,

7?. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas,

8". Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la ¡dea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad,

9”. Que en esa perspectiva el artículo 101 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "[tloda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad imherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo presembe que “fell régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial sera la reforma y la readaptación social de los penados ” Por otro lado, el artículo 5 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que "IlJas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados ”,

10%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han refendo a la prohibición de penas alternatwas La JUnsprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prision preventiva (Caso nombre reservado vs Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente Allí se estructuran a lo menos <ico reglas por parte de ta Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso,

12. Que esta preocupacion por la privación de libertad ha implicado que la comunidad intemacional ponga el acento en las alternativas al cumplimento de las penas sobre la base de enterios sustitutivos de la misma,

127. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punrtwas deben servir a un propósito de "readaptación social” o "reforma" (artículos

Crta y

10 3 del Pacto Internacional de Derechos Cwiles y Políticos y 5 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos) Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero na pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un regimen más benigno de penas sustitutivas,

13". Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal El mandato del legislador es establecer "siempre las garantias” de un procedimiento y una investigación racional y justo La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principto, tiene racionalidad Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecucion Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada porla ley,

14? Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las penas sustitutivas en algunos delrtos no es diserminatorio Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte fequirente no ha planteado un test de igualdad propramente tal, que permita ponderar situaciones comparables En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contranas al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admute sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas

10 El Ministro señor Nelson Pozo Silva estuvo asimismo par el rechazo de la impugnación formulada al artículo 1%, ínciso segundo, de la Ley N? 28.216, únicamente en razón de las siguientes argumentaciones:

L CONSIDERACIONES GENERALES.

12. Que en los sustancial el cuestionamiento ante esta Magistratura se basa en dos conflictos jurídico constitucionales, que son en primer lugar, si resulta razonable la exclusión de normas de determinación e individualización de la pena, y la opción de sustiturlas en los delitos imputados al requirente, configurando en dicho caso un trato diferenciado que implica una carencia de razonabilidad, cuestion que establece la pnmera norma reprochada contenida en el artículo 1, inciso segundo, de la Ley N? 18 216 Y, en segundo término, si se atenta contra el principio de proporcionalidad de la pena, como efecto de la restricción que trenen los jueces para aplicar una gradualización de la misma, como también en su cometido jurisdiccional de determinación e individualización, dada la imposibilidad que el marco que establece al sentenciador penal, el artículo 27 8, inciso segundo, de la Ley N? 27 798, norma también reprochada en estos autos,

IL. JUS PUNIENDI Y SU APLICABILIDAD.

2", Que, desde un punto de vista légico-Jurídico, en cuanto existe un hecho social y político que lleva el nombre de pena, éste se concibe regulado por normas jurídicas positwas, es decir, sometido, al imperio del derecho objetwo (derecho penal) y por ello como contenido de una relacion juridica o como objeto de un derecho subjetivo, verdadero y propio, formando parte de la ciencia del derecho penal, entendida en su más estricto y exacto sentido

El derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es precisamente un derecho subjetivo de castigar (lus Puniendi) La existencia de un derecho de pum resulta reconocida en la dogmática y en el ordenamiento jurídico positivo (Ley y Constitución) Este derecho de punr ha sido entendido como propio de una función social que corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad, concebida como un organismo exclusivamente actuante, por medio de aquélla, para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícrtos, llegando a definirse por nombre reservado el 1ws puniendi como "la facultad del Estado de accionar en conformidad con las normas de derecho (derecho penal, en sentido objetivo) que garantizan el alcance de su objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a que está obligado por fuerza de las mismas normas”

Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de persona, la cualidad, es dear, de sujeto de derecho de todo hombre como tal, es de donde deriva no sólo la imposibilidad de un derecho de punir como derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino que además la exigencia de que se deba respetar la personalidad del syjeto y, por ser objeto de un derecho de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto

3". La pena, objetwamente, como elemento de la ley penal es sanción Jurídica puesta al servicio de la observancia de la norma juridica (precepto penal),

11 que mmurada respecto de la acción humana contraria al precepto del derecho penal objetivo (delito), se representa como consecuencia jurídica (o efecto Jurídico) de la acción misma (causa jurídica, hecho jurídico) y conlleva una relación entre el Estado y el imputado

El derecho subjetivo de puntr como todo otro derecho subjetivo público del Estado- corresponde a una función pública (función punitiva), implica la necesidad de que la función misma sea cumplida e importa por lo tanto el deber de ejercer el derecho que para ella ha sido constituido (nombre reservado, Cinco estudios sobre derecho penal, Editoral B de F, Montevideo — Buenos Arres, 2008, p 22 y siguiente),

4. Que no siendo un tema pacífico, la pena es un fenomeno complejo que encierra diversas dimensiones con base en factores como el tipo de delitos o de delmcuente, pero al final sigue siendo necesario establecer por qué o para qué sigue existiendo una institución corno la pena En efecto, las teorias mixtas o de unión, o bien eluden la respuesta o, al final, tienen que sincerarse y ofrecerla La cuestión, en definrtva denva en cuál es la teoria de la pena que combina mejor los enteros de justicia y merecimiento con las consecuencias que hacen que la pena siga siendo necesana El lema es la prevención ola retribución, o ambas combinadas

Sin embargo, “en un derecho penal democratico, es conventente dilucidar, 51 pretendemos realmente tratar a quienes cometen delttos todavia como miembros plenos de la comunidad política (como nuestros concudadanos) y sobre 1 esto puede, en verdad, requenrse en relacion con todos los delitos y todos los delincuentes Espero, sin embargo, haber dicho lo suficiente para mostrar por qué deberíamos aspirar a un derecho plenamente inclusivo, que sea un verdadero derecho penal para ciudadanos" (Sobre el castigo, nombre reservado, Siglo XXI Editores, Argentina, 2015, p. 69),

Ill. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL JUS PUNIENDI.

5*. Que, son principios limitadores del ws puniend: los siguientes principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes penales o de ofensidad, principio de intervención mínima o ultima rato, principio de proporcionalidad, prncipio de culpabilidad, principio de responsabiidad subjetwa y principio de humanidad

Sin entrar al contenido material de cada uno de estos Iimitadores de la pena, cabe concebir que a partir de la dignidad humana cuya base tiene reconocimiento constitucional especial respecto de las sanciones penales en cartas fundamentales y textos internacionales, el artículo 19%, N%2, inciso tercero, de la Constitución establece el derecho a la vida y contempla expresamente que la pena de muerte sólo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quérum calificado, junto a la prohibición expresa de la aplicación de todo apremio ilegítimo,

6". Que, además, de la proscripción genérica de tado apremio ¡legítimo expresada en el artículo 19%, N*1", de la Carta Fundamental, se destacan la

12 referencia expresa a la tortura de la Convención contra la tortura y el delito que la castiga, tipificado en el artículo 150 A del Código Penal Por su parte el artículo 19, N>7>, letras g) y h) de la Carta Magna nacional contempla otros límites más específicos No puede imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 del Código Penal) en los casos establecidos solo por ley Con excepcion de su aplicación en situaciones fácticas de asociaciones ilícitas Tampoco puede aplicarse como pena la privación de derechos previsionales

Existen, además, diversas garantías procesales que repercuten en la impostción de penas, como son el artículo 19, N*z?, inciso sexto, de la Constrtucion que prohibe presumir de derecho la responsabilidad penal Además de este principio se destacan los derechos del imputado al tenor del artículo 93", Jetra h), del Código Procesal Penal (no ser sometido a tortura mi a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes Así, también, se prohiben ciertos métodos de investigación, por expresa disposicion del artículo 195 del mismo código procedimental penal,

7" Que de esta manera, la invocación del requirente en su libelo de imaplicabilidad se sustenta en los principtos de proporaionalddad, igualdad ante la key, de responsabilidad penal objetiva y de discrecionalidad legal del sentenciador en el proceso de determinación e individualización de la pena en el caso concreto,

IV EL CASO CONCRETO.

8. Que el Estado Democrático ¡ustrfica la intervención penal en la medida que la pena cumpla sus fines tales como la retribución, prevención general positiva Ola resocialización

Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las Personas condenadas, su reimserción social y no remeidencia

No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida

La Ley N*20 603 reforzó el caracter punttivo de las medidas establecidas en la Ley N*8 216, eliminando su denominación de alternativas para denominarias “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”

En dicho sentido, la morfología, disciplina que estudia las palabras desde la perspectiva de sus formas y su formación, como un componente particular en el sistema Imguístico, o facultades del lenguaje, nos lleva necesariamente a establecer que el vocablo “sustituir” según el Diccionario de la Lengua, al cual debemos remitirnos de acuerdo con el precepto del artículo 20 del Código Cial, y en la acepción que interesa a la materia, significa "poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa” De esta manera el hecho de la utilizacion en la Ley N%8 246, en su epígrafe de la oración “ESTABLECE PENAS QUE INDICA COMO SUSTITUTIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD, nomenclatura además consignada en el N% del artículo 4%, de la Ley N%20 603, publicada en el Diario

Oficial de 27 de juruo de 2012, que modificó el concepto de medidas “alternativas”

por “sustitutivas”, obviamente debe ser comprensivo de la noción de que estamos en presencia de una nueva manera o forrna de penalización,

9". Que, a su turno, la modificación introducida por la Ley N* 20 813 constituye un sistema regresivo en relación a los objetivos de remsercion social y rehabilitación perseguidos por la Ley N*z0 603, sin mediar ningún estudio de los resultados de esta ley en vigencia desde diciembre de 2013 (nombre reservado San Martín, Segunda Ley de Agenda Corta Antidelmcuencia N*20 931, Edit Librotecnia, 2016, Santiago de Chile),

10%. Que el artículo 2? de la Constitucion se extiende sin duda a la persona condenada, quien goza de los mismos derechos que las demás personas, con excepción de aquellos de los cuales fue privada mediante la sentencia condenatoria El poder del Estado tiene como límite los derechos esenciales que emanan de las naturaleza humana

La aplicación de las penas sustitutivas no es sinónimo de impunidad Tienen el carácter de pena, con una intensidad importante como la reclusión parcial ola libertad mgilada mtensiva

Este tipo de pena favorece la rensercron social de los condenados, el uso racional de la pnvación de libertad y la mejor protección a las víctimas

El sus punuend: y las penas privatwas de libertad estan reservados para sancionar las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia (carácter fragmentario del Derecho Penal)

Lo anterior imita al legislador el uso de penas de privación de libertad de manera desmedida,

11% Que la pena es basicamente privación O restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma juridica, impuesta por el Estado en respuesta ala conducta delictiva

Estas medidas no buscan mfligir el mal por sí mismo, cualquiera sea su fin o funcion, sino que se busca otro efecto distinto del mero sufrimiento, básicamente la seguridad, la corrección de conductas y un orden en determinado ámbito de la organización social, limitados por principios, valores y conductas que restringen la opción de privar de libertad a un ser humano, a menos que sea estrictamente necesario

12%. Que en la especie, la formulación de cargos dingida por el Mimsterio Público en contra de la parte requirente lo es por los delitos de robo con violencia e intimidacion y porte ¡legal de arma de fuego y municiones Ello no hace más que reafirmar que en el proceso de individualización de la pena en el contexto constitucional, el actor se hace acreedor de una prognosis de pena diversos delitos, lo que configura una pena aflictwa, circunstancia que conlleva al incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 40, 8? y 15, de la Ley 18 216, en cuanto a la procedencia de la sustitución de las penas privativas o restrictivas de libertad, atendido el quantum de la pena, produciéndose al efecto la falta de un requenmiento básico o sustancial para su sustituibilidad en el caso concreto

14 Y. CONCLUSIONES,

13%. Que el Tribunal Constitucional español ha dicho "La dimension objetiva «e los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresion constrtucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación ho pueda produc por su severidad, un sacrificio innecesario desproporcionado de la ibertad de la que privan, o un efecto . disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (STC 220/2000, c5,

147. Que atendido los razonamientos expuestos no es posible acoger la hipótesis de la requirente, debido a que ésta se sustenta en un presupuesto — la naturaleza de los delitos y el quantum de la pena— que no cumple el o los requisitos para que opere el sistema sustitutivo de la sanción punitiva, en este caso especifico

Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscnben

15 Comuníquese, notifíquese, registrese y archívese

Rol NO 5os(-18-INA.

Pronunciada por el Excmo Tribunal Constitucional, imtegrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señores Gonzalo García Pino, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barri, señores Cristian Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacto Vásquez Márquez y señora María Pía Silva Gallinato,

Se certifica que el Mimstro señor nombre reservado (Presidente]

concurrió al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse con fenado legal.

Autoriza la Secretaria suplente del Tmbunal Constitucional, señora Mánica Sánchez Abarca