Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Civil

Santiago, veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 30 de octubre de 2017, nombre reservado

deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 205, inciso primero, y 208, inciso primero, del Código Civil, para que produzca efectos en la causa sobre reclamación de paternidad, RIT C-424-2017, RUC 17-2-RUT reservado, sustanciada ante el Juzgado de Familia de Coyhaique, y en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, por recurso de apelación, bajo el Rol N* 25-2017.

Los preceptos legales impugnados disponen:

Art. 205, inciso primero. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.

Art. 208, inciso primero. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

El requerimiento fue conocido por la Primera Sala de este Tribunal, que por resoluciones de fojas 58 y 87 lo admitió a tramitación y declaró admisible, ordenando asimismo fa suspensión del procedimiento en la gestión judicial referida,

Conferidos los traslados pertinentes, no se hizo parte la demandada en la gestión sublimine ni se formularon presentaciones por los órganos constitucionales,

El requirente señor nombre reservado es demandante en la causa, donde entabló acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial, en contra de doña nombre reservado, madre de nombre reservado, nacido el 29 de diciembre de 2010, a fin de que se investigara y determinara su paternidad respecto del niño.

Conforme indica el actor el niño habría nacido en el marco de una relación sentimental de 4 años, se encuentra bajo el cuidado personal de su madre, y no tiene filiación paterna previamente determinada, teniendo el demandante dudas acerca de su paternidad.

El Juez de Familia de Coyhaique, en la audiencia preparatoria, y con fecha 8 de septiembre de 2017, dictó sentencia, constatando que el niño solo tenía filiación materna determinada y, atendido este antecedente, y aplicando expresamente los artículos 205 y 208 del Código Civil, consigné que al no tener el niño filiación paterna no era posible discutir sobre una filiación diferente, concluyendo entonces la falta de legitimación activa del padre para ejercer la acción incoada, y rechazando la demanda.

El actor dedujo recurso de apelación contra esta sentencia, el que se encuentra pendiente de resolución.

Conforme a los 2 preceptos impugnados, en efecto, son legitimados activos para impetrar la acción de reclamación de filiación no matrimonial únicamente: (i) el

hijo, (ii) el representante legal del hijo incapaz, y (iii) el padre o madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, caso este en que deben ejercerse

simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

En el caso sublite, entonces, el padre se ve imposibilitado de investigar su posible paternidad respecto del niño y reclamar dicha paternidad, al no existir filiación anterior que impugnar, situación que, afirma, es contraria a la Constitución y a Tratados Internacionales.

Señala que, de acuerdo a la historia de la ley, esto se explica porque el padre puede reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta. Sin embargo, dicha justificación no repara en el caso de que el padre tenga dudas sobre la filiación, impidiéndole la ley el derecho a determinar a través de las pruebas biológicas, si es el verdadero padre, antes de reconocerlo, y frente a una situación en que él tampoco ha sido demandado por la madre del niño.

Luego, se expone que, en el caso concreto, se amaga el derecho del actor a la igualdad ante la ley y a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, así como la libertad e igualdad de las personas en dignidad y derechos, generándose una diferencia que carece de la justificación razonable, deviniendo en arbitraria, con la consecuente vulneración del artículo 1% y de los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución.

El requirente invoca además, la infracción al artículo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en relación con los derechos garantizados en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

En referencia directa a este último Tratado, alude a la conculcación, en la especie, del derecho a la identidad del niño y a conocer su origen biológico.

Manifiesta que, en la misma línea, la historia y espiritu de la legislación actual de filiación reconocen el derecho del hijo a ejercer ampliamente acciones de filiación, disponiendo de una amplia gama de medios de prueba al efecto, especialmente las periciales biológicas, en aras a conocer con certeza su filiación.

Sin embargo, la ley discrimina al requirente que tiene dudas sobre su paternidad, pues, siendo la misma situación de fondo, en caso de que exista matrimonio, el padre puede reclamar la filiación, pero sino hubo matrimonio, como en este caso, el padre no puede reclamarla, salvo que exista una anterior fijada.

Entonces, en este caso, aun cuando tenga dudas sobre su paternidad, el presunto padre solo tiene la alternativa de reconocer al hijo, sin poder someterse a pruebas científicas en el marco de un juicio a efectos de fijar dicha paternidad. Ello, además de discriminatorio, constituye una medida carente de fundamento razonable e inidónea para alcanzar los fines buscados por el legislador en el estatuto de filiación, 3

Limbe

en cuanto a igualar a todos los hijos, independientemente de que nazcan dentro o fuera del matrimonio, así como dar siempre protección al interés superior del niño.

Concluye el requirente que su Única alternativa es la vía judicial para poder fijar su paternidad, en resguardo tanto de sus derechos, como de los derecho del hijo a conocer su identidad, a saber quiénes son sus progenitores biológicos, y a poder entablar relaciones de familia.

Como antecedentes finales, el actor expresa que la madre se ha negado a que se realice una prueba de ADN en un laboratorio privado. Y además, se da cuenta por el actor de que el mismo juzgado de Familia de Coyhaique ha decretado medidas cautelares en su contra, de prohibición de acercamiento a la madre del menor.

Habiéndose traído los autos en relación (fojas 97), se verificó la vista de la causa en audiencia de Pleno del día 31 de agosto de 2018, oyéndose la relación pública y el alegato del abogado de la parte requirente, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 102).

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la impugnación planteada por el requirente dice relación con la imposibilidad de accionar de reclamación de paternidad, habida consideración que el artículo 205 del Código Civil, tratándose de la filiación no matrimonial, confiere acción al padre cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente, en circunstancias que, en el caso concreto, el menor se encuentra reconocido sólo por su madre.

I. REGULACIÓN LEGISLATIVA

SEGUNDO: Que cabe efectuar, en esta materia, una primera distinción entre la regulación que ha dispuesto la ley tratándose de la filiación matrimonial respecto de la que ha contemplado cuando se refiere a la filiación no matrimonial.

En el primer caso, el artículo 204 del Código Civil establece que la acción de reclamación corresponde exclusivamente al hijo, quien debe entablar su acción conjuntamente contra ambos padres, y también al padre o a la madre, pero debiendo exigir la intervención forzosa del otro progenitor en el juicio, so pena de nulidad.

En cambio, tratándose de la acción de reclamación para la filiación no matrimonial, ésta corresponde al hijo contra su padre o madre o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208, vale decir, deberá ejercerse conjuntamente con la acción de impugnación.

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Ahora bien, como se verá, el caso que debemos decidir no requiere efectuar una comparación, a la luz de la igualdad ante la ley, entre aquellas dos regulaciones y tampoco, cuyo era el caso que debió resolver esta Magistratura en el Rol N* 3.364, procede examinar si se ha introducido o no una diferencia injusta o razonable entre la acción que se confiere al hijo, por una parte, de la que se permite ejercer al padre o madre, de otra.

Asimismo, cabe dejar constancia que dicha sentencia no se pronunció, como consta en su considerando 28%, respecto de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

1, CONFLICTO CONSTITUCIONAL

TERCERO: Que la cuestión constitucional que se debe resolver, en consecuencia, estriba en dirimir si, tratándose de la filiación no matrimonial, donde además, la paternidad no se encuentra determinada, procede o no que se excluya al requirente de la posibilidad de impetrar la acción de reclamación para dilucidar, conforme al mérito del proceso, sí es o no efectivamente el padre dei menor, dado que, en el caso concreto sometido a decisión de esta Magistratura, ha manifestado dudas acerca de la paternidad (fs. 77 de estos autos constitucionales) que se le ha atribuido por la madre (fs. 68).

Asi, procede examinar, más concretamente, si la aplicación de los artículos 205 y 208, que ha llevado al Tribunal a quo a desestimar la demanda intentada en la gestión pendiente, por no hallarse determinada la filiación paterna, respeta o no la igualdad ante la ley y el derecho de acceso a la justicia.

11. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN

CUARTO: Que esta Magistratura ha señalado, en el considerando 12* del Rol 3.028 “[q]ue, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador, Ahora bien, no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva.

Si bien el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador. Así, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada. (STC Rol N* 1133 c. 17) (En el mismo sentido, STC Rol N* 2841 c. 13, STC Rol N* 2703 Cc. 13)" .

QUINTO: Que, en la misma sentencia recién citada, considerando 15”, se expuso “[qlue cuando el legislador configura una diferencia, su inconstitucionalidad dependerá de su arbitrariedad, revelada por su irracionalidad. Para determinar la irracionalidad al Tribunal Constitucional le corresponde identificar tres elementos, así como valorar la relación existente entre ellos. En primer término, debe singularizar la finalidad de la diferencia, vale decir, qué propósito o bien jurídico se pretende alcanzar mediante la imposición de la diferencia en estudio. En segundo lugar, debe identificar con claridad en qué consiste -y cuál es la naturaleza- de la distinción de trato que contiene la norma. Finalmente, en tercer término, ha de singularizar el factor o criterio que sirve de base a la distinción (STC Rol N* 2664 c. 23)".

Sobre la base de estas reglas y criterios, entonces, procede evaluar si la diferencia que ha trazado la ley, al excluir la reclamación de paternidad cuando la filiación no se encuentra determinada, resulta justificada.

SEXTO: Que, para abordar esta primera cuestión, es necesario indagar en torno de la fundamentación o razonabilidad de la regulación legislativa, la que debe sustentarse en presupuestos objetivos, atendiendo a la finalidad perseguida al impedir, en este caso, el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad.

Pues bien, al examinar la historia fidedigna de la Ley N* 19.585 que introdujo la actual regulación en la materia, no aparecen antecedentes claros que permitan discernir acerca de la justificación de la exclusión referida, pues la imposibilidad de accionar deriva que el reconocimiento voluntario de la paternidad queda sometido al arbitrio del presunto padre. Al contrario, es nítida la intención, manifestada en el mensaje de SE. el Presidente de la República, por infundir en la nueva preceptiva el pleno respeto de la igualdad ante la ley, a la par que “(...) consagrafr], asimismo, el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad.

En este sentido, al estatuirlo, el Proyecto, más que otorgar derechos, sienta un principio general, que viene a revertir aquel establecido por el Código de Napoleón que prohibía expresamente dicha investigación y que inspiró a la ley chilena,

Recordemos que si bien en el año 1952 la ley 10.271 modificó el sistema, permi- tiendo la investigación de la paternidad, lo hizo en forma extremadamente restringida.

En efecto, dicha ley autorizó la investigación bajo ciertas y determinadas causales, muy difíciles de aplicar en la práctica y que dependen, en el fondo, de la voluntad discrecional del padre, ya que en la medida que esta no se manifieste, en los términos exigidos por la ley, el hijo sólo podrá acceder a los alimentos contemplados en el artículo 280 del Código Civil.

Es así como el proyecto, al abrir la posibilidad al hijo de ejercer la acción de reclamación del estado filiativo en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley, abre las puertas, definiti- vamente, a la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal, que es la única que admite la actual legislación” (Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, 22 de julio de 1993, pp. 3-4, Boletín 1.060-07).

No se exponen, por ende, razones que justifiquen limitar el ejercicio de la acción de reclamación por parte del presunto padre, dado que el menor no tiene filiación determinada, y, por lo mismo, aquél podría reconocerlo en cualquier momento, sin que el legislador haya previsto la situación en que la persona que es sindicada como el padre decida discutir, en sede judicial, acerca de dicha imputación, por lo que se aplican los artículos 205 y 208 del Código Civil tal y como lo ha decidido el Juzgado de Familia de Coyhaique en la gestión pendiente.

SÉPTIMO: Que, revisado el asunto desde el ángulo de la doctrina, la limitación que estamos evaluando no aparece consistente con el diseño completo dispuesto en la ley para el reconocimiento de la paternidad y maternidad, como queda en evidencia, por ejemplo, en materia probatoria, sobre todo a partir de la reforma introducida con la Ley N* 19.585 "(...) que permite ampliamente los medios de prueba, incluyendo las diversas pruebas biológicas que hoy existen. La reforma al sistema de filiación significó, como asegura la mayoría de los especialistas, un verdadero cambio de paradigma en la regulación que contemplaba al respecto el Código Civil originalmente.

En esta tarea innovadora, el legislador chileno —como órgano del Estado- recogió los principios contenidos en diversos tratados internacionales para los efectos de lograr la modificación del Código Civil y la aprobación de varios cuerpos legales, entre los que se cuenta la referida Ley N* 19.585, uno de cuyos propósitos fue reconocer el derecho a la identidad personal, esto es, el derecho de toda persona a conocer sus orígenes, y, en caso de desconocerlos, asegurarle ampliamente la posibilidad de investigar y reclamar la paternidad y maternidad.

El principio de la verdad biológica y el derecho de cada persona a conocer sus orígenes fue consagrado ampliamente en la Ley N* 19.585, la que no estableció limitaciones para el reconocimiento de los hijos de filiación no matrimonial y, por el contrario, excluyó los obstáculos legales que existían para su cabal ejercicio” (nombre reservado

nombre reservado: “El Derecho a la Identidad Personal: Un Nuevo Derecho Constitucional”, Asociación Chilena de Derecho Constitucional: Derechos Fundamentales. Libro Homenaje al Profesor nombre reservado, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2012, p. 141).

OCTAVO: Que, en consecuencia, la aplicación de la preceptiva legal vigente que excluye la acción de reclamación de la paternidad, en el caso de la filiación no determinada, no responde a presupuestos razonables y objetivos que la justifiquen ni aparece persiguiendo un bien jurídico que favorezca mantener indeterminada la filiación paterna del menor, en circunstancias que admitirla conducirá a llevar a cabo el proceso judicial que podría concluir en su reconocimiento, confiriéndole todos los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para el hijo, ninguno de los cuales puede reclamar hoy del requirente o de un tercero.

00UTO0€ r time ¿tia IV, ACCESO A LA JUSTICIA

NOVENO: Oue, en seguida, la exclusión que deriva de la aplicación de lo preceptuado en el artículo 205 del Código Civil importa impedir, en el caso concreto que constituye la gestión pendiente, el ejercicio de la acción de reclamación, en circunstancias que, como expuso esta Magistratura, en el considerando 20* de la sentencia Rol N* 1.535, el derecho a la acción es de configuración constitucional autoejecutiva, el cual, si bien debe ser regulado por el legislador, "(...) le está vedado establecer condiciones o requisitos que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción (...)”.

Efectivamente, “(...) el derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, también conocido en la doctrina moderna como derecho a tutela judicial efectiva, es uno de los derechos asegurados por el N* 3? del artículo 19 de la Constitución, pues, aunque no esté designado expresamente en su texto escrito, carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ¡legítimamente (STC 792, c. 8%). (En el mismo sentido, STC 2697, C. 17%, y STC 2748, C. 139)”.

Pero, igualmente, no cabe la menor duda de que el derecho a la tutela judicial

efectiva tiene una doble dimensión. Por una parte adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses, y, por la otra, sustantiva pues es en sí mismo un derecho fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo de todo Estado de Derecho (STC 815, c. 10%). (En el mismo sentido, STC 1535, €. 19", y STC 2701, c. 10%)" (STC. 2.895, c. 7%).

DÉCIMO: Que, en la gestión pendiente, la aplicación del artículo 205 del Código Civil, en su reenvío al artículo 208 del mismo cuerpo legal, tratándose de un menor cuya filiación no se encuentra determinada, en términos tales que el interesado queda imposibilitado de acudir al juez para indagar si es o no el padre, impidiendo, de paso, que pueda determinarse la filiación paterna, importa coartar el derecho de acceder libremente al tribunal competente para dirimir un asunto que es fundamental en relación con la identidad del menor.

Se impide al requirente activar la jurisdicción de familia para que se pueda debatir en torno de su eventual paternidad respecto de un menor que no tiene filiación determinada, sin que existan elementos en la historia de la ley que justifiquen tal exclusión, configurando una restricción al derecho de acceso a la justicia que no aparece tolerable, la cual tiene que subsanarse, en tanto el legislador no decida modificar el diseño de la legitimación activa en esta materia, por esta vía de inaplicabilidad.

UNDÉCIMO: Que, con todo, no es procedente inaplicar integramente los artículos 205 y 208 del Código Civil. Desde luego, porque ello alcanzaría aspectos que no están vinculados a la gestión pendiente, como la acción de reclamación que allí se concede al hijo o a la madre o la que se otorga para el caso que el hijo tenga una filiación determinada y porque la aplicación que pugna con los derechos constitucionales examinados corresponde a la parte final del primero de esos preceptos legales que restringen el ejercicio de la acción de reclamación, en el caso de los padres, precisamente sólo a esa hipótesis de determinación.

Por lo expuesto, se acogerá parcialmente el requerimiento intentado en estos autos, en aquella parte cuya aplicación impide al requirente ejercer la acción de reclamación para dilucidar, en el marco de un debido proceso, la relación con el menor que se le atribuye como hijo.

V. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

DECIMOSEGUNDO: Oue es imperativo, finalmente, evaluar si la decisión de acoger el requerimiento de fs. 1, permitiendo al padre, en el caso de autos, accionar de reclamación, con la finalidad que el juez competente dirima, en definitiva, si es o no padre del menor, es o no respetuosa del interés superior del niño, pues se trata de un principio rector en nuestro Derecho de Familia.

DECIMOTERCERO: Oue, desde esta perspectiva, la duda que puede plantearse es si resulta más consistente con la cautela de aquel interés que el menor permanezca sin filiación paterna determinada y en la incerteza acerca de si el requirente es o no su padre o si, pudiendo mantenerse en la misma situación de indeterminación, en caso que se resuelva en definitiva que el reclamante no lo es, exista seguridad sobre esta situación y que, eventualmente, adquiera la filiación paterna con todos los derechos que el ordenamiento jurídico le brinda al efecto.

Todo ello, considerando, además, que la decisión de mantener el estado actual de indeterminación de la filiación paterna, ha sido adoptada por la madre del menor, la cual ha resuelto no accionar en contra del requirente, a pesar que lo sindica como el padre. Por lo que la única alternativa hoy disponible en nuestro Derecho para resolver acerca de la filiación entre el requirente y el menor consistiría en esperar que ella mude su voluntad o que el niño cumpla la mayoría de edad para que decida por si mismo,

Es útil, en esta materia, acudir al criterio fijado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania que, en una sentencia pronunciada el 18 de enero de 1988 (1 BvR 1589/87), al examinar si procedía obligar a la madre a revelar quién era el padre biológico de su hija ilegítima, considerando que ello afectaba su vida privada, sostuvo que, por regla general, los padres deben subordinar sus intereses a los de sus hijos y que estos tienen derecho a esa información tanto para entablar una relación con su padre como para hacer valer sus derechos sucesorios y de alimentos, como parte del derecho a la personalidad, de tal manera que, en principio, la negativa de la madre debe ceder frente a los intereses del niño.

DECIMOCUARTO: Que, en fin, tampoco puede dejarse de lado, como se planteó durante la vista de la causa, que el requirente mantiene una relación con el menor, particularmente considerando que es el padre de su hermano mayor, a propósito de lo cual cabe consignar que “(...) sí en un juicio de filiación aparece una contradicción entre el padre que indica la posesión notoria y lo que se concluye por los tests biológicos, el juez debe dar preferencia a la primera y no a la prueba biológica (...)” (nombre reservado: “Intereses y Derechos en Colisión sobre la Identidad del Progenitor Biológico: Los Supuestos de la Madre Soltera y del Donante de Gametos”, Revista lus et Praxis, Año 16, NO 2, 2010, p. 65).

DECIMOQUINTO: Que, por todo lo expuesto, estimamos que nuestra decisión de inaplicar parcialmente el artículo 205 del Código Civil en la gestión pendiente, no afecta el interés superior del niño y, al contrario, permite dilucidar, aunque sea en parte, una cuestión relevante para su dignidad, identidad y personalidad.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 69, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE LA FRASE "CUANDO EL HIJO TENGA DETERMINADA UNA FILIACIÓN DIFERENTE, PARA LO CUAL SE SUJETARÁN A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 208”, CONTENIDA EN LA PARTE FINAL DEL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 205 DEL CÓDIGO CIVIL, ALA CAUSA SOBRE RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD, RIT C-424-2017, RUC 17-2-RUT reservado, SUSTANCIADA ANTE EL JUZGADO DE FAMILIA DE COYHAIQUE, Y EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA MISMA CIUDAD, BAJO EL ROL N? 25-2017.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

10 DISIDENCIAS

Acordada la sentencia con el voto en contra del Ministro señor Iván Aróstica Maldonado (Presidente), quien estuvo por rechazar el presente requerimiento en virtud de las siguientes causales:

1%) Que, al asegurar la igual protección de la ley procesal “en el ejercicio de sus derechos”, el artículo 19, N* 3, inciso primero, de la Constitución, no hace sino reconocer el derecho a la acción a todas las personas que posean algún “interés actual” para recurrir a los tribunales. Vale decir, que tengan “comprometido un derecho y no una mera expectativa”, conforme especifica el artículo 23, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil.

El derecho de acceso a la Jurisdicción y a ser parte en un proceso, permiten pues al interesado promover la actividad jurisdiccional para la protección de sus derechos o intereses legítimos, reconocidos por la Constitución o las leyes. En este sentido debe entenderse el artículo 7?, inciso segundo, constitucional: “Ninguna persona puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otros derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” a efectos de hacerlos valer ante los órganos del Estado.

De donde, a su vez, se explica la obligación correlativa que le asiste a los tribunales de Justicia de conocer y juzgar exclusivamente los asuntos que la Constitución o la ley han puesto bajo la órbita de sus atribuciones. Los Juzgados de Familia, por eso, Únicamente están "encargados de conocer los asuntos de que trata esta ley y los que les encomienden otras leyes generales”, al tenor del artículo 1%, inciso primero, de la Ley N* 19.968;

2?) Que, entre tales materias que corresponde conocer y resolver a los juzgados de familia, estatuye el artículo 8* de la citada ley orgánica constitucional, se encuentran “8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas”.

A su vez, el Código Civil al regular en el Libro | Título VIII “De las acciones de filiación”, en su artículo 195 acota que "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los articulos que siguen”.

No hay pues más acciones de filiación que aquellas previstas en la ley civil;

3%) Oue, regulando la resolución de un conflicto jurídico entre partes, el artículo 205 del Código Civil contempla que "La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponder sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208” (inciso primero).

Como se puede ver, no es que la ley haya “excluido” a quien solo pretende despejar sus propias dudas respecto a Una eventual paternidad. Tal pretensión declarativa de mera certeza, en verdad, nunca ha estado “incluida” en la formulación de la antes transcrita disposición legal.

Imputarle a dicha norma el hacer una "excepción” respecto al estado de incertidumbre que aqueja al reclamante, implica sostener que la regla del artículo 205 debió contemplar su pretensión, en circunstancias que este precepto trata de una acción de reclamo cuya naturaleza y objeto no guardan relación alguna con ella;

47) Que, despejado que al articulo 205 no le es exigible recoger una pretensión que es ajena a sus términos, queda por elucidar si -en todo caso- el 11

legislador incurrió en una omisión al no prever una acción aclaratoria de paternidad, como la que echa en falta el requirente.

Un derecho a la acción -no considerado por la ley- que retrotrae a la pregunta inicial de cuál sería el “derecho comprometido” en este caso. Si “dilucidar las dudas acerca de la paternidad” entraña en sí mismo un derecho susceptible de ser tutelado en sede judicial.

En ausencia de un derecho de acceder a una prueba, sin litigio de por medio, donde existan hechos sustanciales y pertinentes que son controvertidos, el referido afán de aclarar una duda de paternidad no puede entenderse como formando parte del de “derecho a la identidad personal” que reconocen varios tratados internacionales ratificados por Chile, según ya ha precisado la más autorizada doctrina (nombre reservado, en Sentencias Destacadas 2009, Libertad y Desarrollo, pp. 127-131), a la que nos remitimos integramente;

5%) Que tampoco puede subsumirse este sedicente derecho a saber del dudoso padre en el “interés superior del niño”. La lectura del artículo 16, inciso segundo, de la misma Ley N* 19.968, que crea los Tribunales de Familia, da cuenta que el interés superior del niño, así como su derecho a ser oido, en rigor, “son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”.

Según es posible observar, la aplicación de esta directriz -el interés superior del niño- solo puede tener lugar respecto de un asunto en que los jueces de familia tienen poder de resolución, cuyo no es el caso. Además que ni siquiera una interpretación extensiva del artículo 16 copiado da margen para crear un nuevo derecho procesal a favor de quien podría dubitativamente ser padre.

Todavía más, justamente porque ello podría atentar en la práctica contra ese mismo interés superior del niño, es que la prudencia aconseja no crear una nueva acción por vía jurisprudencial, sin que previamente se pronuncie el Legislador. Es, al menos, el sentir minoritario de este disidente.

El Ministro señor Juan José Romero Guzmán concurre al rechazo de la acción de inaplicabilidad en virtud de las consideraciones expresadas a continuación:

1. LA NORMA IMPUGNADA Y LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE.

19.- Los preceptos legales impugnados disponen lo siguiente:

Art. 205, inciso primero. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208,

Art. 208, inciso primero. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

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12 2%.- El requerimiento de inaplicabilidad de las normas objetadas se da en el siguiente contexto procesal: el Juzgado de Familia de Coyhaique con fecha 8 de septiembre de 2017, en causa de acción de reclamación de paternidad, dictó sentencia en la que estableció que el presunto padre no figura como legitimado activo para ejercer la acción iniciada, pues los referidos artículos 205 y 208 del Código Civil no lo reconocen como titular, razón por la cual se desecha la demanda, frente a lo cual el supuesto padre —+equirente de inaplicabilidad- presenta recurso de apelación, del que conoce la Corte de Apelaciones de Coyhaique y que constituye la gestión pendiente de autos.

li. EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

3%.- — Enla presente acción de inaplicabilidad, lo que realmente se reprocha es el que, por aplicación de los artículos antes citados, una persona se vea imposibilitada para que, en caso de que tenga dudas sobre si es el padre biológico o no de otro individuo (en este caso de un menor), pueda obligar -por vía Judicial- a que se someta al niño a un examen de ADN. En efecto, se nos dice que las normas impugnadas no dan solución a aquellos casos en que el padre tenga dudas sobre la filiación, impidiéndole la ley el derecho a determinar, a través de las pruebas biológicas, si es o no el verdadero padre, antes de reconocerlo.

4%.- Así, en el requerimiento se plantea que la imposibilidad para investigar su posible paternidad (biológica) respecto del niño deriva de la clasificación o distinción legal entre filiación matrimonial y no matrimonial, lo cual contravendría varios derechos constitucionales.

En primer lugar, se alega la vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, N* 29, lo que, luego de la eliminación de la diferenciación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, carecería -según el requirente- de toda justificación razonable.

En segundo lugar, se alega la infracción del derecho constitucional a la identidad del niño y a conocer su origen biológico, lo que se desprendería —según el requirente- del artículo 59, inciso segundo, de la Carta Fundamental en relación con lo dispuesto en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

Por último, en tercer lugar, y como derivación de lo que el requirente entiende como derecho a la identidad, así como de la supuesta diferencia arbitraria de trato ya aludida, se reclama como transgredido el artículo 19, N9 39, inciso primero, de la Constitución, en las dos facetas con que se suele asociar: el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y el derecho a la igual protección de la ley en el ámbito procesal.

11. LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS OBJETADOS NO VULNERA DERECHO CONSTITUCIONAL ALGUNO.

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59.- A diferencia de lo antes planteado, queremos destacar, desde el inicio, lo siguiente: (A) la clasificación que se hace en el Código Civil entre filiación matrimonial y no matrimonial no tiene relación alguna con el efecto perjudicial alegado. Es decir, no existe una diferencia de trato de la cual derive la imposibilidad investigativa a la que alude; y (B) no existe un derecho constitucional a la identidad por parte de una persona (que piensa puede ser padre) respecto de otra (que puede ser su hijo). Si existiera un derecho a la identidad susceptible de ser satisfecho a través de la averiguación sobre la verdad biológica, la titularidad recaería, eventualmente, en un hijo respecto de un padre o madre. Dado lo anterior, (C)

tampoco existe un derecho de acceso a la justicia entendido como el derecho a que quien tiene dudas sobre su calidad de progenitor pueda exigir, por vía judicial, que otra persona (en este caso un menor) deba someterse a un examen de ADN.

A) Acerca de la igualdad ante la ley.

69.- No hay diferencia de trato entre los artículos 204 y el 205 del Código

Civil. Las dos disposiciones siguen la misma línea o principio. En ambos casos, quien no siéndolo jurídicamente dice ser el padre tiene la posibilidad de ser considerado como tal. Cuando existe otra persona considerada formalmente como padre (se trate del marido, en el caso de una filiación matrimonial o de un tercero, en el caso de una filiación no matrimonial), la vía jurídica para hacerlo se denomina "acción de reclamación de filiación”. En caso contrario, cuando el hijo no tenga un padre jurídicamente establecido, el camino jurídico se llama "reconocimiento de paternidad”.

7%.- Independiente de cuál ha sido el origen de la filiación o atribución de paternidad (presunción derivada del matrimonio, reclamación judicial o reconocimiento unilateral), cuando quien no es considerado jurídicamente como padre quiere desplazar a quien formalmente sí lo es, la pretensión se dirime judicialmente en el marco de un proceso iniciado por una acción de reclamación.

89.- Si en el marco del proceso recién aludido la pretensión del actor es disputada (como ocurre cuando quien detenta actualmente la paternidad se opone expresamente o cuando éste tiene dudas o no comparece) la controversia se dirimirá a través de diversos medios probatorios, entre ellos la prueba pericial biológica (examen de ADN).

Este último tipo de evidencia —la cual el juez está obligado a decretar- es útil y tiene un alto valor, pero no es, en sí misma, determinante (no constituye plena prueba).

De hecho, en algunos casos el valor probatorio de la posesión notoria del estado civil de hijo preferirá a las pruebas periciales biológicas en caso que haya contradicción entre una y otra (artículo 201 del Código Civil).

g%.- Por el contrario, cuando quien pretende ser considerado jurídicamente como padre no enfrenta oposición de otro con igual pretensión por existir a la fecha una filiación paterna indeterminada, no es necesario probar la paternidad, bastando el reconocimiento unilateral del interesado (articulo 186 y

14 siguientes del Código Civil). En otras palabras, en el caso de una filiación no matrimonial, el artículo 187 del Código Civil señala las formas en que una persona puede reconocer como hijo a otra, no siendo la certeza de ser progenitor un elemento de la esencia para la eficacia de tal acto.

La historia de la ley así lo demuestra: “a diferencia de la filiación matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta.” (Historia de la Ley N*19.585, Biblioteca Congreso Nacional, p.297).

Por consiguiente, si el requirente posee la aptitud para querer ser el padre del menor, éste tiene, en el caso concreto, las vías legales para asumir en plenitud tal aspiración, sin que sea necesario deducir acción de reclamación de filiación.

10%.- No existe en la actual regulación legal sobre la materia (cualquiera sea el tipo de filiación existente) el derecho a ser considerado jurídicamente como padre sólo en la medida o bajo la condición de que asi lo evidencie el resultado de una prueba pericial biológica. Por lo tanto, no existe diferencia legal alguna que pueda, luego, ser considerada como arbitraria.

B) Acerca de un supuesto derecho a la identidad entendido como derecho a

conocer la verdad biológica de un progenitor respecto de su descendencia.

119.- Recordemos cuál es la situación que el requirente reclama como

agraviante: el tener dudas sobre su paternidad respecto de un menor de edad y no poder exigir por decisión judicial el sometimiento del menor a un examen de ADN

que permita averiguar la verdad biológica. El requirente arguye que tiene el derecho derivado de diversas disposiciones constitucionales) a exigir (aun con la oposición

de la madre y representante del menor) que se decrete la realización de la

correspondiente prueba pericial biológica antes de expresar su voluntad de

reconocer al menor como su hijo.

12%.. En una primera línea argumentativa ya analizada y descartada en el apartado (A), el requirente funda tal “derecho a exigir la prueba de ADN” en razón de que ya existiría tal posibilidad legal de averiguación cuando se trata de una filiación matrimonial, desconociendo que la clasificación entre filiación matrimonial y no matrimonial que se realiza en materia de reclamación de paternidad tiene un sentido completamente diverso a la distinción (ya eliminada) entre hijos legítimos y naturales. El Código Civil no se ha visto afectado en su armonía y coherencia por la clasificación establecida por los preceptos actualmente impugnados. La diferenciación legal reprochada por el requirente no es arbitraria, sino que se sustenta en su Utilidad para abordar casos que difieren en razón de si la paternidad se encuentra disputada o no.

13%.- En el presente apartado (B), el requirente alega la aplicación de las normas impugnadas son incompatibles con el derecho a la identidad. El error que al respecto se comete radica en la manera de entender dicho derecho. En efecto, el 15

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razonamiento desplegado por el actor parte de la base que el titular del derecho a la

identidad no es sólo el hijo, sino también el progenitor y que se trata de un derecho de fuente supralegal (alude a convenios internacionales de derechos humanos), lo que constriñe las opciones del legislador sobre la materia.

En dicho sentido, el requerimiento no se sustenta en una pretendida discriminación de trato establecida a nivel legal, sino que va más allá, intentando demostrar que, independiente del establecimiento de derechos y obligaciones legales sobre la materia, existiría un derecho fundamental o constitucional a poder exigir la averiguación del verdadero nexo biológico entre un adulto y un menor (que cuenta sólo con una filiación materna determinada). Es decir, se postula que hay un derecho del cual todo progenitor es titular y que la exigibilidad de tal derecho ni siquiera depende de si está o no reconocido a nivel legal, sino que tiene una fuente constitucional.

Para el actor, un padre sí tiene derecho a conocer la identidad de quién podría ser su hijo, de la misma manera que un hijo tiene, indiscutidamente, el derecho a conocer quién es su padre biológico, como parte de un derecho a la propia identidad, agregando, finalmente, que su deseo a investigar se encuentra intrinsecamente vinculado al interés superior del niño.

14%.- Estimamos que no existe un derecho constitucional a la identidad por parte de una persona (que piensa puede ser padre) respecto de otra (que puede ser su hijo) y que si existe un derecho (de jerarquía supra-legal) a la identidad susceptible de ser satisfecho a través de la averiguación sobre la verdad biológica, la titularidad recae exclusivamente en el hijo respecto de su

progenitor.

15%.- La postura expresada en este voto es acorde con la línea jurisprudencial desarrollada por este Tribunal. Por el contrario, la defendida en el fallo del cual disentimos constituye una novedad sobre la materia.

En todas aquellas sentencias de este Tribunal en las que se ha reconocido un derecho constitucional (implícito) a la identidad, lo ha hecho atribuyendo su titularidad al hijo respecto de su progenitor (ver STCs 834/2007; 1340/2009;

2690/2014 y 3364/2017).

160.- La afirmación de que el derecho a la identidad se encuentra centrado en el hijo respecto de su progenitor se encuentra reflejada, a modo ilustrativo, en el considerando 10% de la STC 1340/2009: "el reconocimiento del derecho a la identidad personal en cuanto emanación de la dignidad humana- implica la posibilidad de que toda persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente después de que nace, a tener un nombre desde dicho momento y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidada por ellos. Si bien esta forma de entender el derecho a la identidad personal se deriva del artículo 7? de la Convención sobre los Derechos del Niño, no cabe restringir su reconocimiento y protección a los menores de edad. Ello, porque el derecho a la identidad personal constituye un derecho personalísimo, inherente a toda

16 persona, independientemente de su edad, sexo o condición social. La estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana es innegable, pues la dignidad sólo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece.” (énfasis agregado).

17%.- Por su parte, el rechazo explícito al reconocimiento de la titularidad por parte del progenitor de un derecho a la identidad se encuentra en la STC 3364/2017 y fue pronunciada unánimemente. En dicho caso, la normativa impugnada era la misma, y la situación fáctica y argumentación jurídica (del requirente) era similar.

Efectivamente, en aquella oportunidad también se abogaba por el interés de UN padre para que éste pudiera impetrar de la justicia la realización de una prueba de ADN como averiguación previa (y condicional) al acto de reconocimiento de su paternidad respecto de una menor.

Las similitudes esenciales referidas a la preceptiva impugnada, así como a la argumentación de respaldo, pueden constatarse de la simple lectura de la parte expositiva del mencionado fallo. En dicho apartado de la sentencia (finalmente rechazada), en la que se transcribe parte de la fundamentación expresada en el requerimiento, se lee lo siguiente: "la aplicación del artículo 205 del Código Civil en el caso concreto infringe el derecho a la igualdad ante la ley, amén del derecho a la identidad, derecho humano este último de carácter personalisimo, autónomo, inherente a la dignidad humana, y que importa el derecho de todo individuo a conocer sus origenes filiativos. Este derecho a la identidad tiene su sustento constitucional en los artículos 3%, 5 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme al artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución Política. Y su vulneración es patente desde que el precepto impugnado impide al presunto padre y a la niña acceder a la verdad biológica, por el solo hecho de no existir filiación diferente fijada con anterioridad;

lo que asimismo es contrario al principio de libre investigación de la paternidad y maternidad aparejado al derecho a la identidad de la niña. [] Se añade, además, la afectación de la integridad psiquica de la niña que, por aplicación de la norma en cuestión, se verá impedida de conocer a su verdadero padre, debiendo esperar hasta cumplir 18 años para poder reclamar ella directamente la paternidad y pedir la prueba de ADN”, C) Acerca del derecho de acceso a la justicia (tutela judicial efectiva).

189.- Una cosa es tener derecho a recurrir o acceder a la Justicia para que un magistrado resuelva si le asiste o no un derecho y otra distinta -y equivocada- es concebir el derecho a la tutela judicial efectiva como un derecho a que un juez acceda a la pretensión que se somete ante él. El requirente incurre en dicha confusión.

En este caso, el actor concibe el derecho constitucional a la tutela judicial que la Constitución asegura a todas las personas como el derecho de quien tiene dudas sobre su calidad de progenitor para exigir que la Justicia decrete la obligación de otra persona (en este caso un menor) de someterse a un examen de ADN.

19%.- En contraste con la postura del requirente, el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva dice relación con tener la posibilidad de actuar ante un tribunal de justicia para que éste confirme o rechace el derecho que el actor somete a su consideración y, en su caso, para que decrete las medidas que aseguren su concreción práctica.

Tal como lo ha reconocido tantas veces este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en "el derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos” (STC roles N%s 792, 815, 946, 1382, 1356, 1391, 1418, 2042, entre otras). Pero, como es evidente, no puede estimarse conculcado este derecho si, como ocurre en el caso que nos ocupa, no se está en presencia de la titularidad sobre un derecho susceptible de ser reconocido y protegido por un tribunal de justicia.

Al serle denegada por parte de un juez de primera instancia la acción de reclamación en virtud de lo dispuesto en la preceptiva impugnada no se le está rechazando su derecho a recurrir ante ella, sino su pretendido (e inexistente)

derecho a exigir por decisión judicial, y aunque se oponga la madre en quien recae el deber de cuidado, tutela y representación legal del menor, el sometimiento de éste último a un examen de ADN que permita averiguar la verdad biológica antes de expresar su voluntad de reconocer al niño como su hijo.

200.- Finalmente, es posible afirmar que tampoco se transgrede la igualdad ante la ley en el ámbito procesal (“derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”), lo cual se explica, en primer lugar, por el hecho de que, cualquiera sea el tipo de filiación, no existe en nuestro ordenamiento legal el derecho de una persona a ser considerado como padre de un menor bajo la condición de que se confirme su calidad de progenitor en virtud de una prueba pericial biológica. Por lo tanto, no existe una situación de desigualdad susceptible de ser reprochada. Y, en segundo lugar, porque no hay una disputa judicial sobre atribución de paternidad en que las partes en controversia se encuentren en un escenario de desigualdad de armas.

POR TODO LO SEÑALADO PRECEDENTEMENTE, el Ministro que suscribe este voto disidente rechaza la acción de inaplicabilidad respecto de los artículos 205, inciso primero, y 208, inciso primero, del Código Civil.

18 Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por rechazar la acción de inaplicabilidad de autos en razón de las siguientes consideraciones:

La impugnación

1%, Que, el Juzgado de Familia de Coyhaique con fecha 8 de septiembre de 2017, en causa de acción de reclamación de paternidad dictó sentencia en la que estableció que el presunto padre no figura como legitimado activo para ejercer la acción iniciada, pues los artículos 205 y 208 del Código Civil no lo reconocen como titular, razón por la cual se desecha la demanda.

Que el supuesto padre presenta recurso de apelación, del que conoce la Corte de Apelaciones de Coyhaique y que constituye la gestión pendiente de autos;

2%. Que, la parte requirente -presunto padre- impugna los artículos 205 y 208, ambos del Código Civil, alegando que estos vulneran los artículos 1%, 5% inciso segundo, 19%, N%2 y 3 de la Carta Fundamental, toda vez que “contraviene en forma expresa preceptos constitucionales como el articulo 19 N* 2 que establece la igualdad ante la ley, debido a que deniega la posibilidad de que el presunto padre solicite judicialmente la investigación de la paternidad de la cual tiene dudas.” (fs 25).

Agrega la requirente en su libelo que los preceptos impugnados “vuelven a hacer una discriminación violando abiertamente la finalidad que tenía en vista el legislador (no discriminación arbitraria entre hijos matrimoniales y no matrimoniales.) Además vulnera de forma grosera el artículo 19 N*2 de la Constitución, toda vez, que no permite que los padres de filiación no matrimonial soliciten a la judicatura la investigación de la paternidad cuando se tiene dudas de esta y solo en razón de su estado civil.” (fs 29);

Derecho a la identidad

3”. Que, el artículo 1%constitucional contiene un conjunto de principios que deben ser los rectores de toda interpretación a la Carta Fundamental, los que tienen una fuerza de carácter imperativo que irradian la forma y el contenido de todos los demás preceptos contenidos en ella. Uno de esos principios es el respeto y reconocimiento a la dignidad de la persona que se ha definido como "la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados” (STC Rol N* 389, c.17);

4%. Oue, la identidad personal es un derecho esencial del ser humano vinculado estrechamente a la dignidad de la persona, constituyendo un atributo de ella que debe ser respetada y amparada.

De tal manera que “el reconocimiento del derecho a la identidad personal en cuanto emanación de la dignidad humana- implica la posibilidad de que toda 000112

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persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente después de que nace, a tener un nombre desde dicho momento y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidada por ellos. Si bien esta forma de entender el derecho a la identidad personal se deriva del artículo 7? de la Convención sobre los Derechos del Niño, no cabe restringir su reconocimiento y protección a los menores de edad. Ello, porque el derecho a la identidad personal constituye un derecho personalísimo, inherente a toda persona, independientemente de su edad, sexo o condición social.

La estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana es innegable, pues la dignidad sólo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece. Desde este punto de vista, el derecho a la identidad personal goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad del que Una persona no puede carecer.” (STC Rol N%1340, c.10);

5%. Que, siendo la identidad personal un derecho personalisimo de todo ser humano, forma parte de los denominados "atributos de la personalidad” que son características inherentes a toda persona, entre los cuales está el nombre que distingue jurídicamente a una de otra, existe el deber constitucional de asegurar a la persona el derecho referido, particularmente tratándose de un niño, como es el caso concreto;

6%, Que, el sistema de filiación consagrado en el ordenamiento jurídico

nacional por la ley N* 19.585 que “Modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación”, se establece sobre principios y reglas que responden al derecho fundamental de identidad e igualdad que empece a toda persona, regulando las acciones pertinentes que, en lo posible y por regla general el individuo tenga nombre propio y patronímico desde su nacimiento. “Es importante destacar que la identidad comprendida en el marco de la cuestión filiatoria tiene un especial impacto en la niñez y adolescencia, población que puede aumentar su grado de vulnerabilidad cuando carece de las garantías para el ejercicio del referido derecho” (Fernández Reboredo, Marisol (2013) “Manual de Derecho de Familia.

Constitucionalización y diversidad familiar”, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, p.58);

El precedente: Rol N*3364-17

7”. Que, cabe señalar que esta no es la primera ocasión en que se impugna el artículo 205 del Código Civil, previamente se realizó en la sentencia rol N“3364- 17, en aquella oportunidad se rechazó el requerimiento por unanimidad.

La referida sentencia sostuvo, entre otras cosas que “nuestro ordenamiento jurídico en materia de filiación diferencia a los hijos en matrimoniales y no matrimoniales, delimitándolos conforme a la institución, precisamente del matrimonio, categorización que en doctrina se fundamenta atendiendo la realidad de las cosas, y en tal sentido se ha argumentado que "Es frecuente señalar que el

20 establecimiento de la filiación se funda en dos singulares principios: que es siempre posible determinar la maternidad (mater Semper certa est) y es imposible determinar la paternidad (pater Semper incertus). Para establecer la maternidad basta con probar que la mujer ha alumbrado y que el nacido procede de ese alumbramiento, En cambio la paternidad aparece rodeada por un velo de misterio, pero como jurídicamente el padre tiene que quedar fijado, se entiende que es padre el que ha realizado el acto procreador con la madre en el momento probable de la concepción. Y esto es así porque el ordenamiento jurídico se conforma con la línea de lo razonable, y no olvida que la experiencia enseña que el matrimonio es un factor nada desdeñable a la hora de encarar el problema que nos ocupa (...)” (Diez-Picazo 8 Gullón (2001) “Sistema de derecho civil” octava edición, vol. IV, Madrid Tecnos, p.234), (STC Rol N*3364 c.19).

Posteriormente agregó que "la clasificación que la ley de familia en el derecho chileno realiza, respecto del origen de los hijos, no afecta la dignidad que tienen como persona humana y el derecho a la identidad que, por tener tal dignidad, les corresponde. Y que comprende “diversas dimensiones entre las que resaltan saber de dónde provenimos, quienes son nuestros progenitores y llevar un nombre que, en la medida de lo posible, se corresponda con nuestros orígenes”

(Fernández Reboredo, año 2013, p.102), derecho a la identidad que tanto la doctrina como el legislador debieran considerar como parte de la personalidad del ser humano, atendido que la Convención de los Derechos del Niño lo consagra al establecer en su artículo 7 que deberá ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. El artículo 8 de la citada Convención obliga a los Estados Partes a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (STC Rol N*%3364 c. 209);

Sisterna de filiación no matrimonial

8%. Que, en relación a la filiación no matrimonial el Código Civil contempla la acción de reclamación, sea que la filiación esté determinada o indeterminada. En el primer caso, están legitimados activamente el hijo capaz, el representante legal del hijo incapaz, el padre, la madre y los herederos del hijo, si hubiere fallecido.

Cuando se tratare de filiación indeterminada, sea respecto de la madre sea en relación con el padre, la ley concede la acción de reclamación solamente al hijo contra su padre o contra su madre;

9”. Que, la situación descrita en último término, reglada en el artículo 205 inciso primero del Código Civil es la que tiene lugar en el caso concreto, en que la parte requirente quiere deducir la acción de reclamación respecto de un menor que tiene filiación indeterminada de padre, no estando entre los legitimados para ejercerla conforme a la norma jurídica reseñada, la cual se impugna y denuncia como vulneradas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19, N%2 y 3 constitucional;

10%. Que, la pretensión del requirente es conocer, con meridiana certeza, si es el progenitor del menor de cuya paternidad duda, lo que no puede llevar a cabo pues la disposición legal impugnada no se lo permite al no otorgarle legitimación activa.

A este respecto, resulta atingente, y antes de entrar al examen de constitucionalidad de la norma censurada, considerar que en el derecho de familia, particularmente en el sistema de filiación, se debe tener siempre presente que lo que prevalece es el interés superior del niño y no la voluntad de una persona de conocer si efectivamente es el padre del menor, por muy legítima que tal aspiración sea. Sobre este aspecto es preciso mencionar a Diez-Picazo que en su obra “Sistema de derecho civil” realiza una distinción, en cuanto una cosa es ser padre y otra es ser progenitor. El progenitor es el hombre que engendra, en cambio el padre es quien asume el cuidado personal y la educación del hijo. Las más de las veces coincidirán, y eso es lo normal. Empero, excepcionalmente un menor tendrá como padre a quien no es su progenitor y viceversa;

11%. Que, en la filiación no matrimonial y respecto al reconocimiento de hijo, el artículo 187 del Código Civil señala las formas en que una persona puede reconocer como hijo a otra, no siendo la certeza de ser progenitor un elemento de la esencia, baste la pura voluntad de quien efectúa tal acto jurídico de declararse como padre, sin que exista inconveniente alguno para ello. Por consiguiente, si el requirente posee la aptitud para querer ser el padre del menor de que trata la gestión judicial pendiente, tiene las vias legales para asumir en plenitud tal identidad sin que sea necesario deducir acción de reclamación de filiación;

No afecta la igualdad ante la ley

12%, Que, el control de constitucionalidad de la norma jurídica impugnada relativo al principio de igualdad ante la ley y la desigualdad de trato denunciada, es concluyente en orden a demostrar que no resulta ser contraria a la Constitución. En este sentido, el sistema filiativo consagrado en la legislación civil, en el cual está inserto el precepto censurado, se ajusta a las exigencias de tratar iguales a las personas que se encuentran en las mismas circunstancias. Desde luego el artículo 33 del citado código señala que la ley considera iguales a todos los hijos, y respecto de los padres el artículo 222 declara que la preocupación fundamental de los padres debe ser procurar su mayor realización material y espiritual posible;

13. Que, siguiendo los valores y principios constitucionales de respetar la dignidad humana, las normas del Código Civil citadas están conformes al texto supremo, y en ese contexto las disposiciones legales sobre filiación buscan proteger al hijo y su dignidad, haciendo prevalecer sus derechos personalisimos, especialmente en materia de filiación indeterminada. La historia de la ley así lo demuestra “A diferencia de la filiación matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta.” (Historia de la Ley N%19.585, Biblioteca Congreso Nacional, p.297);

22 14”. Que, “lo anterior conlleva a que el sistema de filiación, en particutar los términos en que está concebida la norma legal censurada, no se divisa una diferencia arbitraria, sino que más bien un fundamento razonable que la justifica, haciéndola un instrumento juridico idóneo, que permite alcanzar el objetivo previsto por el legislador, el cual consiste en dar certeza jurídica en el orden de la filiación a padres e hijos en relación con el estado civil” (STC Ro! N%3364 c. 269).

La norma legal impugnada al consagrar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial y limitar su ejercicio sólo al hijo contra su padre o madre, y respecto de ellos si el hijo tiene una filiación indeterminada, no hace diferencias arbitrarias, esto es, antojadizas y carentes de razón, considerando que lo que se tuvo presente al delimitarlas, en la forma señalada en el texto legal, fue abrir oportunidades para determinar con la máxima exactitud posible el origen filial de una persona, acorde a su realidad familiar, la cual podrá ser concordante con el origen biológico, y la menor de las veces puede ocurrir que no sea asi, precaviendo el debido cuidado que todo este proceso de determinación de filiación del menor pueda eventualmente afectarlo;

No vulnera la tutela judicial efectiva

15%. Que, el requirente denuncia, además, que la disposición legal objetada infringe el artículo 19, N* 3 en cuanto se le estaría impidiendo un acceso igualitario a la justicia en tanto no es sujeto procesal habilitado para interponer la acción de reclamación. Es decir lo que reclama el requirente es que la norma civil afecta la tutela judicial efectiva, esto es, el acceso a la jurisdicción a través de la interposición de la acción y la apertura del respectivo proceso;

16%. Que, efectivamente la Constitución ampara la denominada tutela judicial efectiva, según doctrina asentada de esta Magistratura Constitucional en orden a considerar que “el derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, también conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial efectiva, es uno de los derechos asegurados por el N* 3? del artículo 19 de la Constitución, pues, aunque no esté designado expresamente en su texto escrito, carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiere esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de Un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente.”

(STC roles N%s 792, 815, 946, 1382, 1356, 1391, 1418, 2042, entre otras);

23 D0L TIL, o - : : a cante cororé

177. Que, no obstante lo anterior, una interpretación principalista del texto supremo llevada al caso concreto hace que la dignidad del menor y su derecho a la identidad personal prevalezca sobre la tutela judicial del requirente, y sea el niño, cuando llegue a la mayoría de edad, quien decida libremente si ejerce o no la acción de reclamación, facultad que le otorga la ley civil, con el objeto de obtener la determinada filiación paterna. Como se expresa en anterior considerando de esta disidencia, la identidad personal es algo propio del sujeto como derecho personalísimo que es. Por ahora, su representante legal, que es su madre no ha deducido dicha acción, pudiendo hacerlo, y la justicia constitucional debe respetar esa opción porque es de presumir que la madre protege a su hijo menor de toda turbación que lo pueda afectar en su vida de niño, es decir hay un interés superior del niño en todo ello;

18%, Que, en la gestión judicial pendiente, no se da un resultado contrario a la Constitución en cuanto a la aplicación del artículo 205 del Código Civil, considerando que el ámbito en que tiene vigor se encuentra relacionado con una aspiración del presunto padre en orden a efectuarse pruebas periciales de carácter biológico acerca de su vínculo sanguineo con una persona que trata como su hijo (así lo manifestó en estrados su apoderado) y que tiene dudas que sea su progenitor, para lo que requiere obtener del Tribunal de Familia una orden que obligue a la madre del niño a efectuárselas, pretensión que de considerarse en el ordenamiento legal, podría, eventualmente, afectar garantías constitucionales de

la madre, que son de naturaleza tan consistentes que exigen un especial cuidado para no afectarlas;

19%. Que, en conclusión, el sistema filiativo en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente acorde con las disposiciones de la Carta Fundamental, lo que hace, a juicio de estos disidentes, que la disposición legal impugnada no resulte contraria a la Constitución, en este caso concreto y por ende la acción de inaplicabilidad deducida en estos autos debe ser rechazada.

El Ministro señor José Ignacio Vásquez concurre a la disidencia que precede, pero sin suscribir lo expuesto en sus considerandos 10%, 13? y 17%.

Redactó la sentencia el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González, y las disidencias, los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzman y Cristián Letelier Aguilar, respectivamente.

24 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 4018-17-INA.

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Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor nombre reservado nombre reservado, y por sus Ministros señores Gonzalo Garcia Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato y señor Miguel Ángel Fernández González.

Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica

nombre reservado. Mi