Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal

Santiago, veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 18 de mayo de 2018, nombre reservado Con cha, ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 441 Y 445, en relación a los artículos 440 a), 4095 y 430, tod os del Código Orgánico de Tribunales, y artículo 193 del Código Penal, en el pro ceso penal RUC N* 1510012131- 7, RIT N* 3506-2015, seguido ante el 8% Juzgado de Gar antía de Santiago, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago, por recurso de nulidad, bajo el Rol N* 2750-2018.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:

“Código Orgánico de Tribunales

(...)

Artículo 405. Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país.

Además, el notario al avtorizar la escritura indica rá el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes.

El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias.

- Artículo 430. Todo notario llevará un libro repertorio de escrituras públicas y de documentos protocolizados en el que se dará un número a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de presen tación.

Cuando se tratare de escrituras, se dejará constanci a en este libro de la fecha en que se efectúa la anotación; de las partes que la otorgan, a menos que sean más de dos, pues en este caso se indicarán los nom bres de los dos primeros comparecientes, seguidos de la expresión "y otros", del nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominación del acto o contrato.

Tratándose de documentos protocolizados, se dejará con stancia de la fecha en que se presenten, de las indicaciones necesarias para individualizarlos, del número de páginas de que consten y de la identidad de la persona que pida su protocolización.

Sin embargo si la protocolización se indicare en una escritura pública, bastará la anotación ordenada en el inciso segundo.

El libro repertorio se cerrará diariamente, indicándose el número de la última nes, anotación, la fecha y firma del notario. Si no se hubiere efectuado anotacio se expresará esta circunstancia.

La falta de las anotaciones señaladas en el inciso segundo, no afectará la una escr itur a públ ica otor gada , sin perju icio de la resp onsa bili dad del validez de notario.

Artículo 440. El notario que faltare a sus obligaciones podrá ser según sancionado disciplinariamente con amonestación, censura o suspensión, sea la gravedad del hecho.

notario Sin embargo, podrá aplicarse la sanción de exoneración del cargo al que fuere reincidente en el período de dos años en los hechos siguientes:

e dado a) Si se insertare en el protocolo escrituras o instrumentos sin habers fiel cumplimiento a las exigencias de los artículos 405 y 430;

(...)

ícu lo 441. Si en alg uno de los hec hos desc rito s en las letr as a), b), C) y Art con la pena e) del artículo 440 mediare malicia del notario, éste será castigado que señala el artículo 193 del Código Penal.

Artículo 445. Toda sanción penal impuesta a un notario en virtud de este párrafo, lleva consigo la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del ad al cargo, sin perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en conformid Código Penal.

"Código Penal

(...)

Artículo 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:

1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.

4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

5. Alterando las fechas verdaderas.

6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.

7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, 0 manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.

8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.”.

Síntesis de la gestión pendiente Refiere el actor que cuenta con una larga trayectoria como notario público.

Todas sus obligaciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico de Tribunales y leyes pertinentes, estando sujeto al control disciplinario y eventuales sanciones por la Corte de Apelaciones respectiva.

La gestión pendiente se enmarca en actividades propias del ejercicio de su cargo y, en particular, con el otorgamiento de una escritura pública. Estos hechos, comenta, han significado una sanción tanto administrativa como penal en su contra, con base en los preceptos cuestionados.

La acción penal nace por una querella deducida en su contra en mayo de 2015 por el delito previsto en el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales, así como en contra de un hermano de las presuntas víctimas por uso malicioso de instrumento público falso previsto en el artículo 196 del Código Penal y presentación de prueba falsa en juicio de que trata el artículo 207, acción luego ampliada a otro de los hermanos.

Refiere que, en síntesis, los hechos materia de la querella señalarían que se habría obtenido de forma subrepticia y engañosa una escritura pública de revocación de un mandato general otorgado en 2010 por la madre de los querellantes, por la cua! ella recovaba el poder otorgado a una sus hijas, dejando sólo subsistente el mandato a favor del coimputado.

Expone que en el libelo se sostuvo que el engaño estaba dado porque la mandante no pudo haber otorgado tal escritura, ya que no se encontraba en condiciones de salud para “comprender la trascendencia de un acto como el otorgado”.

En razón de la querella fue iniciada una investigación penal por el Ministerio Público por delito de falsificación de instrumento público. Luego de narrar latamente el desarrollo de la indagatoria, expone a fojas 13 que ésta permitió sólo vislumbrar un conflicto familiar entre hermanos, de común ocurrencia ante el otorgamiento de poderes para la administración de bienes. En caso alguno ello pudo generar de su parte responsabilidad penal.

Luego de ser formalizado y mutando el procedimiento, fue requerido en procedimiento simplificado por los delitos de falsificación de documento público (193 N* 4 del Código Penal) e inserción maliciosa en protocolo de escritura pública no otorgada ante notario. Ambos en grado de desarrollo consumado en régimen de concurso ideal.

Acordada la suspensión condicional del procedimiento, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo en alzada un recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, revocó dicha salida alternativa y dispuso la realización efectiva del juicio oral simplificado.

Luego de su celebración, expone que el 8* Juzgado de Garantía de Santiago dictó veredicto absolutorio a su respecto en octubre de 2017. A esta decisión, tanto el Ministerio Público como la parte querellante recurrieron de nulidad, arbitrio acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago, disponiéndose la realización de un nuevo juicio oral.

En éste, realizado en abril de 2018, fue absuelto de la imputación por el delito previsto en el artículo 193 N” 4 del Código Penal y condenado por el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales.

Luego de la lectura de sentencia, su parte recurrió de nulidad para ante la Corte de Apelaciones de esta ciudad, instancia suspendida.

Comenta que existe un escaso desarrollo doctrinal en tomno a la responsabilidad penal de los notarios. El notario es un ministro de fe pública, un auxiliar de la administración de justicia. El notario no guarda en su archivo todos los instrumentos que ante ellos se otorgan, sino que sólo los que ostentan la calidad de escritura pública y los que se protocolizan.

Acto seguido, analiza la forma de extenderse las escrituras públicas, comenzando por su concepto, firma, registro en repertorio y protocolización.

Comenta que la escasa doctrina nacional, más bien, ha estudiado su responsabilidad civil y, en particular, la responsabilidad por el hecho del dependiente, la que operaría bajo ciertas hipótesis, mas, una conclusión en dicho sentido no es viable en sede penal.

Sostener lo contrario, implica contradecir gravemente el principio de que la responsabilidad penal es siempre personal, proscribiéndose la responsabilidad objetiva en la Constitución.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal Refiere en su presentación diversos capítulos para alegar la vulneración a la Constitución.

1. Infracción al principio de legalidad penal, taxatividad y mandato de determinación. Refiere que la figura penal que contemplan los preceptos invocados, aplicada al caso concreto, no cumpliría con los requisitos y exigencias para ser considerado un delito porque no determina con exactitud cuáles serían las conductas sancionables penalmente o prohibidas para el destinatario de la norma en este caso el Notario.

Las exigencias de cumplir fielmente con las extensas y difusas obligaciones contempladas para los Notarios en los artículos 405 y 430 del Código Orgánico de Tribunales y la vaguedad de su descripción para configurarlas' como normas prohibitivas y asignarle —por su incumplimiento [omisión]- una pena punitiva y accesoria como la inhabilitación perpetua para el ejercicio del cargo, no satisface el mandato de determinación y certeza jurídica que la Constitución impone al legislador en el artículo 19 N* 3.

El déficit en cuanto a técnica legislativa empleada habilitan en este caso una imputación penal con absoluta arbitrariedad para el órgano judicial o persecutor penai. La norma prohibitiva del artículo 441 en relación a las otras normas invocadas en el caso de ser aplicada al caso particular, no es clara para su destinatario dada su grado de vaguedad y falta de taxatividad en la descripción de la conducta punible.

2. Infracción a la garantía del debido proceso penal: vulneración del principio ne bis in indem. Señala que la aplicación de las normas invocadas en la gestión pendiente que provocan una evidente contradicción con un proceso previo legalmente tramitado, racional y justo, y una doble incriminación por los mismos hechos en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado (ius puniendi), conflicto constitucional que no es posible subsanarlo en el caso de nuestro representado por la vía de la interbretación judicial, sino únicamente con una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos al caso concreto.

Con la aplicación de las normas penales incuestionadas se verificaría una doble persecución procesal! en ejercicio del íus puniendi del Estado, tanto en su versión sancionatoria administrativa como penal.

En el caso concreto de los hechos imputados en la gestión judicial penal pendiente, se configura la triple identidad de sujeto (personal), objeto y fundamento que dicho principio de las constituciones moderna proscribe.

3. Vulneración al principio de culpabilidad penal: nulla poena sine culpa, presunción de derecho de la responsabilidad penal. Comenta que se está presumiendo -con la posibilidad de aplicar las normas penales invocadas de forma definitiva en la gestión pendiente- su responsabilidad penal, instrumentalizando su condición y dignidad para fines penales arbitrarios.

En efecto, la responsabilidad penal por el hecho de otro está proscrita en el Derecho penal, ya que el juicio de reprochabilidad se dirige contra el acto individual doloso en el caso de imputación de un delito como el establecido en las normas invocadas.

Podría establecerse un tipo de responsabilidad extracontractual de carácter civil por el hecho de un dependiente —en este caso del funcionario de la notaría- y se respondería eventualmente en caso de establecerse un daño y una víctima directa, situación que no fue determinada en el juicio penal de la gestión pendiente.

En tal sentido, imputarle responsabilidad penal por el supuesto fáctico de la gestión pendiente, significaría presumir de derecho su responsabilidad penal —con malicia- en un hecho ejecutado por un tercero que habría autorizado el Notario en razón de la confianza depositada y en el desempeño de las funciones notariales y por lo tanto suponer un estatuto de responsabilidad penal objetiva proscrita por las normas constitucionales ya referidas.

4. Infracción al principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas.

Expone que las normas materia de la imputación no son vía idónea para sancionar actos carentes de dolo.En el caso de la exigencia de necesidad, existe una medida menos gravosa para los derechos fundamentales que la criminalización de una conducta por medio de la aplicación de los preceptos legales invocados, como fue la medida disciplinaria adoptada por la Corte.

A su vez la pena impuesta en la sentencia de mayo de 2018 por aplicación inconstitucional de los preceptos legales invocados, produce una exageración punitiva que nos resulta proporcional con la gravedad del supuesto de hecho de la gestión judicial pendiente y en este caso concreto significa un privación significativa y afectación a los derechos de nuestro representado, reparable únicamente por la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos que se invocan.

Por estas consideraciones solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1 de estos autos.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 16 de mayo de 2018, a fojas 62.

Posteriormente, fue declarado admisible el día 21 de septiembre del mismo año, resolución rolante a fojas 210.

A fojas 128, con fecha 31 de mayo de 2018, se hace parte la querellante en la gestión pendiente.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fueron evacuadas las presentaciones que a continuación se indican.

Observaciones del Ministerio Público

A fojas 194 solicita el rechazo del requerimiento.

Señala dos cuestiones previas:

Primero, que la gestión pendiente invocada por el requirente consiste en la resolución de un recurso de nulidad apoyado en las causales del artículo 374 letra e)

y f) del Código Procesal Penal, por las que se denuncian supuestos defectos de fundamentación de la sentencia, e infracciones del deber de congruencia entre el requerimiento y la sentencia. Por elio, expone, que ninguna de las cuestiones que ahora se plantean en el requerimiento es objeto de examen en la gestión pendiente, y más precisamente, están excluidos en virtud del art. 360 del código procesal penal que limita la competencia del tribunal que conoce de un recurso, para sólo poder pronunciarse sobre las solicitudes expresamente formuladas por los recurrentes y, Segundo, añade que según lo ocurrido en el juicio, como por el contenido del recurso, las normas cuestionadas por inconstitucionalidad no provocaron los supuestos conflictos denunciados. En efecto, mientras el recurso de nulidad da cuenta del tratamiento que se hizo en la sentencia acerca del dolo del requerido en procedimiento simplificado, en el requerimiento de inaplicabilidad se afirma que hay una presunción de derecho de la responsabilidad penal, existiendo un contraste entre juicio — recurso de nulidad- y requerimiento de inaplicabilidad, que deja claro que los capítulos del requerimiento corresponden a críticas puramente teóricas sin una relación con el caso concreto.

En cuanto al fondo, expone que no existen contravenciones constitucionales:

1. No hay infracción al principio de legalidad. Refiere que esta magistratura ha resuelto en diversos fallos que resultan constitucionalmente admisibles aquellas leyes cuya remisión para describir la conducta punible se encuentra en otra ley o en una norma originada en la instancia legislativa, así como aquellas que señalen expresamente la norma de remisión, aun cuando no sea de origen legislativo, con descripción del núcleo esencial de la conducta. Para el caso en concreto, los preceptos impugnados cumplen tales parámetros enunciados en cuanto las labores de los Notarios se encuentran altamente reguladas siendo la regulación contenida en los artículos 405 y 430 del Código Orgánico de Tribunales precisa y detallada.

Añade que el hecho de que se castiguen en el artículo 441 del COT aquellas faltas o incumplimientos de las exigencias contenidas en el los aludidos preceptos, cuando mediare malicia, sólo da cuenta de la utilización de un reenvío a normas de la misma jerarquía incluidas en el mismo cuerpo de normas, cuestión que no plantea problemas de constitucionalidad.

2. No hay infracción al debido proceso. Nuevamente refiere que la deficiencia alegada en torno a la existencia de una doble sanción no tiene expresión en el recurso de nulidad que constituye la gestión pendiente, por lo que tal cuestión resulta puramente abstracta.

No obstante, añade que la cuestión que concretamente se plantea, relacionada con la existencia de una sanción administrativa previa, es un aspecto cuya resolución debe resolver el Juez del fondo, no conteniendo por lo demás el requerimiento de una mínima explicación acerca de cómo los preceptos cuestionados inciden sobre algún parámetro o garantía integrante del debido proceso.

3- No se infringe el principio de culpabilidad. Sostiene en tal punto que la alegación del requirente se funda en que supuestamente se le habría condenado por las conductas desplegadas por un tercero, tratándose de una presunta responsabilidad objetiva. No obstante, tal presupuesto de hecho no ha sido establecido de ninguna forma en el contexto del proceso penal. En cualquier caso, .

señala que no existe responsabilidad objetiva, desde que el precepto penal del art.

441 del COT exige malicia del notario - cuestión considerada como acreditada por el juez de instancia -, por lo que malamente los preceptos atacados contemplan una presunción de culpabilidad.

4. No se infringe el principio de proporcionalidad. Refiere que no es efectivo que se esté en presencia de un caso en que exista sanción por “actos carentes de dolo”, en cuanto el requirente fue acusado por un ilícito doloso y condenado por un ilícito doloso, añadiendo, por último que en, cuanto a la existencia de posibles medios menos lesivos para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador, el actor incurre más bien en una crítica legislativa en relación al uso del procedimiento administrativo o penal para solución de un corflicto, excediendo el marco de lo discutido en una acción de inaplicabilidad.

Por lo expuesto solicita el rechazo de la acción de fojas 1.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 9 de enero de 201g se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos por la parte requirente, del abogado don Cristián de Feudis Wilson; por la parte querellante en la gestión pendiente, del abogado don Ignacio Schwerter Eckholt; y por el Ministerio Público, del abogado don Pablo Campos Muñoz.

En Sesión de Pleno de igual fecha fue adoptado acuerdo de rigor, conforme certificó el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO,

a EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL QUE DEBE RESOLVER ESTA MAGISTRATURA

PRIMERO: Que, don nombre reservado, ha comparecido ante esta Magistratura Constitucional solicitando se declaren inaplicables los artículos 441 y 445 en relación a los artículos 440 a), 405 y 430, todos del Código Orgánico de Tribunales y también el artículo 193 del Código Penal, por estimar que la aplicación de dichas normas en la causa RIT N%3506-2015 y RUC N? 1510012131-7 seguida ante el 8* Juzgado de Garantía de Santiago, actualmente tramitada ante la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Rol N* 2750-2018, resultaría contraria a la Constitución;

SEGUNDO: Que las normas inmpugnadas del Código Orgánico de Tribunales expresan:

“Art. 441. Si en alguno de los hechos descritos en las letras a), b), c) y e) del artículo 440 mediare malicia del notario, éste será castigado con la pena que señala el artículo 193 del Código Penal”.

“Art. 445. Toda sanción penal impuesta a un notario en virt ud de este párrafo, lleva consigo la inhabilitación especial perpetua para el ejercici o del cargo, sin perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en confor midad al Código Penal”.

Por su parte, la norma impugnada del Código Penal es del siguiente tenor:

“Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:

1.5 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

2.* Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han teni do.

3.9 Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manife staciones diferentes de las que hubieren hecho.

4.5 Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

5. Alterando las fechas verdaderas.

6.* Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercala ción que varíe su sentido.

7-* Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manife stando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.

8.* Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier doc umento oficial”.

A su vez, debe tenerse presente que el artículo 440 establece las sancione s de que puede ser objeto el notario que falte a sus obligaciones, y en su letra a)

indica que se podrá aplicar la sanción de exoneración del cargo al notario que fuese reincidente en el período de dos años de: "Si se insertare en el protocolo escr ituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las exigencias de los artículos 405 Y 430”, estos Últimos artículos se refieren al contenido formal de las escr ituras públicas y al libro de repertorio de escrituras públicas, respectivamente;

TERCERO: Que, en el libelo que contiene la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se denuncian varias infracciones a disposiciones constitucionales que se verificarían en el proceso reseñado. Al respecto se expr esa que la primera vulneración sería a los incisos octavo y noveno, del numeral tercero - del Artículo 19 constitucional, dado que las disposiciones legales cen suradas infringirían el principio de legalidad penal, el de taxatividad y mandato de determinación.

También existiría, a juicio del requirente, una trasgresión a la garantía del debido proceso penal consagrado en los incisos quinto y sexto, del numeral terce ro del Artículo 19 de la Constitución en cuanto las normas legales objetadas vulneran el ne bis in ídem. Agrega que, además concurriría en la especie una infracción al principio de culpabilidad penal en cuanto el inciso séptimo, del numeral tercero del Artículo 19 de la Carta Fundamental prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. Finalmente, señala que concurriría una vulneración al principio de proporcionalidad considerando que los artículos del Código Orgánico de Trib unales a impugnados y el artículo 193 del Código Penal no contienen la idoneidad requerid para castigar acciones carentes de malicia o dolo;

Il ALCANCE DEL DERECHO NOTARIAL Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL ad CUARTO: Que, previo a resolver el conflicto de constitucionalid unc iad o en esto s auto s, se hace nece sari o refe rirs e al dere cho nota rial y a la den naturaleza jurídica de la función de Notario, atendido que la gestión pendiente dice directa relación con dicha actividad;

co de QUINTO: Que, la función de Notario se ejerce dentro de un mar y regl as que en su con jun to for man el rég ime n jurí dico de esta acti vida d, principios ha orig inad o lo que se den omi na el “De rec ho Nota rial ” y que la doct rina clásica que tuyendo un define como “aquella rama científica del Derecho nombre reservado que, consti ías y todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntar egación extrajudiciales mediante la intervención de un funcionario que obra por del del Poder nombre reservado” (nombre reservado y nombre reservado nombre reservado nombre reservado (1931) “Elementos del Derecho rina Notarial”, , Ed. Bosch, vol. I-Il, Barcelona, p. 16). En este sentido, alguna doct afirma que el derecho notarial no es otra cosa que la conducta del notario como notario en cuanto autor de la formalidad pública notarial;

SEXTO: Que, el contenido de este derecho no es pacífico en cuanto existen criterios diversos, los que sólo enunciaremos. Así encontramos la doctrina instrumentalista, que centra la actividad notarial en la elaboración del instrumento notarial; la funcionalista, en cuanto sitúa a la función notarial como una obligación de resultado; los enciclopedistas que advierten que tal actividad tiene normas de organización y otras referidas a las reglas sobre la expedición de los documentos notariales y está también la doctrina subjetivista, que refiere que el Notario tiene en su función relaciones con el Estado, en cuanto determina las condiciones de ese funcionamiento, y el interés de la sociedad por contar con un funcionario que dé fe de ciertas actuaciones que sus integrantes le requieran acreditar con su sello y firma;

SÉPTIMO: Que, el sistema notarial chileno recoge en parte todas las teorías esbozadas precedentemente y que da lugar a que las normas jurídicas que regulan la función notarial y por ende el derecho notarial tienen como propósito regular la conducta del Notario como tal, esto es, como un ministro de fe cuyo atestado puesto en un instrumento otorga certeza de haberse otorgado y de la fecha del mismo (artículo 1700 Código Civil);

OCTAVO: Que, el Párrafo 7 del Título XI del Código Orgánico de Tribunales denominado “Los Notarios” contiene las reglas sobre esta función, párrafo inserto dentro del título “Los Auxiliares de la Administración de Justicia”. Para el objeto del posterior análisis de constitucionalidad de las normas jurídicas impugnadas y su efecto en el caso concreto, se hace menester resaltar dos conceptos legales. En

10 primer lugar está el artículo 399 del citado Código que es del siguiente tenor “Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende.”

Por su parte, el artículo 403 del mismo cuerpo legal expresa “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”. Similar definición de escritura pública establece el artículo 1699 del Código Civil;

NOVENO: Que, conforme a lo anterior quien desempeña la función de notario es un ministro de la fe pública, esto es, con potestad fedante en cuanto acredita que el documento de que trate consta su autenticidad y pureza, respecto a los hechos allí establecidos y la persona que comparece en él con su firma y sello de manera que le da seguridad y fijeza a dicho documento;

DÉCIMO: Que, tratándose de escrituras públicas, el instrumento para que tenga tal calidad, además de ser otorgado por el Notario nombre reservado, debe haberse incorporado en el registro público o protocolo, que lleva el Notario, donde consta la firma del o los otorgantes, los testigos instrumentales, en su caso ,y la del Notario que la autoriza. Así la esencia de la función notarial y el carácter auténtico de un documento, incorporado en el registro público constituyen un haz inseparable e interconectado;

DÉCIMO PRIMERO: Que, la investidura de Notario nombre reservado exige de quien la ostenta un cuidado máximo en el ejercicio del cargo, “de esta magna calidad, emana la importancia de FE DATARIOS que alcanza a todas sus actuaciones y que las eleva de categoría-por así decirlo- tanto en lo solemne, como en el respeto-erga omnes-;respeto en el sentido de darles crédito, seriedad, permanencia, seguridad y veracidad a los negocios jurídicos realizados ante notario, haciendo notoria la presunción de plena fe que adquieren en materia probatoria”(nombre reservado (1984)

“Curso de Derecho Notarial”, UCN ex UN,p.185-186);

lIEL CASO CONCRETO Y LAS DISPOSICIONES LEGALES OBJETADAS

DÉCIMO SEGUNDO: Que, según se expresa en el considerando primero de la sentencia de fecha 2 de mayo de 2018, dictada por la Juez Titular del Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, doña nombre reservado, agregada a fojas 69 de estos autos constitucionales, los hechos en que se funda el requerimiento del Ministerio Público en contra del Notario nombre reservado, nombre reservado son los siguientes:

“El día 17 de marzo de 2015 el Notario nombre reservado de la 27 Notaría de Santiago ubicada en nombre reservado N“%0153 Providencia, don nombre reservado encargó al funcionario de su dependencia nombre reservado concurrir al domicilio de

11 la víctima doña nombre reservado de 93 años a la fecha de los hechos, ubicado en Eliodoro Yañez n*2050 Departamento 82 Providencia para obtener la firma por parte de la Sra. nombre reservado de la escritura pública repertorio N%7101-2015 denominada “revocación de mandato general. nombre reservado

nombre reservado a nombre reservado!t nombre reservado”, documento que ya llevaba impresa como fecha de otorgamiento “dieciocho de marzo de 2015”.

El otorgamiento de la referida escritura pública había sido encomendado en días previos por uno de los hijos de la Sra. nombre reservado don nombre reservado

nombre reservado, quien para esos efectos se había apersonado en la 27 Notaría de Santiago.

El funcionario nombre reservado siguiendo las instrucciones impartidas por el Notario Sr. nombre reservado, concurrió al inmueble señalado, y una vez ahí fue informado por nombre reservado sobre que la Sra. nombre reservado había salido a dar un paseo. Acto seguido nombre reservado acompañó al funcionario nombre reservado hasta una plaza próxima al domicilio llamada “Pedro de Valdivia” ubicada en domicilio reservado lugar donde se encontraba la Sra. nombre reservado a su cuidadora doña nombre reservado quien empujaba su silla de ruedas, y en dicho lugar sin que la otorgante tomara conocimiento del contenido y alcance del documento que se le estaba presentando, a petición del Sr. nombre reservado

estampó en él su huella digital y su firma, acción que ejecutó ante el funcionario de la notaría nombre reservado sin la presencia del Requerido don nombre reservado.

Al día siguiente, 18 de marzo de 2015 esta escritura, ya firmada el día anterior por la Sra. nombre reservado, fue firmada por el Notario don nombre reservado, dando fe de esta manera en su calidad de Ministro de Fe que la escritura había sido firmada el 18 de marzo de 2015 en su presencia por la Sra. nombre reservado en circunstancias que la firma del documento había tenido lugar el día anterior en presencia de nombre reservado y sin la presencia del Notario, quien además la insertó en su protocolo de escrituras públicas con el n* de repertorio 7101-2015, circunstancias todas conocidas por el requerido.”;

DÉCIMO TERCERO: Que, las normas jurídicas impugnadas, establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, esto es, los artículos 441 y 445 consagran un tipo punitivo cuyas penas, en un caso se remite al artículo 193 del Código Penal, disposición también censurada constitucionalmente, y en la otra impone la inhabilitación especia! perpetua del cargo de Notario para el caso en que dicho funcionario haya sido castigado criminalmente;

Artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales y artículo 193 del Código Penal

DÉCIMO CUARTO: Que, tanto el tipo penal del artículo 441 del citado cuerpo legal como, asimismo, la sanción que lleva consigo el actuar doloso del

12 Notario nombre reservado responden a la necesidad de castig ar severamente a quienes son depositarios de la fe pública. Tal como se manifiest a ut supra, la función notarial es tan delicada y exigente que requiere de quien la desempeña una esmerada diligencia, debiendo ejercer el cargo como un profesion al juicioso y fiel cumplidor de las obligaciones que le impone el estatuto notarial, evitando incurrir en algunas de las conductas reseñadas especialmente en el artícu lo 440 del Código Orgánico de Tribunales;

DÉCIMO QUINTO: Que, particular cuidado y atenci ón debe prestar el Notario nombre reservado a todo aquello que pueda afectar el cab al y legal otorgamiento de una escritura pública cuando exista algún indicio de conflictos entre personas ligadas por vínculos de parentesco, como fue el caso concreto de autos, donde a petición de un integrante de una familia determinada se requiere una escritura pública de revocación de mandato, diligencia en que el Notario requirente no actúa en los términos de exigencia señalados anteriormente;

DÉCIMO SEXTO: Que, el legislador al consagrar el tipo del artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales tuvo que considerar, par a efectos de la pena, la hipótesis del artículo 193 del Código Penal, delito cuyo bien jurídico protegido es la fe pública, por ser coincidente con el delito especial con sujeto activo calificado en cuanto, precisamente, ambos sancionan el falsea miento de la verdad al decir de Garrido Montt en su conocida obra sobre Derecho Pen al;

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, finalmente, y antes de entrar al control de constitucionalidad de las disposiciones legales im pugnadas referidas al caso concreto, cabe consignar alguna consideración de la teo ría de los actos propios en relación con la situación específica que afecta al Notario nombre reservado requirente.

El estatuto legal a que están sujetos los notarios sanciona, entre otras conductas, aquellas establecidas en el artículo 440 del Código Orgánico de Tribunales, consagrando en el inciso primera una genérica al expresar “El notarío que faltare a sus obligaciones” y en el inciso siguiente describe procederes negligentes, estableciendo prohibiciones que constituy en verdaderos imperativos jurídicos negativos de tal forma que disponen la obl igación de inactuar de una manera específica. Así, cuando la letra d) del artículo citado impone la obligación de no perder un protocolo por su culpa o negligencia o bien cuando la letra e) de la misma norma legal, expresa que lo sancionará si no otorgare “certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o pro tocolizados en sus registros”

(Art.401 N* COT), ambas disposiciones consagran deberes de comportamiento negativo, y “La infracción de la norma que impone un deber de tipo negativo constituye un acto de “incumplimiento, como tal antijurídico y generador de una responsabilidad. La infracción de la norma que impone una limitación a un derecho subjetivo constituye una 'extralimitación' La extralimi tación es también antijurídica Y genera responsabilidad, pero da lugar, además a la inatendibilidad o a la ineficacia de lo realizado.” (Diez-nombre reservado (2014) La Doctrina de los Actos Propios. Ed.

Thomson Reuters, p.251);

13 OCTAVO: Que, conforme a lo expresado precedentemente, DÉCIMO ón com o deb er y lo ebr ado por el req uir ent e en su cal idad concordando la prohibici o esp ecí fic o de ha ori gin ado su res pon sab ili dad min isterial y de notario, en el cas una omi sió n, un dej ar de hac er que con fig ura , de acuerdo a la teoría penal concurre inc ump lim ien to de un deb er jur ídi co, lo que ori gin a las de los actos propios, el nte s y la res pec tiv a res pon sab ili dad de no act uar como el sanciones correspondie . En est e cas o con cre to, el Not ari o deb ió con cur rir al lugar donde derecho le exigía que rev oca ba el man dat o, tom ánd ole per son al y se encontraba la person a Per o tam bié n inc ump lió el inc iso seg und o del art ícu lo 405 del directamente la firma.

de Tri bun ale s que dis pon e que “el not ari o al aut ori zar la escritura Código Orgánico ero de ano tac ión que ten ga en el rep ert ori o, la que se hará el día en indicará el núm mer o de los oto rga nte s”, pue sto que la esc rit ura pública la que sea firmada por el pri e el día 17 de mar zo de 201 5, reg ist rán dos e el día siguiente, es firmó la compareci ent de mar zo de 201 5, adu cie ndo el req uir ent e que ello se debió a fuerza decir el 18 ist rat ura no le emp ece pro nun cia rse ace rca de ello , mayor. Al respecto, esta Mag cia;

dado que hacerlo es de competencia del juez de la instan NO VE NO : Que , la ref ere nci a, en la acc ión de ina plicabilidad DÉCIMO al art ícu lo 440 a) deb e ent end ers e com o rep roc he constitucional por ser deducida, de las con duc tas que con fig ura el deli to del art ícu lo 441 del mismo Código, una se eje cut e con dol o o mal ici a, com o exp res a la nor ma. Y respecto a siempre que ella ón de los art ícu los 405 y 430 del cit ado cue rpo lega l por constituir la impugn aci nes que se le imp one n al not ari o ate ndi do la rel eva nci a de sus funciones;

obliga cio leado VIGÉSIMO: Que, el artículo 193 del Código Penal castiga al emp o auténticos con público que, abusando de su oficio, falsifique documentos públicos de pres idio men or en su gra do en su gra do máx imo a pres idio may or en su la pena grado mínimo, esto es, de tres años y un día a diez años de presidio.

ece El tipo penal del artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales establ señ ala das en el ilíci to pena l ante s refe rido será n las que se apli cara n al que las penas en el caso de incu rrir en las con duc tas que en la hipó tesi s crim inal se indican, notario lo tan to la cen sur a al artí culo 193 del cita do Cód igo deb e ent end ers e sólo a la y por s en él;

pena que el delito lleva consigo y no en relación con las conductas descrita

Artículo 445 del Código Orgánico de Tribunales

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, otra de las disposiciones impugnadas, esto es, el artículo 445 del mencionado código establece una pena de carácter copulativo al ones señalar que al ser sancionado penalmente un notario por algunas de las infracci reseñadas en el párrafo denominado “Los Notarios” se le impone también la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo. Respecto de esta sanción cabe señalar que la expresión “lleva consigo” que utiliza la norma legal hace que la pena sea copulativa y no accesoria, como lo dice el propio precepto, atendido

14 que agrega al final “sin perjuicio de'las otras penas accesorias que procedan en conformidad al Código Penal”;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, resulta particularmente prudente impedir el ejercicio de su cargo al notario que ha sido condenado criminalmente por acciones desplegadas en el desempeño de sus funciones propias, de aquellas señaladas en el párrafo 7 del Título XI del COT considerando que es un ministro de la fe pública que cumple una función de tal entidad consistente en “dar fe pública respecto del otorgamiento de actos y sus intervinientes, de circunstancias relacionadas con actuaciones ejecutadas por los interesados o terceros, o bien de hechos en los que intervienen a solicitud de parte” (nombre reservado, nombre reservado (2018) “Reforma a la Institucionalidad notarial: hacia una nueva configuración jurídica de los establecimientos notariales”, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) N%o, P.29);

VIGÉSIMO TERCERO: Que, esta disposición legal está constitucionalmente estrechamente vinculada al principio de probidad consagrado en el artículo 8% constitucional en cuanto, el desempeño en el cargo de notario requiere de una actuación honrada, con máximo celo y fiel cumplimiento de las obligaciones que impone el cargo. De tal manera que, una persona que desempeñe el cargo de notario ciertamente no puede tener sanciones penales, por lo que el legislador actuó acorde al principio reseñado;

1Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES LEGALES IMPUGNADAS

Infracción al Principio de Legalidad e indeterminación de la conducta en el ilícito penal VIGÉSIMO CUARTO: Que, argumentando la petición de inaplicabilidad de los artículos 441 y 445, ambos del Código Orgánico de Tribunales, el requirente expresa que ellos adolecerían de una vaguedad en su descripción que harían a tales normas jurídicas una forma imprecisa para tenerlas como disposiciones prohibitivas. Agregando, respecto de los artículos 440 letra a), 405 y 430 del Código Orgánico de Tribunales, que ellas contienen un amplio abanico de obligaciones que, en la práctica, hacen imposible su cumplimiento por una sola persona. Es decir, un notario, a juicio del requirente, no está en situación de realizar todos los actos que el estatuto legal dispone. Asimismo indica que el tipo penal que impugna contiene un déficit normativo, infringiendo el principio de legalidad y máxima taxatividad que establece el numeral tercero del artículo 19 constitucional;

VIGÉSIMO QUINTO:Que, lo que la Constitución exige en relación con el tipo penal, es que este contenga una descripción suficiente del hecho punible en términos que sea inteligible en la esfera del profano, por lo cual debe estar redactado en un lenguaje sencillo y claro, de manera que toda persona lo entienda.

En cuanto a la taxatividad, tal principio requiere que el legislador estructure la

15 norma criminal en forma determinaca y nítida. Como expresa la propia Carta Fundamental “que la conducta que s eanciona esté expresamente descrita en ella";

VIGÉSIMO SEXTO: Que, es del caso reiterar lo expresado por esta Magistratura en cuanto al principio de legalidad en orden a señalar que dicho principio constitucional “constituve un supuesto básico de legitimidad de la potestad punitiva del Estado, por consiguiente el orden constitucional lo recoge en los incisos octavo y noveno, del numera! tercero del artículo 19 del código político, y respecto del cual esta Magistratura tiene frondosa jurisprudencia (STC Roles N*1352, 1432, 1443, 1872, 2615, entre otras.)” (STC Rol N%476 c.11);

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en relación. con el principio referido, esta Magistratura ha expresado que “la estructura del tipo se subdivide en tipo objetivo y tipo subjetivo: siendo el primero de los citados, en los delitos de actividad, la acción u omisión y los elementos concomitantes a la acción específica del delito. Al analizar el tipo objetivo, no sólo hay que hacer la subsunción de la conducta en la descripción del resultado específico del delito. En cambio, en el delito de resultado, como regla general, la causación del resultado es descriptiva del vocablo de actividad, por ejemplo, matar, maltratar, lesionar, encerrar, sustraer, etcétera.

A su vez, existe el referente subjetivo del tipo penal, consistente en que “el ilícito de un delito doloso se caracteriza por la decisión consciente del autor en favor del acontecer descrito en el tipo objetivo” (Helmut Frister, Derecho Penal. Parte General, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2011, p. 219). Del mismo modo, puede presentarse la imprudencia como conocibilidad. Sólo se lo emplea para denominar la relación de una persona con un hecho valorado negativamente.

El componente valorativo contenido en el concepto de la imprudencia, propio del lenguaje coloquial, ha conducido a que, en los delitos imprudentes “a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos-, no se distinga hasta hoy, de modo suficientemente claro, entre el acontecer objetivo presupuesto para la punibilidad y la relación, necesaria para la imprudencia, del autor con ese acontecer (Helmut Frister, op. cit., p. 250). La opinión dominante ve la esencia de la imprudencia en una “lesión al deber de cuidado”, es decir, en una conducta contraria al deber en relación con el bien jurídico protegido (Código Civil Alemán, $276, 1, BGB, que dice:

“actúa imprudentemente quien no presta el cuidado requerido en el ámbito de relación”) (STC Rol N%052 prevención c.12);

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, acorde con lo anterior el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales es un tipo penal estructurado en conductas descritas en otras normas legales referidas al comportamiento de un sujeto activo calificado, pues el delito sólo lo puede cometer aquella persona que ostente la calidad de Notario nombre reservado, las cuales son descritas con total claridad; más aún cuando ellas van dirigidas a personas letradas, quienes las entienden meridianamente, y que en el caso del requirente, al ejercer el cargo de Notario nombre reservado desde el año 1989 se hace palmario su real entender y saber, pues como señala en el libelo que contiene la acción de inaplicabilidad, ha ejercido dicho cargo con rigurosidad y dedicación.

16 La hipótesis penal impugnada establece como pen a aquella asignada al delito de falsificación documental, segúr se éxpresa Út supra;

VIGÉSIMO NOVENO: Que, el legislador, usando una apropiada técnica en la dictación del precepto penal distinguió las conductas culposas del notario respecto de las dolosas, incorporando en el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales la expresión “mediare malicia del notario” manifestan do con ello un reforzamiento de la parte subjetiva del tipo;

TRIGÉSIMO: Que, contrastada la disposición legal imp ugnada, que contiene un ilícito penal, con el principio constitucional esgrimido como vulnerado, no resulta aquel contrario a la Carta Fundamental en el caso con creto de que tratan estos autos constitucionales, por estar perfectamente est ablecida la conducta y su sanción;

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, desde la perspectiva con stitucional no resulta contraria a la Carta Fundamental que el precepto objeta do tenga penas copulativas, aunque ellas estén en disposiciones distintas. Al respec to, el sistema penal, en materia de penas contiene varias hipótesis con sanciones copulativas. Así el artículo 148 del Código Penal al criminalizar la detención ileg al o arbitraria impone al empleado público que la comete la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios;

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, el aserto señalado en el considerando anterior encuentra el fundamento constitucional en el artícu lo 8 del Código Político que consagra el principio de probidad y su estricto cumpli miento en el ejercicio de la función pública que para el caso de Notario nombre reservado tiene ple na vigencia y aplicación por ser delegatarios de la fe pública y desempeñar, pre cisamente, una función de esa naturaleza .Por eso, es que resulta ineluctable que el legislador haya considerado que el castigo penal de un notario debe lle varle a la pérdida del cargo, lo que implica que el juez penal llamado a Juzgar la imputa ción criminal que se le haga debe ser extremadamente riguroso en la valoració n de la prueba y su convicción acerca de la responsabilidad penal del notario;

Infracción al debido proceso y vulneración del principio ne bis in idem TRIGÉSIMO TERCERO: Que, otra censura que efectúa el requirente a las normas jurídicas señaladas dicen relación con que su aplica ción en el caso concreto infringirían, además, el debido proceso y el principio ne bis in idem conculcándose los incisos quinto y sexto del numeral tercero del artículo 19 constitucional, los que disponen “Nadie podrá ser juzgado por comisiones esp eciales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecida por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” y “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado . Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimient o y una investigación racionales y justos”;

17 GÉS IMO CUA RTO : Que , tant o la falt a de un deb ido pro ces o com o la TRI ina ció n, la part e req uir ent e la “un dam ent a en que se le ha sancionado doble inc rim en sed a pena ! y en sed e disc ipli nari a con res pon sab ili dad es por los mismos hechos en el pro ces o pena l se le cast iga a títu lo de dolo , en que se habría diferentes. Así, el ilíci to del artí culo 441 del COT y, por su part e, el superior jerárquico, cometido ion es de San tia go le imp one san ció n a títu lo de culp a, esto es, la Corte de Apelac el req uir ent e la trip le ide nti dad de suje to, obj eto y configurándose, seg ún, con lo cual en la esp eci e se darí a una dob le per sec uci ón procesal;

fundamento, IG ÉS IM O QUI NTO : Que , com o ha rei ter ado esta Magistratura en TR uci ón del deb ido pro ces o, la Con sti tuc ión no pre cis a lo que debe relación con la Instit ello . No obs tan te la exi gen cia que ella le imp one al legislador en entenderse por abl ece r las gar ant ías de un pro ced imi ent o rac ion al y justo, es la cuanto a est rud enc ia de este Tri bun al Con sti tuc ion al la que ha ido del imitando el marco de jurisp ón en tér min os de exp lic ita r los ele men tos que lo com pon en. Se la referida instituci deb ido pro ces o si a la par te o per son a int ere sad a puede ejercer estará ante un ion es o bien , sie ndo suj eto pas ivo de ella , def end ers e, se res pete la bilateralidad acc sta tér min o pro bat ori o que per mit a pre sen tar las evi den cia s, ora de la audiencia, exi los hec hos que fun dam ent an la acc ión judi cial , ora des vir túa n tales acrediten inc ulp ato rio s, que la sen ten cia raz one ade cua dam ent e res pecto a los hechos la posibilidad hechos y fundamentos de derecho, y que el procedimiento contemple ha sen ten cia med ian tes los rec urs os per tin ent es que pos ibi lit e la de impugnar dic revisión al tribunal superior del fallo dictado por el inferior;

ros TRIGÉSIMO SEXTO: Que, la doctrina y sentencias de tribunales extranje por los advierten que el debido proceso tiene un aspecto formal compuesto consiste en elementos señalados precedentemente, y otro aspecto material que miento de los que el Estado asegure, a través del proceso respectivo, el cumpli objetivos para el cual fue consagrado en el ordenamiento jurídico;

En el caso concreto ambos aspectos han sido plenamente cumplidos, puesto iren te ha podi do opon er toda s las exc epc ion es y defe nsas que ha que el requ do del caso hace r vale r en el proc eso, ha podi do prod ucir prue ba y también estima eso ha podido impugnar la sentencia dictada, y desde la perspectiva material el proc ha sido eficaz en ponderar y ajusticiar debidamente los hechos que lo originaron;

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, el reproche de constitucionalidad que formula el requirente, en cuanto estima que ha carecido de un debido proceso, se centra en la vulneración del principio ne bis in ídem, dado que fue amonestado por la Corte de Apelaciones y juzgado por un tribunal del orden penal por los mismo hechos. Ante tal denuncia esta Magistratura debe examinar si es efectivo que se ha vulnerado dicho principio atendido que es un aspecto básico en el orden penal, pues está constitucionalmente prohibido categóricamente que un mismo hecho sea sancionado dos veces. Aunque la Constitución no consagre expresamente tal principio, el Tribunal Constitucional considera que es un elemento esencial en la

18 don nombre reservado

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existencia del debido proceso acorde a lo dispuesto en el inciso sexto, del numeral tercero del artículo 19 constitucional;

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, en el caso concreto el requirente fue sancionado disciplinariamente por la Corte de Apelaciones de Santiago en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 537 del Código Orgánico de Tribunales con la medida de amonestación, en el proceso administrati vo ingreso Rol N*%1653-2015 . Por otra parte, los particulares que se vieron afe ctados por las acciones del Notario, dedujeron querella criminal por delitos contra la fe pública, ante el 8*Juzgado de Garantía de Santiago, que dio origen al proces o penal que constituye la gestión pendiente; - TRIGÉSIMO NOVENO: Que, resulta ilustrativo, para efectos de esta sentencia, considerar la doctrina asentada por el Tribunal Consti tucional de España sobre el principio non bis in ídem en que “sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimi ento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal (STC159/1987, de 26 de octubre; ATC 1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mer a coexistencia de procedimientos sancionadores — administrativo y penal- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413 /1990, de 26 de noviembre).STC 2/2003. Ello encuentra justificación en que”los bie nes jurídicos protegidos por cada tipo de sanción son distintos: mientras la san ción penal protege valores comunes al conjunto de la sociedad ,la sanción disciplinari a protege el orden interno de ciertas instituciones”(Diez-nombre reservado nombre reservado, Sistema de Derechos Fundamentales, 33 Ed. Thomson Civitas,2008,p.475)

CUADRAGÉSIMO: Que, en el caso concreto, mientras el proceso disciplinario dirigido contra el requirente por la Corte de Apelacion es de Santiago se sanciona el obrar descuidado de un ministro de fe pública, conduc ta ministerial por la cual debe velar dicha Corte: en el caso penal existe un tipo que protege el bien jurídico fe pública, castigándose el falseamiento de la verdad . De tal manera que no existe un doble ajusticiamiento al requirente sino que el hecho censurado tiene relevancia administrativa y también penal, existiendo inte reses comprometidos distintos, por lo que no se divisa una vulneración al principio ne bis in idem;

Infracción al principio de culpabilidad CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que, junto a las impugnacione s referidas precedentemente, el libelo que contiene la acción de inaplicabili dad expresa que los preceptos legales invocados vulneran el principio de culpabilidad establecido en el inciso séptimo, del numeral tercero del artículo 19 consti tucional, y que la forma concreta en que se ha producido la infracción es que se ha presumido la responsabilidad penal del requirente, instrumentalizando su con dición y dignidad para fines penales arbitrarios;

19 GÉ SI MO SEG UND O:: Que . el pri nci pio de cul pab ili dad requiere en CUAD RA abs olu ta que el ¡us pun ien di del Est ado esté per fec tam ente delimitado, forma dice rel aci ón con la cul pab ili dad del imp uta do” sie ndo el especialmente en lo que pab ili dad uno de los pri nci pio s fun dam ent ale s del Der echo Penal y principio de cul una exi gen cia abs olu ta que deb e enc ont rar su cor res pondiente base constituyendo tuc ion al, el art ícu lo 19, N* 3, de la Car ta Fun dam ent al, al expresar que “la ley consti de der ech o la res pon sab ili dad pen al” , está con sol ida ndo el no podrá presumir “di gni dad hum ana ”, en la med ida que , en un sen tid o amplio, bajo la principio de pab ili dad ” pue den incl uirs e dif ere nte s lím ite s del ius expresión “principio de cul de com ún exig ir, com o pre sup ues tos de la pen a, que pue da puniendi, que tienen en la sufr a del hec ho que la mot iva . En sen tid o pro ces al, sólo es “culparse” a qui nte ”, y la ene rva ció n de la “pr esu nci ón de ino cen cia ” — “culpable” quien no es “inoce al fun dam ent al pro cla mad a en el art ícu lo 19, N* 3*, inc isos una garantía constitucion de la Con sti tuc ión req uie re la pru eba de la “cu lpa bil idad” del octavo y final, este sen tid o inc luy e la pru eba de tod os los ele men tos del delito.

imputado, que en Der ech o Pen al mat eri al, el pri nci pio de cul pab ili dad tie ne un sentido más En el sto que no se refi ere a la nec esi dad de la lesi ón típi ca, per o en su restringido, pue la pos ibi lid ad de “cu lpa r” a alg uie n de dic ha lesi ón (Sa nti ago nombre reservado, Bases sentido ion ale s del Der ech o Pen al, Edi tor ial lust el, Mad rid , Esp aña , 2011, págs.

Constituc 125-126).

ume n, el prin cipi o de cul pab ili dad tien e un alc anc e limi tado r, en un En res prec iso, al exig ir la con cur ren cia de tod os aqu ell os pre sup ues tos que sentido “cul par” , esto es, imp uta r a algu ien el dañ o del deli to, y tale s presupuestos permiten cta n a tod as las cat ego ría s del con cep to del deli to” (ST C Rol N%3141-16, voto de afe minoría c.12);

jurídica CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, en el caso concreto, la norma se apli ca al requ iren te, en el pro ces o pena ! en que inci den esto s autos, es el tipo que el elemento penal del artículo 441, del Código Orgánico de Tribunales que contiene ductas subjetivo de requerir que el notario que despliegue algunas de las con nad as en el mis mo obre con mali cia, esto es, que actú e con dolo, lo que san cio de la prueba indudablemente exige del juez del fondo justificar tal proceder a través rendida en el proceso respectivo;

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, en el proceso pena! pertinente, el cual constituye la gestión pendiente, la juez del Octavo Juzgado de Garantia de ico y Santiago, absuelve al requirente del delito de falsificación de instrumento públ lo condena como autor del delito previsto y sancionado en la disposición legal da prec eden teme nte, just ific ando dich a sanc ión, segú n se expr esa en el cita , considerando décimo de la sentencia dictada, no advirtiéndose en consecuencia que el principio de culpabilidad haya sido infringido como lo denuncia el requirente ni mucho menos se haya presumido de derecho su responsabilidad penal;

20 Infracción al principio de proporcionalidad CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que, tambián el requir ente manifiesta que las disposiciones ' legales impugnadas originan en su aplicación una infracción al principio de proporcionalidad por no ser la vía idó nea establecida por el legislador para sancionar actos carentes de dolo, concurriendo en la especie una exageración punitiva que resulta desproporcionada con la graved ad del supuesto hecho por el que se le sanciona;

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, la idea del principio de proporcionalidad se encuentra determinada, en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la matriz de la provisión de exceso que se justifica con cri terios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal al daño social causado por el hecho, concepto vinculado al bien jurídico lesionado y a la pena impuesta en concreto a la medida de culpab ilidad del autor (Sergio Politoff Lifschistz, Derecho Penal, Tomo l, Conosur Editor es, Santiago de Chile, 2001, p.20);

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, atendida la consideración anterior, es decir, el principio de proporcionalidad en el ámbito penal, cabe señalar lo que expresa la doctrina en relación con la actividad del notario, en cuanto tal función “supone una evidente ampliación de los riesgos que ella conlleva, los cuales de hipotéticos se pueden convertir en “riesgos concretos” punibles. El not ario es participe en actos jurídicos de gran importancia detrás de los cuales puede haber delitos tales como: blanqueo de capitales, estafa s, delitos societarios, etc., en los que puede verse acusado” (De nombre reservado

rdo (2016) “La Responsabilidad Penal del Notario”, El Notario del Siglo XXI - Revista del Colegio Notarial de Madrid N%8, España);

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, en la gestión pendie nte, el requirente en su calidad de notario no actuó en la forma prevista exi gida por el Estatuto aplicable, a dichos funcionarios, lo que ha significado un jui cio de reproche que tanto administrativamente como penalmente ha sido ade cuado a los fines previstos por el legislador en esta materia, ejerciéndose por parte de quienes han juzgado dicha conducta los medios adecuados para respetar los derechos fundamentales del enjuiciado. Además, como ha expresado esta Judicatura “solo le incumbe pronunciarse sobre la proporcionalidad de una sanció n penal en casos de extrema gravedad en que se pueda concluir que se está en pre sencia de una discriminación arbitraria explicita o encubierta” (STC Rol N* 202 2, c.30), cerciorándose de que la sanción responda a fines constitucionales lícitos, y que se respeten los límites que la misma constitución ha impuesto como lo sería establ ecer penas prohibidas por la propia Carta Fundamental;

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, el test de propor cionalidad efectuado entre el tipo penal y la sanción impuesta al req uirente, la que se encuentra impugnada ante el tribunal superior, resulta adecuada a la gravedad del hecho y a las circunstancias que presenta el mismo, observánd ose el debido equilibrio entre la conducta que se imputa y la pena que el delito llev a consigo;

21 V CONSIDFRACIONES FINALES

es se desprende QUINCUÁGESIMO: Que, de las consideraciones precedent Not ari o se enc uen tra suj eta a las dis pos ici one s leg ale s contenidas que la función de Org áni co de Tri bun ale s sob re la mat eri a, ent re las cuales están las en el Código ada s en el req uer imi ent o. Ella s bus can dar la seg uridad normas jurídicas impugn os que se enc uen tra n rev est ido s de la cal ida d de Notarios jurídica de que aquell de la fe púb lic a, en cad a act o en que int erv ien en en ejercicio de como depositarios su ministerio efectivamente ese acto es cierto, real o verdadero tal como ellos lo uie nte , la fid eli dad y el ríg or de tan del ica da fun ció n req uiere certifican. Por consig de quien la desempeña el mayor cuidado posibie;

AG ÉS IM O PR IM ER O: Que , seg ún se col ige de lo expresado ut QUINCU ura do jur ídi cam ent e un sis tem a not ari al que oto rga a la supra el legislador ha config na cer tez a de los do cu me nt os por él aut ori zad os, sis tema comunidad nacional ple ar a dud as, le ha dad o pre sti gio de ser ied ad al país , lo que es de riguroso que, sin lug ant e ate ndi do el con tex to mun dia l en mat eri a eco nóm ica y comercial suyo import Por eso , es que la res pon sab ili dad del Not ari o en el en que está inserto Chi le.

sus deb ere s es sup eri or a otr as act ivi dad es. Se le exi ge más cumplimiento de qui era acc ión que dañ e dic ho sis tem a no sól o afe cta a los ter ceros porque cuales sad os sin o que tam bié n pue de per jud ica r la cre dib ili dad de la fe pública, a la intere cual los notarios están llamados a preservar y cuidar;

anteriormente QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, de todo lo expuesto las dis pos ici one s leg ale s obj eta das en el mar co de un pro ces o surge con nitidez que don de se juz ga la con duc ta del req uir ent e en el eje rci cio de su cargo de penal, pendiente han Notario, se ajustan a la Constitución, y que en la gestión judicial señalados por el tenido lugar todos los principios y reglas constitucionales requirente en la acción de inaplicabilidad incoada;

IEN DO PRE SEN TE lo pre cep tua do en el artí culo 93, inci sos prim ero, N? 69, y Y TEN pri mer o, y en las dem ás disp osic ione s cita das y pert inen tes de la dec imo cional Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitu del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l QUE RECHAZA EL REQUERIMIENTO SE DEDUCIDO A LO PRINCIPAL, DE FOJAS 1. OFÍCIESE.

I. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

22 HI. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE,

LITIGAR.

DISIDENCIA

Acordada la sentencia de rechazo con la disidencia de los Ministros Sres.

Iván Aróstica Maldonado (Presidente) y José Ignacio Vás quez Márquez, quienes votaron por acoger la impugnación dirigida contra el art ículo 445 del Código Orgánico de Tribunales, por los motivos que exponen a continuación:

1) Que, en el marco del principio de proporcionalida d que recoge la Carta Fundamental, la cuestión que suscita el presente requer imiento es si una falta .

administrativa, que el legislador sanciona además con una pena privativa de libertad, puede traer aparejada siempre -inexorable e indiscriminadamente- la inhabilitación especial perpetua para desempeñar un det erminado cargo público.

Es el caso de los Notarios en el Código Orgánico de Tri bunales: “Toda sanción penal impuesta a un notario en virtud de este párraf o, lleva consigo la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las otras - ; penas accesorías que procedan en conformidad al Cód igo Penal” (artículo 44,5).

Dicha inhabilidad perpetua -aplicable directa e inmedi atamente por la ley- solo se contempla respecto a los notarios (artículo 465, N* 1), sin que se observe la existencia de una norma semejante para disciplin ar el desempeño de otras funciones análogas, como es el caso de los Archiveros y de los Conservadores.

Tratándose de auxiliares de la administración de Jus ticia, solo respecto a los Receptores se prevé un impedimento semejante, per o únicamente para el caso en que consignen alguna falsedad en un testimonio (artículo 393);

29) Que, de otra parte, el Código Penal y otras leyes especiales reservan la inhabilidad perpetua para repeler delitos de los más graves cometidos por servidores públicos en el desempeño de sus funciones.

La Ley N* 18.118, sobre el ejercicio de la actividad de Mar tillero nombre reservado, contempla la inhabilidad a su respecto (artículo 23) para castigar conductas abyectas en extremo (artículo 17);

3”) Que la sobriedad con que el legislador ha adjudicado dir ectamente la aplicación de la inhabilidad perpetua de que se trata, en otros casos equivalentes, se explica por la necesidad de adscribirla a la comisión de injust os específicos y de los más graves, sin asociarla a la imposición de “toda sanción penal”

, dado que esta fórmula indiferenciada amaga de suyo la proporcionalidad con que debe obrar el legislador penal, derivada de la exigencia de racionalidad que deb e hacerse presente en toda ley por igual.

23 la STC Rol N* 142 3 con sta una dis ide nci a don de se pre cisa, en este mismo En cio nal ida d req uie re que la des cri pci ón de la con duc ta sea sentido, que la pro por or pre cis ión cua ndo más gra ve sea la pen a ame naz ada . Y del formulada con may -añ ade - en la med ida en que la des cri pci ón típi ca ado lezca de una mismo modo ind ete rmi nac ión , a fin de incl uir con duc tas de muy div ersa gravedad, la relativa de ser amp lia da par a per mit ir ade cua r la con duc ta con cre ta a escala punitiva habrá ife sta cio nes de la con duc ta rea liz ada , sop esa ndo la mag nit ud de las diferentes man n y las ate nua nte s que con cur ran (Ma ría M. Oss and ón Widow, La la infracció s, Edi tor ial Jur ídi ca de Chil e, 200 9, pp. 469 -47 0, con cita formulación de tipos pen ale “De rec ho Pen al. Cue sti one s fun dam ent ale s de la Teoría del a Eser-Burkhardt, Delito”, Madrid, 1995, pág- 58).

que , así com o el jue z no deb e adm ini str ar just icia con pretensiones de Es ad, tam poc o el leg isl ado r deb e arb itr ar lo que es jus to en particular;

genera lid sió n de este tipo se pro duc e en la esp eci e, ya que el not ari o 4%) Que una distor sie ndo san cio nad o adm ini str ati vam ent e con una amo nes tac ión afectado viene vad a y con den ado a la pen a de pris ión de 41 días en sed e penal, a la que se pri o de inh abi lit aci ón per pet ua, atr ibu ida inm edi ata men te por el sumaría este cas tig para rep rim ir un esp ect ro ind ete rmi nad o de act uac ion es -aú n leve s como legislado r nte cer ía- , sin med iar juic io ni mod era ció n por part e del cor respondiente aquí aco tribunal.

final, de Lo cual infringe la garantía reconocida en el artículo 19, N? 3, inciso Fun dam ent al, de la man era ante s señ ala da y com o se expl ica en el la Carta requerimiento de autos.

Redactó la sentencia el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar y la disidencia, el Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N9 4767-18-INA.

Sr. nombre reservado A

Sr. nombre reservado

24 Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

…[fx 7 fL

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros seño res Gonzalo García Pino, nombre reservado y nombre reservado

ero Guzmán, señora nombre reservado, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor nombre reservado! nombre reservado.

Se certifica que la Ministra señora María Pía Silva Gallinato concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse en c03isQión de servi cio institucional.

Autoriza el Secretario (s) del Tribunal Consti ucion£, eñor nombre reservado nombre reservado

nombre reservado.

W N

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