Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Justicia Militar y Ley N° 18.045

Santiago, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 9 de mayo de 2018, las Sociedades Legales Mineras “nombre reservado-Una del Salar de Maricunga”, “nombre reservado del Salar de Maricunga”, “Victoria Cuatro del Salar de Maricunga”, “Victoria Cinco del Salar de Maricunga”, “Victoria Siete del Salar de Maricunga” y “Victoria Ocho del Salar de Maricunga”, deducen requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo g*, inciso. segundo, segunda oración, del Código de Minería, y del artículo 16, inciso segundo, segunda parte, de la Ley N* 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, para que produzca efectos en la causa sobre recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N? 23.494-2018.

El requerimiento impugna los siguientes preceptos legales:

Artículo 9?, inciso segundo, segunda oración, Código de Minería:

“Podrá constituirse concesión minera sobre las sustancias concesibles de un yacimiento, aunque éste contenga también sustancias no concesibles.

Se deberá comunicar al Estado la existencia de las sustancias no concesibles que se encuentren con ocasión de la exploración, de la explotación o del beneficio de las sustancias procedentes de pertenencias. El Estado podrá exigir a los productores que separen, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en el producto, es decir, que sean susceptibles de ser reducidas o separadas desde un punto de vista técnico y económico, para entregársela o para enajenarlas por cuenta de él. Mientras el Estado no formule esa exigencia al productor, se presumirá de derecho que las sustancias no concesibles contenídas en los productos mineros respectivos no tienen presencia significativa en ellos.

El Estado deberá reembolsar, antes de la entrega, los gastos en que haya incurrido el productor para efectuar la reducción y entrega y, además, deberá costear las modificaciones y las obras complementarias que fuere necesario realizar para operar la reducción o separación en el país, caso en el cual también pagará las indemnizaciones de los perjuicios que se ocasionen con motivo de la realización de esas modificaciones y obras complementarias. Estas últimas obras serán de propiedad estatal.

[...]”.

Artículo 16, inciso segundo, parte segunda, Ley N? 18.097:

“La circunstancia de que un yacimiento contenga sustancias no concesibles no obsta a la constitución de concesión minera respecto de las sustancias concesibles existentes en el mismo yacimiento.

La concesión minera no da derecho a su titular para apropiarse de las sustancias no concesibles con presencia significativa dentro del producto minero *r

apropiable. El estado puede tomar posesión de ellas, con arreglo a lo que disponga el Código de Minería”.

La parte requirente cuestiona las disposiciones transcritas del Código de Minería y de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, en cuanto autorizan al Estado para que, respecto de sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en el producto minero apropiable objeto de la concesión, pueda exigir a los productores que las separen y se las entreguen o las enajenen por cuenta de aquel, pudiendo el Estado también tomar su posesión.

Esta preceptiva, indica la actora, sería decisiva para la resolución de la gestión pendiente, sobre recurso de protección que ha interpuesto en contra del Ministerio de Minería y, de aplicarse al efecto, afirma que se infringiría el artículo 19 constitucional, en sus numerales 22 y 24”.

Se explica en el libelo que las 6 sociedades legales mineras requirentes han impugnado de ilegal y arbitraria el acto administrativo contenido en la Resolución N? 2 del Ministerio de Minería, de 9 de marzo de 2018, que “aprueba contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio en el Salar de Maricunga, ubicado en la Región de Atacama, suscrito entre el Estado de Chile y la sociedad Salar de Maricunga SpA”. Este contrato especial de operación de litio (CEOL), celebrado entre el Estado y una filial de CODELCO, importa según se aduce en el recurso de protección, la infracción del derecho a la igualdad y la propied_ád de las sociedades legales mineras requirentes, en cuanto son dueñas y concesionarias de sustancias minerales metálicas y no metálicas, excluidas el litio, explotando y comercializando desde el mismo salar de Maricunga, entre otros, potasio, boro y magnesio; al tiempo que el CEOL autoriza a Maricunga SpA para explorar y explotar el litio en la misma área comprendida por las pertenencias mineras de la requirente.

Luego, entrando al fondo, la actora sostiene que sí bien es dable que el Estado separe el litio de las sustancias concesibles a privados, lo cierto es que es inconstitucional que el Estado no proceda a separar y operar el litio, en tanto sustancia no concesible, por sí o a través de sus empresas, o mediante concesiones administrativas o contratos especiales de operación otorgados a particulares para ello, sino que —como acontece en el caso concreto- simplemente lo haga por la vía de un contrato especial de operación, conferido sin licitación pública ni privada, ni procedimiento concesional, ni ley de quorum calificado que autorice a una empresa del Estado al efecto, confiriendo en los hechos el giro de explotación del litio a una empresa estatal ad hoc, filial de CODELCO, y dejando fuera la posible participación de privados interesados, como la actora, que se ven afectados en su derecho a no ser discriminados arbitrariamente en materia económica por el Estado.

Además, al tenor del artículo g* del Cóédigo, en la especie también se afecta el derecho de propiedad de las sociedades legales mineras requirentes, que podrán verse obligadas a separar y entregar el litio, si es factible técnicamente, a un tercero que no opera como Estado directamente o mediante una concesión administrativa especial licitada de operación; sino que -vía contrato especial de operación- actúa sin sustento jurídico que lo justifique, en trato directo con el Estado, limitando así el derecho de propiedad de las actoras para poder explotar su concesión, y obligándolas a soportar un gravamen en términos no ajustados a la Constitución.

El requerimiento fue sustanciado por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, que lo admitió a tramitación (fojas 35), ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión judicial en que incide (fojas 170) y, luego de conferir traslado y oír alegatos en audiencia fijada al efecto, determinó su admisibilidad parcial, y sólo respecto de la parte impugnada del artículo g del Código de Minería (fojas 156), desestimando, por lo tanto, la admisibilidad del artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional N* 18.097, sobre Concesiones Mineras.

Se hicieron parte en autos y formularon oportunamente observaciones sobre el fondo del asunto, el Consejo de Defensa del Estado, en representación del recurrido Ministerio de Minería (fojas 104 y 452); así como la Corporación Nacional del Cobre de Chile -CODELCO- (fojas 68 y 198), y Salar de Maricunga SpA (fojas 42 y 174), estos dos últimos en su calidad de terceros coadyuvantes del Ministerio recurrido en sede de protección, instando todos por el rechazo del requerimiento.

Los argumentos de las tres contestaciones, que rolan a fojas 174, 198 y 452, pueden sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, se alude a la pretensión contenida en la acción de inaplicabilidad de autos, en cuanto por esta vía.las sociedades legales mineras requirentes pretenden una supuesta inconstitucionalidad en la aplicación del artículo 9 del Código de Minería a la resolución del recurso de protección, en vinculación con los numerales 22% y 24% del artículo 19 constitucional, cuya infracción se postula tanto en la sede de protección como en esta de inaplicabilidad.

Sostienen que, sobre los mismos argumentos, en la gestión sublite y ante esta Magistratura Constitucional la actora afirma una supuesta inconstitucionalidad de la Resolución N* 2, del Ministerio de Minería, que aprobó el contrato especial de operación para la exploración y explotación de litio (CEOL) en el Salar de Maricunga, entre el Estado y Salar de Maricunga Spa, filial de CODELCO.

En el recurso de protección, entonces, se pretende dejar sin efecto el CEOL, o modificar su alcance de modo que no influya en la parte en que se emplazan las pertenencias mineras de las actoras. Al efecto, explican que, bajo una argumentación errada, las actoras afirman que sería contrario a derecho aprobar un CEOL entre el Estado y una filial de empresa pública, por tratarse supuestamente de un mecanismo reservado a los particulares. Amén de lo anterior, se aduce que existe una discriminación económica arbitraria del Estado al excluir a las actoras o no haberlas invitado a participar en una licitación para suscribir el CEOL, sino haberlo este contratado el Estado directamente con una filial de CODELCO, privilegiándola por sobre los particulares posiblemente interesados, y soslayando un proceso de licitación; al tiempo que se afectaría el derecho de propiedad de las actoras al restringirles su dominio sobre las sustancias concesibles en la zona en que se superponen sus pertenencias con las de litio entregadas para operación a Maricunga SpA, lo que les afectará en su actividad extractiva.

El Ministerio y las sociedades coadyuvantes explican que el recurso de protección debiera ser rechazado sin incidir en ello el artículo 9 cuestionado, lo que lleva desde ya al rechazo necesario del libelo de inaplicabilidad. Desde luego, porque el arbitrio de protección es extemporáneo; también, porque es un asunto discutido que el CEOL afecte la misma zona donde se emplazan las concesiones mineras de la requirente, concesiones que en todo caso no se han explotado hasta la fecha, por lo que aún no hay derechos de propietario al tenor del artículo 116 del Código de Minería; y, lo más relevante, porque no existe un derecho, ni si quiera una mera expectativa de las sociedades mineras requirentes -como particulares- para operar sobre sustancias mineras no concesibles, ni para alegar exigencias que son improcedentes, para que el Estado suscriba el CEOL con Maricunga SpA.

En efecto, y en los mismos términos que llevan a desechar toda infracción constitucional invocada en la inaplicabilidad, aclaran las recurridas el estatuto constitucional y legal al cual nos vemos enfrentados. Pues, indican, conforme al artículo 19, N* 24, inciso sexto a décimo, constitucional, en vinculación con los artículos 7* y 8 del Código de Minería, así como con el artículo 3* de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y el Decreto Ley N* 2.886, de 1979, el Estado es dueño de todas las minas, existiendo sustancias susceptibles de concesión y otras no, como acontece con el litio, sustancia que -además de haber sido reservada al Estado y declarada de interés nacional yde importancia estratégica- es inconcesible, y cuya exploración, explotación y beneficio por parte del Estado puede ejecutarse (i) directamente por éste, (ii) a través de sus empresas, o (iii) por medio de concesiones administrativas o de contratos -especiales de operación, en estos últimos casos sujeto a los requisitos que fije el Presidente de la República, por decreto supremo.

El Estado es, entonces, libre para decidir cómo desarrolla la actividad extractiva del litio, pudiendo llevarla a efecto directamente, prescindiendo de los particulares, quienes no gozan de normativa que les permita un pretendido procedimiento de licitación para participar en esta actividad, y una consecuente alegación de discriminación por no haber sido llamadas a participar. En consecuencia, el Estado válidamente ha suscrito el contrato especial de operación de litio (CEOL) con una filial de CODELCO, donde el Estado tiene participación mayoritaria, como es Maricunga SpA.

Más aún, el CEOL tiene —precisamente- su antecedente previo en el Decreto Supremo N? 64, del Ministerio de Minería, de marzo de 2018, que fijó las condiciones para la suscripción del contrato especial de operación de litio en el salar de Maricunga entre el Estado de Chile y Salar de Maricunga SpA; instrumento del cual tomo razón la Contraloría General de la República, y que este último organismo declaró ajustado a derecho frente a cuestionamientos efectuados en su oportunidad por la sociedad Minera Salar Blanco.

En conexión con lo expuesto, se hace presente por las requeridas que el libelo de inaplicabilidad debe ser desechado toda vez que el impugnado artículo 9 del Código, no incide en absoluto en la procedencia de la celebración del CEOL entre el Estado y una filial de una empresa pública, además de que el mismo precepto no incide en la decisión del asunto ventilado en sede de protección y ello redunda también en la falta de fundamento plausible del requerimiento de autos.

En efecto, indican, el artículo 9 no es el que habilita el aprovechamiento estatal de las sustancias no concesibles, ni la suscripción de contratos especiales de operación a su respecto; sino que es una norma meramente procedimental y de solución de eventuales conflictos que, además, no importa gravámenes a los concesionarios mineros. Al contrario, los protege en sus derechos, al permitir constituir concesiones mineras sobre sustancias concesibles en un yacimiento donde coexistan otras inconcesibles de dominio estatal. Así, el precepto dispone un procedimiento para la coexistencia de actividades extractivas de distinta naturaleza, regulando y resguardando los derechos del concesionario minero, al permitirle retener las sustancias concesibles extraídas; así como reembolsarse de los gastos incurridos en la separación de las sustancias no concesibles y su entrega al Estado, y también resarcirse por los perjuicios que pudiere experimentar con motivo de ello. Luego, de no existir el artículo 9, el concesionario no podría ejercer sus derechos a explotar donde coexisten sustancias inconcesibles, lo que manifiesta lo infundado del libelo.

Por lo expuesto, entonces, concluyen las requeridas la inexistencia de las infracciones constitucionales invocadas por la requirente de aplicarse el artículo 9 del Código a la gestión sublite. No se infringe su propiedad, desde que no tienen dominio ni expectativa sobre el litio en cuanto sustancia inconcesible, sin perjuicio de que pudieren intervenir los particulares vía concesión administrativa o contrato especial de operación celebrado con el Estado, pero siendo siempre el Estado autónomo para decidir si explotar el litio directamente, a través de empresas públicas,-en asociación público-privada o contratando con particulares. Frente a esta potestad estatal, tampoco se concibe entonces una discriminación económica a las actoras a no haberlas llamado a participar, siendo que el Estado es libre de prescindir de los particulares para explotar las sustancias inconcesibles.

En fin, se argumenta también el necesario rechazo del requerimiento por cuanto el mismo sentido del artículo 9, inciso segundo, impugnado, se replica en el artículo 3* transitorio del mismo Código, que dispone criterios de aplicación general ante superposiciones de derechos de aprovechamiento de distintos titulares, y que no fue impugnado de inaplicabilidad.

Por resolución de 31 de julio de 2018 (fojas 502) se ordenó traer los autos en relación, y en audiencia de Pleno del día 10 de enero de 2013 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator, quedando adoptado el acuerdo, y la causa en estado de sentencia, con la misma fecha (certificado adfojas 681).

Y CONSIDERANDO:

. Controversia sometida a la decisión del Tribunal Constitucional

PRIMERO: Que, según consta en la causa sobre recurso de protección que se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Rol N? 23.494-2018 y que constituye la gestión pendiente de autos, las seis sociedades legales mineras requirentes han impugnado de ilegal y arbitrario el acto administrativo contenido en la Resolución N? 2, de 9 de marzo de 2018, del Ministerio de Minería, que “Aprueba Contrato Especial de Operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio en el Salar de Maricunga, ubicado en la Región de Atacama, suscrito entre el Estado de Chile y la sociedad Salar de Maricunga SpA”, empresa esta última filial de CODELCO. La acción busca que dicha Corte ordene a la autoridad dejar sin efecto o modifique la referida Resolución N* 2 de 2018, solicitando finalmente que la autorización de explotación a Salar de Maricunga SPA se circunscriba exclusivamente a las concesiones que dicha sociedad posee o controla.

Ese contrato especial de operación de lítio (CEOL), celebrado entre el Estado y una filial de CODELCO, importa, según se aduce en el recurso de protección reseñado, lainfracción del derecho a la igualdad y del de propiedad de las sociedades legales mineras requirentes, en cuanto son dueñas y concesionarias de sustancias minerales metálicas y no metálicas, excluidas el litio, explotando y comercializando desde el mismo salar de Maricunga, entre otros, potasio, boro y magnesio; al tiempo que el CEOL autoriza a Salar de Maricunga SpA para explorary explotar el litio en la misma área comprendida por las pertenencias mineras de la requirente.

SEGUNDO: Que, tal como se ha señalado en la parte expositiva, las requirentes han deducido la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del.artículo 9%, inciso segundo, segunda oración del Código de Minería - habiéndose declarado inadmisible por este Tribunal aquella parte referida al artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras- para que produzca efectos en la causa sobre recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, ya señalada. En opinión de las requirentes, la aplicación del precepto lega! inpugnado resultaría contraria al artículo 19, en sus numerales 22 y 24", de la Carta Fundamental.

- TERCERO: Que, específicamente, el precepto legal impugnado es el artículo 9”%, inciso segundo, segunda oración del Código de Minería, cuyo texto subrayado es el siguiente:

"Se deberá comunicar al Estado la existencia de las sustancias no concesibles que se encuentren con ocasión de la exploración, de la explotación o del beneficio de las sustancias procedentes de pertenencias. El Estado podrá exígir a los productores que separen, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en el producto, es decir, que sean susceptibles de ser reducidas o separadas desde un punto de vísta técnico y económico, para entregársela o para enajenarlas por cuenta de él. Mientras el Estado no formule esa exigencía al productor, se presumirá de derecho que las sustancias no concesibles contenidas en los productos mineros respectivos no tienen presencia significativa en ellos”, CUARTO: Que, en cuanto a la primera garantía que se señala como vulnerada -artículo 19 numeral 22%- las requirentes explican que la aplicación del precepto impugnado a la gestión pendiente validaría una fórmula que le ha permitido al Ministerio de Minería llegar a un injustificado trato directo con una empresa filial de CODELCO, sin necesidad de licitación pública o privada ni con la autorización legal de quorum calificado para el desarrollo de un giro nuevo. Se sostiene que el empleo de la fórmula de los CEOL para la explotación de sustancias no concesibles implica que la suscripción de aquellos por el Estado sea con privados, entidades a las que les asiste el derecho constitucional a concurrir a la convocatoria de suscripción de un CEOL sin ser objeto de discriminación (fojas 18).

QUINTO: Que el segundo derecho que las requirentes estiman vulnerado es el asegurado en el artículo 19 numeral 24”, por considerar que la aplicación de la norma impugnada vulnera su derecho de propiedad, desde el momento en que, resuelto el recurso de protección: en base a la invocación de la facultad que el artículo 9 impugnado confiere al Estado para obligar a cualquier productor minero a separar las sustancias concesibles en su favor, “queda a firme una actuación pública que limita más allá de lo constitucionalmente permitido las facultades que tiene el . titular de una concesión minera” (fojas 19). Ello impacta negativamente la actividad extractiva de las sustancias concesibles, obligando a las requirentes a soportar un gravamen en términos no ajustados a la Constitución.

SEXTO: Que, teniendo en cuenta lo pretendido en la antes aludida acción de protección que se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el conflicto de constitucionalidad planteado a esta Magistratura consiste entonces en determinar si es constitucional o no que, por aplicación concreta de la disposición legal censurada -artículo g”, inciso segundo, segunda oración del Código de Minería- se rechace dicha acción de protección y, en consecuencia, se reconozca el derecho que tendría Salar de Maricunga SPA, emanado del CEOL aprobado por Resolución N* 2 de 2018 del Ministerio de Minería, a exigir a las requirentes que separen de los productos mineros que llegaren a extraer desde las concesiones mineras de su titularidad la parte de litio que tenga presencia significativa en el producto, en caso de explotación de las mismas.

SÉPTIMO: Que para resolver el dilema constitucional promovido en estos autos constitucionales, se analizarán, en primer lugar, las bases constitucionales del dominio del Estado sobre las minas y, en especial, sobre las sustancias no concesibles; en segundo lugar, el estatuto constitucional y legal del litio; luego, el régimen de las concesiones mineras que las requirentes declaran ser titulares; en seguida, el fundamento y alcances del impugnado artículo 9”%, inciso segundo, segunda oración,. del Código de Minería; y, por último, se examinará si el requerimiento se ajusta a las exigencias formales impuestas por la Constitución y la ley para ser acogido, y si la aplicación del artículo 9”, inciso segundo, segunda oración, del Código de Minería, resulta inconstitucional por -establecer una diferencia arbitraria en materia económica e imponer una limitación al derecho de propiedad más allá de lo constitucionalmente permitido, pues todo el alegato de las requirentes gira en torno a tales cuestiones.

I. Bases constitucionales del dominio del Estado sobre las minas y, en especial, sobre las sustancias no susceptibles de concesión minera.

OCTAVO: Que, según lo que ha precisado esta Magistratura, “la minería es una de las principales actividades económicas de nuestro país y su impacto trasciende los intereses particulares que pueda involucrar su desarrollo. La Constitución actual mantuvo lo establecido en la reforma constitucional de 1971 que nacionalizó la gran minería del cobre, y dedicó varios incisos del artículo 19 N* 24% a la regulación de la propiedad minera, recogiendo una importante tradición de la legislación nacional sobre la materia. Tal como señalara Julio Ruiz Bourgeois en su obra Instituciones del Derecho Minero Chileno, de 1949: “El derecho de minería se funda en dos principios básicos que son: a) las minas representan un bien distinto del terreno o suelo en que se encuentran; y b) existe un interés de orden público en que se exploten regularmente. Dichos dos principios orientan todas las normas del derecho especial en referencia”. (Ruiz Bourgeois, Julio: Instítuciones de Derecho Minero, T. l, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1949, págs. 16 y 17). Ambos principios fueron elevados a nivel constitucional por la actual Carta Fundamental y sirven de fundamento a la legislación minera tanto sustantiva como procesal.” (STC 2173 C. 5).

NOVENO: Que, como consecuencia del rol soberano que cumple el Estado sobre la riqueza minera contenida en el territorio de la República, la Constitución de 1980, en los íncisos 6% a 10%, ambos inclusive, del numeral:24 de su artículo 19, reconoce el dominio público sobre las minas, sentando las bases sobre las que descansa la legislación minera. En efecto, y en términos muy semejantes a los que se contemplaban en el artículo 10 N* 10 de la Constitución Política de 1925, modificada por la Ley N* 17.450, el inciso 6* de la disposición constitucional ya mencionada establece: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”.

DECIMO: Que, sin perjuicio de que esa declaración de dominio del Estado aparece concebida en términos muy enfáticos, con el objeto de favorecer el aprovechamiento de las minas, las normas constitucionales que siguen a la disposición recién transcrita establecen un estatuto especial de protección respecto de los yacimientos que contengan sustancias susceptibles de concesión judicial de exploración o explotación.

Así la jurisprudencia de esta Magistratura ha señalado que “la Constitución consagra el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del-Estado sobre todas las minas independientemente de la propiedad sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Como contrapartida, la Constitución regula las concesiones de exploración y de explotación a favor de los partículares constituidas por resolución judicial, salvo ciertas sustancias mineras, amén de los hidrocarburos líquidos o gaseosos, cuya exploración y explotación quedan reservadas al Estado, a sus empresas o a particulares mediante concesiones administrativas o contratos especiales de operación.” (STC Rol N? 2173 c. 6.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en cuanto a los yacimientos que contienen sustancias no susceptibles de concesión se refieren tanto el inciso 7% del N* 24 del artículo 19 de la Constitución, cuando dispone que entre éstos se exceptúan “los hidrocarburos líquidos o gaseosos”, como el inciso 10% del mismo precepto, según el cual: “La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los sítuados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancía para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sín expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”. .

DÉCIMO SEGUNDO: Que, si el Estado posee un dominio de carácter “especial” sobre los yacimientos que contengan sustancias susceptibles de concesión minera, respecto de lÍos que se han reservado al Estado por ser inconcesibles, éste ejerce un dominio de carácter “patrimonia!” (nombre reservado, “Curso de derecho de mínería”, Cuarta edición, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp.

39-40), debido a que tales yacimientos sólo pueden ser aprovechados por el Estado en la forma que señala la Carta Fundamental en su artículo 19 N? 24, inciso décimo.

Esto significa que pueden ser explorados, explotados o beneficiados únicamente por él mismo o por sus empresas, o mediante concesiones administrativas o contratos especiales de operación.

Lo anterior lleva al profesor Arturo Fermandois (“Derecho Constitucional Económico” Tomo l, Ediciones UC, Segunda Edición, 2011, p. 40) a afirmar que "la propiedad minera es la más vistosa de las excepciones a la libre apropiabilidad de los bienes, es decir, a la propiedad privada de los bienes", lo cual es confirmado por el artículo 5% de la Ley N*18.097: “Toda persona puede adquirir a cualquier título, dichas concesiones mineras, o cuotas de ellas, sobre las sustancias que esta ley 10

determina. Sólo se exceptuarán aquellas personas que señale el Código de Minería en disposiciones que deberán aprobarse con quórum calificado de acuerdo a las normas constitucionales vigentes”. Entre tales excepciones a las que hace mención el artículo 5% de la Ley N*18.097 se encuentra la norma legal que exceptúa de concesión minera al litio, sustancia minera cuyo aprovechamiento queda reservado al Estado, entre otras modalidades, mediante un contrato especial de operación, como es el contenido en la resolución N? 2, de 9 de marzo de 2018, del Ministerio de Minería, que “Aprueba contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio en el Salar de Maricunga, ubicado en la región de Atacama, suscrito entre el Estado de Chile y la sociedad Salar de Maricunga SPA”, que es al que se refiere la gestión judicial sobre la que recae el requerimiento de inaplicabilidad de autos.

lll. — Estatuto constitucional y legal del litio.

DÉCIMO TERCERO: Que, como se dejó constancia en la historia fidedigna del proyecto de ley que, posteriormente, sería la Ley N*%18.097 Orgánica Constitucional sobre Concesiones” Mineras, la razón por la cual el legislador consideró 'apropiado mantener el litio reservado para el Estado —como una excepción a la libre denunciabilidad de los minerales- fue el hecho de que Chile cuenta con una fracción determinante de las reservas mundiales de ese mineral (40%), agregándose allí que, al no ser el mercado internacional de éste competitivo, “al país le conviene disponer de una herramienta para incrementar su poder económico de negociación en estos mercados”, concluyéndose que, por lo mismo, “no parece aconsejable innovar en el actual status del litio, ya que.podría no ser conveniente para el interés nacional debilitar el actual control de la oferta de esta sustancia por parte del Estado de Chile” (Historia de la Ley N*18.097, P.12).

Es bien sabido que la importancia del litio ha aumentado desde aquella declaración del legislador, efectuada en el año 1983, principalmente por sus propiedades de aprovechamiento industrial para el almacenamiento de energía y su potencial para generación de dicha energía, mediante fusión termonuclear, con el consecuente aumento de su valor; ló que confirma el interés nacional que existe en su reserva.

Como consecuencia de lo anterior la Ley Orgánica Constitucional “mantuvo”

la reserva del litio, pues en el año 1979 la Junta de Gobierno, invocando el ejercicio del Poder Constituyente, dictó el Decreto Ley N“2.886, de 14 de noviembre de 1979, el cual, en su artículo 5*%, dispuso que el litio quedaba reservado al Estado por exigirlo el interés nacional, salvo las excepciones que la misma ley señala. Ese cuerpo normativo estableció además que ésa reserva no se extendía a las pertenencias existentes que, a la fecha de publicación del Decreto Ley, tuvieren acta de mensura inscrita, se hallaren vigentes, y cuya manifestación, a su vez, haya quedado inscrita antes del 1* de enero de 1979, y las que estuvieran en trámite y que llegaran a constituirse sobre litio, siempre que el proceso de constitución de tales 11

pertenencias se hubiere originado en una manifestación que haya quedado inscrita antes de la fecha citada.

De la misma forma el Código de Minería recoge ese mandato al disponer que el litio no es susceptible de concesión minera (artículo 79).

Por lo mismo, y debido a su importancia para el interés nacional, por Decreto Supremo N%o, de 2014, del Ministerio de Minería, fue creada la “Comisión Nacional del Litio”, cuyo objeto consistió en generar una Política Nacional del Litio que incorpora el desarrollo sustentable de esta industria, considerando los ejes social, económico y ambiental.- Como fruto del trabajo desarrollado por ese organismo, en el año 2016 el Ejecutivo formuló la “Política del Litio y Gobernanza de los Salares” (contenido en el Informe Final de dicha Comisión, acompañado a fs.

292 a 402 de estos autos).

DÉCIMO CUARTO: Que de acuerdo a lo antes explicado, y a diferencia de lo que ocurre con.los hidrocarburos líquidos o gaseosos (inciso 7% del N* 24 del artículo 19), la inconcesibilidad del litio es . de origen legal y no constitucional. Por otra parte, sobre su aprovechamiento por particulares no existe una regulación especia ni de carácter legal ni reglamentaria, rigiéndose por la regla general de aprovechamiento por el Estado de las sustancias no concesibles contenida en e artículo 19 N* 24 inc. 10” de la CPR a través de las modalidades que allí se indican, . entre las que se encuentra la celebración de Contratos Especiales de Operación. La “ representación del Estado para la suscripción de tales contratos corresponde a Ministerio de Minería, según consta en el art. 5 i) del DFL N* 302, de 1960, de Ministerio de Hacienda, normativa orgánica del Ministerio de Minería, en su redacción dada -por el art. 3 de la ley N? 20.402 (nombre reservado, “Instituciones de derecho mínero", Edit. AbeledoPerrot Legal Publishing, Santiago de Chile, 2010, pp. 672-673). - DÉCIMO QUINTO: Que, si el Estado cumple un rol preponderante en la exploración, explotación y beneficio de las sustancias inconcesibles, como es el litio, pudiendo ejecutar tales actividades directamente por sí mismo o por sus empresas —como Codelco-, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, como en el caso que nos ocupa, le corresponde también a él mismo elegir en qué forma desea explorar, explotar o beneficiar la sustancia no concesible, y en definitiva, quién debe ejecutar tales formas de aprovechamiento.

IV. — Régimen aplicable a las pertenencias mineras de titularidad de las requirentes.

DÉCIMO SEXTO: Que, tal como esta Magistratura ha resuelto en causas en las cuales se ha discutido la constitucionalidad de normas mineras (roles N? s 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610, 611, 612, 623, 741, 1068, 1176, 31521, 3152, 3153, 3154, 3155, 3156, 3157, 3158, 3159, 3160, 3161, 3162, 3263, 3164, 3165, 3166, 3167, 3168, 3169 y 3170), para resolver una cuestión como-la planteada en estos autos constitucionales, resulta necesario determinar si los derechos mineros vinculados al requerimiento estaban o no en vigor al momento en entrar én vigencia la 12

Constitución y el nuevo Código de Minería de 1983, pues de ello dependerá el régimen constitucional y legal a que deben ser sometidos. Si se determina que tales derechos estaban en vigor en aquél momento -y que no estuviesen vinculados a la gran minería del cobre nacionalizadas bajo la Constitución de 1925- ellos quedarían regulados por la disposición Segunda Transitoria de la Carta Fundamental, que dispuso que dichos derechos serían conservados por sus titulares en calidad de * concesionarios y subsistirían bajo el imperio de la nueva legislación, pero en cuanto a los goces, cargas y, en lo tocante a la extinción, quedarían regidos por dicho nuevo Código de Minería.

Por el contrario, si se establece, que dichos derechos han sido constituidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y del Código de Minería, los mismos quedarían sometidos, en cuanto a su duración, extinción, derechos, obligaciones, a la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, conforme lo dispone el inciso séptimo del numeral 24, del artículo 19 de la Constitución, sin perjuicio de serles también aplicables las normas del nuevo Código de Minería en todas aquellas materias no reservadas expresamente a dicha Ley Orgánica Constitucional.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, según consta en el requerimiento y en la gestión pendiente vinculada al mismo, las sociedades requirentes declaran ser titulares de seis concesiones mineras de explotación constituidas en los años 2004, 2006 y 2007 ("nombre reservado 1 al 15”,"Victoria Dos 1 al 10", "Victoria Cuatro 1al 17". "Victoria Cinco 1 al 9", "Victoria Siete 1 al 20" y "Victoria Ocho 1 al 7”), todas las cuales se constituyeron al amparo del Código de Minería actualmente vigente, de tal manera que, a su respecto, les son aplicables plenamente las normas constitucionales contenidas en los incisos sexto a décimo del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, las normas de la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras N* 18.097 y, también, las normas del nuevo Código de Minería, este último en todas aquellas materias no reservádas expresamente a dicha ley orgánica constitucional.

DÉCIMO OCTAVO: Que, además, respecto de las concesiones” mineras actualmente vigentes -y en relación a la materia debatida en este requerimiento- es posible hacer una distinción entré aquellas que han sido constituidas antes o después de la dictación por parte de la Junta de Gobierno de la República, invocando el ejercicio del Poder Constituyente, del ya citado Decreto Ley N* 2.886, en virtud del cual-se reservó el litio para el Estado (art.5”), atendidas las exigencias derivadas del interés nacional, dado que tal norma excepcionó de dicha reserva al litio existente en pertenencias constituidas que, a la fecha de su publicación, tuvieren acta de mensura inscrita, se hallaren vigentes, y cuya manifestación, a su vez, hubiese quedado inscrita antes del 1* de enero de 1979, como así también al litio existente en pertenencias que, a la fecha de publicación del referido decreto ley, estuvieren en trámite y que llegaran a constituirse sobre el litio, siempre que el proceso de constitución de tales pertenencias se hubiere originado en una manifestación que hubiese quedado inscrita antes de la fecha ya citada. Pues bien, 13

considerando los años en que las pertenencias mineras invocadas por las requirentes fueron constituidas (2004, 2006 y 2007), es posible determinar que ellas se encuentran en aquél grupo de concesiones mineras que no comprenden dentro de su objeto al litio, por haber sido declarado éste inconcesible antes de la constitución de aquellas.

DÉCIMO NOVENO: Que las normas constitucionales aplicables a las pertenencias de las requirentes se encuentran contempladas en los incisos sexto a décimo del N*24 del artículo 19 de la Constitución Política, y, en particular, según el requerimiento, en un régimen minero sui generis, referido a la situación en la que, en una misma extensión territorial, coexistan varios derechos igualmente amparados por el ordenamiento jurídico pero de distinta naturaleza, pertenecientes a diversos titulares y referidos a las “minas” existentes en el subsuelo, correspondientes tanto a las sustancias concesibles existentes en dichas minas como a las sustancias reservadas al Estado y, asimismo, al terreno superficial.

En virtud de lo anterior, el dominio público que el Estado tiene sobre todas las minas puede coexistir junto al derecho de los concesionarios mineros sobre su concesión -y, por ello, sobre las sustancias concesibles que existan dentro de sus límites-, al derecho de propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos superficiales y, también, al derecho patrimonial del Estado para explorar, explotar y beneficiar las sustancias no susceptibles de concesión minera.

VIGÉSIMO: Que el inciso séptimo del numeral 24 del artículo 19 del Código Político impone al concesionario minero, de manera directa, la obligación de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión. Esta Magistratura, en sentencia rol N* 2678, precisó que el mandato establecido en tal inciso contiene un aspecto material (que consiste en desarrollar una actividad) y un objetivo o estándar de cumplimiento de dicho deber (que es “satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”), interés público que no se agota con la ejecución de la exploración y explotación de las riquezas mineras, pues no tiene un carácter unidimensional, sino que ineludiblemente debe integrar distintos principios y valores constitucionales, lo que permite al concesionario realizar otras actividades -distintas a la exploración o explotación- que tiendan a servir, directa o indirectamente, al interés público que justifica la concesión, como lo es la existencia de un régimen de amparo consistente en el pago de una patente, sin limitarlo a esto. Asimismo, el inciso séptimo del numeral 24 analizado encomienda al legislador orgánico, además de establecer la duración de las concesiones y conferir los derechos vinculadas a éstas, el expresar las obligaciones que dichas concesiones impongan.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, de conformidad a lo ya señalado, el inciso décimo del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política establece la manera en que deben aprovecharse las sustancias mineras reservadas al Estado, imponiendo a la vez un límite al derecho de los concesionarios mineros a su respecto.

La norma constitucional no considera a la iniciativa privada para la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan 14

sustancias que la Constitución o la ley orgánica no ha declarado “concesibles”, otorgando dicha iniciativa al Estado a través de las modalidades que la disposición indica. Para que ello suceda no se exige que los particulares no hayan logrado un “nivel adecuado” de actividad, ni -menos aún- que el Estado haya “agotado lealmente” todo su esfuerzo para que los particulares asuman tales actividades, sino que, por el contrario, se le impone a éste la obligación de actuar activamente respecto de dichas sustancias inconcesibles.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en efecto, el Estado está obligado a explorar, explotar y beneficiar las sustancias no concesibles, de manera semejante a la obligación de desarrollar la “actividad necesaria” que, el inciso séptimo del N* 24 del artículo 19, impone a los concesionarios mineros. Para ello el Estado cuenta con las alternativas que describe el inciso décimo comentado, descartándose su aprovechamiento por la vía de una «concesión minera», siendo tales alternativas el explotarlas directamente él o sus empresas; concederlas administrativamente o el celebrar contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.

Respecto de las dos últimas opciones, el constituyente no ha limitado su otorgamiento o celebración a una determinada calidad o condición del concesionario o contratista, pudiendo éste ser cualquiera persona natural o jurídica que no sea el mismo Estado actuando directamente.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, el mencionado inciso décimo del numeral 24 del artículo 19 constitucional no se refiere ni regula los casos en que el Estado actúa como titular de concesiones mineras -ya que dicha figura se encuentra permitida por el inciso séptimo del mismo numeral 24, que no limita el sistema concesional minero sólo a los particulares, y por el inciso segundo del numeral 21 del mismo artículo 19, que permite al Estado y sus organismos desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una ley de quorum calificado así lo autoriza- sino sólo a aquellos casos en que el Estado realiza actividades mineras sobre sustancias sobre las cuales no es posible constituir dicha “concesión minera”.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, por otra parte, las modalidades de aprovechamiento de las sustancias mineras no concesibles correspondientes a concesiones administrativas y contratos especiales de operación no requieren de ley alguna que las autorice, atendido el tenor del inciso décimo analizado, que otorga facultad discrecional al Presidente de la República para fijar los requisitos y condiciones, en cada caso, mediante decreto supremo.

Sobre ello el profesor nombre reservado explica que “el Presidente de la República tiene facultades discrecionales para determinar la forma en que se otorga la concesión o se realiza la operación respectiva. Por el contrario, en el caso de la acción directa del Estado y de sus empresas, es decir, tratándose de las modalidades primera y segunda recién explicadas, pensamos que ellas se desenvuelven en los términos que fije la ley que rige la correspondiente actividad empresarial (nombre reservado, nombre reservado, “Derecho Constitucional Chileno, Tomo ll, 2004, p. 571). Por su parte, el profesor nombre reservado explica que “ la exigencia 15

de la dictación previa de un decreto supremo es sólo aplicable cuando el aprovechamiento de las sustancias noconcesibles se realizará a través de una concesión administrativa o de un contrato especial, no siendo extensible a los supuestos en los cuales actúa el .Estado en forma directa o a través de sus empresas”, citando este último el Dictamen de la Contralaría General de la República N*%26.650, de 23 de noviembre de 1983 (nombre reservado, “Instituciones de Derecho Minero, Abeledo Perrot, 2010, p. 656).

VIGÉSIMO QUINTO: Que, por lo tanto, la reserva legal establecida en el inciso 7%, segunda oración, del mismo numeral 24 del artículo 19 de la Constitución sólo resulta aplicable al régimen concesional minero, en cuanto ordena que tanto la duración como los derechos conferidos y las “obligaciones” impuestas a una concesión minera deben encontrarse expresados en la ley, la que debe tener carácter de orgánica constitucional.

VIGÉSIMO SEXTO: Que en cumplimiento de esa reserva legal aplicable al régimen de las concesiones mineras, el artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras N* 18.097 dispone textualmente lo siguiente:

“La circunstancia de que un yacimiento contenga sustancias no concesibles no obsta a la constitución de concesión minera respecto de las sustancias concesibles existentes en el mismo yacimiento.

“ La concesión minera no da derecho a su titular para apropiarse de las sustancias no concesibles con presencia significativa dentro del producto minero apropiable. El Estado puede tomar posesión de ellas, con arreglo a lo que disponga el Código de Minería”.

Así, el inciso primero de dicha norma legal reconoce el derecho que el concesionario minero tiene a constituir coricesión minera sobre-sustancias mineras concesibles existentes en yacimientos que, además, contengan sustancias inconcesibles, las cuales —por su propia naturaleza- sólo pueden ser explotadas por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o contratos especiales de operación.

Frente al problema objetivo que ello significa, tanto para el concesionario minero como para el Estado, el inciso segundo de la norma legal comentada dispone, en primer término, que la concesión minera respectiva impide a su titular apropiarse de las sustancias no concesibles con presencia significativa dentro del producto minero apropiable y, segundo lugar, que, en tal caso, el Estado puede “tomar posesión de ellas”, con arreglo a lo que disponga el Código de Minería.

Dicha distinción tiene un fundamento tanto jurídico como fáctico.

Así, se explica desde un punto de vista jurídico porque el objeto sobre el cual se ejerce la concesión minera (definido por el artículo 26 del Código de Minería como “todas las sustancias concesibles que existen dentro de sus límites”) es distinto:al de la actividad directa del Estado o sus empresas o, alternativamente, de las concesiones administrativas y los contratos especiales de operación permitidas por el inciso 10% del numeral 24 del art. 19 de la Constitución (las sustancias 16

calificadas como no concesibles), lo cual lleva a que no exista un conflicto jurídico en el ejercicio de los respectivos derechos de aprovechamiento en una misma área.

Sin embargo, por otra parte, lo cierto es que es perfectamente posible que se generen problemas fácticos cuando en un misma extensión territorial coexistan derechos de explotación sobre sustancias a las que el concesionario minero tiene derecho y sobre sustancias a las que no lo tiene, como ocurre con las sustancias no concesibles que sólo pueden ser explotadas y beneficiadas por el Estado (a través de las cuatro modalidades ya comentadas). Por ello el artículo 16 de la misma Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras encomienda al Código de Minería regular la toma de posesión de las sustancias inconcesibles por parte del Estado, cuerpo legal que incluyó entre sus normas al artículo 9* impugnado en estos autos.

V. La disposición legal impugnada

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, la parte requirente impugna la segunda oración, del inciso segundo, del artículo g* del Código de Minería, por considerar que tal precepto resulta contrario a la Constitución en el caso concreto. El referido artículo g* del Código de Minería dispone:

“Artículo 9%.- Podrá constituirse concesión minera sobre las sustancias concesibles de un yacimiento, aunque éste contenga también sustancias no concesibles.

Se deberá comunicar al Estado la existencia de las sustancias no concesibles que se encuentren con ocasión de la exploración, de la explotación o del beneficio de las sustancias procedentes de pertenencias. El Estado podrá exigir a los productores que separen, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en el producto, es decir, que sean susceptibles de ser reducidas o separadas desde un punto de vista técnico y económico, para entregársela o para enajenarlas por cuenta de él. Mientras el Estado no formule esa exigencia al productor, se presumirá de derecho que las sustancias no concesibles contenidas en los productos mineros respectivos no tienen presencia significativa en ellos.

El Estado deberá reembolsar, antes de la entrega, los gastos en que haya incurrido el productor para efectuar la reducción y entrega y, además, deberá costear las modificaciones y las obras complementarias que fuere necesario realizar para operar la reducción o separación en el país, caso en el cual también pagará las indemnizaciones de los perjuicios que se ocasionen con motivo de la realización de esas modificaciones y obras complementarias. Estas últimas obras serán de propiedad estatal.

El incumplimiento de las obligaciones que este artículo impone a los el juez, sujeta, en lo demás, productores les hará incurrir en una multa, que aplicará- a las normas del artículo 11.

En todo caso, si se enajenan sustancias no concesibles cuya entregá haya exigido el Estado conforme al inciso segundo, el monto de la multa será la cuarta 17

parte del valor de las sustancias enajenadas, sin perjuicio de la obligación de entregarle su precio sin deducción alguna.

Las referencias al Estado de este artículo se entenderán hechas a la Comisión Chilena de Energía Nuclear, tratándose del litio; y al Ministerio de Minería, tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos.

Todas las cuestiones que suscite la aplicación de este artículo serán resueltas por el juez respectivo”;

VIGÉSIMO OCTAVO: Que la historia fidedigna del establecimiento de la norma antes transcrita demuestra que ella fue dictada a fin de dar cumplimiento al ya mencionado mandato de la parte final del inciso segundo del artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional No 18.097. Conforme a ello, su ámbito de aplicación se limita a regular el eventual conflicto que pudiera suceder entre un concesionario y el Estado al coexistir, en un mismo yacimiento, sustancias concesibles con aquellas no concesibles; y, más concretamente aun, a regular la toma de posesión de aquellas sustancias inconcesibles por parte del Estado en aquellos casos puntuales, regulando los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros afectados (Historia de la Ley N* 18.248, p. 38).

El mecanismo que establece el precepto para la toma de posesión material por el Estado de las sustancias no concesibles -como es el litio- no limita, en modo alguno; el derecho y obligación que tiene el Estado de explotar las sustancias no concesibles que existen en la misma área, por cuanto el origen de tal derecho y obligación se encuentra en el inciso 10% del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, el cual -como ya se explicó- no considera ni menciona la necesidad de dictar una ley que autorice el aprovechamiento de las sustancias inconcesibles, como no sea la ley de quorum calificado que el Estado o sus empresas requerirán para actuar en ese campo, de acuerdo a lo dispuesto en el N* 21 del artículo 19 de la Constitución.

Mientras tanto, la obligación impuesta a los concesionarios de separar dichas sustancias no concesibles, a requerimiento del Estado, emana tanto de inciso .segundo, segunda oración, del artículo 16 de la Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras, como del artículo 9”%, inciso segundo, segunda oración de Código de Minería.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, a pesar de que obligación impuesta por la parte cuestionada del artículo 9% del Código de Minería sólo impone una carga a concesionario minero que se encuentra en la situación prevista en la misma norma (cual es separar las sustancias inconcesibles con presencia significativa en e producto, para entregarlas al Estado o enajenarlas por cuenta de él) —sin que ello constituya una limitación al dominio sobre su concesión, por lo que no sería indemnizable de acuerdo a la regla general dispuesta en el artículo 19 N* 24, inciso segundo de la Constitución-, lo cierto es que el inciso 3* del propio precepto legal Minería impone al Estado la obligación de rembolsar, antes de la entrega, los gastos en que haya incurrido el productor para efectuar la reducción y entrega y, además, costear la modificación y las obras complementarias que fuere necesario realizar 18

para operar la reducción o separación en el país, e incluso la indemnización de los perjuicios que ocasionen por esas modificaciones y obras complementarias.

Como este Tribunal ha declarado en casos semejantes (v.gr., sentencia rol 1284), dicha posibilidad indemnizatoria se explica por la convocatoria o remisión que la Constitución hace a la Ley Orgánica Constitucional N* 18.097, cuyo artículo 16, inciso segundo, segunda oración, encomienda al Código de Minería reglamentar el derecho del Estado para tomar posesión de las sustancias no concesibles con presencia significativa que se encuentren dentro del producto minero apropiable existente en una concesión minera.

VI. — Características del requerimiento y análisis de las cuestiones de constitucionalidad planteadas.

TRIGÉSIMO: Que, antes de examinar los eventuales vicios de constitucionalidad alegados por los. requirentes, cabe recordar que esta Magistratura ha razonado con anterioridad en el sentido de que, si bien una de sus salas puede dar por cumplidos los requisitos de admisibilidad, al conocer el Pleno de Ministros la causa puede formular un rechazo formal acerca de la procedencia de una acción de inaplicabilidad como resultado del examen que le compete realizar (STC Roles 2.693, 2.881, 3.146, 5192, entre otras). Pues bien, en el caso del requerimiento de autos se da justamente tal situación, por cuanto éste adolece de una serie de defectos, como se explicará a continuación.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que al respecto, y en primer lugar, debido a que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad exige como presupuesto básico que la aplicación del precepto legal impugnado ha de tener aplicación o resulte decisivo en la resolución de la gestión pendiente que se sigue ante el tribunal ordinario o especial de que se trate (artículo 93 inciso 11% de la Constitución y artículo 84 N” 5 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional N* 17.997), corresponde a esta sentencia efectuar un nuevo examen acerca de si el requerimiento de autos cumple con tal requisito “toda vez que la posibilidad de aplicación de la disposición objetada en su constitucionalidad es la que permite introducir el principio de supremacía constitucional en el proceso pendiente. De no existir la posibilidad de aplicar la norma cuestionada en el proceso pendiente, el fallo que acoge la inaplicabilidad por inconstitucionalidad carecerá de sentido, ya que el tribunal que conoce la gestión pendiente no podrá dar cumplimiento a la decisión de esta Magistratura ” Rol 2643, C. 9.).

(STC TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, como ya se ha explicado en la parte expositiva de esta sentencia, en el recurso de protección presentado por el requirente ante la Corte de Apelaciones respectiva se debate acerca de la ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución N* 2, que aprueba y contiene el Contrato Especial de Operación del Litio entre el Estado de Chile y Sociedad Salar de Maricunga SPA (empresa filial de Codelco), alegándose que ello amenazaría y perturbaría el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales a la igualdad y de propiedad.

19 Por otra parte,los requirentes de inaplicabilidad señalan ser sociedades que, dentro de su giro, exploran, explotan .y comercializan minerales metálicos y no metálicos, siendo propietarias de pertenencias mineras en el Salar de Maricunga, para explotar las sustancias minerales existentes en la salmuera, tales como potasio, hulexita, boro y magnesio, agregando que las sustancias mencionadas se encuentran mezcladas con Litio y sosteniendo que, en caso de aplicarse el artículo g”, inciso 29, oración segunda, del Código de Minería en la resolución de la acción de protección pendiente, se afectaría asimismo sus derechos de propiedad y de igualdad.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que esta Magistratura ha expresado que, para que el precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto ventilado-ante un tribunal, debe existir al menos la posibilidad de que el precepto legal sea aplicado en él (STC roles 501, 505, 790, 1375, entre otros), sin que sea necesaria la certeza plena de que ello ocurrirá, pero sí una posibilidad razonable.

Además el precepto cuestionado debe ser Útil para decidir la materia que es discutida en la gestión pendiente (STC 1228) y, teniendo especialmente presente la naturaleza concreta del control que ejerce el Tribunal Constitucional al examinar los requerimientos de inaplicabilidad, "deben verificarse los presupuestos que hacen procedente la aplicación del precepto reprochado” (STC 2323, C. 15*).

TRIGÉSIMO CUARTO: Que el requerimiento de autos no cumple con el explicado estándar, por cuanto la materia debatida en la gestión judicial pendiente versa acerca de la competencia del Ministerio de Minería para celebrar un CEOL entre el.Estado y una sociedad filial de una empresa pública y no con la aplicación del artículo 9 impugnado, precepto que ni siquiera fue invocado en el recurso de protección. En efecto, éste Último no se relaciona con la facultad del referido Ministerio ni con las modalidades y formalidades para su ejercicio, sino con la forma en que debe proceder el Estado frente a la existencia conjunta de sustancias concesibles y no concesibles en un mismo yacimiento, para los efectos de poder exigir la separación de parte de los productos mineros para entregárselos a él o para enajenarlas por su cuenta.

Además una interpretación puramente legal de inciso segundo del artículo 9 del Código de Minería, se pone en una hipótesis ajena a la cuestión de fondo.

Esta norma regula la concurrencia simultánea de sustancias concesibles y no concesibles en una misma área de concesión. A partir de este hecho, surge el deber del titulár de la concesión de comunicar al Estado la existencia de dichas sustancias no concesiblesy, en cónsecuencia, se origina la exigencia estatal de separación de las sustancias concesibles en la medida que tengan presencia significativa y que puedan ser reducidas o separadas desde el punto de vista técnico y económico, para entregárselas al Estado o para enajenarlas por su cuenta.

Para que proceda el dilema normativo derivado de la separación de sustancias a que se refiere la disposición legal impugnada habrá de estar resuelta una cuestión previa, cual es la perfecta y pacífica titularidad de la explotación minera en áreas susceptibles de explotación simultánea de sustancias concesibles y 20

no concesibles. Sólo resuelta previamente la titularidad de la explotación minera en áreas susceptibles simultáneamente de poseer sustancias concesibles y no concesibles podría llegar a aplicarse el precepto impugnado. Y parece no ser esa la cuestión planteada en sede de protección, en donde se cuestiona el título a partir del cual el Estado explota una sustancia no concesible como el litio. Incluso más, aunque no sea pacífica la cuestión de las titularidades de explotación, la norma opera al margen o con independencia de dichos alegatos, ya que el Estado tiene derecho a requerir, conforme al artículo 9* del Código de Minería, que se separen esas sustancias.

Por otra parte, no se han verificado los presupuestos fácticos que llevarían a la aplicación del precepto cuestionado, por cuanto el Consejo de Defensa del Estado y las sociedades coadyuvantes han negado que exista certeza de que la exploración, explotación y beneficio del litio por parte de Salar de Maricunga SpA vaya a desarrollarse en la misma área geográfica donde se ubican las concesiones mineras de las requirentes, que las sociedades recurrentes hayan dado inicio a labores de exploración y explotación de sustancias mineras y, por último, que coexistan el litio y las sustancias concesibles.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que tampoco es materia de control de constitucionalidad determinar si la Resolución N? 2 de -2018 del Ministerio de Minería es o no ilegal y arbitraria o si Codelco se encuentra o no autorizado por ley de quórum calificado para realizar o participar, por sí 0 a través de sociedades filiales, en la exploración y explotación del litio, por cuanto, según lo que esta Magistratura declaró en-causa Rol N* 4557, ello implica una discrepancia en torno a la interpretación de preceptos legales que es competencía del juez del fondo, recurrible a través de los medios de impugnación que le franquea la ley al actor.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que lo expuesto en los motivos precedentes lleva a este Pleno de Ministros a concluir que el requerimiento deducido no cumple suficientemente con los requisitos formales exigidos por el artículo 93, inciso 11, de la Constitución, y por el artículo 84, N% 5% de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, desde que no se vincula con la gestión judicia! pendiente, que una eventual declaración de la inaplicabilidad del precepto impugnado no producirá ningún efecto Útil en aquella, y que el requerimiento se construye sobre bases eventuales e inciertas, sin que reúna en consecuencia los requisitos que la Constitución y la ley exigen para prosperar.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, ahora bien, de estimarse que los argumentos formales son insuficientes, es posible concluir, en relación a las infracciones constitucionales alegadas por los requirentes, que, en primer lugar, en el caso concreto, el artículo 9% del Código de Minería no afecta la garantía de no discriminación arbitraria en materia económica en contra de las sociedades legales mineras requirentes porque los particulares carecen de derechos y, aun siquiera de Una mera expectativa, en relación a la posibilidad de aprovechar el litio existente en el salar de Maricunga, pudiendo ser excluidos de dicha actividad. En efecto, el litio se reservó a favor del Estado según lo autoriza expresamente el texto 21

constitucional, como se explicó latamente en las consideraciones anteriores. Por ello es que corresponde al Estado decidir la forma en que llevará adelante el aprovechamiento del litio, facultad constitucional que concierne al Presidente de la República -contemplada en el artículo 19 N%4, inciso décimo- para establecer los requisitos y condiciones de los Contratos Especiales de Operación sobre sustancias no concesibles, teniendo, por lo tanto, la potestad de decidir cómo y con quien realizará tal actividad productiva.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, por otra parte, la norma impugnada resulta razonable por cuanto, si bien regula algunos derechos que posee el Estado sobre las sustancias no concesibles que le pertenecen, al mismo tiempo, busca resguardar los derechos de los concesionarios mineros al permitir que coexista la extracción de sustancias concesibles con la de las no concesibles. Lo anterior queda de manifiesto en las restantes disposiciones del artículo g”, al establecer que a los concesionarios mineros el Estado les debe reembolsar los gastos en que hayan incurrido para efectuar la entrega y reducción de los productos mineros no concesibles y que la resolución de las discrepancias que surjan las resuelve el juez respectivo. Con ello se pone de relieve que la norma impugnada constituye un resguardo en favor de los concesionarios mineros y no.afecta, por lo tanto, lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

TRIGÉSIMO NOVENO: Que,-además las requirentes de autos razonan que, al tenor del artículo 9% del Código, en la especie también se afectaría el derecho de propiedad de las sociedades legales mineras requirentes, por cuanto éstas podrán verse obligadas a separar y a entregar al Estado el litio, lo cual —según ellas- si bien es factible técnicamente en relación a un tercero que no opera como Estado directamente mediante una concesión administrativa especial licitada de operación, sino que vía contrato especial de operación, es consecuencia de una situación que no tiene sustento jurídico que la justifique. Como consecuencia de lo anterior consideran que se limita el derecho de propiedad de las actoras para poder explotar su concesión, porque se les obliga a soportar un gravamen en términos no ajustados a la Constitución. Explican al efecto que el proceso dirigido a la refinación del litio y que resulta necesario para conseguir la separación exigida por el artículo 9” objetado, afectaría negativamente el óptimo aprovechamiento de las demás sustancias concesibles que yacen en su pertenencia minera y sobre las cuales las requirentes gozan de un derecho de concesión (fojas 19).

CUADRAGÉSIMO: Que, sin embargo, de lo arterior no es posible deducir, sin más, que el derecho de propiedad de las concesiones mineras sobre las sustancias concesibles se vería amenazado o vulnerado cuando en un mismo yacimiento minero coexistan sustancias concesibles e inconcesibles.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que, al respecto, es preciso aclarar que las concesiones mineras no otorgan derecho de propiedad a los particulares sobre las sustancias concesibles sino hasta que éstas sean extraídas, reconociéndoles la Carta Fundamental únicamente derecho de propiedad sobre su concesión y no sobre las sustancias minerales de propiedad del Estado. Lo anterior se ve respaldado también 22

en lo dispuesto en el artículo 116 del Código de Minería, que dispone que: “El concesionario se hará dueño de todas las sustancias minerales que extraiga dentro de los límites de su pertenencia, y que sean concesibles a la fecha de su constitución o lleguen a serlo posteriormente”, precisando que “se entienden extraídas las sustancias desde su separación del depósito natural del que formaban parte; o desde su aprehensión, tratándose de los desmontes, escorias y relaves a que se refiere el artículo 6%.

Si se encuentran en el yacimiento minero sustancias no concesibles con presencia significativa, deben separarlas, entregarlas o venderlas a cuenta de su dueño, que es el Estado. Por lo tanto, como sucede con el litio, las sociedades legales mineras requirentes, sí bien explotan el yacimiento, carecen de derechos sobre las sustancias inconcesibles existentes en sus concesiones mineras, ya que, tal como se explicó en los párrafos anteriores, la exploración, explotación y beneficio de las sustancias no concesibles corresponde al Estado en su ejercicio del dominio público especial sobre las minas.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que, sumado a lo anterior, el artículo 9” del Código de Minería es una norma procedimental, que por lo demás no podría vulnerar el derecho de propiedad, toda vez que este precepto legal está destinado a resolver conflictos en el ejercicio de dicho derecho en un mismo yacimiento donde existan sustancias inconcesibles, velando por el resguardo patrimonial del concesionario minero. Tan es así, que dicha normativa tutela el derecho de propiedad de las sociedades mineras requirentes, estableciendo la potestad de retener las sustancias concesibles, reconociendo, por lo tanto, a los concesionarios su derecho de propiedad sobre dichas sustancias al establecer un mecanismo especial de protección de tal derecho, como ya se explicó.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, por consiguiente, debe desecharse la alegación de que el precepto legal impugnado contraviene el derecho de propiedad en la gestión pendiente de que se trata.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, por las motivaciones expuestas, procede rechazar la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constituciona!

del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE: .

l. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1.

lI. QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

15. QUE NOQSE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

23 Redactó la sentencia la Ministra señora María Pía Silva Gallinato.

Comuníquese, notifiquese, regístrese y archívese.

Rol N* 4716-18-INA.

Sr. nombre reservado

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Ml Sra. nombre reservado (

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Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente subrogante, Ministro señor Gonzalo García Pino, y por sus Ministros señores Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquezy señora nombre reservado>G7Va*a¿l inato.

Autor¡z%r¿tari%—r'buna Consti cional, señora nombre reservado

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