Control Proyecto de Ley · Ley N° 19.542

1 Santiago, a catorce de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

1. El abogado RODRIGO MUÑOZ PONCE, en representación

de la Sociedad Visal Ltda., ha requerido a este Tribunal para

que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad

del artículo 23, inciso segundo, de la Ley Nº 19.542, en los

autos “Sociedad VISAL Ltda. con EMPRESA PORTUARIA de ARICA”

sobre nulidad de derecho público, seguidos ante el Primer

Juzgado Civil de Arica, actualmente en apelación de la

sentencia definitiva ante la Corte de Apelaciones de esa

ciudad.

Expone el requirente que el 26 de abril de 2004 se

presentó ante el 1er Juzgado Civil de Arica, demanda de

nulidad de derecho público en contra de la Empresa Portuaria

de Arica por haberse efectuado por parte de ésta una

licitación pública con el objeto de lograr inversiones en la

reparación de un frente de atraque constituido por los sitios

números 1 al 6 del puerto de Arica, a través de la denominada

“Licitación Internacional del frente de atraque Nº 1”, bajo

un sistema monooperador. Esta licitación ha provocado que los

empresarios de muellaje que hasta esa fecha desarrollaban

libremente la actividad económica de movimiento de carga,

estiba, desestiba, transferencia y porteo, se hayan visto

desplazados e impedidos de ejercer dicha actividad, quedando

en la más absoluta indefensión.

2. El artículo 23 de la Ley Nº 19.542, que moderniza

el sector portuario estatal, dispone al efecto en su inciso

1º:

“Las labores de movilización de carga de los frentes de

atraque existentes a la fecha de publicación de esta

ley, sus extensiones o mejoramientos, así como en los 2

nuevos frentes de atraque que sean construidos por las

empresas directamente, en el caso de excepción previsto

en el inciso primero del artículo 19, estarán sometidas

a un esquema multioperador. Estos servicios deberán ser

prestados por empresas de muellaje habilitadas”.

Por su parte, en su inciso segundo indica que:

“No obstante lo señalado en el inciso anterior, el

directorio de la empresa podrá, mediante licitación

pública, implementar un esquema monooperador en dichos

frentes de atraque, concesionados de conformidad a esta

ley. Para ello, en los puertos o terminales estatales de

la región deberá existir otro frente de atraque capaz de

atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la

licitación, operado bajo un esquema multioperador; de lo

contrario, el directorio deberá contar con un informe de

la Comisión Preventiva Central, establecida en el

Decreto Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido,

coordinado y sistematizado fue fijado por decreto

supremo Nº 511, de 1980, del Ministerio de Economía,

Fomento y Reconstrucción. En este último caso, la

licitación deberá realizarse conforme a los términos

señalados en el respectivo informe.”

Es respecto de este último inciso que la requirente pide

la declaración de inaplicabilidad.

3. El primer reproche que formula la requirente dice

relación con un vicio de forma que afectaría al precepto

legal.

Al efecto, indica el actor que el Estado, a través de la

Empresa Portuaria (EMPORCHI), tuvo históricamente el

monopolio de la gestión portuaria. De acuerdo al artículo 4º,

inciso primero, del DFL Nº 290, de fecha 6 de abril de 1960, 3

que la creó “El objeto principal de la Empresa será la

explotación, administración y conservación de puertos de la

República, y por lo tanto ella constituirá la autoridad

portuaria. Con tal fin operará en los puertos de: Arica,

Iquique, Antofagasta, Coquimbo, Valparaíso, San Antonio,

Talcahuano, Valdivia, Puerto Montt y Punta Arenas, y en los

demás puertos que determine el Presidente de la República, a

propuesta del Director.”

Su artículo 5º dispuso: “Corresponderá exclusivamente a

la Empresa Portuaria de Chile la recepción, traslado dentro

del recinto portuario, y ubicación en sus almacenes, patios y

demás sitios destinados al efecto, de las mercaderías y otros

bienes que se desembarquen o que estén destinados a

embarcarse.”

Esta situación –se sostiene- se mantuvo hasta la década

de los años ochenta, época en que comenzó una política de

privatizaciones ejecutada mediante diversas leyes. Entre

ellas, la Ley Nº 18.042, publicada el 15 de octubre de 1981,

que autorizaba al Estado a desarrollar actividades

empresariales de orden portuario, en los términos que ella

establecía, creando al efecto una Corporación Nacional

Portuaria, con el único objeto de constituir con el Fisco las

sociedades anónimas portuarias y ejercer en ellas sus

derechos de socia. Los bienes, derechos y obligaciones que

pertenecían a EMPORCHI se transfirieron, por el solo

ministerio de la ley, a esta Corporación, cuya vida fue muy

corta, puesto que esta normativa con posterioridad se derogó.

Lo importante de esta ley, recalca la requirente, fue que

fijó, por primera vez, un ámbito de actuación más restringido

al Estado, toda vez que las sociedades anónimas portuarias

tendrían “como único objeto el de administrar la 4

infraestructura de los puertos respectivos” (artículo 6) y en

ningún caso podrían hacer “la transferencia, porteo o

almacenaje de las mercancías.” (mismo artículo).

Pocos años después, la Ley 18.966, de 10 de marzo de

1990, en su artículo primero, sustituyó el artículo 5° del

Decreto con Fuerza de Ley 290 de 1960 por una nueva

disposición que señalaba en su inciso primero: “No se

comprenderá en el objeto de explotación señalado en el

artículo anterior la entrega de servicios de estiba,

desestiba, transferencia de la carga desde el puerto a la

nave y viceversa ni el porteo en los recintos portuarios”.

Agregando su inciso cuarto: “Cuando en un puerto se

determine, mediante resolución fundada del Ministerio de

Transporte y Telecomunicaciones que deberá llevar, además, la

firma del Ministro de Hacienda, que la provisión de alguno de

los servicios de transferencia o porteo de mercancías es

insuficiente o no competitivo, se procederá a licitar

públicamente un subsidio entre particulares con el fin de

proveer dichos servicios.”

Por último, su inciso sexto dispuso: “En el evento que

no concurriere el sector privado a la licitación aludida, por

decreto supremo fundado expedido a través del Ministerio de

Transporte y Telecomunicaciones, el que deberá llevar,

además, la firma del Ministro de Hacienda, se autorizará a la

Empresa Portuaria de Chile para que, subsidiariamente, lleve

a cabo estos servicios”.

De lo dicho anteriormente, la requirente desprende que

las actividades económicas de movilización de las mercancías

al interior del puerto dejaron de pertenecerle al Estado

desde el año 1981, ya que por ley fueron entregadas a los

particulares. Observa que el Estado sólo se reservó la 5

administración, la explotación (sin incluir los servicios de

movilización intraportuaria) y conservación de los puertos de

la República (artículo 4º, DFL. Nº 290).

Agrega la requirente que al excluirse del ámbito estatal

las actividades mencionadas, consistentes en los servicios

portuarios de movilización (estiba, desestiba, transferencia

y porteo), éstas se trasladaron al sector privado. En este

orden de cosas, el Estado, por una decisión legal, se

autoexcluyó de ejercer una actividad económica, pudiendo

realizarla sólo en forma subsidiaria.

En virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 19.542 de 19 de

diciembre de 1997, que moderniza el sector portuario estatal,

se crean diez empresas del Estado. En su artículo primero se

señala que dichas empresas (entre las cuales está la Empresa

Portuaria de Arica, en adelante indistintamente “EPA”) serán

“las continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile

en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes,

de conformidad a las disposiciones que establece esta ley”.

Así las cosas, si la EPA es continuadora legal y, por ende,

no pudo haber adquirido más derechos y atribuciones que los

que tenía la antigua Empresa Portuaria de Chile (en adelante

indistintamente “EMPORCHI”) y, de acuerdo al artículo primero

de la Ley Nº 18.966, se había excluido del concepto de

explotación de los puertos los servicios de movilización,

¿cómo es posible que se considere que a la EPA le corresponde

efectuarlos? se pregunta el requirente.

Queda claro entonces, a su juicio, que a la EPA sólo le

pudo ser transmitida la facultad de “explotar” desprovista de

las labores de movilización, que ya habían sido otorgadas por

ley al sector privado.

6 Argumenta que de este modo, el Estado mantiene, a través

de sus empresas portuarias, el derecho a cobrar, entre otras,

las tarifas a los barcos mientras se encuentren surtos en el

puerto, denominada tarifa de puerto (TUP), derecho que

efectivamente cobra EPA. Según la terminología portuaria,

esto ocurre desde que el barco ha soltado la primera “espía”

(cuerda). Pero no ocurre lo mismo con otros derechos que

constitucionalmente no le corresponden, como la titularidad

de las labores de muellaje.

En consecuencia, la EPA carece de atribuciones para

licitar dichas actividades que no son de ningún modo

concesibles, toda vez que dejaron de pertenecerle al Estado

desde hace casi dos décadas.

Si se estimase que el Estado, en conformidad al artículo

23, inciso segundo, de la Ley Nº 19.542, está autorizado para

hacerlo, esto quiere decir que habría vuelto a incorporar en

el objeto propio de la Empresa las “actividades de

movilización”, lo que sólo podría haberse efectuado de

acuerdo a lo que dispone el artículo 19, Nº 21, de la

Constitución Política, norma con la cual, en concepto del

requirente -ha de entenderse- que no se cumplió.

Por lo tanto, el precepto que se objeta se califica por

la requirente de inconstitucional al permitir que una empresa

del Estado se atribuye una actividad económica excluida

expresamente por una ley anterior y concesione dicha

actividad, sin que exista una ley de quórum calificado que

así lo autorice.

4. Las abogados Paola Flores Clunes y Margarita Blanco

García, en representación de la Empresa Portuaria de Arica,

han formulado observaciones al requerimiento:

7 En relación con este primer vicio de

inconstitucionalidad, indican que de acuerdo a la

Constitución Política de la República, para que proceda el

requerimiento de inaplicabilidad, deben cumplirse, de acuerdo

a la doctrina mayoritaria, los siguientes requisitos: a) Que

exista una gestión pendiente ante otro tribunal; b) Que se

pretenda invocar un precepto legal determinado; c) Que las

normas legales impugnadas se encuentren en vinculación

directa con la gestión; d) Que exista absoluta contradicción

entre el precepto legal y la Constitución; y finalmente, e)

Que el precepto impugnado no haya sido declarado

constitucional por el Tribunal Constitucional con

anterioridad.

Plantean que en el presente requerimiento no se cumplen

los requisitos segundo, tercero y cuarto.

Al respecto afirman:

a) Que la sentencia de primera instancia ha declarado:

“tal como expuso don Enrique Silva Cimma, la demandada (se

refiere a la EPA) responde a un sistema de economía mixto y

de allí la dificultad y la confusión que su actuar en el

mundo del derecho pueda generar, pues es una empresa pública

por definición, pero privada en su gestión y desarrollo y las

decisiones que adopte, como ente privado, luego pueden ser

atacadas por las mismas vías que los actos de los

particulares, pero no por la institución de la nulidad de

derecho público, que no se inmiscuye en las actuaciones de

los privados en tanto actúan como tales y no ejerciendo

potestad administrativa…”.

De esta manera, expresan, se constata que en “la gestión

pendiente” se indica expresamente que respecto del desarrollo

y gestión de la EPA, ésta actúa como ente privado, de manera 8

que a su respecto resultaría incorrecta la aplicación del

inciso segundo del artículo 19, No.21, de la Constitución.

b) En segundo lugar, es errado sostener, como lo ha

hace el requirente, que para entregar en concesión una

actividad debe necesariamente existir la posibilidad previa

de desarrollarla directamente.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla varios casos en

que dicha condición no se cumple. Señalan, por vía de

ejemplo, que de acuerdo a la Ley Eléctrica, el Estado no

distribuye energía, sólo otorga en concesión los servicios de

distribución. La Ley General de Concesiones dispone que la

concesión puede recaer sobre bienes nacionales de uso

público, los que, por su naturaleza, son aquellos que

pertenecen a la Nación toda. Y la Ley sobre Municipalidades

también establece que la concesión puede recaer sobre bienes

nacionales de uso público. Dichos bienes no pertenecen a la

empresa o al órgano público que concesiona, por lo que el

argumento del requirente en el sentido que la EPA debió ser

propietaria y, adicionalmente, tener la facultad previa para

poder desarrollar directamente la actividad empresarial, lo

que le hubiese permitido más tarde licitar en concesión los

servicios de muellaje en la modalidad de monooperador, no

corresponde a los principios del derecho chileno. A la EPA le

basta el mandato legal para licitar la concesión de los

servicios portuarios en dicha modalidad.

Agregan que de este modo llamar a concesión no es

desarrollar ni participar en una actividad empresarial. Por

el contrario, es entregar la misma a los particulares en

ejercicio de un mandato legal.

9 Por esta razón, a su juicio, el artículo 23 no infringe

el artículo 19, No.21, ni tiene como requisito necesario el

que sea ley de quórum calificado, ya que no es el Estado ni

sus organismos los que están desarrollando la actividad de

transporte de carga.

c) En relación con la gestión pendiente, lo que

actualmente se discute en segunda instancia es si la EPA es

un organismo del Estado capaz de incurrir en una nulidad de

derecho público, dado que por su naturaleza se regula por las

disposiciones de su propio estatuto y por las normas del

derecho privado. La sentencia de primera instancia que

rechazó la nulidad de derecho público no se fundamenta en el

artículo 23, inciso segundo, cuya inaplicabilidad se

solicita, sino que niega la calidad de sujeto pasivo de la

acción de nulidad a la EPA, no tratándose la licitación de un

acto administrativo.

d) Por último, afirman que la demanda de nulidad de

derecho público discurre sobre la ilegalidad que estima se

produce por la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el

artículo 23 de la Ley Nº 19.542, y no sobre su

constitucionalidad.

Añaden al respecto que el requirente en ella sostiene

que el artículo 23 ha sido mal aplicado en cuanto a su

legalidad, con lo cual ha validado su constitucionalidad.

Concluyen que ello es contradictorio con lo que argumenta en

esta sede en que plantea su inconstitucionalidad formal.

5. En relación a los vicios de inconstitucionalidad de

fondo, la requirente indica en la presentación que el

artículo 23, inciso segundo, de la Ley Nº 19.542

contravendría diversos derechos fundamentales comprendidos en 10

el artículo 19 de la Carta Fundamental, en particular los Nº

21, 22, 24 y 26.

6. En efecto, sostiene la requirente que el precepto

legal que se impugna infringiría el artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República, que reconoce a las

personas “El derecho a desarrollar cualquiera actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden público o

a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la

regulen."

Explicitando la infracción, consigna que el inciso

segundo del artículo 23 de la Ley Nº 19.542 al otorgar al

Directorio de la Empresa Portuaria la atribución de licitar

las labores de movilización bajo sistema monooperador,

estaría infringiendo dicho mandato constitucional, habida

consideración que, como explica el tratadista don Alejandro

Silva Bascuñán, “lo que la Constitución asegura a todas las

personas en la garantía del 19 Nº 21 es el derecho a

desarrollar libremente cualquier actividad económica,

personalmente o en sociedad, organizados en empresas, en

cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita

bajo el requisito de respetar las normas que regulan la

respectiva actividad”.

De este modo, sostiene la peticionaria, el Estado sólo

puede regular -no limitar- dichas actividades. Y así lo ha

hecho. Durante todo este tiempo ha dictado un sinnúmero de

normas de distinta naturaleza: sanitarias, marítimas,

tributarias, etc.; todas las que, en conjunto, constituyen la

regulación que el Estado de Chile ha establecido para el

ejercicio de estas actividades.

Destaca el requirente que las empresas de muellaje

debidamente habilitadas, como es el caso de su representada, 11

han cumplido con las normas legales que “regulan” esta

actividad desde hace casi dos décadas, conforme el mandato

constitucional.

El ejercicio de estas actividades empresariales estaba,

por tanto, reglado, hasta que la EPA, en virtud del inciso

segundo del artículo 23 de la Ley Nº 19.542, procedió a

licitarlas y concesionarlas bajo la modalidad de

“monooperador”.

Cita la solicitante, en relación con esta materia, la

sentencia dictada por este Tribunal en los autos Rol Nº 157

(1993) en la cual declaró: “Que, si bien por "regular",

conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse:

"Ajustado y conforme a reglas", ello no podría jamás

interpretarse en el sentido de que se impida el libre

ejercicio del derecho. Que regular una actividad es someterla

al imperio de una reglamentación que indique cómo puede

realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de "regular"

un accionar privado, se puede llegar hasta obstaculizar o

impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el

derecho, consagrado en el artículo 19 Nº 21, de la

Constitución Política.”

Expone, por otra parte, que la ley no puede delegar en

un directorio la regulación de materias que se refieren a

derechos fundamentales, como lo hace el inciso segundo del

artículo 23 de la Ley Nº 19.542. Es más, la Constitución ni

siquiera permite que se le otorgue autorización al Presidente

de la República para dictar disposiciones con fuerza de ley

(inciso segundo del artículo 61 de la Carta fundamental, hoy

artículo 64) en aquellas materias comprendidas en las

garantías constitucionales. Así, si no se le permite

constitucionalmente al legislador dictar este tipo de normas, 12

menos aún podría aquél facultar a un directorio de una

empresa pública para que, por medio de un acuerdo, limite y

restrinja el legítimo acceso a ejercer las actividades de

empresario de muellaje.

En conclusión, señala el requirente que el texto

constitucional es clarísimo al expresar que la actividad

económica debe realizarse “respetando las normas legales que

la regulen”, siendo el “regular” el único mandato, preciso y

estricto, que la Constitución le da al legislador para que

éste señale la forma en que se ejercerá este derecho, pero no

para limitar su ejercicio, y menos para vulnerar la garantía

del mismo.

7. Sobre esta infracción que imputa la requirente, la

EPA, por su lado, en sus observaciones, afirma que la libre

iniciativa económica tiene como limitación el respeto a "las

normas legales que la regulen". El artículo 23 de la Ley

19.524 es una norma de jerarquía legal que regula el derecho

a libre iniciativa de diversos servicios portuarios obligando

bajo ciertos supuestos a abrir un proceso de licitación.

Añade que el artículo 23 de la Ley 19.542 no impide

desarrollar una actividad económica. Por el contrario, la

concesión licitada genera una competencia por el mercado del

servicio público de monooperador portuario que no excluye al

requirente de actuar en este negocio. Cosa diferente es que

su empresa, por cualquier razón, no logre ganar en dicha

competencia que se abre por el mercado, como es propio de una

licitación. Tener la posibilidad de competir no es lo mismo

que obtener la seguridad de desarrollar un negocio pues, en

caso de no salir adelante en la licitación, no existe ley que

pueda forzar a los usuarios a contratar con determinada

persona. Por lo demás, el propio inciso segundo de la 13

disposición impugnada como inaplicable establece como

requisito para establecer el sistema monooperador que exista

un sistema multioperador en otras instalaciones portuarias de

la región y, en caso contrario, exige que se consulte al

órgano que antecedió en las materias antimonopolios en Chile,

al recientemente creado Tribunal de Libre Competencia, lo que

se ha cumplido en este caso.

Lo anterior demuestra, a juicio de la EPA, que se han

tomado los resguardos jurídicos de cuidar la libre

competencia y, por lo mismo, el derecho a desarrollar una

actividad económica que subyace tras ella. Otra cosa

-argumenta- es que el requirente quiera perpetuar su

actividad sin cumplir con requisitos legales y/o decida no

presentarse a la licitación o pierda la misma y a pesar de

todo ello quiera conservar sus privilegios.

Más adelante expone que la libertad empresarial del

artículo 19, No.21, no es un derecho radicado en determinado

muelle, es un derecho sobre la expectativa de acceder a

contratos en condiciones de igualdad y libertad en el proceso

reglado por la ley en que ha consistido la licitación por los

servicios de monooperador. Por ello, el requirente no puede

ampararse en norma alguna para sostener que el hecho que EPA

no contrate con ella o la circunstancia de licitarse una

concesión puede ser equivalente a impedir el desarrollo de

una actividad económica libre, sea respecto de sí mismo, sea

respecto de terceros.

Destaca que la actuación de las empresas portuarias

estatales para otorgar mediante una licitación concesiones

portuarias en esquema monooperador sobre frentes existentes,

ya ha sido vista y resuelta por los tribunales superiores de

justicia. Indica que, entre otras acciones judiciales, se 14

pronunciaron acerca del recurso de amparo económico

presentado en el año 1999 por la Asociación Nacional de

Agentes de Nave (ASONAVE A. G.), entidad que agrupa a

empresas de muellaje, en contra de las empresas portuarias

estatales de Valparaíso, San Antonio y Talcahuano-San Vicente

por llamar a licitación para otorgar concesiones en esquema

monooperador en frentes de atraque ya existentes, el cual, al

igual que los demás recursos presentados, fue rechazado.

Concluye la EPA afirmando que el sistema monooperador

establecido mediante la Ley Nº 19.542 no impide el desarrollo

de actividades económicas de los privados, simplemente

establece la forma en que tales actividades, al interior de

los frentes de atraque concesionados bajo dicho esquema, han

de efectuarse, por razones de eficiencia social e interés

nacional, habida consideración que para una economía abierta

como la chilena, cuyo crecimiento es altamente dependiente de

sus exportaciones, los puertos representan una plataforma

logística estratégica para los fines de generar un comercio

exterior expedito y con un bajo costo en la cadena de

transporte.

8. El segundo reproche de inconstitucionalidad

formulado por la requirente consiste en la vulneración del

precepto legal al artículo 19 Nº 24 de la Constitución

Política de la República, que asegura: “el derecho de

propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.”

Se señala por la peticionaria que la incorporación al

sector privado del derecho a ejercer libremente una actividad

económica, ha hecho que los particulares –y la requirente

entre ellos- hayan adquirido un derecho de propiedad como

consecuencia de la libertad de empresa, en la medida que 15

cumplan con las normas legales que la regulan. Es decir, esta

libertad abstracta, consistente en la posibilidad de ejercer

una actividad económica para todos los habitantes, se

transforma en un derecho concreto y determinado incorporado

al patrimonio del sujeto, en la medida que éste cumpla, en

particular, con los requisitos habilitantes para ello.

Sostiene la requirente que Sociedad Visal Ltda. ha

cumplido con todas las “normas legales que regulan la

actividad económica” según los términos constitucionales del

artículo 19, Nº 21, de manera que la libertad en abstracto

que la Carta fundamental otorga a todas las personas se

materializó en ella como empresaria de muellaje desde el

momento que cumplió con los requisitos respectivos, quedando

de esta manera bajo la categoría de “particular debidamente

habilitado”, situación jurídica que la diferencia del resto

de los ciudadanos y que generó un derecho que se incorporó a

su patrimonio. Cualquier cambio de condiciones que se

pretenda por parte del Estado y que afecte el derecho

incorporado a su patrimonio, implica una vulneración al

artículo 19, Nº 24, de la Carta Fundamental, que asegura el

derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda

clase de bienes corporales o incorporales.

Agrega que el legislador no ha respetado sus actos

propios, ya que por voluntad unilateral ha pretendido

retrotraer una situación jurídica a un estado anterior a

aquel en que determinó que los particulares debían realizar

las labores de movilización intra portuaria. Estos, creyendo

de buena fe en el Estado, hicieron inversiones y

comprometieron su patrimonio. Con el cambio de las

condiciones que se ha operado se han visto afectados en su

derecho de propiedad.

16 Cita en relación con esta materia la sentencia de 10 de

febrero de 1995 de este Tribunal en que señala: “Se ha

considerado que, entre los elementos propios de un Estado de

Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del

derecho y la protección de la confianza de quienes

desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y

normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder

confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho

vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico,

produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los

actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente disminuida

si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos

actos consecuencias jurídicas que son más desfavorables que

aquéllas con las cuales quién los realizó en el pasado podía

contar al adoptar sus decisiones.”

En otro orden de ideas expone también el requirente que

una licitación como la que dispone el inciso segundo del

artículo 23 de la Ley 19.542 es, además, jurídicamente

imposible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, Nº

23, de la Constitución, que garantiza a las personas la libre

accesibilidad a todos los bienes corporales e incorporales

(como los servicios de movilización) y consagra lo que los

autores han denominado “la interdicción de la reserva estatal

de bienes”. Así las diversas leyes que ha mencionado han

“despublificado” las labores de muellaje, quitándolas de la

esfera o reserva estatal y la misma Ley Nº 19.542 en su

artículo 23, inciso primero, ha reconocido esta situación de

libertad y acceso de los “particulares debidamente

habilitados” a servicios que ya les correspondían. El inciso

segundo del artículo 23 viene a constituir, así, una norma

incoherente con el sistema jurídico y constitucional puesto 17

que subyace en ella una “recuperación” de bienes incorporales

(labores de movilización o muellaje) para que los disponga,

mediante licitación, una empresa estatal en desmedro de los

derechos de los agentes de muellaje.

Agrega la requirente que al crear y normar, por medio de

la norma impugnada, una licitación para poder desarrollar

esta actividad económica (servicios portuarios de muellaje)

se está colocando una verdadera barrera de entrada al derecho

fundamental de adquirir toda clase de bienes -corporales e

incorporales-, cuestión que viola el artículo 19, N° 23, de

la Constitución, toda vez que -y aquí se observa cómo nuestra

Carta Magna constituye un todo orgánico- obliga a que la ley

que establezca requisitos para la adquisición del dominio de

algunos bienes, debe ser de quórum calificado, calidad que el

inciso segundo de la mencionada ley no tiene.

9. La EPA en sus observaciones responde en relación a

la invocación de los números 23 y 24 del artículo 19 de la

Constitución Política de la República, que la esencia del

derecho de propiedad radica en la existencia y vigencia de

sus tres atributos esenciales: el uso, el goce y la

disposición. El uso implica el servirse de la cosa, el goce

importa su explotación y poder percibir todos sus frutos, y

la disposición conlleva la posibilidad de enajenarla o

gravarla. ¿Cuál de estos atributos del dominio detenta el

requirente?

Agregando la EPA que no tiene propiedad ni derecho

adquirido alguno sobre la operación en el frente de atraque

ni sobre la posibilidad de acceder a él para efectuar su

actividad económica en las condiciones que la ha venido

realizando. Lo contrario sería reconocer la existencia de una 18

especie de propiedad sobre meras expectativas o calidades

circunstanciales.

Sobre este punto, agrega que es doctrina asentada y

mayoritaria la establecida por los Tribunales Superiores de

Justicia que señala que “la propiedad o dominio protegido por

la Carta Fundamental se refiere a un derecho de directo

contenido patrimonial, transferible, renunciable y

prescriptible, que puede recaer sobre cosas incorporales,

pero no se extiende a cualquier beneficio, prerrogativa o

interés que corresponda a un titular”.

Concluye afirmando que la licitación, conforme al inciso

segundo del artículo 23 de la Ley 19.542, no impide que el

requirente pueda seguir desarrollando su negocio de

prestación de servicios de muellaje.

10. En tercer lugar se reprocha por la requirente que

el precepto legal que motiva la presentación de

inaplicabilidad infringiría el artículo 19 Nº 22, que asegura

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el

Estado y sus organismos en materia económica.”

Señala en este sentido el requirente que el artículo 23,

inciso segundo, que se impugna, faculta al Directorio de una

empresa estatal (que vela por sus propios intereses

empresariales) a licitar las labores de movilización,

actividad económica de la cual se priva a aquellos agentes de

muellaje que, por no invertir en bienes fiscales de

patrimonio de una empresa pública, son excluidos forzosamente

de desarrollarla. La discriminación por parte del Estado se

provoca, entonces, porque privilegia a un inversionista en

desmedro de otro por la arbitraria razón que aquél invertirá

en el patrimonio de la EPA.

19 Alega la requirente que la norma permite condicionar el

ingreso de los particulares al ejercicio de una actividad

económica lícita, lo que constituye en sí una restricción

grave. Si a lo anterior se agrega que quien se adjudique la

licitación operará el mercado como monooperador ejerciendo

dicha actividad en forma única, privativa y excluyente,

entonces se está en presencia, además, de una discriminación

arbitraria por parte del Estado y sus organismos al hacer

diferencias y entregar un monopolio a quien invierta en la

infraestructura de la empresa pública. Como contrapartida el

Estado (la EPA) obtendrá un enriquecimiento injusto, un

enriquecimiento sin causa, pues habrá obtenido un beneficio

pagando con algo que no le pertenece.

11. La EPA plantea en sus observaciones que es dudosa

la aplicación del artículo 19, No.22, de la Constitución

Política, a dicha empresa. La sentencia de primera instancia

ha señalado que ella en su actuar se rige por su propio

estatuto o por las normas de derecho privado. Agrega que es

importante tener en cuenta que la discriminación no se

encuentra proscrita por la Constitución Política de la

República, en la medida que no sea arbitraria, esto es,

contraria a la razón y el bien común. Poderosas razones de

bien común se tuvieron a la vista cuando el legislador aprobó

el sistema del artículo 23 en lo relativo al carácter

monooperador, asegurando, eso sí, la competencia y

transparencia en virtud de una licitación.

A juicio del informante bajo ningún respecto se ha

discriminado arbitrariamente al requirente puesto que: a) El

mismo se ha podido presentar a la licitación; b) Se le han

exigido los mismos requisitos que a todos los demás para ser

monooperador; c) Él ha reconocido que EPA ha consultado al 20

Tribunal de la Libre Competencia; d) No se le niega que

preste servicios de multioperador en los demás puertos que

cuentan con este sistema, en condiciones de igualdad a los

demás prestadores de este servicio.

12. Finalmente, la requirente sostiene que el precepto

legal contravendría el artículo 19 Nº 26 de la Constitución

Política, que establece: "La seguridad de que los preceptos

legales que por mandato de la Constitución regulen o

complementen las garantías que ésta establece o que las

limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán

afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,

tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

Expone el actor que el precepto impugnado impone

condiciones o requisitos que impiden el libre ejercicio de su

actividad por parte de los empresarios o agentes de muellaje

autorizados. Ello, por cuanto autoriza a concesionar los

servicios portuarios de movilización en los frentes de

atraque existentes, implementándolos, a mayor abundamiento,

de acuerdo a un modelo monooperador. Esto es, mediante una

“licitación pública” establece condiciones a los empresarios

de muellaje que, bajo la modalidad de monooperación,

significa simplemente la exclusión de aquellos que no

participen en ella.

Los empresarios de muellaje no tienen por qué estar

obligados a una “opción” para poder ejercer su actividad

participando en dicha licitación, si su derecho se da en

libertad, sin necesidad de presentarse a ella y sin tener que

cumplir otras condiciones que no sean las de respetar las

normas legales que la regulen.

En este mismo orden de ideas agrega que el Estado,

mediante la aplicación de la Ley Nº 19.542, permite que la 21

EPA pueda impedir el libre ejercicio de su trabajo a los

empresarios de muellaje. Indica que, en su caso, afecta su

derecho, excluyéndolo del trabajo portuario, situación que no

se condice con la declaración constitucional en el sentido

que el Estado está al servicio de la persona humana y no a la

inversa.

Añade que el precepto impugnado afecta el derecho de los

empresarios o agentes de muellaje en su esencia. Una vez

adjudicada la licitación han de abandonar el puerto, salvo

aquel que la gane.

El requirente, en tal evento, sólo podría realizar su

actividad en otro lugar, lo que es obviamente absurdo. De

este modo, la ley terminará, si se continúa en esta senda,

por aplicarse a todos los puertos del país (quedan los cuatro

menores), de manera que no habrá dónde ejercer estas

actividades. Concluye afirmando que aquellas que son propias

de los agentes de muellaje tienen un contenido esencial,

definido y concreto, y no se ve por qué han de ser

empresarios en otras actividades o negocios.

13. Por su lado, la EPA, en sus observaciones, aclara

que el requirente no ha definido en que consiste su derecho

sobre los servicios que en forma precaria prestó sobre el

muelle de Arica. Por eso su argumentación sobre la

prohibición constitucional de afectar el contenido esencial

de un derecho fundamental de propiedad, tal como la alega, es

infundada.

Agrega que licitar o concesionar lo licitado en ningún

caso equivale a privar- total o parcialmente- del dominio

legalmente adquirido. Señala que el establecer las bases de

una licitación no es necesariamente un acto arbitrario, ni

consiste en privación alguna, ni tampoco en afectación del 22

contenido esencial de un supuesto derecho del requirente.

Concluye afirmando que las inversiones realizadas a cambio de

recibir la explotación de servicios concesionados permiten

mejorar la infraestructura sin gastar recursos públicos, los

que se liberan para otras actividades en pro del bien común.

14. Se trajeron los autos en relación escuchando las

alegaciones de los abogados de las dos partes, con fecha

veintiocho de septiembre de dos mil seis. Previamente la

requirente acompañó informe en derecho del jurista don

Alejandro Silva Bascuñan.

CONSIDERANDO:

I INAPLICABILIDAD DE PRECEPTOS LEGALES Y GESTION PENDIENTE.

PRIMERO: Que el artículo 93 Nº 6 de la

Constitución Política de la República dispone que es

atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la

mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de

un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se

siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria

a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional

expresa en su inciso décimo primero que, en este caso, “la

cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” y agrega que

“corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la

cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión

pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la

aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar

decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación

esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos

que establezca la ley”;

23 TERCERO: Que, de este modo, para que sea

declarada admisible la acción de inaplicabilidad es necesario

que concurran los siguientes requisitos: a) que se indique la

existencia de una gestión pendiente ante un tribunal

ordinario o especial; b) que la aplicación del precepto legal

en cuestión pueda resultar decisivo en la resolución de un

asunto; c) que la impugnación esté fundada razonablemente; y

d) que se cumplan los demás requisitos legales;

CUARTO: Que, como se ha señalado en la parte

expositiva, en el caso de autos se solicita la

inaplicabilidad, en la gestión judicial de nulidad de derecho

público que actualmente se sigue ante la Corte de Apelaciones

de Arica, del inciso 2º del artículo 23 de la Ley Nº 19.542,

que moderniza el sector portuario estatal, el cual dispone:

“No obstante lo señalado en el inciso anterior, el

directorio de la empresa podrá, mediante licitación

pública, implementar un esquema monooperador en dichos

frentes de atraque, concesionados de conformidad a esta

ley. Para ello, en los puertos o terminales estatales de

la región deberá existir otro frente de atraque capaz de

atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la

licitación, operado bajo un esquema multioperador; de lo

contrario, el directorio deberá contar con un informe de

la Comisión Preventiva Central, establecida en el

Decreto Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido,

coordinado y sistematizado fue fijado por decreto

supremo Nº 511, de 1980, del Ministerio de Economía,

Fomento y Reconstrucción. En este último caso, la

licitación deberá realizarse conforme a los términos señalados en el respectivo informe.”;

24 QUINTO: Que la recurrida hace presente la

inexistencia de una vinculación entre el precepto legal

impugnado y la gestión pendiente en la que pudiera aplicarse

el mismo, ya que el tribunal de primera instancia habría

rechazado la demanda de nulidad de derecho público, acogiendo

así una de las excepciones opuestas por la demandada EPA, al

considerar a esta última como una empresa de economía mixta,

de modo que se encontraría sujeta al derecho común aplicable

a los particulares y, en consecuencia, no le sería aplicable

el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Constitución

Política de la República, desechando en definitiva la

aplicación del artículo 23 de la Ley 19.542;

SEXTO: Que en relación a este primer punto es

menester reiterar que para que sea procedente la acción de

inaplicabilidad, es necesaria la concurrencia de determinados

supuestos que establece el propio texto fundamental ya

transcrito y que se desprenden de lo dispuesto en el artículo

93 Nº 6, en concordancia con el inciso décimo primero del

mismo artículo. Así, es indispensable, en primer lugar, que

exista una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o

especial, lo que en este caso se da como consecuencia de la

demanda de nulidad de derecho público incoada por la

requirente en contra de la EPA, rechazada en primera

instancia, acogiéndose una de las excepciones opuestas por la

demandada, cuya apelación se encuentra actualmente pendiente

de ser resuelta ante la I. Corte de Apelaciones de Arica,

según consta de autos. En segundo lugar, es necesario que la

petición de inaplicabilidad sea formulada por alguna de las

partes del juicio, calidad que tiene la requirente Sociedad

Visal Limitada, dado su condición de demandante en la acción

de nulidad de derecho público. En tercer lugar, debe 25

invocarse un precepto legal, que en la especie es el inciso

segundo del artículo 23 de la ley 19.542. Además, debe

fundarse la contravención de la norma legal con la Carta

Fundamental, que en estos autos se formula en relación a los

artículos 19 Nº 21, 22, 23, 24 y 26. Finalmente, es menester

que la aplicación del precepto legal pueda resultar decisiva

en la decisión de un asunto, aspecto que cuestiona la

requirente;

SEPTIMO: Que en relación a este último

presupuesto, como lo ha señalado este mismo Tribunal

recientemente, en los autos rol Nº 472, independiente de la

naturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se

solicita, el artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política

exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la

resolución de un asunto o una gestión pendiente, “lo que

implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada

por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere

a los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que

implique que la decisión del asunto no resultará contraria a la Constitución”. Así, la exigencia contenida en el artículo

93, décimo primero, en orden a que “la aplicación del

precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la

resolución de un asunto”, no puede, entonces, interpretarse

prescindiendo de la finalidad que anima a la institución de

la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Lo

mismo señaló en su momento la Corte Suprema, al precisar que

la carta fundamental no distinguía entre normas sustantivas y

adjetivas (sentencia de 18 de marzo de 2005, Rol No. 1589-

2003, considerando 5º). En otras palabras “en sede de

inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si la

aplicación del precepto en la gestión específica resulta 26

contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe

practicar es un examen concreto de si el precepto legal,

invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente

interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución” (sentencia de 27 de julio de 2006, Rol 480,

considerando 27º). Que de todo lo señalado se desprende que

uno de los supuestos fundamentales para la procedencia de la

acción de inaplicabilidad es la circunstancia que la

aplicación del precepto legal -tanto de carácter sustantivo

como adjetivo- sea decisivo para la resolución de un asunto,

en los términos que establece el artículo 93 Nº 6 de la

Constitución Política de la República;

OCTAVO: Que en el caso de autos y de la

lectura de los antecedentes se desprende que el inciso 2º del

artículo 23 de la ley 19.542 puede resultar decisivo para la

resolución de un asunto, en este caso el asunto de fondo

controvertido, desde el momento que constituye una de las

normas que invoca la requirente ni más ni menos que para

fundar la parte petitoria de su propia demanda. En efecto, se

sostiene de manera textual en la parte petitoria de la misma

“tener por deducida acción de nulidad de derecho público,

acogerla a tramitación y, en definitiva, declarar la nulidad

de la licitación internacional del frente de atraque Nº 1 a

que llama la Empresa Portuaria de Arica, por contravenir los

artículos 14 y 23 de la Ley 19.542 de la manera y en relación

a las otras normas pertinentes de la misma, como se ha

expresado en esta presentación, ya que con ella se vulnera lo

establecido fundamentalmente en los artículos 6 y 7 de la

Constitución Política del Estado, con expresa condenación en costas”. Si bien el sentenciador de primera instancia no

aplicó el precepto legal en cuestión desde el momento que 27

acogió una de las excepciones opuestas por la demandada, al

estimar improcedente la nulidad de derecho público por

tratarse de actos sujetos al derecho común y a la normativa

administrativa, no puede caber duda alguna que se trata de un

precepto fundamental que sí puede ser considerado por la

Corte de Apelaciones al momento de decidir la litis, tal

como, por lo demás, lo señala la misma según consta en

certificado que rola a fojas 43;

NOVENO: Que así las cosas, se desprende de

autos la circunstancia que aun cuando el sentenciador de

primera instancia rechazó la demanda de nulidad de derecho

público, el artículo 23 inciso 2º de la Ley 19.542 sí tiene

el carácter de norma decisiva para la resolución de un

asunto, por lo que se desestimará la petición formulada por

la requerida en cuanto a que no se darían los presupuestos de

admisibilidad de la acción de inaplicabilidad, en los

términos que preceptúa el artículo 93 Nº 6 de la Constitución

Política de la República;

II. INAPLICABILIDAD POR VICIOS DE FORMA.

DECIMO: Que, en primer lugar, la requirente

solicita la inaplicabilidad del inciso 2º del artículo 23 de

la Ley 19.542, fundada en la circunstancia que dicho precepto

legal adolecería de ciertos vicios de forma, particularmente

al pretender la empresa portuaria incursionar en actividades

empresariales sin contar -al efecto- con una ley de quórum

calificado, en los términos que preceptúa el inciso 2º del

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la

República;

DECIMO PRIMERO: Que, en efecto, el reproche se

sustenta en la circunstancia de que el estatuto jurídico de

la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI) impediría a ésta -y 28

a sus sucesoras jurídicas, como la EPA- realizar las

actividades económicas de movimiento de carga, estiba,

desestiba, transferencia y porteo, denominadas en general

“actividades de muellaje”, que corresponden precisamente al

giro de la requirente y respecto de las cuales se convocó a

licitación. Sostiene la peticionaria que si bien la primitiva

legislación dictada durante los años sesenta, específicamente

el DFL Nº 290, de 6 de abril de 1960, permitía a dicha

empresa un giro amplio, ello se modificó de manera sustancial

a partir de la década de los ochenta, como consecuencia de la

política de privatizaciones emprendida. Así, la Ley Nº

18.042, publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de

octubre de 1981, preceptúa que las empresas portuarias no

podrán efectuar la transferencia, porteo o almacenaje de

mercaderías. Del mismo modo, la Ley 18.966, de 10 de marzo de

1990, reiteró la prohibición de realizar labores vinculadas

al servicio de estiba, desestiba, transferencia de carga o

porteo. En síntesis, concluye la requirente, al excluirse del

ámbito estatal las actividades mencionadas, consistentes en

los servicios portuarios de movilización (estiba, desestiba,

transferencia y porteo), éstas se trasladaron al sector

privado; de modo tal que el Estado, por una decisión legal,

se autoexcluyó de ejercer una actividad económica, pudiendo

realizarla solo en forma subsidiaria, en los términos que

establece la ley fundamental. Finalmente, se sostiene, lo

dicho no se alteró en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº

19.542, de 19 de diciembre de 1997, que moderniza el sector

portuario estatal, y en que se crearon diez empresas del

Estado, entre las que se encuentra la EPA, continuadores

legales de la Empresa Portuaria de Chile. En efecto, si la

Empresa Portuaria de Arica es continuadora legal, y por ende 29

no pudo haber adquirido más derechos y atribuciones que los

que tenía la antigua EMPORCHI, y de acuerdo al artículo

primero de la Ley Nº 18.966 se había excluido del concepto de

explotación de los puertos los servicios de movilización,

resulta de toda lógica que la EPA no estaría facultada para

efectuar las mismas, habida consideración que las labores de

movilización habían sido entregadas al sector privado. De

este modo, concluye, el Estado mantendría, a través de sus

empresas portuarias, el derecho a cobrar, por ejemplo, las

tarifas a los barcos mientras se encuentren surtos en el

puerto, pero no ocurriría lo mismo con otros derechos que

constitucionalmente no le corresponden, como es el caso de la

titularidad de las labores de muellaje, las que no podrían

ser concesibles desde el momento que dejaron de pertenecerle

hace casi dos décadas. Sin embargo, razona la requirente, si

se estimase que el Estado, en conformidad al artículo 23,

inciso segundo, de la Ley Nº 19.542, está autorizado para

hacerlo, esto quiere decir que habría vuelto a incorporar en

el objeto propio de la Empresa las “actividades de

movilización”. Ello sólo podría haberse efectuado de acuerdo

a lo que dispone el artículo 19, Nº 21, de la Constitución

Política, inciso 2º, que autoriza al Estado a emprender

actividades sólo si ha sido expresamente autorizado al efecto

por una ley de quórum calificado, circunstancia que no se

daría en la especie, finaliza la requirente;

DECIMO SEGUNDO: Que a su turno la EPA

desvirtúa este primer reproche invocando diversos

razonamientos. En primer lugar, no se infringiría el inciso

2º del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política, desde

el momento que el Estado en ningún momento pretendería

ejercer la actividad de muellaje que realiza la requirente, 30

de suerte que no desarrolla ni participa en actividades

empresariales, específicamente el transporte de carga.

Adicionalmente, como consecuencia de lo señalado, hace

presente que la decisión del sentenciador de primera

instancia no se funda en el artículo 23 de la Ley 19.542,

sino que más bien niega la calidad de sujeto pasivo de la

acción de nulidad de derecho público de la EPA, por lo que no

se trata en la especie de una licitación que revista el

carácter de acto administrativo. Finalmente, sostiene la

recurrida, que la demanda de nulidad de derecho público

discurre sobre la ilegalidad como consecuencia de la

incorrecta aplicación que habría realizado la EPA de lo

dispuesto en el artículo 23 de la Ley 19.542 y no sobre su

inconstitucionalidad, de forma tal que resulta contradictoria

esta presentación con lo solicitado en la gestión pendiente

en la cual se ha validado la sujeción de la normativa legal

cuestionada a la Constitución Política de la República;

DECIMO TERCERO: Que, como se ha señalado

precedentemente, la requirente sostiene que el inciso 2º del

artículo 23 de la Ley 19.542 contravendría el inciso 2º del

artículo 19 Nº 21, al pretender el Estado, a través de una de

sus empresas, incursionar en actividades empresariales sin

haber sido autorizado al efecto por ley de quórum calificado;

DECIMO CUARTO: Que sabido es que el inciso

segundo del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de

la República establece que “El Estado y sus organismos podrán

desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza”, agregando

que “En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la

legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio

de las excepciones que por motivos justificados establezca la 31

ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Se

trata de una norma fundamental “destinada a regular la acción

del Estado en la economía y a preservar la iniciativa

creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país”

(Informe Final de la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución). Del mismo modo, se ha consignado que la

disposición constitucional supone un reconocimiento explícito

al principio de subsidiariedad “conforme al cual el Estado

hace lo que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible la iniciativa privada” (Informe

Final del Consejo de Estado). De forma tal que, como lo ha

señalado este mismo Tribunal, “solamente en forma muy

excepcional puede el Estado desarrollar actividades

empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la acción de los particulares”; agregándose que

“de allí que para poner en movimiento esa excepción sea necesario una ley de quórum calificado” (Rol 134,

considerando 5º, 9 de septiembre de 1991). De manera que

dentro de la filosofía económica que se expresa en la norma

constitucional contenida en el inciso 2º del artículo 19 Nº

21 excepcionalmente puede el Estado desarrollar actividades

empresariales, autorizado por ley de quórum calificado,

siendo en todo caso la regla general que ellas queden

entregadas a la acción de los particulares. Se trata,

entonces, de una preceptiva que es consecuencia del principio

de subsidiariedad, consagrado en el artículo 1º de la Carta

Fundamental, constituyendo así “un marco de carácter valórico

y conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro

de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares” (Rol 167, considerando 9º, 6

de abril de 1993). Como también se ha encargado de señalar 32

este mismo Tribunal, de acuerdo con el principio de

subsidiariedad “al Estado no le corresponde, entonces,

absorber aquellas actividades que son desarrolladas

adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o

agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin

perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado” (Rol 352, 15 de julio de 2002,

considerando 7º);

DECIMO QUINTO: Que corresponde dilucidar, como

lo sostiene la requirente, si en el caso de autos

efectivamente nos encontramos con una actividad empresarial

que el legislador ha otorgado al Estado, en los términos que

establece el inciso 2º del artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política, caso en el cual es menester la

concurrencia de una ley de quórum calificado habilitante;

DECIMO SEXTO: Que el artículo 23 de la Ley Nº

19.542, que moderniza el sector portuario estatal, tantas

veces citado, dispone como regla general -en su inciso 1º-

que las labores de movilización de carga de los frentes de

atraque se encuentran sometidos a un sistema multioperador.

Sin embargo, el inciso 2º -que corresponde al precepto legal

que se impugna en estos autos- faculta al Directorio, a

través de licitación pública, para implementar

excepcionalmente un esquema monooperador en dichos frentes de

atraque, debidamente concesionados en conformidad a la ley.

En este caso excepcional, la norma legal exige que en los

puertos o terminales estatales exista otro frente de atraque

que sea capaz de atender la nave de diseño de aquel frente

objeto de licitación, siempre que se encuentre operando bajo

un esquema multioperador. De no ser así, el directorio deberá

contar al efecto adicionalmente con un informe de la Comisión 33

Preventiva Central, quien fijará los términos en que deba

realizarse la licitación;

DECIMO SEPTIMO: Que para dilucidar el reproche

de constitucionalidad que formula la requirente es menester

analizar necesariamente el estatuto jurídico que regula la

actividad económica de muellaje. Tal como ha sostenido la

peticionaria, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 290, publicado

en el Diario Oficial el 6 de abril de 1960, creó la Empresa

Portuaria de Chile y aprobó su Ley Orgánica, suprimiendo así

el Servicio de Explotación de Puertos. Su objeto social

principal, como lo indicaba el artículo 4º de la ley, era ”la

explotación, administración y conservación de puertos de la República”. Además, le correspondía a la Empresa Portuaria de

Chile, conforme a su artículo 5º, “la recepción, traslado

dentro del recinto portuario, y ubicación en sus almacenes,

patios y demás sitios destinados al efecto, de las

mercaderías y otros bienes que se desembarquen o que estén destinados a embarcarse”; como igualmente “la custodia,

almacenamiento y entrega de los mismos bienes a los

consignatarios o a quienes sus derechos representen, en la

forma y condiciones que determinen los reglamentos, y con

excepción de los equipajes acompañados y no acompañados, cuya

recepción, custodia y entrega corresponderá siempre a la Aduana”; precisándose que estas funciones debían ser

desempeñadas por la empresa “dentro de los recintos

portuarios, de sus almacenes y demás lugares destinados al desarrollo de sus actividades”. Dicha normativa se modifica

de manera sustancial a partir de los años ochenta, tal como

lo sostiene la requirente. En efecto, la Ley 18.042,

publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de octubre de

1981, establece en su artículo 6º que las sociedades anónimas 34

portuarias tendrán como único objeto “el de administrar la

infraestructura de los puertos respectivos”; entendiéndose

por tal “la asignación de los sitios para cada atraque y de

los lugares de acopio de mercancías, la regulación del uso de

los recintos portuarios y la actividad conducente a la conservación y al desarrollo de los puertos”. La normativa

legal preceptúa que la referida administración puede también

hacerse en forma indirecta a través del otorgamiento de

concesiones, previa licitación pública. Finalmente, el mismo

artículo 6 en su inciso 5º indica que “en ningún caso las

sociedades anónimas portuarias podrán hacer la transferencia, porteo o almacenaje de mercancías”, sin perjuicio del derecho

del Estado, previa resolución fundada del Ministerio de

Transporte, y en caso de que los servicios de los

particulares sean insuficientes, a celebrar un contrato

destinado a dotar al puerto de la capacidad de servicio que

defina como necesaria, mediante subvención al efecto y previa

licitación pública. Confirmando lo anterior, la Ley 18.966,

publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de marzo de 1990,

excluye del objeto social de la empresa portuaria “la entrega

de servicios de estiba, desestiba, transferencia de la carga

desde el puerto a la nave y viceversa ni el porteo en los recintos portuarios”. Igualmente se reitera la disposición

conforme a la cual “cuando en un puerto se determine,

mediante resolución fundada del Ministerio de Transporte y

Telecomunicaciones que deberá llevar, además, la firma del

Ministro de Hacienda, que la provisión de alguno de los

servicios de transferencia o porteo de mercancías es

insuficiente o no competitivo, se procederá a licitar

públicamente un servicio entre particulares con el fin de proveer dichos servicios”. Del mismo modo, agrega, que “En el 35

evento que no concurriere el sector privado a la licitación

aludida, por decreto supremo fundado expedido a través del

Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, el que deberá

llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, se

autorizará a la Empresa Portuaria de Chile para que, subsidiariamente, lleve a cabo estos servicios”. De este

modo, resulta incuestionable que a partir de 1981 las

actividades de muellaje se radican en empresarios privados.

Por lo mismo, el Reglamento sobre Trabajo Portuario,

contenido en el Decreto Supremo Nº 48, de 1986, y sus

posteriores modificaciones, establece que “sólo podrán

desempeñarse como empresas de muellaje quienes estuvieren

inscritas como tales en el Registro de Empresas de Muellaje”

a cargo de la Dirección General de Territorio Marítimo y de

Marina Mercante;

DECIMO OCTAVO: Que la situación anteriormente

descrita no se vio alterada con motivo de la dictación de la

Ley Nº 19.542, que moderniza el sector portuario estatal. En

efecto, esta normativa, se enmarca en el cumplimiento de dos

propósitos fundamentales. En primer lugar, traspasar la

gestión y operación portuaria en los terminales estatales al

sector privado, conservando en todo caso la propiedad pública

sobre los mismos. Y, adicionalmente, asegurar la inversión

privada en infraestructura de la que dichos puertos carecen y

que el Estado no se encuentra en condiciones de solventar,

todo lo cual ciertamente es concreción del principio de

subsidiariedad. Ahora bien, con el propósito de racionalizar

la administración de los puertos estatales, la ley procedió a

la división de EMPORCHI, creando al efecto diez empresas del

Estado encargadas de la administración, explotación,

desarrollo y conservación de cada puerto (artículos 1° y 4°).

36 Las labores de muellaje se encuentran expresamente reservadas

a los particulares. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en

el artículo 5° de la Ley, “la prestación de los servicios de

estiba, desestiba, transferencia de la carga desde el puerto

a la nave y viceversa, y el porteo en los recintos

portuarios, comprendidos dentro del objeto de las empresas,

deberá ser realizada por particulares debidamente habilitados”. Excepcionalmente, las empresas portuarias

“estarán facultadas para prestar por sí mismas, en subsidio

de los particulares y sólo cuando éstos no estén interesados

en realizar tales funciones, los servicios de transferencia y porteo”. Adicionalmente también estarán facultadas para

realizar funciones de porteo “cuando les sea requerida

expresamente por el Estado en virtud de obligaciones contraídas por éste en convenios o tratados internacionales”.

Finalmente, las formas o modalidades bajo las cuales las

empresas portuarias pueden entregar a los particulares la

gestión de sus bienes se materializan a través de contratos

de arrendamiento, formación de sociedades anónimas o

concesiones portuarias (artículo 7°);

DECIMO NOVENO: Que para entender el propósito

de la norma parece conveniente revisar la historia fidedigna

de esta ley. En el mensaje se consigna que “para asegurar un

ambiente de competencia, transparencia y equidad, en el

proyecto de ley se consideran una serie de disposiciones

orientadas a incentivar la participación del máximo de

oferentes, como por ejemplo, el proceso de selección del

concesionario se deberá realizar por medio de licitación

pública; los concesionarios de frentes de atraque no podrán

estar relacionados entre sí, salvo informe favorable de las

comisiones establecidas en el Decreto Ley 211, de 1973; los 37

concesionarios deberán constituirse como sociedades anónimas

de giro exclusivo, y para concesionar deberán existir a lo

menos dos frentes de atraque equivalentes por puerto y cuando

no se cumpla esta condición se deberá consultar previamente a

la Comisión Preventiva Central, establecida en el citado decreto ley”. En el proyecto primitivo enviado por el

Presidente de la República sólo se contemplaba la posibilidad

de que las labores de movilización de carga en los frentes de

atraque se efectuaran a través de un esquema multioperador.

Será en la Cámara de Diputados en la que se incorporará un

inciso que faculta al directorio de la empresa portuaria para

implementar un sistema monooperador, previa licitación

pública, en términos similares a los que actualmente

establece el inciso segundo del artículo 23 de la ley. Si

bien se formularon ciertos reparos en el Senado, en

definitiva se entregó a las empresas portuarias el decidir

bajo cuál esquema debía llamarse a licitación, pero si tal

opción era la de monooperador, y no existiendo otro frente de

atraque operado bajo un sistema multioperador, debía

solicitarse a la Comisión Preventiva Central -actual Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia- un informe para que dicho

órgano determinare y aprobare favorablemente las bases de la

licitación a que debía convocar la empresa portuaria;

VIGESIMO: Que en conformidad a la ley, las

labores de movilización de carga en los frentes de atraque

sólo pueden ser desarrolladas por “particulares debidamente

habilitados” y no por la propia empresa portuaria, tal como

lo preceptúa el artículo 5º de la Ley 19.542 ya transcrito.

Ello, por lo demás, también lo señala de manera categórica el

mismo artículo 23 que se impugna, conforme al cual “estos

servicios deberán ser prestados por empresas de muellaje 38

habilitadas”. Aclaratoria resulta también la intervención del

diputado señor Rocha, en la sesión de la H. Cámara de 31 de

julio de 1996, al dar cuenta a la sala del primer informe de

la Comisión de Obras Públicas respecto del proyecto de ley. A

este respecto, explicando el trabajo de la Comisión y las

ideas matrices y aspectos fundamentales del proyecto, señaló

que “Los servicios que presten estibas, desestibas,

transferencia de la carga del puerto a la nave y viceversa y

el porteo en los recintos portuarios sólo podrá efectuarse

por particulares, a menos que éstos no estén realizando tales

funciones, en cuyo caso los servicios de transferencia y porteo podrán ejecutarlos las empresas”. Cabe finalmente

recordar que el legislador también definió ciertos términos,

entendiendo por esquema monooperador “el sistema de operación

portuaria en que la movilización de carga en el frente de atraque es realizada por una única empresa de muellaje”;

mientras que multioperador es “el sistema de operación

portuaria donde las distintas empresas de muellaje pueden

prestar sus servicios en un mismo frente de atraque”

(artículo 53 de la Ley); de todo lo cual se deduce que

siempre las actividades habrán de ser realizadas por las

empresas de muellaje previamente autorizadas o habilitadas;

VIGESIMO PRIMERO: Que lo anterior también ha

sido reconocido por nuestros tribunales ordinarios de

justicia. Así, en el marco de una acción en que se

cuestionaba la facultad de las empresas portuarias de

entregar en concesión las labores de estiba y desestiba, en

circunstancias que históricamente habían sido desempeñadas

por particulares, la Corte Suprema señaló que “sobre el

particular deberá estarse a lo que claramente dispone el

artículo 5º de la referida ley sobre modernización del sector 39

portuario estatal, en el sentido de que la prestación de los

servicios de estiba y desestiba de que se trata, entre otros

que señala, y que están comprendidos dentro del objeto de las

empresas portuarias atento a lo previsto en el artículo 4º

que lo precede, deberán ser realizados por particulares

debidamente habilitados, por lo que no se les ha privado de

ejercer estas labores sino que se establece al respecto una

modalidad para su realización, esto es, bajo el régimen de

concesión en un sistema monooperador como el que contempla el llamado a licitación” (Corte Suprema, Rol 1469-99, 27 de

julio de 1999);

VIGESIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, todas

las labores de movilización de carga, deben ser prestadas

“por empresas de muellaje habilitadas”, sea que los frentes

de atraque concesionados se encuentren sometidos a un esquema

multioperador o monooperador. En este último caso, el

precepto legal faculta expresamente al directorio de la

empresa portuaria para implementarlo, mediante licitación

pública, para lo cual es menester que en los respectivos

puertos o terminales estatales de la región exista otro

frente de atraque capaz de atender la nave, operado bajo un

sistema multioperador, salvo que exista al efecto un informe

favorable de la Comisión Preventiva Central, actualmente el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que establezca

la forma en que deba realizarse la licitación respectiva.

Esto último es lo que ha ocurrido en el caso de autos, como

se desprende del Dictamen Nº 1280, de 16 de enero de 2004, de

la Comisión Preventiva Central, en que ésta autoriza a la

Empresa Portuaria de Arica para otorgar una concesión

portuaria para explotar, mediante el esquema monooperador

único, el frente de atraque formado por los sitios 1 a 6 del 40

Puerto de Arica. En otras palabras, ya sea que la labor de

movilización de carga de los frentes de atraque se realice a

través de un esquema multioperador (que constituye la regla

general) o monooperador, siempre los servicios deberán ser

prestados por las empresas de muellaje habilitadas y jamás

por la propia empresa portuaria; de suerte tal que en la

especie no existe actividad empresarial del Estado,

permaneciendo las labores de movilización en manos de los

particulares. Lo único que ha realizado la empresa portuaria,

es resolver entre una de las dos modalidades de operación que

prevé la ley y, en conformidad a lo perentoriamente ordenado

por el inciso 2º del artículo 23 de la ley 19.542, llamar a

una licitación para adjudicar la actividad referida, la que

será realizada por la empresa adjudicataria, que ciertamente

tendrá el carácter de privada, de modo tal que ni el Estado

ni sus organismos se encuentran facultados para ejecutar tal

actividad. Por esta razón el segundo reproche de

constitucionalidad formulado por la requirente también debe

desecharse;

III. INAPLICABILIDAD POR SUPUESTA INFRACCIÓN AL INCISO 1º DEL

ARTÍCULO 19 Nº 21 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA

REPUBLICA.

VIGESIMO TERCERO: Que en cuanto a los vicios

de fondo, señala la requirente que el tantas veces aludido

inciso segundo del artículo 23 de la Ley 19.542,

contravendría el inciso primero del artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República, desde el momento que

la Carta Fundamental faculta al Estado sólo para regular, mas

no para limitar la actividad económica, circunstancia esta

última que se produciría como consecuencia del llamado a

licitación bajo la modalidad de monooperador que ha efectuado 41

la Empresa Portuaria en virtud del referido precepto legal. A

ello agrega la circunstancia de que no resulta

constitucionalmente posible la delegación de esta materia en

un directorio, habida consideración del principio de reserva

legal, dado que el ejercicio de toda actividad económica debe

efectuarse respetando las normas legales que regulan la

misma;

VIGESIMO CUARTO: Que en sus descargos la EPA

expone sobre este punto que precisamente la regulación del

ejercicio de la actividad de movilización debe efectuarse con

estricta sujeción a las normas legales que regulan la misma,

esto es, el artículo 23 de la Ley 19.542, el cual en modo

alguno impide el ejercicio de la actividad sino que lo sujeta

a una licitación estableciendo una serie de resguardos que

protegen la libre competencia. De esta forma -concluye- la

normativa dispone precisamente la forma en que debe

desempeñarse la actividad;

VIGESIMO QUINTO: Que el artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República reconoce a todas las

personas “el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden público o

a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”, de modo tal que es competencia del legislador

regular el ejercicio de la actividad económica lícita;

VIGESIMO SEXTO: Que, sobre la materia, este

mismo Tribunal ha consignado que “del tenor del artículo 19,

N° 21, resulta que los que desarrollen una actividad

económica deben someterse a las normas legales que la

regulen. Por regular debemos entender, según el Diccionario

de la Real Academia: ‘Ajustado y conforme a reglas’. De lo

anterior se infiere que sujetar una actividad a una 42

regulación significa establecer la forma o normas conforme a

las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que

bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad;” (Rol 146, considerando 9º, 21 de abril de

1992). Precisando lo anterior también se ha señalado que

“regular una actividad es someterla al imperio de una

reglamentación que indique cómo puede realizarse; pero en

caso alguno, bajo pretexto de ‘regular’ un accionar privado

se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de

actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política;” (Rol 167,

considerando 14º, 6 de abril de 1993). En otro

pronunciamiento anterior, el ya citado fallo rol 146, el

tribunal declaró que “si bien es efectivo que el legislador

haciendo uso de su facultad de ‘regular’ puede establecer

limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar

cualquier actividad económica, esta facultad no le

corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto

constitucional, por el artículo 60, N° 2, que establece ‘Sólo

son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean

reguladas por una ley’, estas atribuciones están entregadas

expresamente al legislador, al disponer el constituyente que

el derecho a desarrollar una actividad económica se asegura

‘respetando las normas legales que la regulen’. En otras

palabras, el constituyente entrega al legislador y no al

administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse”.

Siguiendo la misma corriente, el también citado fallo rol 167

declara “Que, si bien por ‘regular’, conforme al Diccionario

de la Real Academia, debe entenderse: ‘Ajustado y conforme a

reglas’, ello no podría jamás interpretarse en el sentido de 43

que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte,

si bien al regular se pueden establecer limitaciones y

restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente,

de acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por

ley y no mediante normas de carácter administrativo. No

podríamos entender en otro sentido la expresión ‘las normas

legales que la regulen’, pues ello significaría violentar no

sólo las claras normas del artículo 19, N° 21, sino que,

también, sería aceptar que el administrador puede regular el

ejercicio de los derechos constitucionales sin estar

autorizado por la Constitución”;

VIGESIMO SEPTIMO: Que, por su parte, en

relación al alcance de la libertad de emprender este tribunal

ha precisado que “este derecho, denominado por la Comisión de

Estudio de la Nueva Constitución Política de la República

‘libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera

actividad económica’ y usualmente ‘derecho a desarrollar

cualquiera actividad económica lícita’, significa que toda

persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la

facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera

actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida

económica, garantizando, por consiguiente, la norma

constitucional, entre otras actividades, la realización de

actividades productivas, de servicios y de comercialización

de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la

primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en

sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia

Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias

a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la

segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen." (Rol 280, considerando 44

22º, 20 de octubre de 1998). A su vez, la Corte Suprema ha

sentenciado, siguiendo a la doctrina especializada, que

“analizada la norma en estudio desde este punto de vista, el

contenido esencial del derecho garantizado por el numeral 21º

es la libertad que se garantiza a todas las personas sean

naturales o jurídicas, para satisfacer sus necesidades

múltiples e ilimitadas mediante la utilización de bienes

escasos y limitados, no siendo indispensable, ergo, el carácter lucrativo de las mencionadas actividades.” (Corte de

Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2004, confirmado por

la Corte Suprema, Rol Nº 4732-2005, 26 de septiembre de

2005). Así las cosas, el artículo 19 N° 21 “comprende la

libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquiera

actividad económica, sea productiva, comercial, de

intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el

constituyente de 1980 con especial énfasis y estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto” (Corte de

Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurídica

192, p. 29); agregándose que ello puede realizarse

“libremente, personalmente o en sociedad, organizada en

empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita” (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de

marzo de 1992, Temas de Derecho, 1993, p. 125-126);

VIGESIMO OCTAVO: Que en el caso de autos la

actividad económica se encuentra precisamente regulada por el

legislador, en el artículo 23 de la Ley 19.542, la que señala

con absoluta precisión la forma en que debe ejercerse la

actividad de muellaje, bajo la modalidad multioperador o

monooperador, de modo tal que no resulta atendible la

objeción que formula la requirente en cuanto a que se estaría

en presencia de una regulación normativa infra legal.

45 Contrariamente a lo que se objeta, no se trata que el

directorio de las empresas portuarias por sí y ante sí

determine soberanamente las modalidades de operación del

sistema. Es el propio legislador quien se encarga de señalar

de manera detallada la forma en que debe ejercerse la

actividad económica, cualquiera sea su modalidad, de modo que

no cabe sostener que pudiera tratarse en la especie de

regulaciones administrativas o de similar calificación;

VIGESIMO NOVENO: Que, en efecto, el precepto

legal en cuestión detalla los procedimientos que debe seguir

el directorio de una empresa portuaria en caso que decida

llamarse a licitación bajo el sistema monooperador, siendo

especialmente relevante el informe que emita al efecto el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, órgano

jurisdiccional a quien precisamente se encarga la custodia de

dicho bien jurídico en Chile, tal como establece el DL 211,

normativa que forma parte del orden público económico a que

alude el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la

República y una de cuyas finalidades es salvaguardar la

libertad de todos los sujetos que participan en la actividad

económica, en igualdad de condiciones, beneficiándose de este

modo a toda la colectividad, interesada esta última en que se

produzcan más y mejores bienes y servicios a precios más

reducidos;

TRIGESIMO: Que en estricta concordancia con lo

anterior, los propios tribunales de justicia han señalado que

“es la ley Nº 19.542, en su artículo 23, la que faculta a las

empresas portuarias para optar por la modalidad de

monooperador para otorgar en concesión frentes de atraque de

los puertos, pero es la misma ley, en su artículo 14, la que

obliga a la Comisión Preventiva Central a emitir un informe 46

en el cual se establezca los requisitos en que tal licitación

debe llevarse a cabo. De esta manera el hecho de emitir su

informe, tampoco ha entorpecido el derecho a desarrollar

alguna actividad económica. Por el contrario, el llamado a

licitación de los frentes de atraque bajo el sistema

monooperador, por el cual optaron las empresas portuarias en

cuestión, exige como requisito para llevarse a cabo, el que

tal licitación se haga en los términos que la Comisión Preventiva Central señale” (Corte de Apelaciones de Santiago,

29 de enero de 1999, Rol 3616- 98, confirmado por la Corte

Suprema, Rol 514-99);

TRIGESIMO PRIMERO: Que de todo lo señalado se

desprende que el precepto legal contenido en el inciso 2º del

artículo 23 de la Ley 19.542 no se encuentra en contradicción

con el inciso primero del artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República, desde el momento que

el ejercicio de la actividad económica de muellaje -que entre

otras es realizada precisamente por la empresa requirente en

calidad de subcontratista, según consta en autos, la que

conserva su condición de empresa habilitada- se encuentra

regulada expresamente en una norma legal, que señala la forma

en que debe efectuarse la misma, de modo de facilitar la

libre concurrencia de los diversos entes privados interesados

en realizarla, estableciéndose suficientes y adecuados

mecanismos para cautelar la libre competencia;

IV. INAPLICABILIDAD POR SUPUESTA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº

24 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

TRIGESIMO SEGUNDO: Que, como se ha señalado en

la parte expositiva, la requirente también formula la

existencia de una eventual infracción del precepto legal en

cuestión en relación al artículo 19 Nº 24 de la Constitución 47

Política de la República, que asegura a todas las personas

“el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda

clase de bienes corporales o incorporales”;

TRIGESIMO TERCERO: Que la actora funda su

petición de inaplicabilidad en la circunstancia de haber

incorporado a su patrimonio un “derecho de propiedad” para

emprender la actividad de muellaje, cumpliendo al efecto las

normas legales y respecto de lo cual sólo se le habría podido

privar en virtud de una ley que autorizara la expropiación,

calidad de la cual carece la Ley 19.542, que establecería una

suerte de “barrera de entrada” para poder continuar

ejerciendo la actividad a que tenía derecho y de la que se le

habría impedido su prosecución con la nueva normativa legal;

TRIGESIMO CUARTO: Que, respondiendo a lo

anterior, la Empresa Portuaria hace presente que no puede la

requirente sostener la existencia de un derecho adquirido

sobre la operación en el frente de atraque ni sobre la

posibilidad de acceder a él para efectuar su actividad

económica en las condiciones que ha venido realizándola hasta

la fecha, puesto que ello importaría reconocer la existencia

de una especie de propiedad sobre meras expectativas o

calidades circunstanciales. Por lo demás, agrega la

recurrida, el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 19.542

no impide en modo alguno que el requirente pueda seguir

desarrollando su negocio de prestación de servicios de

muellaje;

TRIGESIMO QUINTO: Que el artículo 19 Nº 24 de

la Constitución Política de la República reconoce a todas las

personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies

sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, siendo

“indiscutido, reconocido por esta Magistratura y por la 48

doctrina, que la Constitución de 1980 robusteció el derecho de propiedad y le otorgó una amplia protección” (Rol 334,

considerando 12º, 21 de agosto de 2001). De este modo, como

lo hace presente el constitucionalista Mario Verdugo, “tanto

en el seno de la Comisión de Estudio como en el Consejo de

Estado existió consenso en el sentido de que las sucesivas

modificaciones experimentadas durante la vigencia de la

Constitución de 1925 habían terminado por debilitar en

extremo el derecho de propiedad y que, por lo tanto, en la

nueva normativa constitucional se precisaba vigorizar la defensa de dicho derecho” (Derecho Constitucional, Tomo I,

página 301);

TRIGESIMO SEXTO: Que no cabe admitir el

razonamiento de la requirente en cuanto a que su representada

sería titular de una suerte de “derecho adquirido” sobre la

actividad, desde el momento que la legislación no la ha

privado del ejercicio de la misma, si no que ha establecido

la forma en que puede efectuarse la actividad de muellaje -en

un esquema monooperador, bajo un sistema de licitación-, la

que ciertamente puede ser realizada por la propia

peticionaria, que conserva su calidad de habilitada, tanto

que según consta de autos tendría en la actualidad el

carácter de una empresa subcontratista;

TRIGESIMO SEPTIMO: Que sostener lo contrario

importaría la pretensión por parte del titular de una

autorización habilitante (ciertamente no convencional o

contractual) de un verdadero “derecho de propiedad” sobre

toda la legislación, de modo que se incorporaría al

patrimonio de cualquier entidad la totalidad de la normativa

vigente al momento de iniciar una actividad económica, la que

se petrificaría y sólo podría modificarse previa 49

expropiación, argumentación que no admite en principio

justificación constitucional en atención a la naturaleza del

título de la requirente;

TRIGESIMO OCTAVO: Que, por lo demás, el

razonamiento de la requirente importaría en el hecho el

establecimiento de una verdadera obligación de contratar sus

servicios profesionales, lo que no guarda armonía alguna con

el libre emprendimiento de las actividades económicas que

garantiza y tutela la Carta Fundamental y que en este caso

expresamente resguarda la normativa contenida en el artículo

23 de la ley 19.542;

TRIGESIMO NOVENO: Que, por último, en relación

a este capítulo, cabe detenerse en la naturaleza jurídica de

la autorización que tiene la requirente y que la habilita

para el ejercicio de su actividad económica. Como se ha

señalado, el Reglamento sobre Trabajo Portuario, contenido en

el Decreto Supremo Nº 48, de 1986, y sus posteriores

modificaciones, establece que “sólo podrán desempeñarse como

empresas de muellaje quienes estuvieren inscritas como tales en el Registro de Empresas de Muellaje” a cargo de la

Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina

Mercante. En tal sentido, “las autoridades marítimas,

aduaneras, del trabajo, portuarias y, en general, las

administrativas, no permitirán el desempeño de las funciones

de empresa de muellaje a que se refiere este reglamento, a

personas naturales o jurídicas que no se encuentren inscritas en este Registro” (artículo 2º). Las empresas de muellaje,

que pueden ser personas naturales o jurídicas, deberán al

efecto “presentar una solicitud ante la autoridad marítima

del puerto en que vaya a desarrollar sus actividades”

(artículo 4º). A su vez, la autoridad marítima local eleva 50

los antecedentes a la Dirección General, debiendo ésta

“pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos”, dictándose al efecto un acto administrativo en el

que se admite la inscripción solicitada (artículo 5º). El

aludido reglamento contiene también normas sobre suspensión o

eliminación del registro (artículos 8 y 9). De modo que la

habilitación para el ejercicio de la actividad le compete a

la Dirección de Territorio Marítimo, lo que se materializa a

través de un acto administrativo en un procedimiento reglado,

sin perjuicio de las respectivas autorizaciones sectoriales;

CUADRAGESIMO: Que la doctrina ha definido la

autorización como “el acto de la Administración que habilita

a una persona física o jurídica, pública o privada, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente” (Enrique

Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, p. 414).

Que el mismo autor señala que dicho acto administrativo se

caracteriza esencialmente: a) por la circunstancia que puede

recaer tanto en particulares como en personas públicas; b)

habilita indistintamente para desarrollar una actividad

jurídica o una actividad material; c) es un acto unilateral,

aunque sea dictado a instancia del interesado; d) es previo

al acto o hecho que realiza la persona autorizada; e) no es

imperativo, de modo que habilita para realizar un acto o

hecho, quedando el interesado en libertad de decidir su

realización; f) usualmente debe ser expresa; y g) pueden ser

revocadas cuando el interés público lo exija, salvo que se

hubiere acordado por plazo determinado o existan normas que

limiten dicha potestad. La doctrina además ha diferenciado

entre autorizaciones por operación y autorizaciones de

funcionamiento, en las que existe una vinculación permanente

con la administración, con el fin de tutelar el interés 51

público, admitiéndose “la posibilidad de modificar el

contenido de la autorización para adaptarlo, en forma

constante, a dicha finalidad, durante todo el tiempo en que se realice la actividad autorizada” (Juan Carlos Cassagne, La

intervención administrativa, p. 81);

CUADRAGESIMO PRIMERO: Que de esta forma, como

también lo ha precisado la doctrina, la autorización presenta

serias diferencias respecto de otras instituciones, como es

el caso de la concesión. Esta última importa un acto

esencialmente creador de derechos, mientras que la

autorización permite el ejercicio de un derecho pre

existente. En otras palabras, las autorizaciones no hacen

sino remover el límite, la barrera o el obstáculo jurídico

que impedía el ejercicio del derecho preexistente (Ariel

González Vergara, La concesión, acto administrativo creador

de derechos, p. 34). De este modo, la autorización, a

diferencia de lo que ocurre con la concesión, “no confiere

ningún derecho ex novo al administrado, sino que se limita a

remover los obstáculos para el ejercicio de alguno, los que ya estaban dentro de su patrimonio” (Fernando Garrido Falla,

Tratado de Derecho Administrativo, p. 176). Se trata de “un

derecho preexistente que la ley otorga al particular en forma

de autorizaciones, licencias o permisos, cuyo ejercicio se

halla restringido porque puede afectar la tranquilidad, la

seguridad o la salubridad públicas, y por ello para dicho

otorgamiento deben satisfacerse distintos requisitos que

permitan al particular el ejercicio de aquel derecho previo

en su interés personal, pero sin descuidar el interés

colectivo o general. Es un interés personal condicionado. Por

lo general está vinculada la autorización, licencia o permiso

al ejercicio del poder de policía. De allí su distinción con 52

la concesión, que es contractual y que no reconoce un derecho

previo del particular, sino que se le otorga o delega sólo en

función de la relación contractual, que es la que lo crea”

(José Canasi, Derecho Administrativo, Tomo II, p. 260).

Ciertamente la doctrina ius publicista ha cuestionado la

existencia o no de un derecho previo del administrado. Así,

mientras Ranelletti situaba como esencial de la autorización

la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho

subjetivo a realizar la actividad, de modo que tendría la

naturaleza más bien de un acto declarativo del contenido de

dicho derecho; Otto Mayer enfatizaba la descripción del

mecanismo en que la autorización actúa, levantando las

prohibiciones. Por lo mismo, se ha concluido por autores

modernos que “supuesto que entre una y otra concepción las

diferencias no son irreductibles, se debe partir, por ser más

garantista, de la existencia de un derecho o libertad en el

solicitante de la autorización y considerar ésta como un acto

de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma” (Ramón

Parada, Derecho Administrativo, Tomo I, p. 381). En todo caso

a la concesión se ha reconocido siempre un carácter

contractual. En nuestro país es posible encontrar alguna

jurisprudencia con motivo de los permisos municipales y su

diverso estatuto jurídico respecto de las concesiones, en los

términos que establece el artículo 36 de la Ley Orgánica

Constitucional de Municipalidades. Así, se ha resuelto, que

“mientras una concesión municipal es un contrato con

especiales características que genera obligaciones recíprocas

durante el plazo fijado en la autorización, el permiso emana

de decisión unilateral, en la que se fijan las reglas para su

ejercicio; la concesión para el uso de bienes públicos es la 53

conclusión de un procedimiento de licitación pública y de

adjudicación, en tanto que el permiso tiene como antecedente

una solicitud del particular; por último y omitiendo otras

características que los diferencian, la concesión termina por

las causales establecidas en la ley, y el permiso cuando la autoridad que lo otorgó le pone término” (Corte de

Apelaciones de Valparaíso, Rol 950-99);

CUADRAGESIMO SEGUNDO: Que de todo lo señalado

se desprende que el precepto legal contenido en el inciso

segundo del artículo 23 de la Ley 19.542 no vulnera el

derecho de propiedad que asegura el artículo 19 Nº 24 de la

Constitución Política de la República, desde el momento que

el requirente, titular de una autorización que lo habilita

para ejercer la actividad de muellaje, conserva dicha calidad

y puede incluso optar a la pertinente concesión, careciendo

de un derecho de propiedad sobre el estatuto jurídico vigente

al momento de otorgársele su autorización, habida

consideración de su título, sin perjuicio de que

adicionalmente no cabe suponer el establecimiento de una

verdadera obligación de contratar que el habilitado pudiera

exigir imperativamente a terceros, como en este caso las

empresas portuarias que solicitan el respectivo servicio a

particulares;

V. INAPLICABILIDAD POR SUPUESTA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº

23 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

CUADRAGESIMO TERCERO: Que la requirente también

señala que el precepto legal contenido en el inciso segundo

del artículo 23 de la Ley 19.542 vulneraría el derecho a la

propiedad que asegura y resguarda el artículo 19 Nº 23 de la

Constitución Política de la República;

54 CUADRAGESIMO CUARTO: Que dicha infracción se

produciría, en opinión de la requirente, como consecuencia de

que el precepto legal que se impugna importaría recuperar

para el Estado el derecho a desarrollar una actividad, como

es la labor de movilización o muellaje, cuyo ejercicio sólo

puede recaer en los particulares debidamente habilitados;

todo lo cual pugnaría con el derecho que tutela el artículo

19 Nº 23 de la Carta Fundamental y que importa en opinión de

la doctrina una verdadera “interdicción de la reserva estatal

de bienes”. Del mismo modo, al establecerse una licitación

para poder desarrollar la actividad se estaría estableciendo

-sostiene la peticionaria- una verdadera “barrera de entrada”

al derecho fundamental a adquirir toda clase de bienes, lo

que además supondría el establecimiento de eventuales

requisitos para la adquisición del dominio de los bienes, lo

que sólo ha podido ser impuesto por una ley de quórum

calificado;

CUADRAGESIMO QUINTO: Que, en relación

al sentido y alcance del artículo 19 Nº 23 de la Constitución

Política, este Tribunal ha consignado “Que por otra parte,

del artículo 19, Nº 23, de la Constitución, de acuerdo a su

claro sentido y alcance y en armonía con el resto de la

preceptiva constitucional y del ordenamiento legal, se

infiere que él contempla cuatro normas: 1) la libertad para

adquirir el dominio de toda clase de bienes, esto es, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Código

Civil, todas las cosas corporales o incorporales susceptibles

de apropiación; 2) se exceptúan de esta libertad de

adquisición, lógicamente, aquellos que la naturaleza ha hecho

comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la

nación toda y la ley lo declare así, es decir, se excluyen, 55

entre otros, los bienes nacionales de uso público, como las

aguas por ejemplo; 3) solo en virtud de una ley de quórum

calificado y cuando así lo exija el interés nacional, se

pueden establecer limitaciones o requisitos para la

adquisición del dominio de algunos bienes. Esta regla

constitucional, dentro del contexto lógico del precepto se

refiere a los bienes privados, y 4) todas las disposiciones

anteriores son sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución" (Rol 260, considerando 14º, 13 de octubre de

1997). El objetivo de la norma, como lo ha señalado también

esta Magistratura, es el permitir el acceso a la propiedad

privada al mayor número de personas. De esta manera, como lo

ha indicado la judicatura, su finalidad ha sido garantizar el

acceso al dominio privado de las personas de toda clase de

bienes, muebles o inmuebles, corporales e incorporales, y en

general, de toda cosa susceptible de ser incorporada a un

patrimonio personal; de modo que protege a las partes de

actos legislativos o de autoridad que excluyan de este libre

acceso a alguna categoría de bienes, salvo las excepciones

contempladas en la misma norma constitucional (Corte Suprema,

26 de mayo de 1988, RDJ 85, sec. 5ª., p. 186);

CUADRAGESIMO SEXTO: Que, como se ha detallado

en el capítulo segundo de esta sentencia, el precepto legal

que se impugna no ha significado el establecimiento de una

autorización legal para el ejercicio de una actividad

empresarial del Estado, por lo que debe desestimarse la

afirmación de la requirente en cuanto a que se pretendería el

establecimiento de una “reserva estatal”, dado que la

actividad de muellaje sólo se podrá realizar por los

particulares legalmente habilitados y autorizados al efecto,

en los términos previstos en la legislación;

56 CUADRAGESIMO SEPTIMO: Que del mismo modo, debe

desecharse la afirmación de que el inciso segundo del

artículo 23 de la Ley 19.542 establece limitaciones al acceso

a la propiedad, en este caso de un derecho, en atención a que

la norma en cuestión sólo ha venido a regular el libre

ejercicio de la actividad de muellaje, en los términos que

autoriza al efecto el artículo 19 Nº 21 de la Constitución

Política de la República, pero en modo alguno ha impedido per

se el ingreso a la misma. Por lo demás, aún cuando se

estimara que se trata de una verdadera limitación, es del

caso recordar que el precepto legal fue aprobado con quórum

suficiente tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado

de la República. De todo lo dicho se desprende que tampoco

resulta vulneración alguna al artículo 19 Nº 23 de la Carta

Fundamental;

VI. INAPLICABILIDAD POR SUPUESTA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº

22 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

CUADRAGESIMO OCTAVO: Que en el siguiente

capítulo la requirente sostiene que el precepto legal en

cuestión infringiría el artículo 19 Nº 22 de la Constitución

Política de la República, que asegura a todas las personas

“la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el

Estado y sus organismos en materia económica”;

CUADRAGESIMO NOVENO: Que la infracción se

produciría, en opinión de la requirente, al licitar el

directorio de una empresa estatal las labores de

movilización, privándosele a aquellos agentes de muellaje que

han venido realizando la actividad a la fecha, el poder

continuar efectuando la misma, privilegiándose así a un

inversionista en desmedro de otro, todo lo cual sería

imputable al Estado y sus organismos;

57 QUINCUAGESIMO: Que a su turno la Empresa

Portuaria señala que no resultaría aplicable el artículo 19

Nº 22, desde el momento que ella se regiría por normas de

derecho privado, a lo que se agregaría que la actuación no

podría ser calificada como arbitraria puesto que a la

licitación ha podido presentarse cualquier empresa, incluida

la requirente, exigiéndose iguales requisitos a todos los

oferentes, habiéndose incluso consultado al efecto a la

Comisión Preventiva, actualmente el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia; sin perjuicio del derecho a participar en

otras licitaciones;

QUINCUAGESIMO PRIMERO: Que, como se sabe, el

artículo 19 Nº 22 resguarda la no discriminación arbitraria

en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en

materia económica. Se trata, por tanto, de un principio

fundamental que debe ser considerado en toda actuación que

realice el Estado o alguno de sus organismos, cualquiera sea

su forma jurídica;

QUINCUAGESIMO SEGUNDO: Que, en relación a la

naturaleza jurídica de las empresas portuarias, éstas

constituyen personas jurídicas de derecho público, con

patrimonio propio, de duración indefinida y que se relacionan

con el gobierno a través del Ministerio de Transporte y

Telecomunicaciones y, al tenor de lo establecido en el

artículo 1º de la Ley 18.575, sobre Bases Generales de la

Administración del Estado, forman parte de esta última;

QUINCUAGESIMO TERCERO: Que ciertamente, como

expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 19 Nº 21

de la Constitución Política de la República, autorizado el

Estado a participar en actividades empresariales, queda

sujeto a la legislación común aplicable a los particulares, 58

puesto que, como se dejó constancia en la discusión de la

historia fidedigna de la norma constitucional, “si la ley

autoriza al Estado para emprender una actividad empresarial,

no puede la Constitución poner una traba adicional que atente contra la eficiencia de las empresas” (Comisión de Estudio de

la Nueva Constitución, sesión Nº 398, página 3109). En

síntesis, una vez autorizado el Estado para desarrollar

determinada actividad económica, el constituyente ha dejado

claramente establecido que aquél pasa ser un particular más,

debiendo, por tanto, sujetarse a la legislación común que

regula la materia en cuestión, careciendo de privilegio

alguno -a menos que así expresamente lo establezca la propia

ley de quórum calificado y siempre y cuando existan motivos

justificados para ello- y compitiendo en las mismas

condiciones que los demás agentes económicos que participan

en el mercado; circunstancia que precisamente no se da en el

caso de autos, desde el momento que la actividad económica de

muellaje en modo alguno ha pretendido ejercerla la empresa

portuaria recurrida, pues siempre deberá ser de

responsabilidad de particulares;

QUINCUAGESIMO CUARTO: Que como se ha encargado

de señalar este Tribunal en diversas oportunidades, la norma

constitucional contenida en el artículo 19 Nº 22 tiene por

objeto “establecer perentoriamente el principio de igualdad

ante la ley en materias económicas, evitándose que se

produzcan discriminaciones o diferencias arbitrarias o

injustas, es decir, que carezcan de justificación racional o sean producto de un mero capricho” (Rol 249, 4 de noviembre

de 1996);

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que aun cuando pudiera

sostenerse que a la empresa referida no le resultara 59

aplicable el artículo 19 Nº 22, lo cierto es que este último

no es sino concreción en el ámbito económico del artículo 19

nº 2, que precisamente prohíbe toda discriminación arbitraria

en términos tales que “ni la ley ni autoridad alguna podrán

establecer diferencias arbitrarias”;

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que la igualdad ante la

ley, como también lo ha señalado también esta Magistratura en

diversos pronunciamientos, “consiste en que las normas

jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se

encuentran en las mismas circunstancias y,

consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes” (Rol 219, 31 de julio de 1995). A

su vez, como ha consignado la Corte Suprema, “por

discriminación arbitraria ha de entenderse toda

diferenciación o distinción realizada por el legislador o

cualquiera autoridad pública que aparece como contraria a la

ética elemental o a un proceso normal de análisis

intelectual; en otros términos, que no tenga justificación

racional o razonable, lo que equivale a decir que el

legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga

distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias” (Rol 16.227, 12 de julio de 1991);

QUINCUAGESIMO SEPTIMO: Que así las cosas, la

discriminación o diferenciación per se no necesariamente es

contraria al texto fundamental, sino en la medida que ella no

obedezca a parámetros de razonabilidad o justificación

suficiente. Como lo ha precisado la doctrina, “la clave de la

distinción entre la discrecionalidad legítima y la

arbitrariedad prohibida está, pues, en la motivación,

entendida no como puro requisito formal, sino como

justificación, esto es, como razón o conjunto de razones 60

susceptibles de dar soporte a la elección realizada en

ausencia de las cuales dicha elección sería sólo la expresión

del puro capricho, de la voluntad desnuda del órgano o autoridad que la realiza” (Tomás Ramón Fernández,

Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, p.

389);

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que en el caso de autos

no se divisa la infracción por parte del legislador a la

igualdad ante la ley y a la prohibición de discriminar

arbitrariamente, desde el momento que el inciso 2º del

artículo 23 de la Ley 19.542 señala normas de general

aplicación para todos aquellos que estén interesados de

concurrir a la licitación de la actividad de muellaje, sin

que pueda advertirse tratamiento disímil para los diversos

oferentes. Así las cosas, la igualdad de estos últimos

(incluyendo naturalmente la propia requirente) no se ha visto

en modo alguno alterada en el caso de autos. Se trata de un

idéntico régimen jurídico para todos los que se encuentren

interesados en llevar a cabo la referida actividad económica,

sin que pueda apreciarse el establecimiento de parámetros

contrarios a la razón o que den cuenta que la disposición

pudiera estar gobernada por falta de motivación. Es la misma

norma que resulta aplicable para todos los que se encuentran

en similar situación que la requirente o cualquier otro

interesado en adjudicarse la licitación bajo la modalidad

monooperador;

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que, adicionalmente, la

norma legal preserva con tanto rigor el respeto al principio

de igualdad de los oferentes que incluso para el caso de

licitación bajo el sistema monooperador -a que alude en su

inciso 2º- contempla expresamente la necesidad de contar con 61

la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, de modo tal de cautelar el estricto cumplimiento

de la igual concurrencia de parte de la totalidad de los

interesados en efectuar la actividad económica de muellaje,

debidamente habilitados;

SEXAGESIMO: Que, de todo lo dicho, se

desprende que el precepto legal contenido en el inciso 2º del

artículo 23 de la ley 19.542 no vulnera en modo alguno la

igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria en el

trato económico por parte del Estado y de sus organismos,

contenidos en los artículos 19 Nº 2 y 22, desde que se trata

de una norma que contiene un régimen que resguarda

debidamente la igualdad de los oferentes e interesados en

efectuar la actividad económica de muellaje, bajo la

modalidad monooperador, en el marco de una licitación que

debe ser previamente aprobada -en su caso- por el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia;

VII. INAPLICABILIDAD POR SUPUESTA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº

26 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

SEXAGESIMO PRIMERO: Que, finalmente, la

requirente sostiene que el precepto legal vulneraría lo

dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política

de la República;

SEXAGESIMO SEGUNDO: Que sustenta su reproche en

la circunstancia que el precepto legal impondría condiciones

o requisitos que afectarían el libre ejercicio de su

actividad por parte de los empresarios de muellaje

autorizados, más aún tratándose de un sistema bajo la

modalidad monooperador, impidiéndose el libre emprendimiento

de esta actividad;

62 SEXAGESIMO TERCERO: Que, a su turno, la Empresa

Portuaria observa que el requirente no ha definido el alcance

de su supuesto derecho sobre los servicios que en forma

precaria prestó sobre el muelle de Arica; a lo que debe

agregarse que el acceso a la actividad siempre pudo

realizarse a través de la respectiva licitación a que se

convocó;

SEXAGESIMO CUARTO: Que, como se sabe, el

artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política establece "La

seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta

establece o que las limiten en los casos en que ella lo

autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni

imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su

libre ejercicio";

SEXAGESIMO QUINTO: Que en relación al sentido y

alcance de esta norma, este Tribunal ha señalado que si bien

el legislador tiene cierta autonomía para reglar el ejercicio

de un derecho, debe hacerlo en forma prudente y dentro de

latitudes razonables. Así se ha expresado que “para limitar

de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental

sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben,

primeramente, encontrarse señaladas en forma precisa por la

Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio

de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para

todos los afectados; además deben establecerse con indudable

determinación, tanto respecto al momento que nacen, como en el

que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con

parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados”

(Rol Nº 226, considerando 47º). Del mismo modo, se ha precisado

que “El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no 63

pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo

razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables

para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha

sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a

fin de que el derecho no se transforme en una facultad

indisponible para su titular. Estos supuestos deben ser

aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos

irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada

situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido

esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de

las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el

sistema de límites del ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y la limitación”; (Rol 280, 20 de

octubre de 1998). Ahora bien, la esencia de cada derecho, como

lo ha explicitado la doctrina, “se expresa en uno o más bienes

jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen al

precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración

constitucional aparecería como expresión de una intención meramente discursiva” (Enrique Evans de la Cuadra, Los derechos

constitucionales, Tomo II, p. 301);

SEXAGESIMO SEXTO: Que en relación a este punto,

en primer lugar, la norma contenida en el inciso segundo del

artículo 23 de la Ley 19.542 encuentra perfecto fundamento

constitucional desde que se trata de una disposición legal que

regula el ejercicio de la actividad económica de muellaje, bajo

la modalidad monooperador, al tenor de lo autorizado en el

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República,

tal como se ha consignado;

SEXAGESIMO SEPTIMO: Que en lo que dice relación

con el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, como

ha quedado demostrado en los considerandos anteriores, el 64

precepto legal se aplica de manera idéntica a todas las

entidades que se encuentran en similar situación, esto es, las

empresas interesadas en efectuar el servicio de muellaje,

incluida la requirente. La estricta sujeción a este principio

se ve reforzada por la participación en su caso del tribunal

guardián de la libre competencia, el que velará por el

establecimiento de parámetros razonables y justificados. De

todo lo cual se concluye que el precepto legal no afecta el

derecho en su esencia como tampoco impone condiciones o

requisitos que pudieran impedir el libre ejercicio de la mismo.

Lo propio cabe señalar respecto del derecho de propiedad,

habida consideración que el habilitado o autorizado para la

actividad de muellaje no es titular de un derecho de propiedad

sobre la legislación vigente, en los términos que se ha

razonado en el capítulo cuarto;

SEXAGESIMO OCTAVO: Que, como puede apreciarse,

el precepto legal es claramente determinado en cuanto a su

alcance, estableciendo parámetros objetivos e incuestionables,

los que aparecen razonables y justificados, desde que cualquier

interesado en el ejercicio de la actividad podrá efectuarla

sujeto a los términos y bajo la modalidad establecida al efecto

por el legislador;

SEXAGESIMO NOVENO: Que, por último, si se

observa detenidamente las alegaciones de la requirente,

particularmente de su presentación (fojas 37), es posible

apreciar que los reparos no parecen dirigidos a la ley misma,

sino más bien a las bases de la licitación fijadas por la

Empresa Portuaria de Arica, particularmente en lo que dice

relación con el capital mínimo exigido, lo que ciertamente no

es propio de una acción de inaplicabilidad como la de autos.

65 SEPTUAGESIMO: Que de todo lo dicho es posible

concluir que el ejercicio del derecho no se ha visto

dificultado más allá de lo razonable, afectando su esencia,

desde que su regulación ha sido ejercida por el legislador

bajo parámetros de razonabilidad y debida tutela jurídica.

Y VISTO, lo prescrito en los artículos 19 Nº 21,

22, 23, 24 y 26 y 93 Nº 6 de la Constitución Política de la

República, 23 de la Ley 19.542, 30 y 31 de la Ley Nº 17.977,

Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDADDEDUCIDO A FOJAS

UNO. DÉJESE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DECRETADA.

Redactó la sentencia el Ministro señor Enrique Navarro

Beltrán.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 467-2006.- 66

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado

por su Presidente señor José Luis Cea Egaña, y los Ministros

señores Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán

Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Jorge Correa Sutil,

Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres, Enrique

Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don

Rafael Larraín Cruz.