Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Aguas

Santiago, diez de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 4 de julio de 2018, Hidroeléctrica El Paso SpA deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 8 del Código de Aguas, en los autos sobre recurso de reclamación caratulados “Hidroeléctrica El Paso SpA con nombre reservado”, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* 41-2018 (Libro Contencioso Administrativo).

El requerimiento fue admitido a tramitación y declarado admisible por resoluciones de la Primera Sala de esta Magistratura, ordenándose asimismo la suspensión en la tramitación de la gestión sublite (fojas 170 y 258).

Se hizo parte la Dirección General de Aguas, formulando oportunamente observaciones acerca del fondo del asunto debatido, y solicitando el total rechazo del requerimiento (fojas 265). Por su parte, no fueron evacuadas presentaciones por los órganos constitucionales interesados.

Preceptos legales impugnados

Los preceptos legales impugnados disponen:

Artículo 129 bis 4.- "Los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. La patente se regirá por las siguientes reglas:

1.- En el caso de derechos de aprovechamiento no consuntivos cuyos puntos de captación se ubiquen entre las Regiones Primera y Décima, con excepción de la provincia de Palena:

a) En los primeros cinco años, la patente será equivalente, en unidades tributarias mensuales, al valor que resulte de la siguiente operación aritmética:

Valor anual de la patente en UTM=0.33xOxH.

El factor Q corresponderá al caudal medio no utilizado expresado en metros cúbicos por segundo, y el factor H, al desnivel entre los puntos de captación y de restitución expresado en metros.

b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y €) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor 4.

2.- En el caso de derechos de aprovechamiento no consuntivos cuyos puntos de captación se ubiquen en la provincia de Palena y en las Regiones Undécima y Duodécima:

a) En los primeros cinco años, la patente será equivalente, en unidades tributarias mensuales, al valor que resulte de la siguiente operación aritmética:

Valor anual de la patente en UTM=0.22xOxH.

b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y e) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor4.

3.- Para los efectos del cálculo de la patente establecida en el presente artículo, si la captación de las aguas se hubiere solicitado realizar a través de un embalse, el valor del factor H corresponderá, en todo caso, al desnivel entre la altura máxima de inundación y el punto de restitución expresado en metros.

En todos aquellos casos en que el desnivel entre los puntos de captación y restitución resulte inferior a 10 metros, el valor del factor H, para los efectos de esa operación, será igual a 10.

4.- Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 100 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 500 litros por segundo en el resto de las Regiones”.

Artículo 129 biís 8”% "Corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente vtilizadas, al 31 de agosto de cada año, para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese aprobado”.

Antecedentes y conflicto constitucional

Conforme a los antecedentes que obran en autos, en cuanto a la gestión judicial en que incide el requerimiento y al confficto constitucional sometido a resolución de esta Magistratura, se puede consignar que la requirente es titular de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales no consuntivos, que utiliza para la operación de la Central El Paso, ubicada en el río de las Damas, comuna de San Fernando.

Respecto de dichos derechos, el Director General de Aguas, en resoluciones que se individualizan en el libelo, los agregó al listado de derechos afectos al pago de patente anual por no uso.

Contra dichas resoluciones, conforme a los artículos 136 y 137 del Código, la sociedad requirente dedujo recurso de reconsideración administrativo, que fue rechazado por el Director General de Aguas, para luego interponer el recurso de reclamación que se encuentra pendiente de resolver por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Hidroeléctrica el Paso impugna por inconstitucionales los artículos 129 bis 4 Y 129 bis 8, preceptos del Código de Aguas que determinan que los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos de uso permanente respecto de los cuales su titular no haya construido obras de restitución, estarán afectos, en la proporción no utilizada, al pago de una patente anual a beneficio fiscal.

Explica la Hidroeléctrica requirente que la central El Paso se encuentra operativa, con resoluciones de calificación ambiental y proyecto de construcción de obras hidráulicas aprobados por la Dirección General de Aguas (DGA). Luego, señala que el año 2016 solicitó a la DGA la recepción definitiva de las obras y la autorización de traslado de puntos de captación y restitución. Expresa que se encuentra operando la central desde el año 2015, haciendo uso de los derechos de agua cuya titularidad ostenta, por lo que debiera estar exenta de pago de patente.

No obstante, indica, la Dirección agregó sus derechos a la nómina de afectos a pago de patente por no uso total o parcial.

Así, estima la requirente que la aplicación de los preceptos impugnados es inconstitucional en el caso concreto, pues el artículo 129 bis 8, deja a la entera discreción de la DGA determinar si los derechos son o no utilizados, fijando un tributo el órgano administrativo directamente y no la ley; al tiempo que el artículo 129 bis 4 permite que la DGA estime que no hay uso cuando no coinciden las obras de captación y restitución utilizadas, aunque sí se haga uso del agua. Luego, la administración —a su arbitrio y sobre una ficción jurídica- determina la existencia del hecho imponible, lo que importa infringir el artículo 19 N? 20, así como el artículo 65, inciso cuarto, N” 1, de la Constitución; al vulnerarse el principio de reserva legal =>: de los tributos, y fijarse por la administración y no por la ley, un impuesto injusto.

Observaciones de la Dirección General de Aguas

En sus observaciones de fondo, la Dirección General de Aguas solicita que el requerimiento sea rechazado en todas sus partes.

Sostiene al efecto que en la especie no se ha conculcado el artículo 65 constitucional, ni el artículo 19 N* 20. Desde luego, porque nos encontramos frente a un tributo establecido en forma por la ley, que contiene todos sus elementos esenciales en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 8; al tiempo que no se configura un tributo desproporcionado ni injusto. No puede desatenderse, indica la DGA, que el uso de las aguas debe ser -por ley- en el punto autorizado, debiendo desestimarse la alegación de la actora en cuanto a la posible arbitrariedad de la Administración al sujetarla al pago de patente, pues en definitiva lo que se impugna es la interpretación de la DGA contenida en la resolución que agrega a la requirente a la nómina de sujetos afectos al pago, cuestionándose por la actora así el acto administrativo y no la ley, lo que es improcedente en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Alude al fin legítimo de la patente por no uso total o parcial, en aras del bien común, del buen uso de los recursos naturales y de la conservación del patrimonio ambiental, lo que justifica la constitucionalidad de su cobro y, desde luego, la necesaria interpretación taxativa y restrictiva de las causales de exención de pago, como igualmente lo ha determinado la jurisprudencia de esta Magistratura Constitucional, de los tribunales superiores de justicia y la Contraloría General de la República.

Concluye la DGA que, conforme lo sentenció este Tribunal en la sentencia Rol N* 2693, no es procedente vía acción de inaplicabilidad, como pretende la actora, crear una exención de pago no dispuesta por ley.

Vista de la causa

A fojas 279 se ordenó traer los autos en relación y, en audiencia de Pleno del día 30 de enero de 20139 se verificó la vista de la causa (en forma conjunta con las causas roles N"s 5025-18-INA y 5232-18-INA), oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados certificados por el Relator (fojas 284). Con fecha 6 de marzo de 2019 quedó adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia (certificado a fojas 285).

Y CONSIDERANDO:

1) EL REQUERIMIENTO, LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS Y LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE.

PRIMERO. Como se ha señalado en la parte expositiva de esta sentencia, e requerimiento de inaplicabilidad ha sido presentado por Hidroeléctrica El Paso SpA respecto de los artículos 129_bis 4 y 129 bis 8 del Código de Aguas. Dichos preceptos legales, contenidos en el Título XI del mencionado Código, regulan e establecimiento y pago de una patente por la no utilización de aguas.

SEGUNDO. La gestión pendiente en que incide la acción de inaplicabilidad es e recurso de reclamación caratulado “Hidroeléctrica El Paso SpA con nombre reservado”, que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N?

41-2018-Contencioso Administrativo.

TERCERO. La sociedad requirente de inaplicabilidad adquirió los derechos de aprovechamiento de aguas en el mercado, utilizando en la actualidad 14,7 m3/s de agua para la generación de 60 MWh. Sin embargo, la captación y restitución de las aguas se realiza en puntos distintos de donde se encuentran autorizados por la Dirección General de Aguas. Por lo anterior, en noviembre de 2017 se solicitó el traslado de ambos hacía los nuevos puntos. Esta solicitud, a la fecha, se encuentra pendiente de resolución. La demora en el pronunciamiento de la DGA sobre la solicitud de traslado, condición indispensable para poder hacer uso de las aguas, tuvo como efecto la respectiva inclusión en la nómina de los obligados al pago de la patente por no uso, aun cuando el uso del agua se esté realizando efectivamente, pero en los puntos de captación y restitución originales.

CUARTO. — Porlo anterior, en este caso no está en discusión el uso de las aguas en ejercicio de un derecho de aprovechamiento: las aguas están siendo utilizadas por el requirente, como consta en autos. Sin embargo, la DGA ha incluido en el listado de patentes por no uso de aguas y ordenado el pago de 6.888,33 UTM, que equivalen a $333.071.420. La DGA considera que Hidroeléctrica El Paso debe pagar patente por no uso de sus derechos de agua porque las aguas utilizadas no son captadas desde las coordenadas exactas señaladas en el acto administrativo de concesión del derecho. Para la DGA es indiferente que las aguas estén siendo utilizadas, o que existan obras de captación y restitución, si es que dichas obras no están ubicadas exactamente en las coordenadas autorizadas.

QUINTO. Lo concreto e indiscutible es que, independiente de la justificación que pueda o no existir para la tardanza del órgano administrativo en la dictación de las autorizaciones respectivas, la sociedad requirente deberá pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas, y sin embargo, estar haciendo uso de ellas. El hecho de no poder realizar la captación y restitución en los mismos puntos autorizados resulta de una circunstancia ajena a su esfera de control: si la Dirección General de Aguas no continuara con su demora en resolver la solicitud, la sociedad requirente no estaría obligada a pagar la patente.

1) IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

SEXTO. LO QUE NO SE DISCUTE. En esta sede no corresponde resolver la responsabilidad de los órganos administrativos por la tardanza en la dictación de las resoluciones autorizatorias respectivas. No es labor de este Tribunal evaluar las razones que podrían o no justificar la demora en el actuar de la Dirección General de Aguas. Podrían esbozarse diversas explicaciones para la tardanza (las sentencias Roles N9 2693 y 2881 -sobre un caso similar- insinúa algunas), pero, lo concreto, es que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no tiene por finalidad reprochar actuaciones de la administración, sino excluir la aplicación de normas legales cuya aplicación, en un contexto específico determinado, den lugar a una situación incompatible con los derechos que la Constitución asegura a todas las personas.

SÉPTIMO. — Tampoco se discute si la resolución de la Dirección General de Aguas en virtud de la cual fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente por no uso se ha dictado o no con infracción al artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, que es la norma legal que dispone la dictación de dicho acto administrativo. Para resolver los requerimientos de inaplicabilidad (en adelante, el requerimiento o la acción) bien se puede partir del supuesto de que no se ha infringido dicho precepto legal. En otras palabras, la controversia constitucional no dice relación con si se aplicó o interpretó bien o mal una determinada disposición legal, sino si el efecto de aplicar las normas legales impugnadas, dadas las particularidades del caso concreto, es contrario a la Constitución;

OCTAVO. Asimismo, el requerimiento deducido no plantea que el establecimiento de una patente por el no uso de las aguas a las que se tiene derecho constituye, en sí mismo, la consagración legal de un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, algo prohibido constitucionalmente.

Nuevamente, la decisión que adopte este Tribunal no depende de una afirmación como la precedente;

NOVENO. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Dadas las especiales circunstancias ya anotadas y que fijan el contexto en que han de aplicarse los preceptos legales impugnados, la pregunta clave de relevancia constitucional es la siguiente: ¿infringe la aplicación de éstas (las cuales darían lugar a la obligación de la sociedad requirente a pagar una patente) el derecho constitucional de ésta a no ser gravada con el pago de un tributo manifiestamente injusto?

DÉCIMO. Como se explicará en lo sucesivo, este Tribunal acogerá la acción de inaplicabilidad deducida, por estimar que la aplicación en la gestión judicial pendiente de las normas legales objetadas infringe lo dispuesto en el artículo 19, Ne 209, inciso segundo, de la Constitución, así como el artículo 19, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República.

UNDÉCIMO. En lo que sigue, se demostrará que se está en presencia de un tributo. Luego, que se trata de uno que en su aplicación al caso concreto es manifiestamente injusto. Más adelante, se sostendrá que en el origen de la infracción al artículo 19, N? 20, inciso segundo, se advierte una afectación al principio de servicialidad del Estado consagrado en el artículo 19, inciso cuarto. Y, por úÚltimo, se explicará por qué las argumentaciones esgrimidas para la desestimación de la inaplicabilidad no desvirtúan la conclusión a la que se liega y que, como ya se señaló, justifica acoger el requerimiento y declarar la inaplicabilidad de los preceptos impugnados.

I) LA PATENTE POR NO USO DE AGUAS ES UN TRIBUTO.

DUODÉCIMO. Como punto de partida, afirmamos que la patente por no uso de aguas es un tributo, con independencia de la denominación de “patente” que utilice la ley. En efecto, “(...) entender que la denominación que se utilice en la ley constituya un elemento determinante en la verificación de si se está en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noción de tributo y sus categorías dependen de la naturaleza y características de la prestación pública.” (Considerando 29, voto por acoger, sentencia rol N9 2332).

DECIMOTERCERO. Como ya se ha manifestado en otra sentencia de este Tribunal, "(...) si el pago de la suma de dinero (...) no es voluntario, ni obedece a una contraprestación, ni solventa un "servicio” específico (...), se está en presencia de un tributo propiamente tal;” (Considerando 6*, voto por acoger, sentencia rol N* 2332).

Estas características se cumplen en el caso del pago de la patente por no uso. En primer lugar, es el pago coactivo de una suma de dinero. En segundo lugar, no hay una contraprestación asociada al pago. Finalmente, su pago se destina a solventar gastos generales y no de un supuesto bien o servicio específico que lo justifique.

DECIMOCUARTO. Sin perjuicio de lo anterior, el Código de Aguas hace referencia a ellas como un tributo en el artículo 129 bis 12, inciso primero, en relación a las atribuciones de la Tesorería General de la República para el cobro de las patentes no pagadas: “[IJa nómina constituirá título ejecutivo y deberá indicar a lo menos: nombre del titular, fecha de constitución y número del acto administrativo que otorgó el derecho, la parte que está afectaa tributoy resolución respectiva e inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces y en el Catastro Público de Aguas, sise tuviese esta última.” (énfasis agregado).

DECIMOQUINTO. Finalmente, en la historia de la ley N* 20.017, que agregó al Código de Aguas el cobro de patentes por no uso de derechos de agua, se justifica la imposición de esta obligación aludiendo, precisamente, a la potestad del Estado para imponer tributos: "la potestad tributaria general del Estado lo faculta para gravar situaciones previamente no sujetas al pago de tributo.” (Historia de la ley N* 20.017, p. 84).

1V) LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES IMPUGNADAS QUE OBLIGAN A PAGAR LA PATENTE PRODUCE, EN CONSIDERACIÓN AL ESPECIAL CONTEXTO DE ESTE CASO, UN EFECTO VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 19 N* 207, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN.

DECIMOSEXTO. Es importante precisar que la inconstitucionalidad no se produce por la verificación de una manifiesta desproporción, sino por la injusticia (manifiesta) del efecto que ha de generar la aplicación de las normas impugnadas.

En este sentido, la vulneración constitucional no dice relación con el importe del pago, sino que se produce porque la aplicación de los preceptos cuya inaplicabilidad se solicita significará que el requirente esté afecto al pago de un tributo, no debiendo.

DECIMOSÉPTIMO. En primer lugar, el requirente está efectivamente utilizando el derecho de aguas del cual es titular, por lo que el objetivo que pretende evitar la patente por no uso está cumplido. Pese a ello, la DGA lo ha incluido dentro de los titulares que deben pagar patente por no uso de aguas. Con lo anterior, el tributo se desnaturaliza y se convierte en injusto, por lo que su aplicación en el caso concreto vulnera el artículo 19 N? 20 de la Constitución.

DECIMOCTAVO. La DGA considera que no se cumple con la ley al estarse captando y devolviendo las aguas en un punto distinto al señalado en la concesión.

A esto, es posible responder de dos formas. La primera respuesta es que respuesta es que la patente por no uso de aguas, en cuanto tributo, debe cumplir con el objetivo para el cual fue creada: sancionar el no uso de aguas. En nuestro Código de Aguas, existe una sanción específica en el artículo 173, N* 4, "cuando se realicen actos y otras, sin contar con el permiso de la autoridad competente, que afecten la disponibilidad de las aguas”. Es decir, si la DGA quiere sancionar a Hidroeléctrica El Paso, debió hacerlo por el uso no autorizado de las aguas, y no por su falta de uso.

DECIMONOVENO. La segunda respuesta es que, como ya mencionamos, la requirente solicitó el 27 de noviembre de 2017 el traslado de los puntos de captación y restitución de las aguas. Sin embargo, como hemos conocido en otros requerimientos de inaplicabilidad, la DGA no ha dado respuesta aún a la solicitud de traslado. Como ya se ha explicado, debido a la tardanza en la actuación de la DGA, la sociedad requirente deberá pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas, aun cuando esté haciendo uso efectivo de ellas. En este caso, el evento que causa la obligación de pagar el tributo se produce por una circunstancia ajena a su esfera de control.

En otras palabras, este es un caso en que la determinación de si se incurre o no en el hecho gravado que obligaría a pagar el tributo dependió, al final, de la inactividad de la autoridad y no de una decisión del contribuyente, quien expresamente manifestó (a través de la solicitud pertinente) una predisposición a poder hacer uso de las aguas a las que tiene derecho. Así, debido a las circunstancias particulares del caso, la aplicación de los preceptos legales impugnados que sujetarían a la requirente al pago de la patente originaría una manifiesta injusticia.

Incluso más, en este caso concreto se produce una paradoja: quien ha causado, de manera determinante, el evento que da lugar a la obligación de pagar el tributo coincide con el sujeto que ha de verificar el listado de los que han incurrido en el gravamen y, además, en último término -como representante del Estado-, con quien ha de beneficiarse del dinero recaudado en pago de la patente por no uso de las aguas. Tal como se señaló en el voto disidente de la STC Rol N* 2693, constituye un tributo “injusto” "(...) el aplicar este tributo “a beneficio fiscal”

sobre un período que se ha creado y alargado por la propia mora de un órgano fiscal.” (considerando 79).

V) AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ARTÍCULO 19 INCISO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN.

VIGÉSIMO. — Asimismo, la injusticia del cobro del tributo en aplicación de las normas legales impugnadas queda de manifiesto si se tiene en consideración el principio de servicialidad consagrado, como una de las Bases de la Institucionalidad, en el artículo 19, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República: "[e]! Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”,

La disposición constituciona! recién citada no contiene, como ya lo ha dicho este Tribunal, una mera declaración programática carente de operatividad real, sino que, en la forma de derecho concentrado, irradia su funcionalidad al resto de las normas constitucionales, así como a todo el ordenamiento positivo en su integridad (STC N? 53, 1185 y 2801, entre varias).

VIGÉSIMO PRIMERO. De ahí, deriva que aquellas “funciones y atribuciones”

- que las leyes confieren a los diferentes organismos de la Administración de Estado, - conforme al artículo 65, inciso cuarto, N* 2, de la Constitución, conllevan en sí * mismas el deber de ejercerlas, impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con la finalidad de concretar derechos especialmente reconocidos por la Carta Fundamental, como “el derecho de los particulares sobre las aguas” (artículo 19, N9 249, inciso final).

De esta manera, el retardo o demora de la Administración en atender dichas funciones y atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio para ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable.

VI) ARGUMENTOS EN CONTRA NO DESVIRTÚAN LA CONSTATACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Una primera argumentación esgrimida a favor del rechazo del requerimiento plantea que éste estaría impugnando no un precepto legal sino una actuación administrativa. Al respecto, confirmamos lo señalado en los considerandos 6 y 79 de este voto por acoger.

VIGÉSIMO TERCERO. Un segundo argumento que se ha sostenido para rechazar el requerimiento de inaplicabilidad de autos consiste en rechazar la posibilidad jurídica de que en virtud de la declaración de inaplicabilidad de preceptos legales se pueda dejar sin efecto el cobro de una patente. Así, pues, se afirma que una sentencia de esta Magistratura que acogiera dicha acción implicaría 10

establecer por dicha vía una causa de exención tributaria, lo cual sólo puede hacerse por ley.

La posición anterior desconoce la naturaleza y el efecto jurídico de una sentencia de inaplicabilidad. Hay que tener presente que la declaración de inaplicabilidad tiene por objeto inmediato, precisamente, que no se puedan aplicar las normas legales requeridas en la gestión judicial pendiente lo que, obviamente, tendrá consecuencias prácticas muy concretas, en este caso, evitar quedar afecto al pago de la patente por no uso. Ése es el resultado incompatible con la Constitución.

No debe olvidarse que esta contravención constitucional (y en esto no hay dos posiciones en este Tribunal) no sólo puede derivar del texto de las normas impugnadas, sino que también puede emerger de las particularidades de su aplicación al caso concreto. Sólo a modo de ejemplo, ver STC Rol 810 y 1065, c.

229). Lo contrario implicaría sostener la errada interpretación de que una manifiesta desproporción o injusticia en el establecimiento por ley de un tributo sólo puede evaluarse en términos abstractos.

Además, cabe hacer notar que “la sentencia que declare la inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en que se solicite” (artículo g1, inciso primero, de la Ley N? 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional), diferencia evidente al alcance más general propio de una ley.

Por último, debe destacarse que una sentencia de inaplicabilidad es la única opción jurídica posible para evitar la concreción del efecto inconstitucional que conllevaría la aplicación de los preceptos legales objetados en la gestión judicial pendiente. Es la aplicación de las disposiciones legales la que produce el efecto inconstitucional, siendo la acción de inaplicabilidad la vía idónea para el control de constituciona! de leyes. Es decidor, a este respecto, lo expresado por la Corte Suprema respecto del alcance del recurso de reclamación en el cual se aplicarían dichas normas. Ésta plantea que "(...) las supuestas infracciones a la Constitución Política no pueden ser atendidas por la presente vía” (Considerando segundo, rol N* 28774-2014, 21 de abril de 2015).

VIGÉSIMO CUARTO. Un tercer argumento plantea que no existiría agravio constituciona! que reparar, ya que no habría perjuicio económico, el cual sería completamente resarcido, con posterioridad, por medio de la deducción de la cantidad de dinero pagada por concepto de patente del monto de los impuestos que la sociedad requirente deba hacer frente (ver artículo 129 bis 20 del Código de Aguas).

Al respecto, cabe hacer dos puntualizaciones que llevan a desestimar el argumento recién mencionado. Primero, no se requiere que exista un perjuicio económico para que se verifique una vulneración al derecho constituciona! a no 11

verse gravado con un tributo manifiestamente injusto. Como ya se explicó, en este caso lo relevante no es resolver si el impuesto es confiscatorio o no. Aquí lo reprochable desde el punto de vista constitucional es que la sociedad requirente tenga que pagar un tributo sin que deba hacerlo.

Segundo, e independiente de lo razonado precedentemente, no es efectivo que el pago de un impuesto no tenga un costo económico para quien ha de solventarlo. En efecto, la hipótesis de la ausencia de costo económico es inconsistente con la naturaleza del instrumento utilizado por la ley, el cual tiene como una importante función incentivar o desincentivar conductas. En este caso, la patente constituye un incentivo de carácter económico a utilizar las aguas a las que se tiene derecho y un desincentivo a acumular derechos de aprovechamiento de aguas con una finalidad especulativa. Sostener la inexistencia de costo económico alguno por el pago de la patente por no uso de aguas implica desvirtuar la utilidad misma del instrumento tributario establecido por la ley.

VIGÉSIMO QUINTO.Que, finalmente, un cuarto argumento, también equivocado según nuestro parecer, sostiene que la requirente debió saber (y, en definitiva, asumir) que existía el riesgo de un comportamiento tardío de la autoridad que podría afectarle negativamente. En otras palabras, se arguye que la requirente debe soportar las consecuencias negativas de lo que se puede denominar riesgo regulatorio. ¿Significa esto que la requirente debe aceptar las consecuencias negativas de la vulneración de la Constitución? No. Aunque sea cierto que lo usual es que en forma previa a la realización de una transacción comercial se evalúe el grado de probabilidad de dilación por parte de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, de aquello no puede colegirse que ha de renunciarse a la protección constitucional de sus derechos. Un planteamiento de esa naturaleza constituiría la negación misma del acceso a la justicia constitucional.

VIIN CONCLUSIÓN.

VIGÉSIMO SEXTO. Que, por las razones expuestas en este voto, la aplicación de las disposiciones legales requeridas constituye, en lo pertinente, la base normativa que permitiría obligar a la requirente al pago de la patente por no uso de las aguas, contravienen, en este caso concreto, el derecho a no ser gravado con un tributo manifiestamente injusto, lo cual se vincula, a su vez, con la afectación al deber de servicialidad del Estado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, en consecuencia, este Tribunal acogerá el presente requerimiento, declarándose la inaplicabilidad de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 8 del Código de Aguas, en la gestión pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por vulnerar el derecho establecido en el artículo 19, NO 20", inciso 12

segundo, de la Constitución Política de la República, y el inciso cuarto del artículo 19,

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 67, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARAN INAPLICABLES LOS ARTÍCULOS 129 BIS 4 Y 129 BIS 8 DEL CÓDIGO DE AGUAS, A LA CAUSA SOBRE RECURSO DE RECLAMACIÓN CARATULADA “HIDROELÉCTRICA EL PASO SPA CON nombre reservado”, DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO BAJO EL ROL N 41-2018-CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

DISIDENCIA

Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Domingo Hernández Emparanza, Nelson Pozo Silva y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por las consideraciones siguientes:

19) Que la requirente ha solicitado la declaración de inaplicabilidad de los artículos 129 bis 4 - solo desde la expresión “en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales” en adelante - y 129 bis 8 del Código de Aguas, en el marco de la gestión pendiente constituida por el recurso de reclamación que se ventila anta la l. Corte de Apelaciones de Santiago, contra la Resolución Exenta N? 3430 (15.01.2018), que fijó el “Listado de derechos de aprovechamiento de aguas afecto al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas proceso 2018”, por un monto total de 327 millones quinientos mil pesos. (fs. 16).

13 Ambos preceptos, en lo impugnado, vulnerarían el artículo 19.20 de la Carta Fundamental, y el primero de ellos, además, el artículo 65, inciso 4% N* 19 de su texto;

2) Que la requirente cita pronunciamientos de este Tribunal recaídos en Roles 2693, 2881 y 3146, en los cuales no se impugnó ninguna de las disposiciones que estima inaplicables en el caso concreto, sino específicamente los artículos 129 bis 5, 6 y 9 del código del ramo;

3”) Que, en orden a la situación de hecho que la afecta, sostiene la peticionaria que es titular de un proyecto de hidrogeneración denominado Central Hidroeléctrica El Paso, en el río Las Damas, de la comuna de San Fernando, en operación desde agosto de 2015. Agrega que es titular de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales no consuntivos, eventuales y permanentes, que utiliza para generar electricidad para la operación de la Central. Señala que presentó durante 2017 dos solicitudes de traslado de los puntos de captación y restitución de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, que le fueron denegados “de manera improcedente” por la Dirección General de Aguas (DGA), decisión contra la cual dedujo recursos de reconsideración que se encuentran pendientes.

Enfatiza que los derechos mencionados en el listado de patentes por no uso “son efectivamente utilizados para la generación eléctrica... desde su entrada en operación”, siendo comprobable “la existencia de las obras de captación y restitución” (fs. 5). Añade que el titular “ha utilizado los derechos que adquirió y no existe ningún argumento que vaya contra esa realidad” (fs. 8);

4%) Que, desde luego, no corresponde a esta Magistratura emitir pronunciamiento sobre la realidad de la existencia de obras de captación y restitución ejecutadas por la actora constitucional o sobre las solicitudes de traslado de dichos puntos de captación y restitución o aun respecto de la efectiva utilización de las aguas por su titular. Son esas cuestiones de hecho que deberán ser acreditadas ante la instancia jurisdiccional que conoce de la gestión pendiente;

ORÍGENES Y CONTEXTO EN QUE SE INSERTA OBLIGACIÓN DE PAGO DE PATENTE

5%) Que la obligación de pago de patente por el no uso de derechos de aprovechamiento de las aguas por su titular, tuvo su origen en un Mensaje del Presidente de la República, en 1992 que, al cabo de una prolongada tramitación, se plasmó en la Ley N? 20.017 (16.06.2005). En su artículo 1, N* 16, la ley en cuestión incorporó dos nuevos Títulos - XI y XII - al Código de Aguas, a continuación del artículo 129, como lo son los artículos 129 bis 1 a 21, del actual texto del referido Código.

14 El objeto de la iniciativa, conforme se desprende de su historia fidedigna, fue el establecimiento de un sistema de patentes que grave los derechos de aprovechamiento no utilizados, con distintos valores, según su diferente significado económico, para incentivar el uso efectivo de los recursos hídricos;

6%) Que la patente instaurada en definitiva vino a gravar el no uso de los derechos de aprovechamiento, tanto no consuntivos de ejercicio permanente (art.

129 bis 4), como consuntivos de ejercicio permanente (art. 129 bis 5) y aun los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual (art. 129 bis 6).

Coetáneamente, el artículo 129 bis 9 implementó un mecanismo de exenciones del pago de patente por no utilización de las aguas, sin perjuicio de excluir de la consideración de sujetos al pago de patente a "aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales exista obras de captación de las aguas”, pero exigiendo, además, que tratándose de derechos de aprovechamiento no consuntivos “deberán existir también las obras necesarias para su restitución”.

Para los efectos de este artículo — dispuso adicionalmente el artículo 129 bis 9, en su inciso final — "se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente”;

7”) Que las disposiciones impugnadas como contrarias a la Constitución son los artículos 129 bis.4 y 129 bis.8 que, respectivamente, imponen el pago de patente por el no uso de derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente, junto con facultar al Director General de Aguas para determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año, para lo cual "deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos”.

No se controvierte, en cambio, la norma del artículo 129 bis 9, que declara exenciones del pago de patente por no utilización de las aguas y que, en lo pertinente, impide al Director General de Aguas gravar con patente los derechos de aprovechamiento "para los cuales existan obras de captación de las aguas” y siempre que, tratándose de derechos "no consuntivos”, cuyo es el caso, existan también "las obras necesarias para su restitución”. Es más, la actora constitucional expresamente enfatiza — como se ha subrayado en la reflexión 42 precedente — que ha utilizado los derechos de aprovechamiento y que tiene “obras de captación y restitución”. Este aserto, que deberá ser materia de prueba en la instancia jurisdicciona! pendiente, permitirá a la reclamante en esa gestión, acreditado que sea, acceder a la exención de pago de patente, por subsumirse esa hipótesis de hecho en la dispensa que expresamente le concede el señalado artículo 129 bis 9.

En consecuencia, la controversia levantada admite una solución legal, de conformidad con la propia construcción elaborada por la reclamante, constituyéndose por ende la norma referida en decisoria para la resolución del 15

asunto controvertido, precisamente en la sede judicial en que se encuentra radicado;

8%) Que, empero, la requirente busca complejizar la hipótesis de hecho mediante una recalificación de los hechos. Plantea que la ley autoriza el cobro de patente por el no uso de derechos de aprovechamiento, lo que torna no relevante la circunstancia de encontrarse pendiente dos solicitudes de traslado de derechos de aprovechamiento de aguas presentada por la requirente de autos en 2017 y que fuera rechazada “de manera improcedente” en abril de 2018 por la DGA. Tal determinación — agrega - ha sido objeto de un recurso de reconsideración que se encontraría pendiente de resolver.

Aduce también que se encuentra pendiente una solicitud de recepción definitiva de obras de la Central Hidroeléctrica El Paso, objeto de “observaciones menores” por la Administración, motivo por el cual presentó una solicitud de adecuación del proyecto, que tampoco ha sido aún resuelta;

9”) Que en orden a la existencia de solicitudes de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento, reguladas en el artículo 163 del código del ramo, desestimadas y sujetas a un recurso de reconsideración, corresponde recordar que la interposición de tal recurso no suspende los efectos de la decisión denegatoria del traslado, cuya suerte dependerá del cumplimiento de los requisitos que, conforme al inciso final del citado artículo, condicionan el traslado. Intertanto, obviamente el interesado no puede pretender que, pendiente la decisión, su derecho de aprovechamiento no queda sujeto a la carga del pago de patente;

10%) Que lo medular del cuestionamiento de inaplicabilidad se hace consistir en que la DGA impone a la reclamante y requirente un tributo manifiestamente desproporcionado e injusto, en la medida que “sf ha usado” (fs. 8) los derechos de aprovechamiento de que dispone y atendido que aquella entidad “considera que el no uso se da cuando no coinciden las obras de captación y restitución construidas en relación con las coordenadas que señala el acto administrativo del derecho de aprovechamiento de aguas respectivo” (fs. 10). Este enfoque sería constitutivo de una “ficción jurídica”, que desnaturaliza la patente por no uso;

11%) Que, a diferencia de lo que se plantea por la actora en este procedimiento, no es cierto que el pago de la patente dependa única y exclusivamente del no uso efectivo de las aguas, con total independencia de la construcción de obras de captación, y adicionalmente, en la especie, de obras de restitución, por tratarse de aguas de aprovechamiento no consuntivo.

En efecto, el sistema de patente de aguas está concebido en términos de una doble exigencia para el titular del derecho de aprovechamiento. Desde luego, no están sujetos al pago de patente a que se refiere el artículo 129 bis 4 — no consuntivos de ejercicio permanente — "aquellos derechos de aprovechamiento 16

para los cuales exístan obras de captación de las aguas” (art. 129 bis 9, inciso 1%), que son "aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de construcción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente” (art. 129 bis 9, inciso final). Pero además, 'TEJn el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán también existir las obras necesarias para su restitución”.

Consecuentemente, si existen dichas obras, el no pago de patente "se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras”. Por ello, "[EJn el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que la hubiese aprobado” (art. 129 bis 8, ín fine);

En armonía con este esquema, la ejecución de la obligación de pagar la patente "solo podrá hacerse efectiva sobre la parte no utilizada del respectivo derecho de aprovechamiento” (artículo 129 bis 11, inc. 2*);

12%) Que la pretensión de la requirente de no estar obligada al pago de patente por no uso de aguas se basa en su discrepancia con el criterio sustentado por la DGA, en el sentido que las exenciones consultadas en el artículo 129 bis 9 de la recopilación de aguas es taxativa, opinión refrendada por la Contraloría General de la República en dictamen 26912, de 2009. Allí se expresa que esa interpretación “se ha ajustado a la normativa vigente al no considerar la existencia de una solicitud pendiente de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento como causal para eximir del pago de patente al derecho de aprovechamiento de aguas”, como se encarga de mencionarlo la propia requirente (fs. 3);

13) Que, consiguientemente y como también lo ha sostenido la Contraloría General de la República, la figura jurídica del traslado de ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, supone cambiar el derecho de un lugar a otro, "esto es, que las aguas que se captaban desde un punto, pasan a aprehenderse desde otro, debiendo necesariamente abandonarse el anterior” (dictamen 37602, de 27.11.1996).

Tal traslado debe someterse al procedimiento general regulado en el párrafo | del Título | del Libro II del Código de Aguas, lo que significa que el derecho real correspondiente no se perfecciona en el dominio de su titular en tanto no se cumplan los requisitos y reglas que aquél prescribe, es decir, mientras no medie el “acto de autoridad” que lo constituye originariamente (artículo 20, inc. 1* del código del ramo).

14%) Que, en el escenario indicado, la simple existencia de una solicitud de traslado de su derecho de aprovechamiento sobre aguas de ejercicio permanente no consuntivo de que goza su titular, no le confiere un derecho a cambiar unilateralmente el punto de captación y entender que por esa vía queda autorizado a usar y disponer de aguas sobre las cuales no detenta un derecho de aprovechamiento reconocido por la autoridad. De modo que la dilación indebida en 17

que pueda incurrir dicha autoridad en la tramitación de la solicitud de traslado de marras, solo permitirá al interesado utilizar los mecanismo generales que para esa situación contempla la Ley N* 18.880, en términos de sanción del silencio administrativo y de eventuales responsabilidades del órgano infractor, pero sin que de ello derive ninguna transgresión a la Constitución, como argumenta por referencia a esa normativa legal la requirente;

15%) Que, entonces, la dispensa del pago de patente solo podría fundarse en la concurrencia de las causales que el legislador enunció en el artículo 129 bis 9, que, por su naturaleza excepcional, debe ser interpretado restrictivamente. Ese precepto no consulta, entre sus hipótesis, una relativa a la demora de la Administración en la respuesta a una petición de traslado del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas, sin perjuicio del alcance formulado en la reflexión precedente.

LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS ARTÍCULOS IMPUGNADOS

16%) Que, con todo y solo a mayor abundamiento, los preceptos presuntamente contrarios a la Constitución reprochados, no ostentan tal connotación, ni siquiera en abstracto, en su relación con el principio constitucional de legalidad de los tributos, única norma constitucional con que aquéllos se contrastan.

Reconociendo el actor que la patente de aguas, considerada como un tributo, cumple a cabalidad con la determinación del sujeto activo, el sujeto pasivo y la tasa imponible, aduce que la falencia constitucional del artículo 129 bis 8 residiría en la indeterminación del hecho imponible, para cuya especificación la DGA contaría con una facultad “abiertamente discrecional”, sin “parámetros de determinación suficientemente densos”;

17%) Que el hecho imponible, denominado también hecho gravado, constituye “el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria” (nombre reservado: “Principios de Derecho Tributario. Aspectos generales”, Th.

Reuters, T. |, Colección Tratados, 42 edición revisada y ampliada, 2016, p.172).

En el caso que interesa, se impugna el señalado precepto en la parte que encarga al Director General de Aguas, "determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas ...” Empero, el ejercicio de la facultad no es del todo discrecional, como se pretende. Así, la determinación se debe adoptar previos los siguientes pasos: a) “consulta a la organización de usuarios respectiva”, b) en un tiempo determinado: “al 31 de agosto de cada año”;

C) mediante la confección de “un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos”; y d) con indicación de la capacidad de las obras de captación — en el 18

caso que los derechos tengan tales obras — y la individualización de “la resolución que las hubiere aprobado”. Debe concurrir, además, un requisito implícito: la constatación de no haber obras de captación y restitución de las aguas, toda vez que para efectos de determinación de los derechos afectos al pago de la patente, el Director General no podrá considerar como sujetos a ese pago aquéllos para los cuales sí existen tales obras (interpretación "a contrario sensu” de lo estatuido en el artículo 129 bis 9, inc. 1).

De manera pues que el hecho gravado consiste en la determinación de los derechos de aprovechamiento no utilizados, ni siquiera parcialmente, en un acotado lapso, indicados en un listado que debe confeccionar la autoridad competente, previa consulta a la respectiva organización de usuarios y cumplidas que sean las indicaciones pormenorizadas.

Todo lo cual es indiciario de que el acto administrativo del Director General de Aguas que individualiza, en un listado, los derechos de aprovechamiento afectos al pago de la atente, es un acto reglado y no discrecional, como se pretende. Ello porque las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa correspondiente, están claramente determinados en la ley, sin dejar mayor latitud al órgano correspondiente. No es la Dirección General de Aguas la que crea el hecho imponible: el mismo está prístinamente designado, en el caso de los derechos de aprovechamiento permanente de ejercicio no consuntivo, en el artículo 129 bis 4 del cuerpo legal pertinente, que afecta al pago a los derechos "en la proporción no vtilizada de sus respectivos caudales”, calculándose su monto en unidades tributarias mensuales, conforme a una operación aritmética y variables en función del lugar en que se encuentra el punto de captación, que el precepto mencionado reseña;

18%) Que el acto por el cual la entidad administrativa a cargo confecciona el listado de derechos de aprovechamientos sujeto al tributo de la patente, por lo tanto, no crea el hecho gravado ni es inimpugnable, desde que puede ser reclamado tanto administrativa como jurisdiccionalmente, como lo ha hecho la requirente.

No se aprecia, en consecuencia, de qué forma el mentado artículo 129 bis 8 podría contravenir el principio de legalidad de los tributos, invocado por la peticionaria;

19”) Que ninguna de las disposiciones legales observadas como inaplicables contradicen el principio de legalidad tributaria, único invocado como vulnerado por los dos artículos referidos en el libelo del actor. No transgreden la regia de reserva legal, del artículo 65, inc. 49%, N* 19, desde que el único elemento discutido de la obligación que afecta al reclamante es la imposición de una carga no contemplada en la ley, lo que se ha demostrado que no es así. Tampoco impone un gravamen manifiestamente desproporcionado o injusto, porque no se despliega ningún razonamiento orientado a demostrar que resulte injusta o desproporcionada la 19

opción del legislador por aplicar la patente solo en la proporción "no utilizada de sus respectivos caudales”, impuesta al titular del derecho de aprovechamiento respectivo. Lo injusto y desproporcionado sería gravar incluso la parte utilizada del caudal, que no es lo sancionado;

20") Que, como recapitulación final, recordemos que en el trasfondo de la impugnación subyace la aspiración de identificar la simple solicitud de traslado de un derecho de aprovechamiento de aguas, a un derecho real de aprovechamiento perfecto, transmutación que se produciría por la sola expresión de voluntad del peticionario, independiente de encontrarse pendiente la autorización. Esa ficción permitiría al titular del derecho concedido por la Administración interpretar que los nuevos puntos de captación y restitución propuestos, lo habilitan para eximirse de patente sin necesidad de acto autorizatorio alguno. Una conclusión de esta naturaleza es del todo inadmisible, por ser contraria a los fundamentos en que descansa la institución del uso y goce de los derechos de aprovechamiento en nuestra legislación de aguas y, por cierto, la legitimidad del cobro de patente por su no uso, en las condiciones previstas y que se han explicitado en esta sentencia;

219) Por estas consideraciones, los disidentes estuvieron por rechazar en todas sus partes el requerimiento de inaplicabilidad de fojas 1 y siguientes.

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, y la disidencia, el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza.

20 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 4973-18-INA.

* Sra. nombre reservado

r. Leteli

W Vasque Sr.

%. uE $.¿…¿,G 1 í Sra. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato y 5enor Mi uKngel N nández González.

Autoriza | Serq*e3 Tr1 |bunah gnstitucional, señora nombre reservado

nombre reservado. x >

>