Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.290

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Santiago, veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 17 de octubre de 2017, nombre reservado, ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 449, inciso primero, Regla N° 1, del Código Penal, para que surta efectos en el proceso penal RUC N° 1700187776-3, RIT N° 372-2017, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados dispone:

"Código Penal Artículo 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos z a 4 bis, con excepción de aquellós contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:

1 a. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.

Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las 2 a.

circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.".

Síntesis de la gestión pendiente

Comenta el actor que se sigue en su contra causa penal ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso por delito de robo con intimidación, en que se le sindica calidad de autor, en grado de desarrollo consumado. El Ministerio Público, en el libelo acusatorio, solicita la imposición de 7 años de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales, incorporación de huella genética en registro especial y costas, reconociéndole la atenuante prevista en el artículo u, numeral 6° el Código Penal.

1 Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del tribunal

Refiere que el precepto impugnado genera una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, lo que carece de fundamentos razonables y objetivos, infringiendo al principio de proporcionalidad, ya sea en relación con el subprincipio de necesidad, como en relación con el de proporcionalidad en sentido estricto.

Luego, desde el principio de igualdad, enuncia que son prohibidas las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no estar fundadas en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Unido a ello, comenta que las diferencias de trato, para ser constitucionalmente lícitas, deben ser proporcionales a la finalidad perseguida.

La exclusión de aplicar los artículos 65 a 6g del Código Penal para la determinación de penas de, entre otros, el delito de robo con intimidación, imposibilitando la rebaja en diversos grados al mínimo señalado por la ley a dicho ilícito, introduce una diferencia de trato con otros supuestos de delitos que afectan el mismo bien jurídico, citando, como ejemplo, la usurpación violenta prevista en el artículo 457 del Código Penal o el incendio con resultado de muerte, que prevé el artículo 474 del catálogo punitivo; sin embargo, quien comete un delito de robo con intimidación y cuenta con dos o más atenuantes o una, pero muy calificada y a pesar de que ese delito conlleva una menor pena que este último ilícito, no se permite efectuar la rebaja de la pena en uno, dos o más grados, no observándose el criterio diferenciador entre los grupos de casos en comento.

Aplicando los criterios que informan el juicio de igualdad, se tiene que la diferenciación no posee una base objetiva ni una justificación razonable asentadas en cuestiones objetivas y neutras como la gravedad de las conductas, atendida su grado de lesividad y relevancia de los bienes jurídicos menoscabados o su grado de comisión.

Así, el legislador ha establecido una diferencia de trato entre situaciones iguales, es decir, afectaciones al bien jurídico propiedad, respondiendo el más gravoso régimen de determinación de pena a la comisión de delitos que tienen una igual o menor gravedad que otros atentados a ese mismo bien jurídico protegido.

Desde el principio de proporcionalidad, señala que si bien la norma impugnada es idónea para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como asegurar el fin preventivo general de las sanciones para determinados delitos como la propiedad, ello no ocurre con el resto de los subprincipios, como el de necesidad.

La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando la falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos

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garantizados por la Constitución, lo que en ámbito penal puede analizarse desde el delito o la pena.

La norma impugnada es desproporcionada por innecesaria, dado que el ordenamiento vigente contempla otro mecanismo de determinación de pena igualmente eficaz para alcanzar sus fines y con menor gravosidad: esto es, la aplicación de los artículos 65 a 69 del Código Penal, que resultan suficientes para cautelar las finalidades preventivas generales y especiales e incluso retributivas de las penas, lo que queda de manifiesto en el análisis de graves ilícitos que posibilitan rebajadas bajo el marco abstracto, como la violación con homicidio, lo que no ocurre con el robo con intimidación.

Luego, analizando la proporcionalidad en sentido estricto, indica que si bien la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna es fruto de un análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador corresponde, lo que éste no puede hacer en ese juicio de oportunidad es traspasar los límites constitucionales. Uno de los criterios que permiten efectuar dicho contraste es el bien jurídico protegido.

Las penas más graves han de reservarse para aquellos tipos a través de los cuales se pretende proteger los bienes jurídicos más importantes.

La infracción al principio de proporcionalidad resulta patente con la norma cuestionada, pues delitos que protegen bienes jurídicos de mucha mayor relevancia que la propiedad, tienen asignado un sistema de determinación de pena mucho más flexible como ocurre por ejemplo con el parricidio, homicidio calificado, violación con homicidio, entre otros, cuestión advertida por la Corte Suprema en la tramitación del proyecto de ley que introdujo la modificación legislativa en comento.

Además de lo expuesto, la norma resulta desproporcionada por cuanto afecta el margen de arbitrio judicial en la individualización judicial de la pena. Para que la decisión punitiva del legislador sea respetuosa con el principio de proporcionalidad, el marco penal señalado para un delito tiene que ser proporcional a la gravedad de la conducta que se incrimina en abstracto. Pero, además, ese marco penal debe dejar margen al juez para adecuar la gravedad de la pena al caso concreto, sin obligarle a imponer penas desproporcionadas en relación con el caso y las circunstancias personales del imputado. Del margen que tenga el juez en la fase de individualización judicial de la pena dependerá que resulte una pena respetuosa con el principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, un precepto legal como el impugnado, que proscribe los efectos naturales de la concurrencia de una o más atenuantes no constituye una regulación razonable, pues, so pretexto de impedir la imposición de una pena menor a la señalada por la ley al delito, se pierde el objetivo de incentivar al infractor de la ley penal a la realización de un comportamiento ex post favorable a los intereses de la persecución penal o transforma en algo irrelevante que su conducta anterior haya sido conforme a derecho.

3 El juez de fondo de la gestión pendiente verá severamente limitada su capacidad de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional proceso, ya que no podrá considerar en toda su amplitud las características del caso y del sujeto penalmente responsable.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 24 de octubre de 2017, a fojas 58, disponiéndose la suspensión del procedimiento. A su turno, en resolución de fecha 14 de noviembre de 2017, se declaró admisible.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las demás partes de la gestión pendiente, fue formulada la observación que a continuación se enuncia.

Presentación del Ministerio Público

Sin perjuicio de lo resuelto previamente por esta Magistratura en sentencia de 15 de noviembre de 2017, en que desechó un requerimiento al similar al de autos, alegándose idénticas contravenciones constitucionales, la denuncia por una pretendida infracción al principio de igualdad alegado por la requirente, se traza en torno a los delitos de los artículos 457 y 474 del Código Penal.

Expone que ello no alcanza para establecer la existencia de una diferencia de trato contraria a la Constitución, desde que el primero de los mencionados ilícitos se sanciona con penas de multas y el segundo con pena de presidio que va desde el grado máximo del presidio mayor al presidio perpetuo. El delito de violación con homicidio, por su parte, tiene asignada una pena que va desde el presidio perpetuo al presidio perpetuo calificado. Lo anterior en contraste con un ilícito, por el que se acusa al requirente de inaplicabilidad, que tiene una pena de presidio mayor en grado mínimo a máximo.

Lo expuesto no permite vislumbrar un conjunto de iguales sobre los que se pueda racionalmente llevar a cabo una comparación como la que aquí se pretende.

Por el contrario, el artículo 449 del Código Penal abarca los delitos comprendidos en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis del Título IX del Código Penal — con ciertas excepciones-, sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad, delatando una extensión que abarca un conjunto importante de ilícitos de aquella naturaleza.

La regla cuestionada ha sido igualmente recogida para delitos de la Ley de Tránsito y en el artículo 17 B de la Ley N° 17.798, para un conjunto de lícitos consagrados en ese cuerpo de normas, teniendo en consideración diversas sentencias de esta Magistratura en que se ha desechado la impugnación al anotado artículo 17 B de la Ley N° 17.798.

En cuanto a sus objetivos, la reforma legal por la que se introdujo el artículo 449 al Código Penal, buscó acercar la determinación concreta de la pena a la

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establecida por el legislador, entre otros propósitos declarados durante la tramitación legislativa, lo que excluye la presencia de fines o medios constitucionalmente reprobables; cuestión distinta es que la parte requirente no comparta esas razones.

Así, no se logra en este caso descubrir una supuesta infracción del principio de igualdad, desde que no se justifica de manera alguna que la regla consagre una discriminación que pueda considerarse arbitraria.

Unido a lo expuesto y sin perjuicio de lo ya resuelto por esta Magistratura, recalca que el artículo 449 del Código Penal no establece la pena para el delito de robo con intimidación o violencia, sino una regla de determinación de penas que excluye la aplicación de los artículos 65 a 69 del Código Penal, buscando que la sanción concreta se fije dentro de los tres grados señalados por la ley para el delito.

En el marco de un examen de proporcionalidad, el hecho que se afirme que la regla más bien restringe el marco penal y no la individualización de la pena, o bien, que la regla toca un aspecto acotado del proceso de determinación concreta de la sanción, ambas cuestiones también predicables respecto del artículo 449 del Código Penal, excluyen la crítica por una supuesta infracción del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Finalmente, en lo tocante a la limitación de las facultades judiciales, cabe recordar que en el examen preventivo de constitucionalidad, Rol N° 3081-2016, se afirmó por mayoría que el artículo 449 es materia de ley simple y que si bien modifica las reglas que rigen la aplicación de la pena, lo hace sin alterar la determinación del tribunal competente, ni sus atribuciones para aplicar el castigo, todo lo cual resulta pertinente en razón de las diversas alusiones que se hacen en el requerimiento sobre el particular.

La determinación de delitos y penas es una labor que la Carta Fundamental pone en la ley, cuyo ejercicio está sujeto a diversas limitaciones que la misma Constitución consagra, de suerte que son los organismos legisladores los encargados de establecer la pena asociada a cada ilícito, lo que es, además, una garantía consagrada en el artículo 19 N° 3 constitucional.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 28 de junio de 2018 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos, por la parte requirente, del abogado don Luis Sanhueza Estay y, por el Ministerio Público, del abogado don Hernán Ferrera Leiva, adoptándose acuerdo con fecha 5 de julio del mismo año, conforme fue certificado por el relator de la causa.

5 Y CONSIDERANDO:

I. EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD

PRIMERO: Que, la acción de inaplicabilidad deducida en estos autos constitucionales impugna el artículo 449, N° 1, del Código Penal, que determina la aplicación de penas en los delitos contra la propiedad con exclusión de las reglas establecidas en los artículos 65 a 6g del citado cuerpo legal, que a su vez consagra, para esta clase de delitos, un nuevo criterio en la aplicación de penas.

Esgrime el requirente que la disposición legal censurada establece una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación criminal similar, desigualdad que se presentaría con un efecto discriminador en perjuicio de el mismo, situación que la norma jurídica provoca sin que existan fundamentos razonables y objetivos infringiéndose, según su parecer, los principios de igualdad y proporcionalidad;

SEGUNDO: Que, el requerimiento manifiesta que existiría una infracción al artículo 19, numerales 2° y 3° de la Constitución dado que se estaría ante una diferencia arbitraria, viéndose además transgredidos los principios de justicia inherentes a la persona y al estado de derecho;

II. EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

TERCERO: Que, el legislador procedió a dictar un conjunto de disposiciones legales de naturaleza penal que denominó "Agenda Corta Antidelincuencia" en el año 2016, que a través de la Ley N°20.931 "Facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal de dichos delitos", incorporando al Código Penal, un nuevo texto respecto de los artículos 449 y 449 bis.

El artículo 449 del Código Penal, en la parte objetada establece:

"Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículo 448, inciso primero, Y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan: 1a.

Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.";

CUARTO: Que, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°20.931, consigna que ella tiene dos propósitos. Uno es modificar el sistema de determinación de penas para los delitos contra la propiedad a fin de que sus partícipes sean condenados con las penas establecidas en el tipo penal respectivo, y el otro objetivo es sancionar a los delincuentes reincidentes en esta clase de delitos con penas más

6 elevadas, de tal forma que se dificulte el acceso a las penas sustitutivas de libertad, conforme lo dispone la Ley N° 18.216;

QUINTO: Que, tal como se expresa en sentencia de este Tribunal Constitucional, de fecha 14 de noviembre de 2017 en causa rol N°3399-17 cabe advertir que "esta Magistratura no puede estar ajena a la aspiración general de la colectividad, que recoge el legislador, en cuanto endurecer la respuesta punitiva del Estado en relación con delitos de que son víctimas frecuentes los integrantes de la comunidad nacional, relativos a afectar a las personas y a la propiedad de ellas, lo que dio lugar a la dictación de la Ley N°20.931" (STC 3399-17, c. 5°);

SEXTO: Que, a fin de castigar con mayor severidad la comisión de delitos contra la propiedad como lo constituyen el robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas, el legislador penal ha utilizado distintas metodologías para aumentar las penas en estas figuras delictivas con propósitos disuasivos en beneficio de la seguridad de toda la comunidad;

SÉPTIMO: Que, el artículo 1° constitucional impone al Estado la obligación de dar protección a la población, deber que incluye al legislador penal, en consideración a que por la vía de modificar reglas en materia penal, como es el caso de la disposición legal censurada, puede colaborar con la disminución de los delitos contra la propiedad. Precisamente, el mensaje del Proyecto de Ley que la contiene señala que "El aumento de la actividad criminal y de la sensación de inseguridad por parte de la ciudadanía, medido a través de encuestas de victimización y tasas de denuncia, hacen necesario combatir los delitos de mayor connotación social, sin alterar las bases de nuestro sistema procesal penal acusatorio, recogiendo los avances de la investigación empírica en la materia y las propuestas de mejoramiento para afrontar dicho fenómeno, recabados desde la instalación de la Reforma Procesal Penal por las diferentes comisiones de expertos, instituciones y académicos que han evaluado su funcionamiento." . (Mensaje N°1167-362, de 23 de enero de 2015);

III. EL CASO CONCRETO Y EL SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE PENAS

OCTAVO: Que, en el caso concreto, el requirente es acusado por el Ministerio Público por el delito de robo con intimidación, figura penal contemplada en el artículo 436 del Código Penal, por la acción perpetrada el día 24 de febrero de 2017 en la ciudad de Valparaíso, en que intimida con un arma a dos sujetos, quienes tuvieron que entregarle parte de sus pertenencias, reconociéndole el órgano persecutor la circunstancia modificatoria de responsabilidad del artículo 11 N°6 del mismo código, esto es, la irreprochable conducta anterior.

En la referida acusación, el Ministerio Público solicita se condene al requirente, en su calidad de autor de robo con intimidación, a una pena de 7 años de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales;

7 NOVENO: Que, ante esta Magistratura -en un requerimiento anterior- se hicieron valer alegaciones similares a las formuladas en estos autos constitucionales, las que fueron desestimadas, por consiguiente, al no variar las circunstancias ni argumentaciones, se mantendrá la doctrina de la sentencia recaída en la causa Rol N°3399-17;

DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, es dable considerar que los artículos 65 a 6g del Código Penal contienen reglas para la determinación de las penas, conforme a las cuales el órgano jurisdiccional pertinente considerará las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la aplicación de las mismas, atendido que se trata de penas indivisibles, o de un grado o de dos o más grados, si en la especie concurrieran una atenuante muy calificada y una regla que permita al tribunal determinar, dentro de los límites de cada grado, la cuantía de la pena considerando al número y entidad de las circunstancias modificatorias y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito;

DECIMOPRIMERO: Que, las reglas mencionadas precedentemente fueron sustituidas por la Ley N°20.931, entre otras, por la establecida en el numeral 1°, del artículo 449 del Código Punitivo, es así que "no debe perderse de vista que el artículo 449 es un régimen especial y excepcional de determinación de pena, lo cual quedó de manifiesto durante toda la tramitación legislativa. La regla general del sistema de determinación de penas en Chile sigue siendo el contemplado en los artículos so a 77 del Código Penal." (Centro de Documentación Defensoría Penal Pública N°11, octubre 2017 p.24);

DECIMOSEGUNDO: Que, el artículo 449 impugnado modifica el sistema de determinación de la pena respecto de los delitos de propiedad tales como: robo con intimidación o violación; robo con castración, mutilación de miembro importante, mutilación de miembro menos importante, lesiones graves gravísimas; robo con lesiones graves o retención de personas bajo rescate por lapso mayor al necesario para la comisión del delito; piratería; robo con violencia o intimidación simple; robo con fuerza en lugar habitado; robo en lugar no habitado y robo en bienes nacionales, entre otros. Quedando expresamente excluidos el hurto de hallazgo, la apropiación de pelos o plumas y la receptación;

DECIMOTERCERO: Que, por consiguiente, la disposición legal censurada consagra una nueva regla para los delitos contra la propiedad, entre los cuales se encuentra el robo con violencia o intimidación de las personas. Dicha regla endurece el tratamiento punitivo de estos delitos, al buscar evitar los efectos que mitigando la multiplicidad de atenuantes, señala que el tribunal determinará la cuantía de la pena dentro del límite de grado o grados señalados por la ley como pena del delito, considerando el número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes, así como la mayor o menor extensión del mal causado, lo que deberá ser fundamentado en la sentencia, impidiéndole al tribunal las rebajas en grados que la concurrencia de dichas circunstancias autoriza.

8 De tal manera que, el delito de que trata el caso concreto tiene una pena, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 436 del Código Penal, de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, esto es, de 5 años y 1 día a 20 años, y en esos márgenes el tribunal podrá aplicar ese mínimo o máximo de la pena al delincuente, atendiendo las circunstancias modificatorias de responsabilidad y el daño que el ilícito penal ha causado a la víctima o a las víctimas, regla similar a la dispuesta en el artículo 69 del Código Punitivo;

DECIMOCUARTO: Que, la sentencia rol N°3399-17 expresa que para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

Sobre ello, resulta importante destacar lo siguiente: a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o "compensar" las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

DECIMOQUINTO: Que, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de ella, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final impuesta por el tribunal ha de ser cumplida por el sujeto condenado, teniendo su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum sancionatorio específico merecido por el infractor, para concluir con la determinación de la pena final a ser cumplida por el autor y demás partícipes.

Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o "piso" y superior o "techo" del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva, añadido que la Ley N°20.931 derogó el numeral 3° del artículo 456 bis del Código Penal, en cuanto se consideraba circunstancia agravante en los delitos de robo y hurto, ser dos o más los malhechores;

9 IV. ACERCA DE LA DENUNCIA DE INFRACCIONES CONSTITUCIONALES POR DIFERENCIA DE TRATO

DECIMOSEXTO: Que, el requerimiento de estos autos constitucionales funda la acción de inaplicabilidad en que la aplicación de la norma jurídica censurada vulneraría el principio de igualdad de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, según se expresa en el libelo que lo contiene, diferencia que carecería de fundamentos razonables y objetivos;

DECIMOSEPTIMO: Que esta Magistratura ha tenido la oportunidad de precisar, en reiteradas sentencias, que una discriminación arbitraria es aquella que carece de razonabilidad en términos de introducir una diferencia de trato entre quienes se encuentran en la misma situación, sin que ello obedezca a parámetros objetivos y ajustados a la razón. Concretamente, y siguiendo a la doctrina en la materia, ha indicado que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición". Así, "la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad". (STC Roles Nos. 28, 53, 219, 784 entre otras);

DECIMOOCTAVO: Que, como señala la dogmática jurídica penal "Si se parte de que el Derecho penal debe garantizar una libre y segura convivencia en la sociedad (algo que nadie puede negar seriamente), entonces, las teorías de la pena determinan las vías por las cuales puede alcanzarse este objetivo: influyendo en los propios delincuentes (prevención especial) o en todos los miembros de la sociedad (prevención general), o mejor, a través de ambas al mismo tiempo. De esto resulta una teoría penal de la prevención que pone en relación la magnitud en la cual puedan perseguirse ambas posibilidades de influjo (muy diferentes por sus resultados), de una manera que, según los parámetros del Estado social de Derecho, sea útil o al menos aceptable, por igual, para la sociedad, la eventual víctima y el autor." (La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Claus Roxin, Ed. Jurídica Grijley, año 2007, p. 43);

DECIMONOVENO: Que, la idea de trato desigual, como expresa Díez-Picazo, exige no sólo ello sino que además tal trato sea arbitrario, no tenga un fundamento razonable. La norma jurídica objetada responde a un criterio prudente hilvanado con una reacción lógica y plausible del Estado en cumplimiento de una obligación constitucional de cuidar los bienes jurídicos reconocidos a toda persona, entre los cuales se encuentran la integridad física y síquica de todas ellas, y su derecho de propiedad ;

VIGÉSIMO: Que, conforme a lo anterior, la igualdad de trato implica que la regla contenida en la disposición legal impugnada deberá ser aplicada por igual a todas aquellas personas que se consideren, por el tribunal respectivo, responsables

lo de algunos de aquellos delitos comprendidos en los Párrafos i a 4 bis del Título IX del Libro II del Código Criminal, y por consiguiente, se debe entender que existe una igualdad de trato en la aplicación de la ley que contiene la regla de la determinación de la pena en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas;

V. SOBRE LA SUPUESTA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA TAXATIVIDAD

VIGESIMOPRIMERO: Que, en cuanto a la afirmación de la parte requirente en el sentido que el artículo 449, numeral 1° del Código Penal infringiría el principio de proporcionalidad, particularmente los sub principios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cabe destacar, tal como lo hizo la sentencia rol N°3399-17, que desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la aplicación de la nueva regla, debe destacarse que el nivel de libertad del tribunal para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precisión la pena justa al caso particular se incrementa.

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el tribunal para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en lo referido al principio de proporcionalidad, no se observa una infracción al mismo, como lo expresa el requirente, puesto que, existe una racional necesidad en la norma legal impugnada, que es idóneamente atendible al fundamento que tuvo el legislador para dictarla y desde la proporcionalidad en sentido estricto existe entre la gravedad del delito y la regla de determinación de pena, una debida correspondencia, lo que hace que la disposición legal impugnada, en lo que respecta al caso concreto, esté conforme a los requerimientos de constitucionalidad. Por consiguiente, "la finalidad de la norma, se enmarca en el seno de unos límites reguladores que actúan a la vez como frontera de una adecuada regulación y como principios-guía de la norma en su camino hacia los fines perseguidos" (nombre reservado, Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales, Servicio de Publicaciones, Universidad nombre reservado nombre reservado, año 2008, p.

641);

VIGESIMOTERCERO: Que, el requerimiento no objeta el mandato de taxatividad del legislador en cuanto pudiera afectar principios constitucionales en un proceso criminal. En este sentido, el principio de legalidad consistente en comprender que se está ante un problema de delimitación de las competencias de los poderes constituidos y en este aspecto, resulta central la idea de la proporción del

11 castigo expresado en la norma jurídica constituyendo el principio de culpabilidad un derecho fundamental expresado como límite al Jus Puniendi del Estado, concepto que el legislador, desde la perspectiva constitucional, se ajusta cabalmente en relación a la hipótesis penal impugnada;

VIGESIMOCUARTO: Que ,el artículo 449 del Código Penal, en la parte objetada, constituye un régimen especial de determinación de pena, imponiendo al juez del fondo graduar dicha sanción, dentro de los límites que la disposición legal refiere, otorgándole la libertad necesaria no sólo respecto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad que concurran, sino que en la valoración del mal causado con la perpetración del delito a la víctima, lo cual debe fundamentarlo, aseveración imperativa que responde a la lógica del debido proceso, que garantiza a toda persona enjuiciada la propia Carta Fundamental;

VIGESIMOQUINTO: Que, en mérito de las consideraciones expuestas precedentemente, este Tribunal concluye que la aplicación de la disposición legal impugnada en el caso concreto, se ajusta plenamente a los principios y disposiciones contenidos en la Constitución;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos de la Constitución Política precedentemente citados, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFICIÉSE A TAL EFECTO.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Iván Aróstica Maldonado (Presidente) y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger el requerimiento deducido contra el artículo 449, inciso primero y N° 1, del Código Penal, agregado por la Ley N° 20.931, merced a las siguientes consideraciones:

1°) Que, para "Facilita(r) la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación", la Ley N° 20.931 agregó un nuevo artículo 449 al Código Penal. Conforme a su tenor, en los delitos que señala, "no se

12 considerará lo establecido en los artículos 65 a 69" (inciso primero), agregando a continuación que, en su lugar, regirá la escala más restringida dentro del cual "el tribunal determinará la cuantía de la pena" (N° 1).

Según el Mensaje que dio lugar a esta ley, su fundamento se hizo consistir en "que esta categoría de delitos debe ser intervenida con medidas que procuren impedir la ejecución de nuevos ilícitos mediante la captura, aplicación efectiva de las penas y la consiguiente permanencia de quienes los cometen, sujetos a penas privativas de libertad".

Ello, sin que se encuentre en la historia de su tramitación parlamentaria antecedente alguno que dé cuenta de una relación lógico causal, o al menos de alguna correlación, entre la aplicación judicial de los artículos 65 a 69 del Código Penal y el incremento de los delitos que ahora se busca disminuir;

2°) Que, el Legislador siempre está compelido a entregar razones, especialmente cuando priva a un justiciable de alguna garantía judicial, basada en consuetudinarios principios sobre igualdad proporcional.

Son dichas razones, claras y distintas, las que no aparecen en la Ley N° 20.931, modificatoria del Código Penal. No siendo pertinente apelar al "aumento de la actividad criminal" ni "la sensación de inseguridad por parte de la ciudadanía", puesto que -como se ha dicho antes- dichas circunstancias, si bien pudieran justificar un aumento de las penas por los delitos de que se trata, no se pueden derivar del ejercicio de la potestad jurisdiccional de que ahora se priva a los tribunales y a los afectados.

Y es esta carencia de fundamentación jurídica -que el Legislador tampoco ha tenido a bien proporcionar en estos autos- lo que torna a esta norma contraria al ordenamiento constitucional;

3°) Que, informando el proyecto de la que sería Ley N° 20.931, la Corte Suprema expresó -en primer lugar- que "resulta cuestionable, desde un punto de vista sistemático que, existiendo una Comisión de Especialistas, designada para redactar un proyecto de nuevo Código y que se halla en plena labor, se utilice el sistema de leyes sectoriales para reformar anticipadamente ciertos capítulos de este cuerpo legal, materia que, por razones de armonía y coherencia de las bases ideológicas de una reforma integral" debería ser estudiada con ocasión de este perfeccionamiento al Código Penal.

Luego de un detenido análisis, la Corte Suprema adujo que la interdicción judicial para aplicar los artículos 65 al 69 del Código Penal resulta cuestionable, porque "contraría el principio básico de igualdad ante la ley". Agregando -en segundo lugar- que "la propuesta implica un cercenamiento de las atribuciones concedidas a los jueces penales por los artículos 65 y siguientes del estatuto punitivo, sobre todo, en cuanto permiten graduar la magnitud de la sanción aplicable".

Concluyó diciendo en dicha oportunidad que "la exclusión de los artículos 65 a 69 del Código Penal a los delitos mencionados -todos contra la propiedad- introduce un

13 impedimento serio al ejercicio de una función autónoma del juez penal y pone en entredicho la cúspide de su actividad resolutoria, cual es la individualización judicial de la pena" (Oficio N° 23-2015, de 5 de marzo de 2015);

4°) Que, en efecto, con anterioridad a la Ley N° 20.931, eran los tribunales del Poder Judicial quienes -conociendo los antecedentes de cada causa- impartían justicia dando lo suyo a cada cual, en cada uno de los casos concretos y con un criterio de igualdad proporcional: decidiendo la cuantía de la pena según las circunstancias atenuantes o agravantes que concurriesen y la mayor o menor extensión del mal causado por el delito, hasta poder recorrer y pasar por todos los límites de grados señalados en la ley penal.

Según se puede ver, entonces, en la especie el Legislador sustituyó en esa ponderación a los jueces. De modo que, de un régimen judiciario basado en la adjudicación individual de la pena, conforme al mérito del proceso respectivo, se pasó a un régimen legal de máxima penalización genérica, con prescindencia de todos los antecedentes a su favor que pudiere presentar cada condenado en especial;

5°) Que, por ende, las indicadas normas del artículo 449 del Código Penal restringen o limitan indebidamente el ejercicio de la potestad para juzgar, que asiste exclusivamente a los tribunales del Poder Judicial, por radicación del artículo 76 de la Constitución.

Es decir, en este caso el Legislador no aparece solo regulando aspectos relativos a la competencia legal de los tribunales, sino que coartando la jurisdicción constitucional que les es propia, por esencia. Sin que la ley tenga facultades para injerir en este último asunto;

6°) Que, además, el cuestionado artículo 449 lesiona la igualdad ante la ley penal, al confundir el Legislador el alcance de las atribuciones que le confiere la Constitución, por una parte en el artículo 19, N° 3, inciso 8°, y por otra parte en el artículo 63, N° 3.

En efecto, mientras el artículo 19, N° 3, inciso 8°, prescribe que solo la ley "podrá establecer penas" respecto de alguna "conducta expresamente descrita en ella", de otro lado el artículo 63 de la Constitución dispone que sólo son materias de ley "3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra".

Esto es, el Constituyente plasmó aquí la misma separación de materias hecha en el Mensaje que preside al Código Penal de 1874: "se ha creído conveniente, siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer primero los principios generales que constituyen la base del sistema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una distribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera llamarse la teoría del Código Penal, para venir después a su aplicación práctica en las variadas clases de delito";

14 7°) Que, dado que los códigos suponen la absorción de una temática jurídica completa, bajo una concepción unitaria, congruente y sistemática, es en la parte general del Código Penal donde se contienen "los principios que dominan en la legislación vigente", regulándose así "la clasificación general de los delitos, de las penas y de los casos y circunstancias en que se agrava, se atenúa y desaparece o se extingue la responsabilidad penal" (Mensaje presidencial citado).

Por eso la Constitución trata separadamente -como materias de ley- las que son objeto de codificación penal (artículo 63, N° 3), de aquellas más concretas y relativamente variables en que se establecen las distintas conductas típicas y sus penas (artículo 19, N° 3, inciso octavo).

Lo cual no obedece a un designio puramente academicista. Responde al razonable propósito de imbuirles a las materias que son propias de codificación un acotado potencial de cambio;

8°) Que, efectivamente, merecen una intangibilidad mayor aquellas normas que recogen principios generales sedimentados tras una detenida reflexión y que se han asumido como parte de una dilatada experiencia jurídica. Y que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

El prurito de intervenir estas reglas básicas ante determinados delitos de alto impacto mediático, envuelve el riesgo de politizar la materia o -cuando menos- de dar un tratamiento desigual a delitos sustancialmente iguales: todos los actos punibles, por pertenecer al género de los delitos, independientemente de sus diferencias específicas, deben sujetarse a los mismos principios generales. Ya que sustraer algunos delitos de aquellos postulados fundamentales inherentes al orden común penal, implica introducir a su respecto derogaciones parciales constitutivas de diferencias arbitrarias. La desigualdad se aprecia, además, en el concreto efecto de la impugnada regla, cual es que el Estado no considerará -a diferencia de la generalidad de los casos en que sí lo hace- que la conducta anterior del delincuente sea intachable, que se repare el mal causado, o que se colabore en el esclarecimiento de los hechos, dado que el asilo a estas circunstancias no aminorará la responsabilidad penal del infractor.

Al Estado, gerente del bien común general, no puede serle indiferente la buena conducta, o actitudes virtuosas de las personas que va a condenar.

PREVENCIÓN

El Ministro señor Gonzalo García Pino previene que concurre a la sentencia de autos, pero sin compartir sus considerandos 5° y 6°.

Redactó la sentencia el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar; la disidencia, el Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado; y la prevención, su autor.

15 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 3972-17-INA

N II AVFAMlim.

S . Hernández

Sr. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, inte ado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que el Ministro señor Nelson Pozo Silva concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse con permiso.

Autoriza la Secretaria (s) del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.

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