Control Proyecto de Ley · Código Procesal Penal

1 Santiago, ocho de agosto de dos mil seis.

VISTOS:

Con fecha 11 de abril de 2006, el Senador Guido

Girardi Lavín interpone un recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad en relación al proceso sobre

desafuero en los autos seguidos ante la Corte de

Apelaciones de Santiago, ingreso de Corte Nº 2257-2006.

El requirente señala que los querellantes del

proceso penal por delito reiterado de injurias graves y

con publicidad del 8º Juzgado de Garantía de Santiago, de

conformidad con lo que señalan los artículos 416 y

siguientes, del Código Procesal Penal, promovieron ante

la Corte de Apelaciones de Santiago, una solicitud de

desafuero, con lo cual se pretende hacer efectiva su

responsabilidad penal.

Indica que el antecedente jurídico fundante

de la solicitud de desafuero que se invoca es el

artículo 61 de la Constitución Política, ya que el

artículo 416 inciso tercero, del Código Procesal Penal

resulta contrario a la Constitución, puesto que

implica establecer un procedimiento en virtud del

cual, con el solo mérito de la querella y sin dar

oportunidad para la presentación de pruebas por parte

de la defensa, ni para una adecuada instancia de

contradicción, se proceda a pronunciar el veredicto de

desafuero. Ello significa establecer un procedimiento

contrario a los estándares de racionalidad y justicia

que exige la garantía constitucional prevista en el

artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución.

En consecuencia el procedimiento establecido 2

por la norma impugnada implica una violación a la

garantía fundamental reconocida por nuestra Carta

Fundamental de un procedimiento e investigación racional

y justo, puesto que la prueba esta absolutamente ausente

y la defensa, consecuencialmente, gravemente limitada.

También sostiene la inaplicabilidad del

referido inciso tercero del artículo 416 del Código

Procesal Penal de acuerdo a lo dispuesto por el artículo

61 inciso segundo de la Constitución, ya que ella lo que

busca, a través del tramite del desafuero, es que los

parlamentarios no sean enjuiciados por acusaciones

vertidas en su contra, sin que previamente un tribunal de

alzada evalúe el mérito de los fundamentos esgrimidos en

contra del Parlamentario, de modo de sopesar la gravedad

y consistencia de ellos, y que se encuentre

suficientemente justificada la privación de la inmunidad

de que gozan los parlamentarios. Al permitir el citado

artículo 416 inciso tercero, que se autorice la formación

de causa con sólo los antecedentes que fluyen de una

querella, se esta violentando el sentido del citado

artículo 61 de la Constitución, ya que se transforma la

querella por si sola en un acto jurídico procesal

unilateral de graves consecuencias que perturba en su

esencia la independencia de los Poderes Públicos.

El precepto impugnado resulta, respecto de la

solicitud de desafuero, una norma decisoria, ya que es

ella tanto la que ha sido esgrimida como fundante por los

solicitantes en representación de los querellantes, como

por el hecho que es ella la que establece la necesidad de

que, antes de acoger a tramitación una querella por 3

delito de acción privada, se debe formular por la Corte

de Apelaciones respectiva la declaración de desafuero.

El requerimiento fue declarado admisible por la

Segunda Sala del Tribunal con fecha 12 de abril de 2006.

Las observaciones formuladas por los abogados

representantes de los querellantes, señalan que el fuero

es una institución que significa una restricción tanto al

principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la

ley, como del proceso debido, en la forma como lo

consagra la Constitución. Para justificarlo se invocan

razones vinculadas a la protección del buen

funcionamiento de la actividad parlamentaria, por lo que

no constituye un derecho del parlamentario.

El procedimiento de desafuero pretende

salvaguardar precisamente la igualdad ante la ley, por lo

que su regulación no puede ser un atentado a los derechos

fundamentales de quien goza fuero. El desafuero

constituye un “antejuicio”, en el cual no esta

comprometido ningún derecho fundamental de quien goza el

privilegio.

Respecto de la relación entre el procedimiento

de desafuero y el proceso debido, la doctrina y

jurisprudencia ha concluido que, coherente con la

naturaleza y fines de ambas instituciones, no corresponde

aplicar dicho conjunto de garantías al tramite de

desafuero. Esta apreciación se funda en el carácter de

“antejuicio” del desafuero, no constituyendo un juicio,

sino un trámite previo que es anterior al verdadero

juicio y es precisamente que en éste último tiene sentido

la aplicación de las garantías del debido proceso.

4 En la historia fidedigna de la norma existe

constancia que la “formación de causa” a que alude el

artículo 61 de la Constitución, equivale en el nuevo

procedimiento penal a la acusación que formule el

Ministerio Público.

Ocurre que en los delitos de acción privada no

existe acusación del Ministerio Público, cumpliendo, por

tanto su función la querella. Lo anterior es coherente ya

que en los delitos de acción privada la querella hace de

equivalente funcional de la acusación, y será el momento

en que es procedente el tramite de desafuero, que sigue

siendo un “ante juicio” no sometido a exigencias formales

de un juicio, vinculadas al debido proceso.

Lo que se discute en el desafuero no es un

derecho del parlamentario, por lo tanto no existe derecho

fundamental alguno que salvaguardar.

El conjunto de garantías del debido proceso

entran a operar respecto de quienes gozan de fuero cuando

exista un proceso, y solo existirá éste cuando sea

levantado el fuero. En la especie, la acusación ha sido

conocida por el requirente; quien tendrá oportunidad de

defenderse en las audiencias en que se discuta el

desafuero y, tratándose de un caso de delito de acción

privada, en que no interviene el Ministerio Público, las

oportunidades de producir su prueba serán las mismas que

las del querellante.

Si el querellado pretende probar que los

representados son autores de alguno de los delitos que

les imputa, aquella prueba será relevante en el juicio

por injurias. Por lo que la inaplicabilidad por 5

inconstitucionalidad debiera solicitarse respecto de la

tramitación prescrita para el delito de acción privada y

no la relativa al desafuero.

El fin de restablecer la vigencia de la

igualdad ante la ley y del debido proceso, puede

justificar una proporcional restricción del debido

proceso, con ocasión del desafuero.

Señalan los abogados en sus observaciones que

el requirente no ha desarrollado cómo se ha producido la

infracción constitucional que invoca, insinuando que se

vincula a la posibilidad de rendir prueba, es decir, una

restricción al derecho a la defensa.

Al respecto indican que ambas partes se

encuentran en idéntica situación respecto de la prueba,

haciéndolas valer en el juicio de injurias y no en el

trámite de desafuero.

Expresan que con esta presentación el

requirente desnaturaliza el requerimiento transformándolo

de un control concreto de constitucionalidad en un

control abstracto de constitucionalidad.

Agregan que no existe antecedente alguno que la

Corte de Apelaciones se haya negado a recibir

antecedentes probatorios, presentados en el trámite de

desafuero.

En fin, exponen que la infracción

constitucional que se invoca tiene un carácter puramente

supuesto, potencial y no actual.

Acompañan un Informe en Derecho de don Germán

Concha, concluyendo que no corresponde aplicar la

garantía del debido proceso al trámite de desafuero, 6

puesto que esta gestión tiene un carácter orgánico o

adjetivo y no afecta los derechos subjetivos constituidos

al amparo del ordenamiento jurídico.

Posteriormente, con fecha 7 de julio, la parte

requirente hizo llegar un Informe en Derecho del Profesor

Mario Verdugo Marinkovic, señalando que la norma legal

cuestionada vulnera la Constitución ya que desnaturaliza

la garantía del fuero parlamentario, priva al tribunal

competente de la fase cognoscitiva del proceso e infringe

los principios del debido proceso.

Con fecha 13 de julio se trajeron los autos en

relación y se realizaron los alegatos de ambas partes.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción ejercitada tiene

por objeto la declaración de inaplicabilidad, por

contrariar las disposiciones consignadas en los artículos

61 y 19 número 3 de la Constitución Política, del

precepto contenido en el inciso tercero del artículo 416

del Código Procesal Penal.

Dicha disposición precisa que:

“Si se tratare de un delito de acción privada, el

querellante deberá ocurrir ante la Corte de

Apelaciones solicitando igual declaración, antes

de que se admitiere a tramitación su querella por

el juez de garantía”;

SEGUNDO: Que el artículo 61 de la Ley

Fundamental prescribe que:

“Los diputados y senadores sólo son inviolables

por las opiniones que manifiesten y los votos que

emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones 7

de sala o de comisión”.

“Ningún diputado o senador, desde el día de su

elección o desde su juramento, según el caso, puede

ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso

de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la

jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza

previamente la acusación declarando haber lugar a

formación de causa. De esta resolución podrá

apelarse para ante la Corte Suprema ”.

“En caso de ser arrestado algún diputado o

senador por delito flagrante, será puesto

inmediatamente a disposición del Tribunal de

Alzada respectivo, con la información sumaria

correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,

conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución

firme, haber lugar a formación de causa, queda el

diputado o senador imputado suspendido de su cargo

y sujeto al juez competente ”.

La norma transcrita consagra el llamado fuero,

garantía procesal que protege al parlamentario de una

persecución criminal infundada y que inhiba o entorpezca

el cumplimiento adecuado de sus funciones. Posee un

fundamento claramente político, asociado al resguardo de

la autonomía de los órganos legislativos y al principio

de la separación de poderes -valores esenciales del

Estado de Derecho-, y cuya justificación mediata es el

pleno ejercicio de la soberanía popular;

TERCERO: Que el fuero ya lo contemplaba la

Constitución de 1833, atribuyendo a las propias cámaras

parlamentarias la potestad de autorizar la imputación 8

penal a sus miembros; en la Carta Política de 1925 se

transfirió dicha facultad a la Corte de Apelaciones de la

jurisdicción respectiva.

La Constitución de 1925, en su artículo 33,

disponía que:

“Ningún diputado o senador, desde el día de su

elección, puede ser acusado, perseguido o

arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la

Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva,

en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la

acusación declarando haber lugar la formación de

causa”.

El Código de Procedimiento Penal, por su parte,

señalaba que “tan pronto como de los antecedentes del

proceso o de la información rendida, a petición de parte,

aparezcan contra un diputado o senador, datos que podrían

bastar para decretar la detención de un inculpado” el

juez elevará los autos al Tribunal de Alzada

correspondiente, a fin de que declare si ha o no lugar a

formación de causa.

La jurisprudencia de los tribunales ordinarios

de justicia entendió, con diversos grados de rigor, que

la Corte de Apelaciones debía calificar la concurrencia

de los presupuestos necesarios para ordenar la detención,

esencialmente la aparición de fundadas sospechas de ser

responsable de un hecho punible el aforado;

CUARTO: Que, sin embargo, la Constitución 9

de 1980 introdujo una variación esencial en la

comprensión del fuero parlamentario. En efecto, su

artículo 58 (actual 61), dispuso que “ningún diputado o

senador, desde el día de su elección o designación, o

desde su incorporación, según el caso, puede ser

procesado o privado de su libertad , salvo el caso de

delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la

jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente

la acusación declarando haber lugar a formación de causa .

De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte

Suprema”.

“Procesado”, en la acepción más pertinente

fijada por el Diccionario de la Real Academia Española,

es “declarado y tratado como presunto reo en un proceso

criminal”. En el ordenamiento procesal penal

preexistente, dicho término asignaba al inculpado la

calidad de parte, exigiendo para su declaración la

justificación de la existencia del delito y la

existencia, a lo menos, de presunciones fundadas de

participación criminal. “Formar causa”, a su vez, se

vincula al sometimiento a proceso porque el litigio –la

causa- se produce a partir del momento en que el

inculpado adquiere la condición de parte y se entienden

con él las actuaciones del juicio.

El tenor del precepto no ofrece duda alguna en

cuanto a su sentido y alcance, que se ve categóricamente

confirmado por las opiniones vertidas por los miembros de

la llamada Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

Política de la República, en sesión número 293, quienes

uniformemente estimaron que la expresión “formar causa”, 10

aludía a los requisitos del procesamiento. El profesor

Jorge Ovalle, interpretando el pensamiento de los demás

comisionados, señaló:

“¿Qué significa el desafuero?. Una cosa bien

clara: autorizar la formación de causa, lo que, a

su vez, significa autorizar la encargatoria de reo.

El término constitucional preciso es autorizar

formarles causa. Ese es el problema

constitucional... Aquí hay un acuerdo conceptual.

Todos coinciden en que lo normal, lo que la

Constitución de alguna manera debe referir, es la

circunstancia de que para que el desafuero proceda,

es menester que concurran los requisitos para

formar causa, es decir, para encargar reo. En eso

están todos de acuerdo. ¿Dónde está el problema?.

Si lo dicen expresamente o emplean la expresión más

precisa de todas, que es “haber lugar a la

formación de causa”;

QUINTO: Que el citado artículo 58 de la

Constitución no formuló distinción alguna en relación a

los delitos a que es aplicable, sean éstos de acción

pública o privada. Aún más, el procesamiento (o

declaración de reo) se encontraba establecido como

condición de progreso del juicio criminal en la

investigación y sanción de toda clase de delitos;

SEXTO: Que las modificaciones introducidas

a dicha norma por la Ley Nº 20.050, sobre Reforma

Constitucional, en lo que interesa a este conflicto de

constitucionalidad, tuvieron básicamente por objeto

correlacionar el texto constitucional con el nuevo 11

procedimiento penal que estatuyó el código

correspondiente. Así se deduce, indirecta pero

inequívocamente –a propósito de la suspensión del derecho

de sufragio-, del veto Nº 1 del Ejecutivo, que propuso

modificar el Nº 2 del artículo 16 a fin de reemplazar la

locución “procesada” por “acusada”; observándose que el

término procesada corresponde a un régimen de

procedimiento penal que quedó desfasado y que la

expresión acusada, si bien no es sinónimo del mismo

estadio procesal, se corresponde con la figura actual y

es acorde con los términos del Código Procesal Penal. La

acusación, en vez del procesamiento, es ahora la

referencia para el desafuero.

Tales modificaciones, que no fueron

consideradas en el proyecto de reforma constitucional,

fueron introducidas en el veto presidencial, sin ser

fundamentadas explícitamente, y sólo merecieron, durante

la discusión legislativa, la observación de la diputada

Pía Guzmán, quien en sesión de 17 de agosto de 2005

sostuvo:

“Otra materia importante es el veto al fuero, que

por primera vez se trata. En el proyecto de

reforma constitucional no fue considerado, por

cuanto, durante la discusión en torno a si se

mantenía o se eliminaba, se acordó dejarlo de

lado y así no condicionarlo al nuevo sistema

judicial. El Ejecutivo hizo un esfuerzo y nos ha

presentado una modificación al inciso segundo del

artículo 58 que genera bastante consenso. Es más,

los senadores y diputados sólo podrán ser 12

privados de libertad una vez que el tribunal de

alzada haya aprobado su desafuero por la

condición estricta de haber sido acusados, es

decir, que se hayan presentado al tribunal de

garantía las pruebas suficientes sobre los hechos

delictivos de que se trata.”;

SEPTIMO: Que resulta indispensable

determinar si la nueva redacción del precepto implica un

cambio en la calificación de los supuestos del desafuero

-en cuanto al nivel de exigencias para concederlo- o en

su ámbito de aplicación, esto es, las figuras delictivas

a que se extiende.

Como se ha dicho, la sustitución de la voz

“procesado” por “acusado” no tiene otro entendimiento que

incorporar constitucionalmente un concepto propio del

nuevo sistema procesal penal, excluyendo aquél que deja

de tener vigencia.

Según se consigna en el Mensaje del Ejecutivo

que inicia el proyecto de Ley sobre Código Procesal

Penal, “la formulación de cargos debiera constituirse en

un adecuado sustituto del sometimiento a proceso,

manteniendo de éste el contenido de garantía, en cuanto

permite al afectado conocer la imputación y facilita su

defensa y en cuanto limita el ámbito de la persecución y

de la eventual acusación a los cargos formalmente

planteados, impidiendo que se sorprenda al imputado; pero

mitigando todos los elementos negativos del sistema

vigente”.

Por tal razón, la calificación de la

procedencia de la acusación y la declaración sobre haber 13

lugar a formación de causa que es su consecuencia, no

importan una disminución de los requisitos para

autorizarla, conclusión que se refuerza considerando que

la privación de libertad –el otro evento a que se refiere

el texto constitucional- contiene en el instituto de la

prisión preventiva, en virtud del artículo 140 del Código

Procesal Penal, las siguientes exigencias:

“a).- Que existen antecedentes que justificaren

la existencia del delito que se investigare;

b).- Que existen antecedentes que permitieren

presumir fundadamente que el imputado ha tenido

participación en el delito como autor, cómplice o

encubridor, y

c).- Que existen antecedentes calificados que

permitieren al tribunal considerar que la prisión

preventiva es indispensable para el éxito de

diligencias precisas y determinada de la

investigación, o que la libertad del imputado es

peligrosa para la sociedad o del ofendido”.

En el procedimiento penal debe distinguirse el

inicio de la persecución penal, cuando el Ministerio

Público tomare conocimiento de la existencia de un hecho

que revistiere caracteres de delitos; la formalización de

la investigación, para exponer los cargos que se

presentaren en contra del imputado; el cierre de la

investigación, una vez practicada las diligencias

necesarias para la averiguación del hecho punible y sus

partícipes, y la acusación, cuando se estimare que la

investigación proporciona fundamentos serios para el

enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere 14

formalizado la misma;

OCTAVO: Que la referencia del precepto

constitucional a la acusación y al acusado, propios de la

persecución penal pública, hacen útil discernir si el

procedimiento de desafuero es aplicable únicamente a los

delitos de acción pública o también concierne a los

delitos de acción privada, cuyo procedimiento no consulta

la acusación;

NOVENO: Que debe descartarse una

interpretación -sustentada únicamente en los términos

literales del precepto constitucional- que excluya del

ámbito del desafuero los delitos de acción privada, por

cuanto ella suprimiría en ese caso una garantía concebida

para el cumplimiento irrestricto de la función

parlamentaria, colocando al afectado en una situación

desigual, de detrimento de sus derechos, frente al

acusado por un delito de acción pública, en

circunstancias que la naturaleza de las figuras

criminales es la misma, no obstante las diversas

condiciones establecidas por la ley para el ejercicio de

las acciones;

DECIMO: Que la finalidad de la

autorización jurisdiccional para enjuiciar a un

parlamentario se cumple de la misma forma en toda clase

de delitos, y no puede ser restringida a una categoría de

ellos porque la ley procesal confiera a su persecución

una diversa regulación. Tampoco la historia del

establecimiento de la norma permite excluir a los delitos

de acción privada, en cuanto el punto no fue deliberado y

la discusión giró sólo sobre la terminología usada 15

inicialmente en el mensaje, referida a la formación de

causa, que primó sobre la surgida en el debate, que

aludía a la formalización de la instrucción o

investigación.

Por ende, debe entenderse a la acusación en un

sentido amplio, como toda imputación de carácter penal

-la que deriva del ejercicio de cualquier acción penal- y

al acusado, como todo imputado. El desafuero concierne,

entonces, a toda clase de delitos, independientemente de

los titulares y de la modalidad de ejercicio de la

acción;

DECIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo

expuesto, es útil señalar que el privilegio de la

inviolabilidad parlamentaria consagrado en el inciso

primero del artículo 61 de la Constitución, está

concebido en estrictos y excepcionales términos, y su

ámbito de aplicación es distinto del trazado para la

garantía procesal del fuero. Consecuentemente –y salvo

los casos en que aquélla se manifiesta, en sesiones de

sala o de comisión-, frente a la imputación de un hecho

correspondiente a un delito de acción privada, un

diputado o senador goza de fuero, pero no de

inviolabilidad;

DECIMO SEGUNDO: Que el artículo 19 Nº 3 de

la Constitución Política, que se denuncia como vulnerado,

asegura a todas las personas “la igual protección de la

ley en el ejercicio de sus derechos ”, principio que

despliega en un ámbito más específico el de igualdad ante

la ley y cuyo fin es atribuir a quienes deben recurrir

ante cualquier autoridad para la protección de sus 16

derechos iguales condiciones para el ejercicio de los

mismos, proscribiendo discriminaciones arbitrarias.

La norma mencionada, en su inciso quinto,

dispone que:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza

jurisdicción debe fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado. Corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y

justos”;

DECIMO TERCERO: Que la citada garantía se

extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la

jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y

resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por

cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se

refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino

como a toda resolución que decide una controversia de

relevancia jurídica.

El concepto de jurisdicción incluye, pues, las

facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre

sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el

conocimiento comprende las fases de discusión y prueba.

La distinción entre proceso y procedimiento se

sustenta doctrinariamente en cuanto aquél incumbe a una

serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el

objeto de obtener la dictación de una sentencia, en tanto

que éste es el conjunto de reglas en virtud de las cuales

se desarrolla el proceso. Es una garantía del proceso que

el procedimiento sea racional y justo, objetivo cuyo

cumplimiento el constituyente encomienda en el 17

legislador.

La Constitución prevé la exigibilidad de la

garantía a todo proceso, cualquiera sea su forma u

oportunidad en que se produce, al exigir su concurrencia

“siempre”; se trata de un mandato categórico al

legislador, no susceptible de calificación o

interpretación;

DECIMO CUARTO: Que el constituyente, como

se expresó, se abstuvo de enunciar las garantías del

procedimiento racional y justo, ordenando al legislador

precisarlas en cada caso.

La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

(sesiones 101 y 103) discutió extensamente esta materia,

prefiriendo no enumerar los requisitos del debido

proceso, sino atribuir a la ley el deber de establecer

las garantías de un racional y justo procedimiento,

dejándose constancia que tales atributos se concretan,

entre otros elementos, en principios como el de la

igualdad de las partes y el emplazamiento, materializados

en el conocimiento oportuno de la acción, la posibilidad

de una adecuada defensa y la aportación de la prueba,

cuando ella procede.

En el mismo sentido se ha pronunciado este

Tribunal Constitucional (sentencias Roles números 376,

389, 481, entre otras) y la Corte Suprema, estableciendo

ésta (C.S., 5 diciembre 2001, R.G.J., 258 ) que “conforme

a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo,

legalmente tramitado, racional y justo, que la

Constitución asegura a todas las personas, debe

contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los 18

actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el

oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el

emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados,

la producción libre de pruebas conforme a la ley, el

examen y objeción de la evidencia rendida, la

bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer

recursos para revisar las sentencias dictadas por

tribunales inferiores…”

En particular, se ha sostenido que “nada se

sacaría con la consagración de un contradictorio en lo

que dice relación con la defensa, si no se otorga a las

partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso

para los efectos de acreditar los fundamentos fácticos de

ella” (Cristián Maturana, Derecho Procesal Civil I,

página 20).

En este orden de consideraciones, el Código

Procesal Penal, en los artículos 4, 8 y 93, regula las

garantías que se comentan estatuyendo que “ninguna

persona será considerada culpable y tratada como tal, en

tanto no fuese condenada por una sentencia firme”; que el

imputado tendrá derecho a “que se le informe de manera

específica y clara acerca de los hechos que se le

imputare y los derechos que le otorgan la constitución y

las leyes”; a “solicitar de los fiscales diligencias de

investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones

que se le formularen”, y a que “se active la

investigación y conocer su contenido”; a “formular los

planteamientos y alegaciones que considere oportuno, así

como intervenir en todas las actuaciones judiciales y las

demás actuaciones del procedimiento”; concluyendo, en el 19

artículo 7, que “las facultades, derechos y garantías que

la Constitución Política de la República, este Código y

otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer

por la persona a quien se atribuye participación en un

hecho punible desde la primera actuación del

procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa

ejecución de la sentencia. Para este efecto, se entenderá

por primera actuación del procedimiento cualquiera

diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter

cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante

un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio

Público o la policía, en la que se atribuye a una persona

responsabilidad en un hecho punible”;

DECIMO QUINTO: Que el artículo 93 número 6

de la Constitución Política confía al Tribunal

Constitucional la atribución de resolver acerca de “la

inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario

o especial, resulte contraria a la Constitución”.

El precepto revela que la magistratura

constitucional no está compelida a la mera comparación

abstracta de dos normas de diverso rango, para

desentrañar su incompatibilidad, sino que en el instituto

de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad

“comparecen tres elementos de cotejo necesarios para su

decisión; a saber: la norma constitucional, el precepto

legal cuya inaplicación se solicita y -lo más

específicamente decisivo- el examen particular acerca de

si “en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado

pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita 20

de aquella…” Por eso, “puede advertirse que hay preceptos

legales que pueden estar en perfecta consonancia con la

carta fundamental y, no obstante ello, ser inaplicables a

un caso particular, precisamente porque en la

particularidad de ese caso, la aplicación de una norma

legal objetada es contraria a los efectos previstos por

la norma constitucional” (Lautaro Ríos Alvarez, “Revista

del Centro de Estudios Constitucionales”, Nº 1 , páginas

77 y 78);

DECIMO SEXTO: Que procede estimar si, en el

juicio o gestión en que incide la acción propuesta, la

aplicación del precepto contenido en el artículo 416

inciso tercero del Código Procesal Penal resulta

contraria a la Constitución.

El mencionado artículo 416 expresa:

“Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la

investigación, si el fiscal estimare que

procediere formular acusación por crimen o simple

delito en contra de una persona que tenga el

fuero a que se refieren los incisos segundo y

cuarto del artículo 58 de la Constitución

Política, remitirá los antecedentes a la Corte de

Apelaciones correspondiente, a fin de que, si

hallare mérito, declare que ha lugar a formación

de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la

investigación, el fiscal quisiere solicitar al

juez de garantía la prisión preventiva del

aforado u otra medida cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acciónprivada, el 21

querellante deberá ocurrir ante la Corte de

Apelaciones solicitando igual declaración, antes de

que se admitiere a tramitación su querella por el

juez de garantía”;

DECIMO SEPTIMO: Que en la doctrina y

jurisprudencia nacionales ha sido materia de debate la

calificación de la naturaleza procesal de la gestión de

desafuero, afirmándose diversas posiciones: se trataría

de un incidente de un juicio, de un procedimiento

especial o de un antejuicio que verifica la existencia de

una condición de procesabilidad. Como sea, e

independientemente de su carácter, el desafuero se decide

a través de un proceso que culmina en una sentencia con

efectos permanentes, cuya legitimidad se asegura por un

procedimiento racional y justo.

En este caso, la jurisdicción resuelve dos

conflictos: en primer término, el planteado por el

desafuero, cuyos efectos posibles son no hacer lugar a

formación de causa o dar lugar a ella y provocar la

suspensión del cargo del aforado, y luego el que se

suscita en el juicio criminal, cuya consecuencia es la

absolución o condena. La decisión de ambos se produce en

procesos que concluyen en una sentencia; y en tal sentido

es indiscutible que la decisión sobre el desafuero se

materializa en una sentencia, independientemente de

estimársela como definitiva, interlocutoria o simple

auto.

El proceso en que se dirime el desafuero se

desarrolla según un procedimiento establecido por el

legislador y que éste denomina, en el Título IV del 22

Código Procesal Penal, “Procedimiento Relativo a Personas

que gozan de Fuero Constitucional”;

DECIMO OCTAVO: Que, entonces, es necesario

examinar si el procedimiento de desafuero en un delito de

acción privada da cumplimiento, en este proceso, a los

requerimientos de racionalidad y justicia prescritos por

la norma fundamental.

Se ha observado que el sentido y alcance del

artículo 61 de la Constitución determina que, para

autorizar previamente la acusación y dar lugar a la

formación de causa, es necesario que se compruebe la

existencia del delito y de presunciones fundadas de

participación en él, o que la investigación proporcione

fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado;

DECIMO NOVENO: Que en el caso de los

delitos de acción pública, después de formalizada la

investigación y practicadas las diligencias tendientes

tanto a establecer la culpabilidad como las

circunstancias que eximen de ellas, el fiscal remite los

antecedentes a la Corte de Apelaciones. Vale decir, el

conocimiento y resolución del asunto por el órgano

jurisdiccional presupone ya una investigación, etapa

durante la cual el imputado ha tenido el derecho de

oponer defensas y rendir pruebas; el tribunal cuenta,

así, con los medios para ponderar la existencia del

delito y los elementos básicos de la participación

criminal;

VIGESIMO: Que si se tratare de un delito

de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la

Corte de Apelaciones, solicitando igual declaración 23

-haber lugar a formación de causa- antes de que se admita

a tramitación su querella por el juez de garantía.

Debe consignarse que el procedimiento comienza

con la interposición de la querella, que debe contener la

relación circunstanciada del hecho y la expresión de las

diligencias cuya práctica se solicita, destinadas a

precisar los hechos que configuran el delito de acción

privada. Una vez ejecutadas dichas diligencias, el

tribunal citará a las partes a una audiencia, en la que

se les instará a buscar un acuerdo y –cuando se persiguen

los delitos de calumnias e injurias- se otorgará al

querellado la posibilidad de dar explicaciones

satisfactorias de su conducta.

A su vez, la querella no será admitida a

tramitación por el juez de garantía, entre otras razones,

cuando los hechos expuestos en ella no fueren

constitutivos de delito o cuando de los antecedentes

contenidos en la misma apareciere de manifiesto que la

responsabilidad del imputado se encuentra extinguida. O

sea, cuando se conoce un delito de acción privada, el

juez compulsa el cumplimiento riguroso de los

presupuestos que establece la ley para admitir a

tramitación la querella.

De conformidad a lo expuesto, en estricta

aplicación del precepto contenido en el inciso tercero

del artículo 416 del Código Procesal Penal, la Corte de

Apelaciones, a su vez, tiene como antecedente para fundar

su decisión sobre el desafuero únicamente el tenor de la

querella, antes de que se verifique siquiera su

admisibilidad, y carece de elementos probatorios, 24

debidamente producidos, que le permitan constatar la

existencia de un fundamento serio sobre el mérito o

justificación para formar causa. Así, el conocimiento,

previo a la resolución, es precario e incompleto;

VIGESIMO PRIMERO: Que carece de relevancia

que las partes puedan aportar sus probanzas en el juicio

criminal mismo, porque éste es un conflicto jurídico

posterior al proceso de desafuero, que puede provocar

efectos tan trascendentes como la suspensión del cargo

del parlamentario y que amerita, per se, un procedimiento

e investigación racionales y justos. Asimismo, si bien en

los delitos de acción privada la investigación está

ligada fundamentalmente a la actividad de las partes, su

existencia no deja por ello de ser una condición

insoslayable para que el proceso se desenvuelva

adecuadamente.

Las circunstancias anotadas adquieren mayor

relevancia en este caso, considerando que se juzga un

delito -como el de injurias- que exige la concurrencia de

un elemento subjetivo del tipo cuyo examen trasciende

ordinariamente un control de tipicidad simplemente

formal;

VIGESIMO SEGUNDO: Que de lo relacionado se

sigue que en este proceso la recepción y producción de la

prueba es connatural al derecho de defensa,

constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento

racional y justo. Su ausencia priva a la norma procesal

impugnada, de un requisito mínimo para satisfacer el

mandato constitucional;

VIGESIMO TERCERO: Que en virtud de las 25

consideraciones referidas precedentemente, se decidirá

que la aplicación del precepto legal contenido en el

artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal, en

la gestión en que incide la presente cuestión de

inaplicabilidad, es contraria a las prescripciones del

artículo 19 número 3, inciso quinto, y 61, inciso

segundo, de la Constitución Política de la República;

VIGESIMO CUARTO: Que a esta Magistratura le

corresponde exclusivamente decidir sobre la

inaplicabilidad de un precepto legal en un caso

determinado, por lo que resulta improcedente, en la

especie, discurrir una solución que resuelva algún

posible vacío legal sobre la base de la aplicación

inmediata de la Constitución, reglas comunes a todo

procedimiento y principios generales del derecho que

puedan operar en virtud del principio de la

inexcusabilidad.

Y VISTOS, lo dispuesto en los artículos

5º, 6º, 7º, 19 Nº 3, 61, 76 y 93 Nº 6 de la Constitución

Política de la República; 26 a 33 y 38 a 45 de la Ley Nº

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

SE DECLARA QUE SE ACOGE LA CUESTIÓN DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDA A FOJAS 1 Y, EN CONSECUENCIA, QUE

ES INAPLICABLE EN EL PROCESO SOBRE DESAFUERO SEGUIDO ANTE

LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, INGRESO DE CORTE Nº

2257-2006, EL PRECEPTO CONTENIDO EN EL INCISO TERCERO DEL

ARTÍCULO 416 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Se previene que el Ministro señor Mario 26

Fernández Baeza concurre a la sentencia en la totalidad

de sus consideraciones, teniendo presente además, lo

siguiente:

1. Que el proceso de desafuero de un parlamentario,

cuyo procedimiento se establece en el artículo 416

del Código Procesal Penal, del que su inciso tercero

se impugna en la especie, tiene por finalidad hacer

posible el proceso por crimen o simple delito en el

que el fiscal estimare procedente formular acusación

en contra del aforado, configurándose una

confluencia de ambos procesos hacia el

enjuiciamiento del parlamentario. Sin embargo, junto

con este efecto, que el fallo al que se concurre

trata acuciosamente, esta dualidad de procesos trae

consigo otra consecuencia jurídica del más

importante significado constitucional, señalada en

el último inciso del artículo Nº 61 de la Carta

Fundamental: “Desde el momento en que se declare,

por resolución firme, haber lugar a formación de

causa, queda el diputado o senador imputado

suspendido de su cargo y sujeto al juez

competente.”

2. Que la suspensión de su cargo para el parlamentario

imputado, produce una modificación en la integración

de la correspondiente Cámara, con múltiples efectos

en el ejercicio de sus altísimas funciones,

relacionándose especialmente esta situación con el

inciso primero del artículo 5º de la Constitución

Política, que consagra el fundamental principio de

la democracia representativa a través de cuya 27

vigencia se ejercita la soberanía en nuestro orden

jurídico-político, como en gran parte de las democracias

del mundo. Señala el artículo 5º en el inciso referido:

”La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su

ejercicio se realiza por el pueblo a través del

plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las

autoridades que esta Constitución establece . Ningún sector

del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su

ejercicio.” ( letras en negrita por el Ministro que

previene)

3. Que, consecuentemente, el desafuero constituye una

excepción al mandato soberano a través del cual los

diputados y senadores son elegidos en votación

directa y durarán en sus cargos cuatro y ocho años

respectivamente, según se señala en los artículos 47

y 49 de la Constitución Política. La suspensión de

su cargo restringe el ejercicio de las funciones

durante una parte del período para el cual ha sido

elegido, cuya extensión es incierta dependiendo de

la sustanciación del proceso penal que la origina y

habiendo resultado dilatada en varios casos en las

últimas legislaturas de ambas Cámaras del parlamento

chileno.

4. Que no existiendo en Chile el voto imperativo y

admitiéndose entre nosotros lo que la doctrina

general sobre la democracia representativa denomina

mandato fiduciario o propiamente representativo, la

suspensión del cargo no significa alterar la

integración de la Cámara respectiva referida al caso

del afectado, sino a toda la Corporación. Al 28

respecto, rigen hasta hoy las advertencias de Burke de

hace más de dos siglos:” El Parlamento no es un congreso

de embajadores de diferentes y hostiles intereses,

intereses que cada uno debe manejar como un agente y

abogado contra otros agentes y abogados, sino que el

Parlamento es una asamblea deliberante de una nación, con

un interés de una totalidad, y donde los propósitos

locales, los prejuicios locales, no deberán ser su guía,

sino el bien general, resultante de la razón resultante

de la totalidad.” (citado en: Teoría Constitucional,

Antonio-Carlos Pereira Menaut, Editorial Jurídica

Conosur, Santiago de Chile, 1998, pp.191-192). No sin

razón, los parlamentarios chilenos se hacen llamar “de la

República”, sin por ello trazar una contradicción con

los distritos o circunscripciones por los cuales han

sido elegidos.

5. Que el fuero parlamentario es una clase de inmunidad

de plena vigencia en todas las democracias, la

mayoría de las cuales con mantenimiento de la

antigua fórmula vigente en Chile hasta 1925, según

la cual es la Cámara del afectado el órgano llamado

a permitir que un tribunal enjuicie a un

parlamentario. Así lo señala la doctrina

internacional: “Empero, los ordenamientos consienten

una remoción, caso por caso, de la inmunidad previa

intervención de un órgano parlamentario que permite

se pueda proceder normalmente contra el

parlamentario.” (Derecho Constitucional Comparado, 29

Guiseppe de Vergotini, Espasa-Calpe, Madrid, 1983, p.

337). En el Derecho español este procedimiento es

conocido como “suplicatorio” que el Tribunal Supremo debe

solicitar “al finalizar sus indagaciones para procesarlo”

(La Constitución Orgánica, Javier Fernández López, en:

Varios autores: Introducción al Derecho y Derecho

Constitucional, Ed. Trotta, Madrid, 1994, p.245).

6. La acuciosidad con la que la autorización de

desafuero debe ser extendida la describía el eximio

constitucionalista chileno Alcibíades Roldán cuando

aún regía la Constitución de 1833: “Debemos

reconocer que la opinión que ha prevalecido en esta

materia es la de que una Cámara no debe autorizar el

desafuero de uno de sus miembros sino cuando

concurran copulativamente estas dos circunstancias:

1ª La existencia plenamente probada de un hecho que

constituya delito o que se presente con el carácter

de tal; i 2ª Que aparezca semi-plenamente probado

que es el Senador o Diputado cuyo desafuero se

pretende, el autor responsable, cómplice o

encubridor de ese hecho.” (Derecho Constitucional de

Chile, Alcibíades Roldán, Imprenta, Litografía i

Encuadernación “Barcelona”, Santiago de Chile, 1913,

p. 219, nota 1).

7. En consecuencia, la incidencia directa que la

aplicación del artículo 416 del Código Procesal

Penal tiene en el principio del ejercicio de la

soberanía en nuestro ordenamiento constitucional

establecido en el artículo 5 de la Constitución 30

Política y respaldado en la doctrina y en la tradición

parlamentaria de Chile, exige un procedimiento de tal

rigurosidad jurídica que en la especie sometida al

conocimiento de esta Magistratura no se presenta.

Redactó la sentencia el Ministro señor Hernán Vodanovic

Schnake, y la prevención su autor.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 478-2006.-

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente don José Luis Cea Egaña y los

Ministros señores Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen

Repetto, Hernán Vodanovic Schnake Mario Fernández Baeza,

Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora

Marisol Peña Torres y Enrique Navarro Beltrán. Autoriza

el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael

Larrain Cruz.