Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales, Código Procesal Penal y Decreto Ley N° 2 y otras

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Santiago, quince de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 12 de octubre de 2017, doña nombre reservado, Presidenta de la Comunidad Indígena Chankin Millaray, deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 458 del Código Penal, para que surta efectos en el proceso penal RUC N? 1510041377-6, RIT N* 1323-2015, seguido ante el Juzgado de Garantía de Collipulli, cuya tramitación se encuentra actualmente suspendida conforme a lo decretado por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, por resolución de 7 de noviembre de 2017 (fojas 141).

La norma impugnada dispone que en los casos del inciso primero del artículo anterior —eferido a la ocupación de un inmueble con violencia en las personas, cuando el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Conforme a los antecedentes que obran en autos, acompañados por el Juzgado de Garantía a fojas 143, en relación con la gestión pendiente cabe consignar que, en enero de 2017 se formalizó investigación contra 8 comuneros Mapuches, entre ellos, la requirente de autos, por el delito referido en el artículo 458 impugnado, con motivo de los hechos consistentes en que un grupo aproximado de 8 personas, premunidas con palos, ingresaron a la parcela “Las Rosas” ubicada en el sector de Lorcura, de la comuna de Collipulli, sacando de la casa habitación existente en el predio a la cuidadora y su hermana, recibiendo esta última golpes que la dejaron con lesiones leves. Los imputados actuaron sin autorización al efecto, procediendo a ocupar ilegalmente el predio, ejerciendo actos de señor y dueño al ocupar la vivienda, alhajarla y mantener animales en el terreno, instalando en el portón de acceso un cartel con la leyenda “Comunidad Chankin Millaray”.

De acuerdo a la formalización, Carabineros procedió en dos oportunidades a desalojar a los ocupantes, constando además que el predio es de propiedad de doña nombre reservado, quien lo adquirió por compraventa el año 2003, y en su calidad de víctima, en noviembre de 2015, interpuso querella criminal contra quienes resultaren responsables, por los delitos de daños y usurpación (artículos 484, y 457, en relación con el artículo 458, del Código Penal)

La toma ilegal, se indica, ocurre desde septiembre de 2015 y se mantiene hasta abril de 2016, y también habría ocurrido una ocupación ilegal en un predio contiguo, de propiedad de Forestal Mininco.

La requirente expone en su acción de inaplicabilidad, a fojas 4 y 5, que junto a otros comuneros Mapuches, todos miembros de la Comunidad indígena Chankin Millaray, se les imputa la usurpación violenta “al ingresar a nuestro predio ubicado en el km 9 de la ruta 22, sector rural de la comuna de Collipulli, de propiedad de la víctima Forestal Mininco y otros particulares, ya que nos decidimos junto a toda mi comunidad el ánimo de ejercer derechos donde construimos una ruka”, y agrega que “soy legítima heredera de la comunidad nombre reservado de este departamento, según adjudicación que le hizo el Juez de Indios de Victoria”, haciendo luego referencia a una inscripción de propiedad del año 1943 y señalando que esa inscripción fue cancelada el año 1973, conforme al DL 2695, accediendo así a la propiedad de manera arbitraria diversos adjudicatarios, entre ellos Forestal Mininco.

En cuanto al conflicto constitucional, afirma la requirente a fojas 2 que la aplicación del precepto cuestionado, en el caso concreto, importa la infracción de los artículos 1? y 19 N*s 2, 3 y 24 de la Constitución. Asimismo, invoca como directamente vulnerados los artículos 1.1, 21, 24, 26 y 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y todo el articulado del Convenio 169, de la Organización internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Chile y vigente desde el año 2009 y que establece la consulta obligatoria a los pueblos originarios para la adopción de medidas que les afecten.

Señala en su libelo que se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y a la no discriminación arbitraria e indica que se establece una diferertcia de trato a su respecto que carece de fundamentos razonables y objetivos, así como falta de idoneidad para alcanzar la finalidad del legislador. Y agrega que se afecta el debido proceso, al limitarse la capacidad del juez para actuar con justicia según las características del caso concreto.

A fojas 9 y siguientes alude latamente a los conceptos de igualdad y no discriminación, haciendo referencia a la Constitución y a los Tratados Internacionales.

Luego, se extiende acerca del principio de proporcionalidad de las penas, generando un enlace con el derecho a un procedimiento racional y justo.

A fojas 18 y siguientes refiere el derecho de reivindicación de la tierra contra el actual poseedor del predio, a quien califica como “demandado” en estos autos de inaplicabilidad. Alude a diferentes preceptos del Código Civil sobre la posesión y la acción reivindicatoria. Luego, a fojas 33 y siguientes hace un análisis abstracto sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno chileno, afirmando la incorporación global y automática de las normas de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico, para, a continuación, a fojas 60 y siguientes, desarrollar el derecho de propiedad territorial indígena en los instrumentos interamericanos de derechos humanos, arguyendo un derecho de propiedad colectivo de los pueblos 000225 7 y , A , o.

indígenas sobre la tierra, que incluye el derecho al reconocimiento de su titularidad o bien a la devolución de las tierras ancestrales a las comunidades indígenas.

Aludiendo a diversa jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos postula que se ha caracterizado a la propiedad territorial indígena como una forma de dominio que no se fundamenta en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y ocupación ancestral de las tierras por los pueblos indígenas o tribales, de modo que su propiedad debiera reconocerse a las comunidades indígenas por la mera posesión, aun cuando carezcan de título real de dominio (fojas 73 y 74); al tiempo que debiera reconocérseles el derecho a recuperar el dominio de las tierras ancestrales cuya posesión han perdido (fojas 75), derecho que estaría por sobre los títulos reales de propiedad de terceros, de suerte tal que, en caso de conflicto, el derecho colectivo a la reivindicación de la propiedad comunitaria indígena prevalece sobre la propiedad privada de particulares (fojas 77). En abono de este argumento hace un análisis de proporcionalidad e idoneidad, concluyendo que desconocer la propiedad ancestral o,

en otros términos, dar preeminencia a la propiedad privada por sobre aquélla, afecta otros derechos básicos como la identidad colectiva, geográfica, social, cultural y espiritual de los pueblos indígenas y tribales, sus sistemas económicos y su supervivencia misma.

A fojas 82 y siguientes, en el acápite denominado “Desarrollo de la inaplicabilidad del artículo 458 del Código Penal”, la requirente manifiesta la infracción de la igualdad ante la ley, y un trato desigual del sistema judicial a su respecto pues, en los términos descritos, debiera primar el derecho ancestral de propiedad indígena por sobre el derecho de dominio de terceros no indígenas, al tiempo que la omisión por parte del Estado en la adopción de medidas para garantizar la propiedad indígena vulnera la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos tales que el Estado incluso debiera cumplir una obligación de otorgamiento gratuito de tierras en la extensión y características suficientes para garantizar la conservación de la tradición indígena, así como la vida e integridad de sus miembros, respetando su diversidad en casos como el de aislamiento voluntario del resto de la sociedad, así como su propia forma de organización social, y resguardando su vulnerabilidad frente al actuar de terceros sobre la tierra indígena, como ocurriría por ejemplo con la explotación de los recursos naturales por parte de las empresas forestales.

Así, afirma que el derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos originarios incluye el reconocimiento de su derecho de propiedad sobre los territorios y recursos naturales que históricamente ocuparon, lo cual no se garantiza de modo ajustado al derecho internacional por parte del Estado al no contemplarse medidas de resguardo de dicha propiedad, de sus títulos comunales y formas propias de transferencia y transmisión, y su derecho consuetudinario, más allá del derecho

común y de las vías judiciales ordinarias, que no resguardan la propiedad ancestral frente a terceros o al propio Estado, y al sistema común de dominio.

Asimismo, el Estado se encuentra en situación de incumplimiento del deber de consulta y obtención del consentimiento previo de los pueblos indígenas, antes de modificar, reducir, o extinguir su propiedad ancestral. Lo contrario implica expropiar sus territorios, sin mediar su acuerdo ni compensación, sin justificación objetiva o razonable, ni medios idóneos o legítimos, afectando consecuencialmente su derecho a la igualdad en la determinación de la propiedad.

Finalmente, a fojas 122, la actora se refiere a la razonabilidad como parámetro de igualdad ante la ley y, a fojas 126, hace una referencia general a la proporcionalidad de las penas, en el sentido de que el ius puniendi estatal se ve limitado ante la falta de culpa del agente, así como por el deber de ponderar más allá del marco legal abstracto, la dañosidad social de la conducta.

El requerimiento fue admitido a tramitación y declarado admisible por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, mediante resoluciones de fecha 7 de noviembre y 4 de diciembre de 2017 y, a continuación, se confirió el plazo legal a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes, para formular sus observaciones acerca del fondo del asunto, haciendo ejercicio de dicho derecho dentro de plazo el Ministerio Público.

Por presentación que rola a fojas 213 y siguiente, el órgano persecutor fiscal solicita que se rechace el requerimiento en todas sus partes.

Luego de hacer referencia a la formalización de la investigación por el presunto delito de usurpación contra la requirente doña nombre reservado y otros miembros de la comunidad indígena Chankin Millaray, con motivo de los hechos arriba expuestos, y ante la presunta comisión de la figura tipificada en el artículo 458 del Código Penal impugnado de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el Ministerio Publico afirma que la aplicación de este precepto no provoca las denunciadas infracciones a la igualdad ante la ley o al debido proceso, en referencia a los numerales 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución, ni tampoco se verifica vulneración de las normas referidas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos invocadas por la requirente, ni del texto del Convenio 169 de la OIT.

Refiere que el requerimiento alude en sucesivos capítulos a la propiedad indígena y la reivindicación de la tierra, así como al contenido de dicha propiedad en instrumentos internacionales, y su incorporación al derecho interno de los Estados, para luego, de fojas 60 a 122 transcribir párrafos textuales del documento titulado “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de DD.HH”, publicado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En seguida, la explicación acerca de cómo se infringiría la igualdad ante la ley y el debido proceso, se contiene recién desde fojas 122 a fojas 126 del libelo. En esta parte, sobre la igualdad se contienen meras referencias generales al principio, pero sin explicitar la configuración de su infracción en el caso concreto y, en relación al debido proceso, también se hace una mención genérica al principio de proporcionalidad de la pena, pero sin hacer alusión alguna a una infracción constitucional en el caso específico por la aplicación el artículo 458 del Código Penal, que, por cierto, fija una pena de multa, de suerte tal que escapa del ámbito de discusión de la proporcionalidad de las penas. En consecuencia, la requirente no ha esgrimido un conflicto constitucional concreto que este Tribunal Constitucional esté llamado a resolver, en el marco de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Agrega el Ministerio Publico, a mayor abundamiento, que el requerimiento en definitiva se sitúa en un debate abstracto acerca de los conflictos entre el estatuto de la propiedad indígena y las reglas del dominio fijadas por el derecho común, pero sin aterrizarlo a una impugnación del artículo 458 del Código Penal en su posible aplicación a la gestión judicial concreta.

A fojas 219 se ordenó traer los autos en relación y en audiencia de Pleno del , Sa 26 de julio de 2018 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados de las partes. Con fecha 2 de agosto de 2018 quedó adoptado el acuerdo (certificado a fojas 223).

Y CONSIDERANDO:

EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD SOMETIDO A LA DECISIÓN DE ESTA MAGISTRATURA

PRIMERO: Que, doña nombre reservado —requirente de autos- solicita que se declare por este tribunal la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 458 del Código Penal que establece:

“Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.”.

Lo anterior, por vulnerar las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 numerales 2”, 3” y 24? de la Carta Fundamental, lo que tendría incidencia en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía de Collipulli, causa RUC 1510041377-6, RIT N* 1323-2015;

SEGUNDO: Que, el tipo penal objetado, en el caso concreto, establecería según la requirente, una diferencia de trato en personas que se encuentran en una misma situación, creando diferencias arbitrarias; asimismo su aplicación impide un procedimiento racional y justo y además sería un precepto inidóneo con lo cual se vería afectado el principio de proporcionalidad. Agrega que también el precepto penal infringiría el derecho de propiedad que tiene sobre la hijuela N*18, de una cabida de 26 hectáreas, inscrita, según expresa, a su nombre a fojas 114 vuelta bajo el número 111 del Registro de Propiedad de 1943 del Conservado de Bienes Raíces de Collipuili;

LO PLANTEADO POR LA REQUIRENTE

TERCERO: Que, la requirente comienza señalando en su requerimiento de inaplicabilidad que “El día 11 de Septiembre de 2015, en horas de la madrugada, soy investigada y requerida por hechos falsos creados en un principio por la Forestal Mininco a través de su querella y después sustentada por el Ministerio Público en el cual se me realiza la imputación de Usurpación Violenta al ingresar a nuestro predio ubicado en el km 09 de la ruta 22, sector rural de la comuna de Collipulli, de propiedad de la víctima Forestal Mininco S.A. y otros particulares (...)” (fojas 4 y 5).

Añade a la relación de los hechos que “nos decidimos junto a toda mi comunidad el ánimo de ejercer derechos donde construimos una ruka y estructuras con tal objeto”. (fojas 5)

Sostiene que “soy legítima heredera de la comunidad nombre reservado de esta departamento, cutos títulos y registros de propiedad están inscritos a fojas 114 vta N*111 del año 1943, lo cual corresponde a la hijuela número 18 con cavidad aproximada de 26 hectáreas”, lo anterior explica “según adjudicación que le hizo el juez de indios de Victoria (...) inscripciones canceladas en el año 1973 y después a través del decreto ley 2695 según subinscripciuón de fojas 42 número 56 año 1973, por lo cual accedieron diversos adjudicatarios de manera arbitrarias, entre ellos la empresa aludida” (fojas 5).

El artículo 458 del Código Penal, de aplicarse en la gestión judicial pendiente, adolece de la debida correspondencia entre el hecho y la reacción penal que suscita el hecho concreto, haciendo un extenso análisis de lo que denomina “Derecho a la Propiedad Territorial”.

CUARTO: Que, afirma la requirente que la aplicación de la norma impugnada “implica una infracción de las normas constitucionales y supranacionales que consagran el derecho fundamental de igualdad ante la ley y la garantía de no discriminación arbitraria y, asimismo, al derecho fundamental a un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

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Alega en definitiva respecto a la afectación al derecho fundamental del inciso 6” del artículo 19 N*3 constitucional que “este se produce en razón que la aplicación de los preceptos cuestionados en el caso concreto determinan una dramática limitación de la capacidad del juez de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable”.

Más adelante agrega que “existirá un tratamiento discriminatorio cuando el trato desigual adolezca de razonabilidad, es decir, cuando sea susceptible de ser calificado de arbitrario, debiendo esta Magistratura determinar si se está en presencia de una diferencia o igualación razonables o ante una discriminación o equiparación injustas, ya que en el primer caso se permite y promueve un tratamiento diverso o equivalente, mientras que en el segundo repugna la diversidad o identidad en el trato” (fojas 12);

QUINTO: Que, la parte requirente se refiere también a la acción reivindicatoria a fojas 19 y siguientes, sin siquiera asimilario al caso del requerimiento, sólo explicó la institución.

Luego, se refiere latamente a las normas de derecho internacional, al contenido específico de los derechos de propiedad indígenas sobre los territorios y a la “propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas”, afirmando que se encuentra esta última amparada por la Convención Americana y que “cuando estos derechos entran en conflicto, el problema debe ser resuelto con los principios que rigen las limitaciones a los derechos humanos” (fojas 78);

EL CASO CONCRETO Y LA NORMA PENAL OBJETADA

SEXTO: Que, la norma impugnada impone la pena de multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando se llevan a efecto sin violencia los hechos contemplados en el inciso primero del artículo 457, del Código Penal norma que establece lo siguiente:

“Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Por consiguiente, la figura penal objetada castiga la usurpación no violenta, esto es, a quien ocupa un inmueble sin ser dueño o poseedor regular, en forma ilegítima, y lo haga sin ejercer violencia en las personas, estableciendo la pena de multa que va de seis a diez unidades tributarias mensuales. El núcleo del tipo penal se configura con la ocupación misma de un inmueble acompañado del ánimo de

apropiarse como señor y dueño, es decir la voluntad del sujeto activo está dirigida a permanecer en el bien raíz, creyéndose dueño o queriendo hacerse dueño;

SÉPTIMO: Que, según los antecedentes de autos, el 11 de septiembre de 2016, la requirente junto con su comunidad ingresaron sin autorización y procedieron a ocupar ilegalmente -en la convicción de que se trata de un inmueble de su dominio-, tierras sujetas a controversia jurídica en relación con la propiedad. Posteriormente, el 4 de octubre de 2016 personal de Carabineros intentó proceder al desalojo del predio, en virtud del cumplimiento de una instrucción particular, a lo que la comunidad se opuso. La ocupación ¡legal se mantuvo hasta el 6 de abril de 2016, cuando finalmente personal de Carabineros procedió a desalojar el predio.

Por lo anterior se inicia en su contra una investigación penal, siendo formalizada la requirente el 7 de diciembre de 2016 por el delito de usurpación violenta y decretándose medidas cautelares, esto último consta fojas 162 de estos autos constitucionales en que se encuentra el oficio N* 4053, de fecha 7 de diciembre de 2016, del Juzgado de Letras y Garantía de Collipulli en que comunica al Comisario de Carabineros de Collipulli la medida cautelar personal del artículo 155 del Código Procesal Penal, que le afecta a la requirente y otros investigados, la que consiste en la prohibición de acercarse al predio Parcela Las Rosas Lolcura, Collipulli y a las víctimas nombre reservado y nombre reservado, domiciliadas en Lolcura, Collipulli;

OCTAVO: Que, en la especie la requirente expresa tener títulos de dominio de tiempos inmemoriales, al ser “legítima heredera de la comunidad nombre reservado” (fs 5)

sobre el inmueble del cual fue desalojada por la fuerza pública, lo que hace que su convicción sea que ha sufrido ella un despojo de este dominio. De esta forma, hubo una manifestación de justicia por mano propia que lleva a que la acción desplegada por la requirente, a juicio del Ministerio Público, podría haber satisfecho la hipótesis criminal censurada, al menos en su descripción objetiva básica en un examen preliminar propio de la formalización;

NOVENO: Que, en audiencia de fecha 15 de febrero de 2017, celebrada ante la Jueza del Juzgado de Letras y Garantía de Collipulli, el Ministerio Público ofreció un acuerdo reparatorio, expresando los imputados, entre los cuales está la requirente, que no estaban en condiciones de aceptar una salida alternativa de esa naturaleza.

Posteriormente, se ha solicitado el sobreseimiento temporal de la requirente, solicitud de la cual posteriormente se desistió (fojas 185);

DÉCIMO: Que, el hecho de que no se haya aceptado por los imputados la suspensión condicional del procedimiento ofrecida por el ente persecutor, denota 000228 9

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que se está frente a un conflicto jurídico más propiamente del orden civil que de competencia penal, dado que se controvierte el dominio del actual poseedor regular del inmueble reseñado en consideraciones anteriores. De tal manera que, es altamente probable que el artículo 458 del Código Penal no le sea aplicable a la requirente, aún en el caso que la acción constitucional deducida ante esta Magistratura no prospere, como así será, atendido los antecedentes de la gestión judicial pendiente, donde existe por verificarse una audiencia ante el tribunal competente en materia penal, en que se discutirá el sobreseimiento temporal de la requirente, por lo que la disposición legal citada no resulta decisiva en el proceso penal de que se trata;

DECIMOPRIMERO: Que, lo anterior encuentra asidero en el dilema de naturaleza criminal que se presenta ante esta jurisdicción en relación con los hechos que originaron la investigación del Ministerio Público. Hay que reseñar que un grupo de personas toma posesión material de un predio del cual se manifiestan dueñas concurriendo en la especie los dos elementos distintivos de la hipótesis de la usurpación, esto es, la invasión del inmueble y la permanencia en el mismo, afectándose derechos de terceros que constituyen los sujetos pasivos del presunto delito. Al respecto, el ente persecutor resuelve presentar ante el juez natural el hecho, como una acción de usurpación no violenta;

EL DILEMA CONSTITUCIONAL

DECIMOSEGUNDO: Que, el bien jurídico protegido por la disposición legal censurada es el derecho de propiedad, siendo parte del sistema jurídico relativo a tal garantía constitucional. En este sentido, la teoría de la posesión inscrita, las acciones posesorias y la acción reivindicatoria establecidas en el Código Civil estructuran un régimen de seguridad jurídica respecto del dominio, particularmente de los bienes inmuebles en el orden civil. Asimismo, la Ley N” 19.253 y titulada como ley que “establece normas sobre protección, fomento y nota de desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”, identifica las reglas propias de la protección de la propiedad indígena. Lo mismo ocurre en materia penal, donde los delitos contra la propiedad comprenden un capítulo completo del libro Il del Código Penal abarcando el amparo de todo tipo de propiedad;

DECIMOTERCERO: Que, los cuerpos legales reseñados responden a la amplia tutela constitucional de que goza el derecho real de dominio. Al efecto, el artículo 19, N? 24 constitucional asegura a toda persona el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, el que sólo se podrá afectar por expropiación que

10 debe ser autorizada por ley genera! o especial, fundada en causa de utilidad pública o en el interés nacional. Lo mismo ocurre en el caso de limitación u obligaciones que se impongan por derivación de la función social;

DECIMOCUARTO: Que, en este sentido, es pertinente señalar que la disposición legal de que tratan estos autos no dice relación con la desigualdad de trato ni con la carencia de un justo y racional procedimiento, como se denuncia en el requerimiento, sino que está reducido al derecho de propiedad y a una controversia jurídica acerca del dominio y posesión de un inmueble, el que fuera ocupado por la actora y otras personas;

DECIMOQUINTO: Que, al respecto existe un acto administrativo que dispuso, en el marco de una ley que tiene por objeto regularizar la pequeña propiedad raíz, que un tercero adquiriera la posesión regular del predio de que trata el conflicto jurídico. De tal manera que, habiendo un justo título en los términos que nuestra legislación civil regula y una alegación de la requirente en orden a esgrimir un título de propiedad del año 1943, corresponde a la justicia ordinaria, de accionarse ante ella, resolver las acciones y excepciones que se ejerzan y opongan ante ella;

DECIMOSEXTO: Que, desde la perspectiva constitucional el dominio “consiste en el derecho que tiene toda persona sobre los bienes corporales e incorporales que conforman parte de su patrimonio, que los ha adquirido por algún modo de aquellos establecidos en la ley, otorgándole la facultad de usar, gozar y disponer de ellos, estando sujeto a las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, siempre que una ley así lo disponga. Este concepto constitucional del derecho de dominio implica un amplio amparo del mismo sobre todos los bienes que conforman el patrimonio de una persona;” (STC Rol N*2985 considerando 9” del voto por acoger el requerimiento). En este caso, diríamos también de una comunidad indígena;

DECIMOSÉPTIMO: Que, esta Magistratura ha estimado que “sólo en casos muy calificados, de aquellos señalados en la Carta Fundamental, se puede afectar este derecho en su esencia, y se afectará en su esencia si se lo priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, que para el caso del derecho de dominio será el impedimento o traba de usar, gozar y disponer de la cosa que le pertenece a su dueño;” (STC Rol N*2985 considerando 10” del voto por acoger el requerimiento).

Agregando la misma sentencia que “el propietario sólo puede ser privado de un bien de su dominio mediante una expropiación, la cual debe ser autorizada por ley general o especial, la que deberá fundamentarse en una causa de utilidad pública o 000229 2

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en el interés nacional. En esta materia, la Constitución vigente mantuvo el criterio establecido por la ley N*16.615, de 1967, que modificó el numeral 10, del artículo 10, de la Constitución Política de 1925, que eliminó la expresión “sino en virtud de sentencia judicial” que era una de las causales que legitimaba la privación del dominio en todo o en parte, por considerarla incorrecta a la luz de la doctrina jurídica, según refiere el mensaje del proyecto de ley citado. En la discusión legislativa, como fundamento para eliminar dicha frase de la Constitución, se manifestó que “la sentencia judicial se limita a reconocer el dominio; y en consecuencia, la sentencia judicial que declare el dominio en determinadas manos no es violación de la propiedad.” (nombre reservado, Estatuto Constitucional del Derecho de Propiedad en Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1967, p.214). El constituyente de 1980 no se planteó, según se puede advertir de las actas de sesiones de la Comisión, este aspecto al tratar el derecho de propiedad, por lo que se deduce que tácitamente estuvo de acuerdo con lo expresado en la discusión que tuvo lugar en el Congreso Nacional al reformarse sustancialmente esta garantía en la anterior Carta Fundamental, aspecto que en el tiempo no ha suscitado ningún debate, lo que es así porque las sentencias judiciales al resolver controversias de relevancia jurídica, relativas al dominio lo que hacen es establecer derecho para las partes, constituyendo el debido título que le da legitimidad a quien corresponda respecto a un bien específico, se trate de contratos, obligaciones o de otras materias análogas; (STC Rol N*2985 considerando 11” del voto por acoger el requerimiento);

DECIMOCTAVO: Que, teniendo presente que la persecución penal de que ha sido objeto la requirente es mínima, que además ella reivindica un derecho de propiedad sobre un inmueble, situación que puede originar un proceso civil reivindicatorio, tanto cubierto por normas generales como especiales, teniendo presente que no existe una debida fundamentación de las supuestas garantías vulneradas. Aquí hay un conflicto subyacente que debe ser delimitado en sede civil, considerando lo expuesto respecto a la garantía constitucional de la propiedad. Por lo mismo, si ese conflicto subyacente no se verifica previamente o no se identifica como una gestión judicial pendiente válida ante esta Magistratura, no se divisa cómo puede producirse una consecuencia inconstitucional de la aplicación del artículo 458 del Código Penal, que constituye la norma jurídica impugnada, en el caso concreto, por lo que se procederá a rechazar la acción de inaplicabilidad intentada por la requirente en estos autos constitucionales;

12 DECIMONOVENO: Que, a esta Magistratura sólo le compete resolver acerca de la inaplicabilidad del precepto legal impugnado en el caso determinado y presentada por la requirente, por lo que es improcedente en estos autos, discernir acerca del derecho de propiedad de personas pertenecientes a los pueblos originarios y la reivindicación de los mismos, cuestión susceptible de ser debatida ante esta Magistratura mediante otras acciones de inaplicabilidad precisas y determinadas que nos otorguen competencia para su examen específico;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N?

6”, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N”* 17,997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 141. OFÍCIESE AL EFECTO.

3) QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR

Disidencias

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente) y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger el requerimiento por los siguientes fundamentos.

2.- Que el voto de mayoría discurre sobre la base de argumentos ajenos a la cuestión de constitucionalidad formulada por la parte requirente, desviando el enfoque desde un asunto eminentemente de naturaleza procesal y penal a otro de carácter civil, que bien puede corresponder a la causa del litigio, pero, no al modo en 000230 ñ huida

que se ha intentado resolver y por la cual se afectan derechos y garantías constitucionales, sin considerar las particularidades del caso concreto ni el trasfondo complejo, histórico, sociológico y jurídico que subyace en la cuestión.

2.- Que, efectivamente, independiente del problema de dominio o posesión involucrado en el origen de la gestión judicial pendiente, la cuestión de constitucionalidad en el caso concreto corresponde a la aplicación de una norma de carácter procesal y penal, afectando las garantías de la igualdad ante la ley y del debido proceso, tal como lo ha hecho presente el propio requirente.

2.- Que por lo tanto, estos ministros no se confunden en el dilema que formula el voto de mayoría y comprenden que el requirente se encuentra en una situación de aplicación de una norma que resulta evidentemente no sólo contraria al principio de igualdad ante la ley, en la correcta interpretación que se ha hecho del mismo, por una consolidada jurisprudencia nacional e internacional, que constituye doctrina para este propio Tribunal y que destaca que la ley debe aplicarse en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo; también resulta contraria por un principio implícito en la garantía de igualdad, como es aquel referido al criterio de razonabilidad o de proporcionalidad que debe cumplir la norma como exigencia del mismo principio universal de justicia y fin del derecho, de dar a cada cual lo suyo según sus merecimientos o particularidades.

2.- Que, en efecto, el litigio que dio origen al requerimiento enfrenta a personas que integran una Comunidad indígena, a quienes se les ha imputado una usurpación, acto por el cual se les pretende aplicar el tipo penal del artículo 458 del Código Penal, criminalizando de este modo una cuestión que en principio debiera ser resuelta por vías civiles por tratarse de una desavenencia en materia posesoria, y, que en justicia, el ordenamiento jurídico debiera proveer normas jurídicas especiales que atiendan eficazmente a las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas, a fin de permitir una solución razonable a sus desavenencias y conflictos.

52.- Que la aplicación de normas penales a situaciones de naturaleza civil importa una equivocada aplicación del derecho, pero más grave aún, manifiesta que el ordenamiento jurídico obedece más a una lógica exclusivamente punitiva que restitutiva, si de materias posesorias se trata, además de establecer una evidente discriminación al encontrarse involucradas comunidades que se han regido por prácticas y conductas ancestrales en sus relaciones jurídicas, no permitiendo que ellas se resuelvan por cauces o estatutos civiles especiales, sino, mediante la normativa general aplicada igualitariamente y la mera criminalización, es decir, el uso indiscriminado del sistema represivo penal del Estado.

14 62.- Que, en consecuencia, como se puede apreciar de lo expresado precedentemente, la auténtica cuestión de constitucionalidad que la requirente ha formulado en estos autos, es la aplicación de una norma penal, o sea, la criminalización de una situación cuya naturaleza es diversa, y, por Jo tanto, la desproporción y falta de un justo y racional procedimiento en el litigio en el que se ha visto envuelta. En efecto, dicha criminalización ha significado incluir o contemplar la cuestión posesoria en el catálogo de conductas sancionadas penalmente.

2,- Que por lo mismo, invertir el motivo que está en el origen de la gestión judicial pendiente y transformarlo en la cuestión de constitucionalidad del requerimiento, como lo ha hecho el voto de mayoría, esto es, el asunto posesorio y no la legitimidad o procedencia de la sanción impuesta, simplemente importa evadir la resolución desde esta última perspectiva y deja subsistente un problema constitucional de trascendencia nacional consistente en la falta de idoneidad jurídica y legal del estatuto que pretende resolver tal asunto.

2.- Que en el caso concreto nos encontramos ante una evidente infracción a la garantía de la igualdad ante la ley, es decir, la aplicación de un precepto legal de manera absoluta y arbitraria, carente de suficiente razonabilidad, a situaciones y grupos de personas que se encuentran en una condición diferente a los destinatarios originales del mismo, que son constitutivamente distintos a estos últimos, no sólo por consideraciones de carácter étnico que perfectamente podrían soslayarse, sino, por sus características culturales, sociológicas e históricas, que sí inciden en el derecho aplicable y, por lo tanto, en sus relaciones jurídicas.

2.- Que como lo ha señalado este Tribunal, para efectos de dilucidar si se produce una infracción al derecho a la igualdad ante la ley, es necesario determinar en primer lugar, si realmente estamos frente a una discriminación o diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, para luego examinar

si tal diferencia tiene el carácter de arbitraria importando una trasgresión a la Carta Fundamental.

10*.- Que en el caso concreto que debemos resolver en esta oportunidad, lo que se verificará es si el precepto legal impugnado, en su aplicación al caso concreto resulta arbitrario y discriminatorio, pues, no hace las distinciones razonables ni las diferencias respecto de las personas y grupos involucrados. Porque, como lo ha sostenido invariablemente la doctrina de este Tribunal, la garantía de la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales distinciones o diferencias no importen deta e Lo

privilegios ni favores indebidos para personas o grupos, así como tampoco obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros (desde STC Rol 784 c.19).

11%.- Que, como ya se ha expresado, el sentido y alcance que la doctrina jurídica en general y la de este Tribunal en particular ha dado al principio de igualdad ante la ley, no significa bajo ningún respecto el de la aplicación de la norma de modo uniformemente inflexible, como ley universal haciendo tabla rasa de cualquier distingo, aunque sea razonable y legítimo, sino, que las normas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. En consecuencia, las diferencias legítimas y las desigualdades esenciales deben ser idealmente tratadas o reguladas mediante normas distintas o si se trata de las mismas normas, ellas deben ser aplicadas con la debida consideración y trato de esas mismas diferencias, no estableciendo gravámenes, ni obligaciones, ni sanciones que signifiquen un perjuicio injusto y desproporcionado.

122.- Que, en consecuencia, el principio democrático de la igualdad ante la ley, en su correcto sentido y alcance, implica también el derecho a la diferencia, lo que no significa absolutizar esta última, pues, conllevaría la contradicción y anulación del propio principio, sino, el reconocimiento dentro de la unidad política, de distinciones legítimas o de desigualdades comparables, pues la diferencia se observa y constata en comparación con otro, no con lo que es completamente ajeno. Esto se explica en la consideración que puede efectuarse tanto entre las personas con respecto a los sexos y edades, así como con respecto a grupos o comunidades originarias con identidades étnicas y culturales propias, pero que han integrado siempre la unidad política. De esta forma, el derecho a la diferencia impide entender ta igualdad como erróneamente se suele hacer, esto es, como simple igualitarismo universalista y uniformador y, al contrario, permite salvaguardar las identidades culturales y el pluralismo social. El derecho a la diferencia contribuye a visualizar, reconocer y compensar las diferencias que ponen en desventaja a ciertos individuos o grupos sociales, eliminando las discriminaciones derivadas de inequidades y exclusiones.

132.- Que, como se ha venido expresando en esta disidencia, el problema del ordenamiento legal que se ha aplicado a la Comunidad requirente es, precisamente, la falta de idoneidad para considerar las situaciones diferentes, tanto desde el punto de vista penal como desde el civil. Ello debido a que el precepto legal en cuestión, en primer lugar está concebido para sancionar, estableciendo el tipo de la usurpación, en circunstancias que el litigio original, como se ha dicho anteriormente, corresponde a desavenencias posesorias, con lo cual criminaliza la

16 situación, aunque se haya aplicado una norma del mismo estatuto menos gravosa.

Esto último sólo confirma que el juzgador en ese caso ha comprendido la dificultad e inidoneidad de la normativa aplicable. En segundo lugar, el precepto penal está vinculado al estatuto de dominio regular, cuya razón del legislador no fue sino proteger la forma hispana del dominio, no contemplándose las prácticas, costumbres y tradiciones ancestrales de las comunidades indígenas para resolución de sus litigios.

14.- Que por lo demás, no puede ignorarse que las comunidades y pueblos originarios, se han encontrado marginados y excluidos de una adecuada integración social y jurídica respecto del Estado nacional, desde largo tiempo, aplicándoseles un derecho que en muchas situaciones aquellos desconocen o ignoran por esa misma condición de exclusión, pero que tampoco respeta sus particularidades ni considera las diferencias legítimas ni las desigualdades esenciales derivadas de sus identidades y tradiciones históricas, por lo que en estos casos, la aplicación del principio de igualdad ante la ley se traduce en una acción negativa que hace tabla rasa de aquéllas, en vez de adoptar una acción positiva. Ello contraría la dimensión de razonabilidad y de proporcionalidad que se exige a la autoridad y, en especial al legislador, tanto en su momento de producción normativa como en la de la aplicación de la misma.

15%.- Que, precisamente respecto de esa exclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recalcado que el acceso a la justicia es una manifestación de la garantía de la igualdad de trato de las personas y pueblos y que “el deber genérico de los Estados de proteger los derechos de propiedad indígenas requiere la tutela judicial efectiva de esos derechos. Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos territoriales, derecho amparado por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana y las disposiciones conexas de la Declaración Americana. En este sentido, el derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales debe ser garantizado judicialmente de la misma manera en que otorgan recursos judiciales para la garantía del derecho de propiedad no indígena” (Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de derechos Humanos, diciembre de 2009, p.134).

162.- Que lo citado precedentemente es similar a lo aseverado en esta misma disidencia, en el sentido que la ley debe asegurar los derechos atendiendo a las diferencias personales y grupales, respecto de aquellos que presentan diferencias o desigualdades esenciales, naturales y legítimas, por lo que el legislador debe velar por garantizar los derechos de las personas atendiendo al cartabón de la igualdad, no

000232 17 pa Lita y ola)

en un sentido nivelador, sino, razonablemente, distinguiendo y regulando de distinta forma a quienes se encuentran en situaciones diversas.

17*.- Que, la omisión del legislador se percibe en el tratamiento equitativo que debe dar a las diferencias sociales, pues, “los pueblos indígenas, en tanto grupos, son también titulares del derecho a la protección judicial bajo los artículos XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre y del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de lo contrario, “la ausencia de un remedio judicial efectivo implica una violación de su derecho sustantivo a la protección judicial; y que al no permitir que los indígenas accedan al poder judicial mediante vías específicas para obtener un remedio, se incurre además en discriminación” (Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales.

Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de derechos Humanos, diciembre de 2009, p.136).

18%.- Que la misma jurisprudencia citada, ha señalado, también, que “el derecho de los pueblos indígenas al acceso a la justicia implica que los jueces que conozcan de casos relativos a sus derechos territoriales adopten sus decisiones sin discriminación y teniendo en cuenta su calidad de pueblos indígenas y tribales para llegar a una decisión”; así como sobre sus tradiciones y prácticas culturales, pues, su desconocimiento cercena significativamente su capacidad de exigir el respeto de sus derechos y el reconocimiento de la posesión ancestral (Op Cit., pp.139-140).

19.- Que, al respecto cabe recordar que la Constitución Política en el inciso final del artículo 1 dispone como deber esencial del Estado: “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. De suerte que el Estado tiene un deber ineludible de actuar positivamente ante este mandato de igualdad material, lo que conlleva la necesidad de garantizar que todas las personas puedan integrarse y participar en la vida nacional con pleno respeto de sus derechos fundamentales. Tal mandato condiciona la garantía de la igualdad ante la ley, en tanto el Estado debe regular las relaciones jurídicas y sociales, sin desatender las diferencias y desigualdades que natural y legítimamente pueden presentar las personas y grupos que integran a la comunidad nacional.

202.- Que, en consecuencia, en virtud de los fundamentos anteriores, estos ministros disidentes concurren a acoger el requerimiento de inaplicabilidad, pues, estiman que éste formula un auténtico conflicto de constitucionalidad respecto de un precepto legal de carácter penal, como es el artículo 458 del Código Penal, que afecta las garantías de la igualdad ante la ley y del debido proceso, tanto por la

18 discriminación que importa aplicar un estatuto jurídico a personas y situaciones que se encuentran en una situación diferente o desigual respecto de quienes son los destinatarios comunes de aquel precepto, careciendo el mismo de fundamento razonable que justifique su aplicación y de la idoneidad para resolver el litigio de la gestión judicial pendiente, así como también, por la criminalización de un conflicto de origen civil O posesorio vinculado al derecho indígena, imponiendo desproporcionadamente una sanción penal, con lo cual, además, se vulnera la garantía procesal de un justo y racional procedimiento.

El Ministro señor Nelson Pozo Silva, estuvo por acoger el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por doña nombre reservado, Presidenta de la Comunidad Indígena Chankin Millaray, respecto artículo 458 del código penal, en el proceso Ruc N* 1510041377-6, Rit N* 1323- 2015, seguido ante el Juzgado de Garantía de Collipulli, en base a los siguientes fundamentos:

lL CRITERIO INTERPRETATIVO.

1.- Que como observación previa cabe precisar que esta disidencia se hace en un contexto constitucional, donde los factores diferenciadores se encuentran reglados a partir de la normativa internacional y su correlato a nivel nacional. En efecto: “Como el Estado constitucional actual se basa en la preeminencia de la Constitución sobre el simple legislador y en la preeminencia del simple legislador sobre la jurisprudencia judicial y la Administración, en tal Estado los “actos de instancias jurídicas de decisión sólo” tienen validez “legitima si, según las reglas de la Metódica, aparecen como normas de decisión acreditables por normas jurídicas”. Y luego *la norma de decisión tiene que ser coordinada con otra norma jurídica más general, y para esto se precisa un procedimiento metódico” (Karl Larenz, Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2010, pp. 501 y 502);

11.- EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA DEFENSA PENAL.

2.- Que en el documento "DEFENSORÍAS REGIONALES MINUTA REGIONAL EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA DEFENSA PENAL DE INDÍGENAS”.

(N*1/2010/Febrero.estudios(Vdefensoriapenal.cl) se señala que las reglas aplicables 19

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a la justicia penal, se encuentran previstas en los artículos 8 a 10 del Convenio, siendo posible sistematizarlas en las siguientes:

a.- Reconocimiento de la costumbre o derecho consuetudinario (8.1 y 9.2):

Dicho reconocimiento no excluye a los indígenas de la aplicación del derecho estatal y de los derechos humanos, sino porque el derecho consuetudinario indigena no constituye un sistema por fuera del estatal, a modo de compartimiento cerrado, su relación es más bien de "órdenes jurídicos (que) interactúan, se amalgaman y mezclan, no sólo en el orden formal (...), sino también en el pensamiento y en el discurso”.

Una herramienta para encontrar el derecho indígena, lo sería el peritaje antropológico como forma de acreditar la costumbre invocada, como estrategia probatoria.

En casos en que existe una reivindicación territorial, o de recursos naturales, se ha invocado también, la noción de tierra y territorio establecida en el artículo 13 del Convenio *. La Corte interamericana de Derecho Humanos ha establecido, en base a esta concepción de las tierras y territorios sin invocar el Convenio 169 de la OIT, por no ser una norma propia del sistema, que: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”.

nombre reservado (Debate del trabajo “El Convenio 169 de la OIT y la defensa penal de indigenas” en la Defensoría Penal Pública, Departamento de Estudios, Defensoría Nacional, 2010), ha señalado que el problema no es sobre la mayor o menor posibilidad de conocimiento de la ley-accesibilidad normativa en palabras de Roxin, sino que en qué grado es razonable exigir a un indígena que le dé prioridad al conocimiento que puede tener de la ley por sobre el conocimiento de su costumbre, sobre todo cuando en virtud de ésta última puede considerarse facultado para realizar actos que pueden ser estimados como delitos. En estos casos, a su juicio,

1 Artículo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación,

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera,

20 no parecería razonable exigir que al indígena se le dé prioridad a los mandatos de la ley, por ende, la regla sería el error de prohibición invencible.

b.- Respeto de los métodos tradicionales para la represión de los delitos cometidos por miembros de las comunidades, y de los órganos de jurisdicción (8.2 y 9.1): Estas normas suponen el reconocimiento de lo que se ha denominado pluralismo jurídico o interlegalidad, y especificamente al reconocimiento del ejercicio de la jurisdicción indígena. Esta Magistratura, ha señalado respecto de la jurisdicción indigena (STC 309-2000), que en materia penal, no es compatible con el sistema de justicia chileno la existencia de “tribunales indigenas”, pero, no se cerraría a la posibilidad constitucional de su existencia.

c.- Consideración de la condición de indigena de un condenado al aplicar una sanción del derecho penitenciario general y derecho a la aplicación preferente de sanciones alternativas al encarcelamiento: (10.1 y 10.2). Se trata de normas que pueden ser aplicadas al momento de celebrar la audiencia del artículo 343 del Código Procesal Penal, particularmente en cuanto a la forma de cumplir la sanción, lo que no afectaría la igualdad ante la Ley, según lo señalado por este órgano (STC 309), que al pronunciarse sobre el artículo y del Convenio, estableció que "en la medida que autoriza al juez para tomar en cuenta la costumbre, no contraviene la Constitución Política, toda vez que la jurisdicción que ejerce y que, para el caso concreto, se singulariza en su competencia especifica, lo autoriza para ponderar todos los elementos de hecho y de derecho ventilados en el proceso, entre los cuales pueden encontrarse las costumbres de los pueblos indígenas, sin que ello violente, de manera alguna, la igualdad ante la ley, y menos la igual protección de sus derechos ante la justicia que ésta brinda.”, voto reiterado en prevención incorporada en STC 1050, por el Ministro Sr. Juan Colombo. En ese sentido, las condiciones económicas, culturales y sociales podrian ser causa suficiente para la aplicación de penas sustitutivas. , asi como para la obtención de beneficios intrapenitenciarios, e incluso

plantear la aplicación de sanciones propias de la costumbre para delitos tipificados en normas penales positivas.

d.- Acceso a la justicia estatal y los derechos que la ley establece en este ámbito a todos los ciudadanos (8.3): El convenio establecería un derecho de doble dimensión, se reconocería el derecho de los indígenas de utilizar sus propios mecanismos de solución de conflictos y también el derecho a recurrir a la justicia estatal, lo que responde a un imperativo de justicia, que deriva de una constatación de la forma en que se ejerce el “derecho consuetudinario indigena”, y que se justifica en la conformación híbrida y porosa del derecho consuetudinario, que no concibe al derecho indigena como uno separado y totalmente diferente del estatal.

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11l.- DERECHO PENAL E INTERCULTURALIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

3.-- Que siguiendo a Claus Roxin: "La misión del Derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídicos constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad.” Así, "en nuestra actual sociedad multicultural es imposible hallar, faltando una afectación de un bien jurídico, un “consenso fundamental” acerca de la necesidad de pena de un determinado comportamiento.” (Roxin, Claus, "El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N*%15 (2013), p. 1 y 16, en

http://criminet.ugr.esfrecpe/15/recpci5-01.pdf.

Señala nombre reservado, en su trabajo, que “El desconocimiento de la cultura indigena en las normas penales chilenas, ha derivado a que Únicamente el ordenamiento jurídico penal reconozca las valoraciones de cultura occidental de raigambre filosófica liberal, cuyo punto de referencia es el "hombre medio”, que claramente no es el indígena. El construir normas jurídicas que miran desde y hacia un prototipo de ciudadano modelo produce una inferiorización de las modalidades divergentes, o formas de ver el mundo y de actuar distintas al patrón hegemónico desde el cual se construye el ordenamiento jurídico. Esta inferiorización cultural a través de la ley conlleva a una realidad de desigualdad jurídica, donde el prototipo de ciudadano occidental es valorado de una forma privilegiada, a diferencia de aquellos cuyo comportamiento divergente es desvalorado por la norma, dándole un trato inferior, o derechamente castigado su actuar.” Y argumenta: “Que esta realidad de desigualdad jurídica corresponde al correlato de una desigualdad social, de una historia que excluyó a los pueblos indigenas de la construcción del Estado y de la política, y que hoy se sigue re-produciendo en la aplicación misma de las normas jurídicas” (nombre reservado, “Derecho Penal e Interculturalidad como manifestación del principio de igualdad”, Polt. Crim, Vol. 10, N%19 (Julio 2015), Art. 12, pp. 362-389.

[http:www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A12.pdf]);

4.- Que en idéntico sentido, ha razonado nombre reservado, al expresar: “Desde esta perspectiva, en la medida que la motivación cultural es lo suficientemente relevante como para condicionar su actuación, se materializa una excuse. Para el derecho norteamericano las cultural defences no conforman una eximente autónoma, sino que, tomando en consideración los factores culturales, se recurre a

22 las instituciones generales. De esta forma, las alegaciones que pueden invocarse dicen relación al error de hecho -Mistake of Fact - , a los estados pasionales — Unconsciouness and Heat of Passion —, la provocación — Provocation —, la enfermedad mental — Insanity — y la imputabilidad disminuida — Diminished Responsability —. Precisamente, en el caso Kimura, citado supra, la reducción de la pena se fundamentó en este último supuesto, argumentándose que el obrar de la autora fue condicionado, sustancialmente, por su identidad cultural, lo que afectó su

capacidad para motivarse de conformidad a la norma.”

Y luego agrega: “Puede afirmarse que la discusión en cuanto al tratamiento penal para aquellas conductas que expresan una contradicción entre la norma — que refleja los valores de la cultura mayoritaria — y la cultura a la que pertenece el autor del hecho que motiva el conflicto, se puede centrar, ya sea en la esfera del injusto o en la culpabilidad. Desde ya descarto, por parecerme inconveniente, la idea dirigida al establecimiento de territorios diferenciados — especies de pluralismo jurídicos —.

No sólo resulta injustificable desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se comprende que en sociedades construidas democráticamente se establezcan especies de guetos o espacios cerrados que impidan toda integración. En este sentido, se “desincentiva” todo interés de conocer las normas de la sociedad mayoritaria, lo que podría generar peligrosas repercusiones desde una perspectiva preventivo general. Además, como ya se ha destacado, limita a quienes perteneciendo a esas culturas no aspiren a seguir perteneciendo a ellas y que se les imponga un determinado sistema sancionatorio, que además puede entrar en pugna con el sistema de protección de los derechos humanos” (nombre reservado, “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”, Polit. Crim. N*, 2007. A6, p. 1-28 [http://www politicacriminal.clJ;

5.- Que profundizando lo anterior, se sostiene por algunos que las conductas desplegadas por quienes pertenecen a las culturas minoritarias y que colisionan con las normas de una cultura mayoritaria deben entenderse justificadas. Tal planteamiento se ha sostenido, principalmente, para resolver los problemas de diversidad cultural que se presentan en Latinoamérica. En efecto, se afirma que las normas eurocéntricas se impusieron al margen de toda consideración de la población autóctona, situación que hoy se pretende reparar al reconocerse constitucionalmente el carácter multiétnico que diversas naciones latinoamericanas tienen. "Pues bien, se señala que frente al reconocimiento que se hace a la identidad cultural, cuando se está frente a la colisión de deberes jurídicos y ante la disyuntiva de cumplir aquel que es impuesto por la cultura hegemónica, debe entenderse justificado quien opta por el deber de su propia cultura. Sirve de apoyo a esta tesis, que de buscarse la solución en la esfera de la culpabilidad, se estaría reconociendo la supremacía de una cultura sobre la otra, en la medida en que es ésta la que resuelve SAA 2

cuándo se está frente a un injusto merecedor de pena, más aun cuando el debate de fondo es como el derecho de propiedad es entendido por dos culturas;

1V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y COSTUMBRE.

6.- Que en las comunidades indígenas no existe ni tiene vigencia el “Principio de Legalidad”, puesto que culturalmente, y en especial, por un concepto ancestral opera la costumbre la cual constituye una regla jurídica, de forma que el derecho indígena es un derecho basado esencialmente en la costumbre;

7.- Que el Convenio 169 de la OIT reconoce la costumbre dado que al no existir el principio de legalidad, las comunidades indígenas sustentan su ordenamiento jurídico en el conocimiento de lo prohibido y de la sanción por dicha infracción;

8.- Que en el Derecho penal de ciertas comunidades indígenas se denotan cuatro afirmaciones básicas:

a.- El carácter comunitario o privado. La diferencia entre lo público y privado no es similar al establecido en el Derecho occidental;

b.- La relación del individuo con la naturaleza genera que en la comunidad el progreso se obtiene a través no del dominio de la naturaleza, sino por el progreso del todo en su relación amigable con la naturaleza;

C.- La concepción del mundo, a diferencia del sentido occidental, se concibe con el prisma causal. Los indígenas usan la perspectiva mística. Reconociendo la existencia de seres sobrenaturales y del destino. Se ve el mundo desde una dimensión sobrenatural e irracional;

d.- Principio de supervivencia: En este tipo de pueblos originarios, no existe el miedo de desaparecer como comunidad de la manera en que es entendida por occidente.

Los indígenas tienen la idea que pueden desaparecer como comunidad indigena. Se resguarda en otras palabras la seguridad jurídica como supervivencia de la comunidad, por sobre el nivel individual;

9.- Que en conclusión, no resulta pertinente considerar de rango universal el Principio de Legalidad, en cambio el Principio de Seguridad Jurídica, tiene el carácter de universal, además, que el Principio de Culpabilidad que se sustenta en evitar supuestos de responsabilidad objetiva lo cual no existe los pueblos indígenas y esto, se debe a que la culpabilidad se fundamenta en la dignidad del individuo y su capacidad de responder es propia del mundo occidental. Las consecuencias punibles no sólo alcanza al indigena — desde la perspectiva de la culpabilidad — , sino que además abarca a su familia y a su linaje. Esto es en razón de la idea comunitaria de

24 los pueblos originarios, que resulta incompatible con el sustrato del concepto clásico que denota el artículo 458 del Código Penal, norma aplicable al caso concreto;

V.- AFECTACIÓN CONSTITUCIONAL.

10.- Que en criterio de este voto particular es procedente acoger la afectación de la igualdad ante la ley, sustentado en la “petitio” del requerimiento de fojas 1, donde se alude de manera específica a que el tratamiento de un miembro de una comunidad indígena no puede ser idéntico o igual a aquel propio de los parámetros del mundo occidental, tomando en consideración que la noción de igualdad es un concepto poliforme dentro de nuestra Constitución, lo que se explica en tanto: una condición valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de inicio para la adopción de políticas públicas o un deber de resultado sobre aquellas;

11.- Que esta Magistratura ha definido la igualdad ante la ley en la siguiente forma: “Las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición” (STC R. 1254-08, c.46);

12.- Que la igualdad configura asimismo una prohibición de discriminación, o en términos más progresistas, la igualdad como un no sometimiento, respaldadas en un análisis de circunstancias concretas de las categorías que permitirían hacer las distinciones que no sean arbitrarias. En nuestro país, “el legislador ha dado una definición de discriminación arbitraria en los siguientes términos: “Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado O particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología v opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad 25

090236 pá,

o discapacidad. Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 42, 6%, 11%, 12%, 15%, 16? y 21? del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima” (art. 2 L. 20.609) (nombre reservado y nombre reservado, Diccionario Constitucional Chileno, cuaderno del Tribunal Constitucional, N955, año 2014, Pp. 521 y 522); :

13.- Que en mérito de lo antes expuesto y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 19, N%2, de la Carta Fundamental, se ha generado una discriminación arbitraria que sólo puede ser subsanada en el caso concreto por la inaplicación de la norma cuestionada en el requerimiento de fojas 1, lo cual ha determinado en un sentido esencial que se ha infringido dicha garantía constitucional, al producirse un tratamiento carente de razonabilidad en la medida de haber sido tratada de manera inadecuada a doña nombre reservado, al imponérsele obligaciones que constituyen un gravamen que por su condición étnica no son susceptibles de ser culturalmente asimilables al enunciado normativo cuestionado, pues constituyen en sí actos arbitrarios atendida las circunstancias del caso específico,

14.- Que cabe del mismo modo ponderar que el análisis de la situación jurídica de la requirente no puede ser asimilada a una norma jurídica privativa — como lo hace el voto de mayoría pro rechazar — atendida la condición étnica de la actora nombre reservado, miembro de la Comunidad Chankin Millaray, y al tratarse de un conflicto propio del Derecho Público con connotaciones históricas antropológicas y de naturaleza cultural.

Redactó la sentencia el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar, y las disidencias, los Ministros señores José Ignacio Vásquez Márquez y Nelson Pozo Silva, respectivamente.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 3949-17-INA.

Sri Garcí.

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Sra. nombre reservado

Sr,

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señores

Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva

y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado (Presidente)

concurrió al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse con feriado legal.

Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica

nombre reservado.

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a quien entregué copia.

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