Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

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Santiago, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

A fojas 137 y 138, a todo, téngase presente.

VISTOS:

Con fecha 19 de mayo de 2017, nombre reservado, requiere de inaplicabilidad Ox—por inconstitucionalidad respecto del artículo 1%, inciso segundo, de la lLey N?

18.216, para que surta efectos en el proceso penal causa RUC 1500302323-8RIT , 1049-2015, que se sustancia en el Juzgado de GCarantía de Los Andes.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados dispone:

“Ley N? 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional, b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artiículos 141, incisos tercero, cuarto y quínto;

142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2*% y en el artículo 3*% de la citada ley N“*17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra £) del inciso priímero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N* 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciíso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penmal, que ihubiesen i'ido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por criímen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, sí una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”,

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el actor expone que se sustancia actualmente causa penal ante el Juzgado de Garantía de Los Andes por su eventual responsabilidad, entre otros, en delitos contrarios a la Ley de Control de Armas.

Conflicto conmstitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

La parte requirente enuncia que 1los preceptos reprochados contravienen el artículo 1% de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torha en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2%, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que mno descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3o, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

Finalmente, el precepto contenido en el artículo 1, inciso segundo, de la Ley N9 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite por resolución de la Segunda Sala, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible por resolución de la misma Sala.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesadoé, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, señalando que no formularía observaciones ni peticiones en el asunto de autos.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 7 de septiembre de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados representantes del requirente y del Ministerio Público, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros que están por acoger el requerimiento en lo referido al artículo 1*%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa utilizada. A continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentación;

SEGUNDO. qQue, una primera línea argumentativa, desarrollada, a vía ejemplar, en la STC Rol N? 3062, plantea como elemento de juicio inicial, que el derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido, y como consideración inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la carta Fundamental, tales como los artículos 19, N*s 1*%, 2%, 39 y 7% (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

TERCERO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, hbásicamente, privación o restricción de derechos personales o de hbienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de mpunición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas;

CUARTO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La 000142 ÍUZ '<U f¿¿a¡'le//Á ya/:=>

Ley N*20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. EN efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

SEXTO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, :3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exciusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N”s 39 (inciso sexto) y 2% de la Constitución;

SÉPTIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

OCTAYO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N*e18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones qTconstitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “(l)os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (...)” (Artículo 3%, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma . Ley N9o18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, .al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada - en términos simples - por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

NOVENO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciada gestión pendiente.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N% 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N% 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QuE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE RESPECTO DE LA PARTE REQUIRENTE, EN LA GESTIÓN PENDIENTE CAUSA RUC 1500302323-8, RIT 1049-2015, £SUSTANCIADA ANTE EL JUZGADO DE GCARANTÍA DE LOS ANDES, EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216. EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE, REMÍTASE AL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL COMPETENTE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

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El Ministro señor Nélson Pozo Silva previene que también estuvo por acoger la impugnación formulada al artículo 1?, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, teniendo presente, además, lo siguiente:

1%. Que, el establecimiento del sistema de .penas aplicables luego de acreditarse el hecho punible y la participación del imputado, no está separado del sistema penal general, en tanto forman parte de un único ius puniendi estatal.

En nuestro país, donde se ha adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius puniendi estatal, sino que también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva. En tal sentido, la finalidad de castigar estos ilícitos, está relacionada con el uso del arma 0, a lo menos, que exista un peligro real e inminente que dicho uso implique una vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro concreto al que ese uso este asociado a la comisión del ilícito, circunstancias todas que, a partir de la historia fidedigna de la ley impliquen un elemento gravitante en la punibilidad de la acción;

2%. Que, es del caso ponderar que el principio de humanidad, derivado de la dignidad humana, es presupuesto del principio de proporcionalidad, y este último permite concretar las consecuencias:de aquella en relación con las penas asociadas a la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contribuir a su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica -desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y,r tengan un significado utilitarista, además del fundamento axiológico de los principios antes referidos;

39. Que, en relación a la resocialización como imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento, a partir del propio artículo 19 de la Constitución que establece el principio de la dignidad de la persona, también, en segundo término no pueden excluirse los efectos preventivos generales de la pena, sino que, a lo sumo los debilita de forma difícilmente mensurable, pues también una pena atenuada actúa de forma preventiva generalPor . su parte, en el ámbito de la suspensión de la ejecución y prevención de la pena como limitación significativa de su eficacia preventiva general, en la medida en que limita la expresión del desvalor que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios que se asocian al Derecho penal de un Estado de Derecho, la inexistencia de un riesgo inminente y significativo, tanto de su reiteración como de una efectiva afectación de hienes jurídicos, lleva aparejado la infracción al principio de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución;

4%. Que, la ausencia de peligrosidad criminal del sujeto pasará a ser relevante para determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, obviamente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas alternativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión.

Así, refleja un tema de relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la sustitución de una pena original por otra en el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, en la medida que esa disposición legal restringe, considerablemente, la operación de la individualización de la pena por parte del sentenciador, produciendo la conjunción de dos enunciados, uno de los cuales es la negación del otro, generándose una contradicción que vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la cual debe acogerse la posición expuesta por la requirente, sólo en lo que refiere a la primera impugnación formulada.

Acordada con el voto en contra de los Ministros sefñora nombre reservado y sefiores nombre reservado, nombre reservado y Domingo Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol Ne 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los =iguientes criterios interpretativos.

Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional 900144 <íºz…$ ¿ua…w¿í ¡ ¿¿aaj¡—w

de los Derechos Humanos establece límites para la política críminal pero no crea-derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en muestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados eri un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2", Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales 2renales (artículo 63, numeral 3% de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre determinación normativa.

Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, ' penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias nmo penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N9 2402, Ce. 239);

5%. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5?9);

6%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente que la determinación de 1los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la 1libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el literal b) del numeral 7% del artículo 19 de la Constitución. No es mnovedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

7%. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8%. Que, el Derecho fInternacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, mno está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

9%. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[E]loda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[llas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

10”. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. la jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado

vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco 000145 Lin k ann J (a

reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son-extrapolables en su totalidad a este caso;

11%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

12*%. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos mnos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos) . Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto obligaciones estatales de pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

13%*. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco pénal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque “es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena.

Si la legislación penal obedece a valoraciones. de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14%. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. sSuprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes: jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exciusión de penas sustitutivas.

Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

El Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, estuvo por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, teniendo presente, además de las razones expuestas, las siguientes consideraciones:

1%. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N% 2983-16, con respecto a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito -de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas-, cabe poner de manifiesto que el requerimiento centra su reproche, en este punto, en la desigualdad e irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de libertad. Tal premisa estaría en contradicción con la reciente política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la Ley N%* 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de armas más severo y desproporcionado atn, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un afo, como ocurre en materia de tránsito:;

2%. Que, en verdad, es sabido que las ciencias penales reconocen que suelen producirse efectos paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas, vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los 000146 í…,2% ¿¿¿Añ.€/w/2/¿&/ re

preventivo-especiales o resocializadores, el condenado profundiza su conducta.:::-socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el áutor y su grupo familiar.

Dicho fenómeno, en criminología, se ha denominado “labeling” (etiquetamiento;

3%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto, para este Ministro disidente ese efecto penal paradojal no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario -en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto disuasivo yY preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales.

En este punto, no existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de de equilibrar la la cuestión naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de 'sus familias, expuestas a ser victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima relevancia social;

4%. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad considerable de personas, sobre todo por razones probatorias y de eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría siempre tarde”" (después de la lesión, tal vez irreparable). En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la certeza de que las medidas penales operan realmente, es condición de su eficacia;

5%. Que losriesgos de exceso en esta materia, pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de conmtrol de armas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe considerar en el caso concreto que, tal como lo demuestran los antecedentes de la gestión sublite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquéllos que actúen dentro de los límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos hbienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la pena impuesta en concreto.

Por todo lo cual, este Ministro disidente estimó que el requerimientovaebió ser rechazado también en este aspecto.

00147 u …wwwzí¡A;¿22… Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscriben.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 3509-17-INA, K

. ARÓSTICA -

SR.—CÁRMONA

SR. nombre reservado

SR , POZ0 c

Pronunciada por el Excmo. Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro sefior Iván Aróstica Maldonado y sus Ministros sefñora nombre reservado, señores nombre reservado, nombre reservado, Domingo Hernández Emparanza, nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado aAguilar, Nelson Pozo Silva y dJosé nombre reservado

nombre reservado.

Se certifica que los Ministros sefiores nombre reservado y dJuan nombre reservado concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por encontrarse con permiso y haciendo uso de su feriado legal, respectivamente.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, sefior nombre reservado.