Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Civil

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Santiago, veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 2, con fecha 25 de junio de 2018, en auto motivado al efecto, Nel Greeven Bobadilla, Juez de Familia Titular de Pudahuel, requiere la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 225 del Código Civil, para que ello surta efectos en el proceso sobre alimentos menores y demanda reconvencional, RUC 17-2-RUT reservado, RIT C-1300-2017, seguido ante el Juzgado de Familia de Pudahuel.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

“Código Civil €...)

Artículo 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

Síntesis de la gestión pendiente

Expone la sentenciadora que conoce actualmente de una demanda de cuidado personal deducida por don nombre reservado.

En esta acción, dicho actor expuso ser padre de la menor S. E. G. L., nacida en octubre de 2015. El padre indicó que residía con la niña y su madre, hasta la separación de los progenitores, cuyo primer episodio habría ocurrido en el mismo mes de nacimiento de la niña, repitiéndose en noviembre de 2015. Agregó el actor que estos eventos de separación de la madre eran perjudiciales para la niña, dado que se perdían horas médicas importantes, por su condición renal, quien fue diagnostica con pielectacia renal bilateral.

Terminada la relación de pareja, expuso el actor que solicitó mediación familiar en noviembre de 2015, llegándose a acuerdo en torno a alimentos y al régimen comunicacional de ambos padres, no así en torno al cuidado personal compartido.

Refiere el actor, agrega la Juez de Familia, que producto de diversos problemas entre los padres para dar cumplimiento al régimen comunicacional con la niña, es que se ingresaron por su padre diversas medidas de protección, no acogidas. Y, también, se dispuso la entrega inmediata de la niña, por el padre a la madre.

El padre señaló que a la fecha de deducir su demanda la niña se mantiene bajo el cuidado de su madre, no pudiendo verla pese al régimen comunicacional que está vigente y a que se estableció por el Tribunal competente, por el incumplimiento de la madre, en que las visitas se desarrollen en dependencias de una Comisaría de Carabineros de Chile.

Expone el padre en su demanda que posee las habilidades para que se otorgue a él el cuidado personal de la menor, ya que se hace cargo de sus cuidados médicos y cotidianos, dado que se constatan diversas situaciones de negligencia materna, como el descuidado en la alimentación de la niña y su medicación.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La Juez de Familia requirente refiere que, conforme lo dispone la norma que cuestiona, los padres tienen la corresponsabilidad de sus hijos, participando en forma activa, equitativa y permanente en su crianza y educación, lo que significa que deben decidir aspectos de relevancia como su lugar de residencia, tipo de ecuación que se entregara al menor, atenciones médicas e incluso, su religión.

Pero, cuando toca al juez decidir, conforme lo dispone el inciso cuarto del artículo 225, lo Único que corresponde al padre que no ostenta la custodia del menor, esto es, el que ha perdido el juicio, es la fijación de un régimen de relación directa y regular, por lo que no puede intervenir en las decisiones relevantes para la vida del 001117 mul unto dira

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menor, no pudiendo oponerse y sólo pedir la modificación del régimen comunicacional para que éste se adapte a los cambios en la vida del niño.

Así, expone la Juez, se produciría una diferencia arbitraria en el trato entregado a los niños, niñas y adolescentes cuyos padres tienen el cuidado personal conjunto o compartido y aquellos cuyo cuidado personal es entregado por el juez a uno solo de los padres, lo que afecta a quien no tiene la custodia, ya que en un caso tendrá pleno concurso de voluntades y atención de ambos padres y, en el otro, sólo de aquel que obtiene en juicio y la relación "periférica y ocasional con el que pierde”.

Haciendo cita al artículo 19 N* 2 de la Constitución, expone la magistrado requirente que se establece una diferencia arbitraria entre dos clases de hijos que no encuentra justificación ni en la naturaleza de los sujetos, puesto que el hecho de que los padres vivan separados no impide que adopten acuerdos sobre materias importantes en la vida del hijo, ní en la situación jurídica que ha de aplicarse, ni se tienen claros los objetivos perseguidos por la ley al establecer esta diferencia entre dos clases de hijos, condición que es indispensable para realizar distinciones y un paso previo para determinar su justificación.

Luego, previa cita del artículo 5% inciso segundo, de la Constitución, en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño, explica que los derechos que de ésta emanan deben ser aplicados sin distinción de ningún tipo, y que en todas las medidas concernientes a los niños, debe existir una consideración primordial en su

ES] Por lo expuesto, refiere la Juez, no se advierte cómo puede garantizarse el

Aterés superior de la menor, cuando al tomar una decisión sobre su cuidado personal, se excluye al otro padre de modo casi absoluto, pudiendo el niño sólo gozar de su compañía algunos días a la semana pero sin disponer de cuidados reales, cuestión crítica, agrega, si este padre debe asumir el cuidado personal, ya sea por modificación judicial, muerte del custodio u otro motivo.

Así, expone, más importante es que los padres tomen decisiones conjuntas dada la condición de salud de la niña sujeto del juicio.

Finaliza señalando que la norma es del todo aplicable en la especie, dado que se trata de un procedimiento por cuidado personal en que la norma de! artículo 225 del Código Civil, cuestionada en autos, otorga competencia al juez para conocer y decidir.

Por ello solicita sea acogida la presentación de fojas 1.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala con fecha 5 de julio de 2018, a fojas 825. A su turno, en resolución de fecha 30 de julio del mismo año, a fojas gg1, se declaró admisible.

Conforme consta en autos, se hicieron parte las siguientes partes de la gestión pendiente.

Traslado de doña nombre reservado

nombre reservado realizando un lato análisis de las diversas causas judiciales ventiladas entre los padres de la menor, tanto en sede de familia como penal.

Refiere que ello, entre otros antecedentes, da cuenta de que el padre no tiene las habilidades parentales para ostentar el cuidado personal de la menor, a lo que se suman los peritajes desarrollados en el contexto de la causa actualmente en tramitación.

indica que la gestión pendiente es controversial. El juez, en atención a las posturas de los padres y a la prueba rendida, conforme las reglas de la sana crítica y el articulado de la Ley N? 19.968, determinará si quita el cuidado personal a la madre para luego entregárselo al padre. Deberá aplicar el interés superior de la niña y el interés superior del padre no custodio.

Con la acción de estos autos se ha instrumentalizado a la menor y vulnerado en sus derechos. Se ha propiciado una judicialización extrema de esta causa, optando la Juez requirente por delegar sus obligaciones en el Tribunal Constitucional, el que no posee atribuciones para resolver un conflicto de esta magnitud.

Previas citas de jurisprudencia internacional, expone que la norma que se cuestiona no será decisoria para resolver el conflicto de la gestión pendiente. Existen diversas reglas en la Ley N* 19.968 parar dirimir el conflicto, existiendo un prejuzgamiento por parte de la requirente respecto de esta causa, sin haber valorado la prueba. Acoger este requerimiento implica, así, vulnerar el debido proceso.

Traslado de la curadora ad lite de la menor

Jessica Torres Quintanilla, profesora del Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Universidad de Chile, curadora ad litem de la menor S.E.G.L., evacúa traslado de fondo en la causa. nombre reservado realizando una relación de los antecedentes de hecho y procesales.

Expone que la norma que se cuestiona se enmarca en la regulación de los efectos de la filiación: autoridad paterna y patria potestad, enmarcándose esta discusión en la primera.

El artículo 225 del Código Civil supone un contexto, en su tercera hipótesis, en que el juez determína cual padre ejercerá el derecho deber. Explica que la atribución jurisdiccional significa que, haya acuerdo o no, el juez puede atribuir el cuidado del hijo al padre que no lo tiene o radicarlo de manera exclusiva en uno de ellos.

Así, la ley no habilita al juez para establecer corresponsabilidad de los padres para ejercer el cuidado personal.

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al into de

A fojas 1076 solicita que sea desestimada la acción de inaplicabilidad deducida por la Juez de Familia de Pudahuel. Explica que, en su condición de curadora ad lítem de la menor, debe velar por su interés, integridad, protección y bienestar.

Dadas las características de la menor, la norma responde perfectamente a sus necesidades, esto es, que resulta beneficioso que sólo a uno de los padres se le atribuya su cuidado personal. Conforme los antecedentes de la causa y en especial su enfermedad renal, sumado a la alta conflictividad existente entre los padres, la solución más idónea, rápida y efectiva es que sea aplicado integramente el artículo 225 del Código Civil. A falta de acuerdo entre los padres, que sea el juez quien opte por otorgar el cuidado personal a sólo uno de éstos.

Agrega que la niña necesita una solución actual, real y pronta, que no la dará la eventual posibilidad de que a través del cuidado personal compartido los padres se vean forzados a tomar decisiones pacíficas y de consuno.

Por el contrario, refiere a fojas 1079 y siguientes que de acogerse el requerimiento se afectaría la integridad física y psíquica de la menor y se vulneraría su interés superior, no respetándose su derecho a la salud, vital en un niño como persona vulnerable, idea vinculada con el concepto de dignidad humana.

Finaliza señalando que la declaración de inaplicabilidad del artículo 225 del ódigo Civil no es la decisión más acertada, no siendo procedente el otorgamiento de

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 22 de enero de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la curadora ad litem de la menor, de la abogada doña Jessica Torres Quintanilla; y por la parte de doña nombre reservado, de la abogada doña Alicia Herrera Cañas, adoptándose acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, conforme se ha expuesto, la impugnación de autos se dirige al artículo 225 del Código Civil, introducido al Código Civil mediante la Ley N? 20.680, publicada en el Diario Oficial el 21 de junio del año 2013;

SEGUNDO: Que los reproches de la Juez de Familia requirente se hacen en el contexto de la tramitación de una demanda de cuidado personal. Se tiene del auto motivado dirigido a esta Magistratura por la Juez de Familia de Pudahuel, señora Nel Greeven Bobadilla, que estaría imposibilitada, conforme la norma ya indicada, de otorgar a padre y madre de la menor el cuidado personal compartido, lo que generaría en la causa contravención constitucional a los articulos 5, inciso segundo, y 19 N* 2.

Dichas alegaciones serán del todo desestimadas por la unanimidad de este Tribuna), conforme se razonará a continuación;

ANTECEDENTES

TERCERO: Que, conforme se tuvo presente en la STC Rol N* 2699, es necesario analizar como cuestión previa el artículo 225 en su conjunto, en base al contexto preciso en que las normas que contempla están llamadas a operar.

Ello con el objeto de fijar algunas cuestiones que luego serán relevantes para la decisión que se adopte en torno a los reproches planteados por la Juez requirente;

Las reglas de atribución del cuidado personal del artículo 225 del Código Civil

CUARTO: Que, el cuidado personal se refiere al conjunto de obligaciones y facultades que se derivan de convivir o compartir la vida cotidiana de los hijos, tales como determinar su residencia, convivir con ellos, cuidarlos o educarlos. Resulta evidente que cuando los padres viven juntos, ese conjunto de obligaciones y facultades se ejercen de consuno por ellos, como se desprende del artículo 224 del Código Civil, según el cual “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos”.

Según se desprende de su tenor, el artículo 225 del Código Civil establece reglas que dicen relación con la atribución del cuidado personal del hijo cuando los padres viven separados. Es decir, normas que parten del supuesto de que los padres llevan una vida separada o independiente entre sí, suponiendo un contexto de aplicación diverso al del artículo 224, cual es que estando vivos ambos padres, éstos llevan una vida separada o independiente. La finalidad de este precepto, entonces, es normar la atribución del cuidado personal en ese contexto preciso;

QUINTO: Que, entonces, el artículo 225 del Código Civil supone un contexto de crisis familiar y, frecuentemente, desavenencias que han llevado a los padres a interrumpir o terminar la vida en común junto a sus hijos. Es en ese escenario en el que el Derecho debe arbitrar técnicas que, en la medida de lo posible, garanticen a los niños, niñas y adolescentes involucrados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educación, así como la estabilidad de vida que requieren para el desarrollo armónico de su personalidad hasta la madurez. A esto deberian apuntar y este es verdaderamente el objetivo de las reglas de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas (Rodriguez nombre reservado, nombre reservado (2009): “El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada:

criterios de resolución de conflictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia”. En Revista Chilena de Derecho, vol. 36 N* 3, pp. 545-586).

Y es precisamente para hacer frente a lo anterior que el artículo 225 del Código Civil establece tres reglas distintas. Aquella que permite la atribución convencional del

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cuidado personal, la que lo atribuye legalmente, y la que permite al juez zanjar dicha cuestión;

SEXTO: Que, en virtud de la primera de estas reglas, habilitante de la atribución convencional del cuidado personal del hijo, los padres que viven separados son los que determinan, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que el legislador les reconoce: a) cuál de ellos, de modo exclusivo, ejercerá el cuidado personal del hijo o, bien, b) que ambos ejercerán el cuidado personal del hijo, de manera compartida.

Dicho acuerdo está sometido al cumplimiento de las solemnidades y formalidades por vía de publicidad que en el mismo artículo se establecen.

Resulta interesante destacar que a continuación del inciso primero del artículo 225, que faculta a los padres para que mediante acuerdo establezcan el cuidado compartido de su hijo, el inciso segundo precisa que dicha forma de cuidado procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados. De éste fluye nítidamente que cuidado personal compartido y corresponsabilidad parental (artículo 224 del Código Civil) son cuestiones diferenciables. El precepto reconoce que el cuidado compartido estimula la corresponsabilidad, pero no lo identifica con ella.

Sobre ello, se ha afirmado que el principio de corresponsabilidad parental no es sinónimo de cuidado personal compartido y, al mismo tiempo, que un buen régimen de relación directa y regular puede concretar también tal principio o, bien, que la corresponsabilidad parental debe ser ejercida con independencia del tipo de custodia que acordaron los padres o que decretó el juez (nombre reservado (2013): “El Gx principio de corresponsabilidad parental”. En Revista de Derecho de la Universidad ) ZCatólica del Norte, Vol. 20 N* 2).

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- 2) Y en un sentido análogo, que cuidado personal compartido y

un £: corresponsabilidad tienen una estrecha relación. La tuición compartida es una forma de ejercitar la corresponsabilidad parental después de la separación, Pero ambos conceptos no se identifican. La corresponsabilidad no exige cuidado compartido como Único régimen posible de tuición durante la separación. La corresponsabilidad puede ejercitarse de diversas formas (Rodríguez nombre reservado, nombre reservado (2014): "Nuevas normas sobre cuidado personal, relación directa y regular y patria potestad en el Código Civil Chileno. Reformas introducidas por la Ley N* 20.680 de 2012”. En Revista de Derecho de Familia N 1, p. 80);

SÉPTIMO: Que, lo relevante de esta distinción entre corresponsabilidad parental y cuidado personal compartido radica en que, en definitiva, el principio de corresponsabilidad no autoriza al juez para atribuir judicialmente el cuidado personal a ambos padres separados (cfr. artículo 225, inciso primero). El cuidado personal compartido solamente puede establecerse por convención entre los padres. La corresponsabilidad parental es un principio adoptado por el legislador; no es un régimen legal de cuidado personal (nombre reservado (2014) p. 80). O, en términos más lacónicos, que el juez carece, según esta regla, de facultades para asignar el cuidado compartido en ausencia de acuerdo entre los padres (nombre reservado

(2014): “Comentarios críticos a la reforma del cuidado personal de los hijos (Ley N* 20.680)”. En Revista de Derecho de Familia N* 1, p. 17).

Cabe señalar que no resulta antojadizo ni irracional que el legislador haya supeditado la procedencia del cuidado personal compartido a la existencia de un acuerdo entre los padres, que compartirán la custodia, previendo la ley dicha forma de cuidado personal sólo si hay acuerdo entre ellos, lo que emana no sólo del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, sino que también de sus incisos primero y cuarto. Lo anterior, por cuanto el artículo 225 del Código Civil supone que los padres viven separados, por lo que, de no existir acuerdo, no resulta difícil avizorar que no habrá la suficiente coordinación para que el niño no se vea menoscabado por una alternancia no consentida por ambos progenitores, no pudiendo razonablemente el juez imponer el cuidado compartido contra la voluntad de uno de ellos,

El debate legislativo fue claro en este sentido, al punto de que, por una parte, se distinguió el cuidado personal compartido de la corresponsabilidad, como también que el cuidado personal sólo podía proceder ante acuerdo de las partes. Tanto así, que se llegó a plantear la existencia de un principio que se ha recogido durante toda la tramitación del proyecto, cual es que el cuidado personal compartido sólo puede proceder por acuerdo de los padres, ya que sí ellos no se pueden poner de acuerdo en lo macro, menos podrán hacerlo en cuestiones cotidianas (intervención de nombre reservado, representante del SERNAM en la discusión que hubo en la Comisión Mixta). O bien que es indudable que el cuidado compartido supone ciertas condiciones y capacidades en los padres y en su relación entre ellos (intervención de la profesora nombre reservado, en la Comisión Mixta). Lo mismo en torno a la distinción entre cuidado personal compartido y corresponsabilidad, destacando de entre numerosas intervenciones aquella que señala enfáticamente que el principio de corresponsabilidad, que inspira todo el proyecto y que no debe confundirse con la institución del cuidado compartido (intervención de la profesora nombre reservado ante la Comisión Mixta);

OCTAVO: La segunda regla es aquella contenida en el inciso tercero del artículo 225, que atribuye legalmente el cuidado personal del hijo al padre o madre con quien esté conviviendo. La norma, al efecto, dispone que los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Supone que entre los padres que viven separados no se haya arribado a un acuerdo en torno al cuidado personal del hijo, en ejercicio de la regla del inciso primero del mismo artículo, acuerdo que, puede consistir tanto en que uno solo de ellos ejercerá el cuidado personal o, por el contrario, que lo ejercerán ambos.

Importante es destacar que la norma en cuestión no sólo atiende indiferenciadamente a la condición de progenitor, dado que se aplica indistintamente al padre o a la madre, sino que exige la concurrencia de una circunstancia adicional para determinar cuál de los progenitores detentará el cuidado del hijo: que convivan con éste. Es decir, el hijo se mantendrá bajo el cuidado ya del padre o ya de la madre, que conviva con él, Es evidente que no puede mantenerse bajo el cuidado de ambos, pues la norma supone la vida separada de los padres. La exigencia de convivencia entre el padre y el hijo es el supuesto esencial o relevante de la regla en cuestión, que desencadena su aplicación.

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Y la tercera regla dice relación con la atribución jurisdiccional del cuidado personal, relevante en el caso que plantea la Juez requirente. El inciso cuarto establece que en todo caso haya acuerdo o no, el juez podrá atribuir el cuidado del hijo al padre que no lo tiene, o bien radicarlo de manera exclusiva en uno de ellos (si por acuerdo hubiere alguna forma de ejercicio compartido), cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente. Esta norma reitera que el cuidado personal compartido es una cuestión que deben determinar, por acuerdo, los padres, pues la intervención judicial consiste ya en atribuirle el cuidado personal al padre que no lo tenía, o radicarlo de modo exclusivo en uno de ellos, esto último cuando por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. La Corte Suprema ha entendido, respecto de esta disposición, que de ella *(...) se deduce sin ninguna duda, que el juez no tiene atribución para fijar como forma de ejercer el cuidado personal de un hijo, el de hacerlo en forma de cuidado compartido, ya que la ley establece claramente todas las posibles soluciones que puede tomar el juez, en los casos sometidos a su decisión”

(Corte Suprema, Rol N* 6320-2015, C. 79);

NOVENO: La reforma legal en comento vino a reemplazar al antiguo artículo 225 del Código Civil, el que también contenía reglas de atribución legal, convencional y judicial del cuidado personal del hijo, cuando sus padres vivían separados. En lo que respecta a la atribución legal, la norma pertinente estaba contenida en el inciso primero, el que prescribía: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado

ZONS 0 , y IN personal de los hijos”. Según se desprende de su lectura, surgen dos elementos 5 : goterencadores relevantes entre una y otra disposición.

(7 z Y Por una parte, la nueva regla de atribución legal se puede aplicar ya al padre 0 a 2,80 la madre, no así la anterior. Y, además, en la nueva regla la sola condición de

progenitor no basta para su aplicación, pues se exige que el padre o madre al que la norma le confiera el cuidado personal del hijo, conviva con éste.

De allí que la doctrina ya haya reconocido que el inciso tercero del artículo 225, es una norma de atribución supletoria, que deja en igualdad de condiciones a los padres, eliminando la preferencia materna, y que protege el interés superior de los hijos al mantener su situación, priorizando su estabilidad material y espiritual. Esta regla supletoria presenta importantes beneficios; por una parte, permite una continuidad en la vida del menor, en aquellos casos en que los padres estén separados y uno de ellos se hace cargo de los hijos y el otro desaparece o se desentiende de sus responsabilidades;

o en aquellos casos en que ambos padres se encuentran presentes en la vida de su hijo, pero no han firmado un acuerdo. Por otro lado, evita tener que judicializar todos los casos a efectos de que el Tribunal de Familia atribuya el cuidado personal, reconociendo la situación de hecho existente (nombre reservado (2013): “Reformas a las Relaciones Paterno-Filiales. Análisis de la Ley N* 20.680”. En Revista de Derecho - Escuela de Postgrado NO 3, julio 2013, pp. 285-308).

Asimismo, se ha señalado que deroga las reglas de preferencia basadas en el sexo de los padres, al momento de atribuir funciones parentales. Así, eliminando la preferencia materna, establece que, a falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo, Este aspecto fue a

9 tal punto controvertido, que dio lugar a la creación de una Comisión Mixta en cuyo seno se privilegió la necesidad de una regla supletoria en situaciones de hecho en que los padres ya se hubieran separado; mas, sin sacrificar el principio de igualdad parental.

(nombre reservado (2013): “Comentarios a la reforma al Código Civil en materia de efectos de la filiación”, en La Semana Jurídica del 29 de julio al 2 agosto de 2013);

DÉCIMO: Preciso resulta asentar que para que la regla cuestionada se haga operativa, se requiere de la concurrencia de una situación de hecho, consistente en la convivencia entre el hijo y el progenitor al que se confiere el cuidado personal, es decir, un vivir juntos, pues el término convivir implica vivir en compañía de otro u otros (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua). En este caso, entonces, la regla supone que exista una comunidad de vida entre el progenitor al que le atribuye el cuidado personal y el hijo al que dicho cuidado se refiere.

Dicha cuestión, ha afirmado la jurisprudencia, protege el interés superior del niño, niña, o adolescente, al amparar una situación fáctica existente, consagrando la igualdad de condiciones de los padres para el ejercicio del cuidado personal. Y es que la cuestión determinante es que se dé ese supuesto fáctico, no si se trata del padre o de la madre, pues la regla se puede aplicar a uno u otro, siempre que conviva con su hijo. La regla, en definitiva, privilegia la estabilidad del niño, niña o adolescente, en aras de resguardar su interés superior;

DECIMOPRIMERO Que, en este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que la Ley N* 20.680, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, tuvo por objeto proteger la integridad del niño en caso de que sus padres vivan separados, regulando materias relativas al cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular y la patria potestad. En materia de cuidado personal estableció cambios en las formas de atribución y en el ejercicio de este derecho-deber, inspirados en los principios de autonomía de la voluntad, igualdad de los padres y en el principio rector del interés superior del niño; mantuvo las fuentes de atribución del cuidado personal, esto es, convencional, legal y judicial; esta última, también denominada supletoria, es aquella que opera a falta de acuerdo de los padres: "el hijo continuará bajo el cuidado del padre o madre con quien estén conviviendo", consagrando con ello la igualdad de condiciones de los padres para el ejercicio del cuidado personal de los hijos y protegiendo con ello su interés superior, al mantener su situación fáctica, priorizando su estabilidad material y espiritual (Considerando 3* de la Sentencia Rol N* 3666-2014, de 6.10.2014).

LOS REPROCHES DE LA JUEZ REQUIRENTE

DECIMOSEGUNDO: Que, analizado ya el artículo 225 del Código Civil en su conjunto, es posible desarrollar los cuestionamientos de la Juez de Familia requirente de inaplicabilidad, cuales son los siguientes:

1. Se infringiría el artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución, en relación a los artículos g y 18 de la Convención de los Derechos del Niño;

10 2. Se infringiría el artículo 19, N* 22, de la Constitución;

Analizaremos a continuación los reproches de la parte requirente;

1. Sobre la infracción al artículo 5? de la Constitución Política

DECIMOTERCERO: Oue la sentenciadora de familia alega que con la aplicación del precepto impugnado se infringe el artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución, en relación a diversas normas contenidas en tratados internacionales.

Específicamente, la Convención sobre los Derechos del Niño (CIDN).

Que, por una parte, este reproche no puede prosperar, toda vez que la jueza requirente confronta una norma legal -artículo 225 del Código Civil- con normas que, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, tienen rango infraconstitucional. Así, en la STC Rol N* 2387, particularmente en su considerando duodécimo, se asentó: “Que la sola lectura de las normas contenidas en los artículos 5*, inciso segundo, 32, N* 177, y 54, N* 1, de la Constitución chilena, que se refieren a los tratados internacionales, es suficiente para concluir que nuestro texto fundamental no contiene una mención explicita al rango normativo de los tratados internacionales, ni siquiera cuando éstos versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, agregándose, sin perjuicio de lo anterior, que del contexto de la Constitución se infiere que los tratados internacionales tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos a control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al artículo 93, inciso primero, N? 1%, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si su valor fuere igual o superior a la Constitución misma.

Y, en todo caso, cabe señalar que de las disposiciones invocadas de los distintos tratados internacionales citados no emana el establecimiento a ultranza del cuidado personal compartido, a todo evento, como pretende señalar la Juez requirente.

Por una parte, el primer grupo de ellas dice relación con el deber que pesa sobre los Estados de fomentar la corresponsabilidad parental (artículo 18 N* a de la CIDN) y el deber de los mismos de respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (artículo g de la CIDN), cuestión que se conoce como coparentalidad, cuando el niño esté separado de uno o de ambos padres. Nada de ello parece trastocarse de seguirse la argumentación de la Juez conforme el devenir de la gestión pendiente, pues corresponsabilidad y cuidado personal compartido no son cuestiones sinónimas.

Por lo demás, es dable advertir que la modificación experimentada por el Código Civil, por medio de la Ley N* 20.680, apuntó a dar satisfacción a cuerpos propios del derecho internacional, los que fueron considerados a lo largo de todo el debate que se dio en el seno del Congreso Nacional y que desembocó en el establecimiento de las reglas de la ley en cuestión, dentro de las que se encuentra el precepto reprochado. Así consta extensamente en la historia de su establecimiento;

11 2. Sobre la infracción al artículo 19, N* 2%, de la Constitución

DECIMOCUARTO: Que de la lectura del requerimiento, en la parte que razona sobre esta eventual infracción constitucional, se desprende que a juicio de la jueza requirente, se produciría una presunta vulneración al derecho a la igualdad ante la ley, desde que hace sujeto de una diferencia arbitraria, agregando que ello ocurre sin que exista explicación o justificación razonable para comprender la diferencia que permite la norma entre los niños en diversa situación;

DECIMOQUINTO: Que, a juicio de este Tribunal, el reproche planteado a dicho respecto también debe ser desestimado, pues la aplicación del precepto no origina una infracción a la garantía de igualdad ante la ley.

Lo anterior por cuanto las diversas reglas de atribución de cuidado personal establecidas en el artículo 225 del Código Civil, ya analizadas, no resultan tachables de arbitrarias.

En este sentido, según se ha apuntado, el artículo 225, inciso 1%, permite a los padres (“podrán” reza la disposición) determinar de común acuerdo, que el cuidado personal corresponda bien a uno de ellos o bien que aquel se ejerza en forma compartida.

Como se apuntó en el considerando séptimo de esta sentencia, no resulta antojadizo ni irracional que el legislador haya supeditado la procedencia del cuidado personal compartido a la existencia de un acuerdo entre los padres, que compartirán la custodia, previendo la ley dicha forma de cuidado personal sólo si hay acuerdo entre ellos, lo que emana no sólo del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, sino que también de sus incisos primero y cuarto. Lo anterior, por cuanto el artículo 225 del Código Civil supone que los padres viven separados, por lo que, de no existir acuerdo, no resulta difícil avizorar que no habrá la suficiente coordinación para que el niño no se vea menoscabado por una alternancia no consentida por ambos progenitores, no pudiendo razonablemente el juez imponer el cuidado compartido contra la voluntad de uno de ellos.

Luego, tenemos que la regla del inciso 3" establece que a falta del “acuerdo del inciso primero”, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Se trata de una regla de atribución legal —supletoria — que este Tribunal ya ha considerado que no resulta tachable de arbitraria, ello aun en el caso de que se entendiera que introduce una diferencia entre personas que están en una misma situación, cuestión que no se comparte. Lo anterior, dado que la disposición se aplica en un supuesto en que los padres no se hallan en una idéntica situación, pues es uno de ellos -no ambos- el que convive con el hijo y lo cuida. Es decir, sólo con uno de ellos el hijo mantiene una comunidad de vida, no así con el otro.

Y aun si se entendiera que el precepto introduce una diferencia entre sujetos que se encuentran en una misma situación, cual sería ser padres del hijo en común, la misma no puede calificarse de arbitraria, que es lo que en definitiva repudia la Constitución, por cuanto la atribución del cuidado personal del niño al progenitor con

12 el que convive, parece razonable e inspirada en el interés superior del niño. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la regla en cuestión se muestra respetuosa de la igualdad que debe existir entre los progenitores, pues puede aplicarse tanto al padre como a la madre, a la par que resguarda debidamente el interés superior del niño, reconociendo y amparando una situación ya existente, con lo que se protege su estabilidad. Y, por lo demás, en el contexto fáctico en que la regla está llamada a operar -vida separada de los padres- no resulta irracional ni desproporcionado que el padre que viva con el hijo sea aquel al que la ley le atribuya su cuidado personal, sin dejar la cuestión en indeterminación, mientras los padres, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que en estas materias sensibles se les reconoce y cuyo ejercicio promueve el legislador, arriban a la formalización de algún acuerdo o, bien, recurren al tribunal competente para que zanje quién debe detentar dicho cuidado.

Y, finalmente, la tercera — contenida en el inciso 4” del artículo 225 - dice relación con la atribución jurisdiccional del cuidado personal, relevante en el caso que plantea la Juez requirente. Allí el legislador establece que en todo caso - haya acuerdo o no - el juez podrá atribuir el cuidado del hijo al padre que no lo tiene, o bien radicarlo de manera exclusiva en uno de ellos (si por acuerdo hubiere alguna forma de ejercicio A compartido), cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente. Esta norma viene a reiterar que el cuidado personal compartido es una cuestión que deben determinar, por acuerdo, los padres, pues la intervención judicial consiste ya en atribuirle el cuidado personal al padre que no lo tenía, o radicarlo de modo exclusivo en uno de ellos, esto último cuando por acuerdo existiere alguna

forma de ejercicio compartido.

Decisión del legislador que tampoco es pasible de ser estimada como arbitraria — y por consiguiente contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley — toda vez que aquella es armónica con la consideración que del cuidado personal compartido ha realizado el legislador, en orden a que aquel procede únicamente por acuerdo de los padres, por los fundamentos ya expuestos en esta sentencia, justificándose - en ellos - entonces, la regla de atribución jurisdiccional, contenida en el inciso 4? del artículo 225, que limita las atribuciones del Tribunal respecto del cuidado personal compartido y que parece ser, finalmente, lo que reprocha la jueza requirente;

DECIMOSEXTO: Que si bien puede haber otras opciones legislativas diversas a las establecidas artículo 225 del Código Civil, las contenidas en la norma vigente no parecen desproporcionadas ni irracionales. Siendo así, la adopción de éstas reglas por el legislador resulta ser una opción lícita de éste, inspirada en cautelar el interés superior de los niños, privilegiando su estabilidad, según ya se ha dicho latamente en esta sentencia.

Y debe agregarse que, por lo demás, la regla contenida en el inciso tercero del artículo 225 no es absoluta, sino que, por el contrario, ella puede ser alterada por acuerdo de los padres. Y también, y sea cual fuere la forma en que se hubiere determinado la titularidad del cuidado personal, por resolución judicial dictada conforme al inciso cuarto del artículo en cuestión;

13 DECIMOSÉPTIMO: Que, abunda lo anterior y en un elemento central en lo que ha de ser resuelto por la Juez requirente, que la norma cuestionada es producto de una decisión más amplia del legislador, en orden a que el cuidado personal compartido, por su propia naturaleza, no procede por imposición judicial, no siendo por consiguiente una materia que resulte justiciable, con lo que queda aquel régimen de cuidado reservado para aquellos casos en que las partes arriben a un acuerdo en dicho sentido,

Que, relacionado con lo anterior, cabe señalar que el padre no custodio puede exigir judicialmente que se le atribuya el cuidado personal de su hija con carácter de exclusivo, conforme al inciso cuarto del articulo 225 del Código Civil. Esa es, y no otra, la intervención judicial que el legislador estableció en esta materia, pues el cuidado personal con carácter de exclusivo no tiene la lógica asociativa del cuidado compartido, pudiendo entonces intervenir el juez y teniendo en este caso el padre derecho para instar una decisión en tal sentido, siempre que las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente;

DECIMOCTAVO: Que, de esta forma, es dable concluir que el ordenamiento jurídico en sede de familia ha otorgado a la Juez requirente todos los mecanismos, tanto en las disposiciones latamente analizadas de derecho positivo como en los principios inspiradores en la materia para que, en aras del interés superior de la menor, el caso sometido a su conocimiento, decisión y deliberación, sea resuelto de forma pronta, oportunidad y eficaz.

En mérito de lo ya dicho, no cabe más que rechazar el reproche planteado por la Juez requirente, debiendo dar curso progresivo a los autos seguidos en la gestión sub lite;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N?

6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

L QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO, EN TODAS SUS PARTES. OFÍCIESE.

ll. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS.

Los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva previenen que concurren a la sentencia sin compartir lo razonado en su considerando 13%, de acuerdo a la misma prevención que está incorporada en la STC Rol N* 2699, la cual se entiende integrada en su totalidad.

14 Redactó la sentencia la Ministra señora María Luisa Brahm Barril.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N? 4963-18-INA

Sr nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado

Sra. nombre reservado

nombre reservado

r. Letelier

ra. nombre reservado ,

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente (s), Ministro señor Gonzalo García Pino, y por sus Ministros señores Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González.

Autoriza la Secretaria (s) del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez

Pe —— A

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