Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

Santiago, diez de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En autos Rol N* 3468-17-INA, con fecha 28 de abril de 2017, nombre reservado requiere la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N” 18.216, en el proceso penal RUC 1600425082-K, RIT 0-102-2016, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral de San Felipe, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por recurso de nulidad, con apelación subsidiaria, bajo el Rol N* Reforma procesal penal-627-2017.

Y, en autos Rol N* 3521-17-INA, con fecha 10 de mayo de 2017, la misma Corte de Apelaciones de Valparaíso, en su calidad de tribunal que conoce de la gestión pendiente recién invocada, requiere un pronunciamiento acerca de la inaplicabilidad Ox—por inconstitucionalidad del mismo precepto legal referido.

Por resolución de 3 de agosto de 2017, encontrándose ambas causas en estado de relación, este Tribunal Constitucional ordenó su acumulación y sustanciación como un solo expediente.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Ley N” 18.216.

Título Preliminar, Artículo 1%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional, b) Reclusión parcial.l c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delítos consumados previstos en los artículos 141, íncisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N“17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2% y en el artículo 3% de la citada ley N*17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso ipodrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido ¿o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N% 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el ínciso priímero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diíez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Felipe, con fecha 28 de marzo de 2017, condenó al

requirente a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, como autor del delito de porte ilegal de cartuchos en grado de consumado (artículo 9 de la Ley N*

17.798), sin conceder al requirente penas sustitutivas.

Contra dicha sentencia, el actor dedujo para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso recurso de nulidad y, en subsidio, el recurso de apelación dispuesto por el artículo 37 de la Ley N* 18.216, habiéndose rechazado el primer recurso por improcedente, y encontrándose pendiente de resolución el recurso de apelación.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

Ú El actor y el tribunal enuncian que el precepto y H reprochado contraviene el artículo 1% de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e CRETARIA iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 29, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3”, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un. procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una

adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal

del Estado.: Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

El precepto contenido en el artículo 1”%, inciso

segundo, de la Ley N* 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más

idónea en consideración del caso concreto, de una forma

no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

Los requerimientos se acogieron a trámite por

resolución de la Segúnda Sala de este Tribunal Constitucional (fojas 50 del Rol 3468, y fojas 66 del Rol 3521), oportunidad procesal en que fue decretada la

suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue deciarado admisible

(fojas 161 del Rol 3468, y fojas 66 del Rol 3521).

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fueron qevacuadas presentaciones por el Ministerio Público, manifestando

que no formularía observaciones a los requerimientos (escritos de fojas 175 del Rol 3468, y de fojas 76 del

Rol 3521)

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 10 de agosto de 2017 se verificó la vista

de estas causas acumuladas, oyéndose la relación pública y sin que se anunciaran abogados para alegar, quedando

adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros

que están por acoger el requerimiento en lo referido al

artículo 1“9%, inciso segundo, de la Ley N9 18.216, lo

hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en

cuanto a la orientación argumentativa utilizada. A

continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en

extenso la otra fundamentación;

SEGUNDO. Que, una primera línea argumentativa,

desarrollada, a vía ejempiar, en la STC Rol N9 3062,

plantea como elemento de juicio inicial, que el derecho a

punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto

del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido,

y como consideración inicial, se sostiene que dicho

derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la

sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos.

Se resalta que, a partir del valor fundamental de la

dignidad humana, el cual tiene reconocimiento

constitucional, se sustentan múltiples principios

limitadores del íus puniendi que pueden reconocerse en

diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como

los artículos 19, Nos l0, 209, 390 y 70 (letras g y h),

entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la

constitucionalización del derecho penal se encuentra la

idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

TERCERO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana,y al

hecho de que la pena es, kbásicamente, privación o

restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no

debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aguel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiíguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más

graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción

social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las

víctimas;

CUARTO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de

las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en

mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su

reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción,

que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena

privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N”*20.603 reforzó el

carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e íncluso por delitos de mayor gravedad;

además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

SEXTO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N's 3% (inciso sexto) y. 2% de la Constitución;

SÉPTIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado 'a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no-es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el mnivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

OCTAVO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene suátento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N”18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “(1)os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (...)” (Artículo 3”, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamientó, la misma Ley N*18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada - en términos simples - por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata. de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

NOVENO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del hbeneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación

formulada por la parte requirente al artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciada gestión pendiente.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y rpertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N”

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l. QUE sE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N” 18.216, A LA CAUSA PENAL EN ACTUAL CONCOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, BAJO EL ROL N* REFORMA PROCESAL PENAL-627-2017.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA; OFÍCIESE.

10 DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Carlos Carmona Santander (Presidente) , señora Marisol Peña Torres y señores Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido contra el artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N* 2995-16, en relación

con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas,

sostendremos los siguientes criterios interpretativos.

Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los

límites constitucionales. Tercero, el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos establece - límites

para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento

un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no

se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2. Que, las penas substitutivas no operan

automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus

incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legisilador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como 11

condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En

síntesis, se salvaguarda esta determinación como una

facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%”. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones. formales, ya que está atribuida directamente

por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales

como procesales penales (artículo 63, numeral 3? de la

Constitución), sino que también por cuestiones

sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del

injusto punitivo en una sociedad;

4%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad

para proteger los bienes jurídicos que estime

convenientes, teniendo alguno de estos bienes

reconocimiento constitucional Y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr

dichas garantías jurídicas de protección estableciendo

“penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales

derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N” 2402,

c. 23%);

5%*. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado

esta magistratura, el legislador tiene primacía en la

creación de política criminal, sujeto a algunos límites

constitucionales, como el respeto a la dignidad 'humana

(art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en

la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5% );

6”. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente

que la determinación de los delitos debe traer como

consecuencia la imposición de penas penales. Ello está

expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19,

numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque sea obvio 12

decirlo, la privación de la libertad personal está

predeterminada por una serie de supuestos normativos que

define el literal b) del numeral 7% del artículo 19 de la

Constitución., No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

T. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en

el establecimiento de los delitos y de las penas,

reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8”. Que, el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la

idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la

estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones

administrativas. Por lo mismo, los tratados

internacionales establecen criterios objetivos,

obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

9”*. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[tloda persona privada de libertad será

tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3

del mismo artículo prescribe que “Te]l régimen

penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los ” 5.6 de la Convención penados.” Por otro lado, el artículo Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

13 10%. Que los pronunciamientos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a

la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia

relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva

(Caso Barreto Leiíva vs. Venezuela, Sentencia C-206,

párrafo 122) en relación con el caso de una persona que

fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo

menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en

su totalidad a este caso;

11%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de

las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la

misma;

12%. Que, no existe un derecho constitucional de los

condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas

finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

13%”. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las qpenas sin cuestionar la estructura

punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional,

puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un 14

enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la

realidad y no de la potencialidad del marco penal. El

mandato del legislador €es establecer “siempre las

garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el

cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación

penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el

acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo

modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface

el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita

la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14%. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio. propiamente tal. Suprimir las

penas sustitutivas en algunos delitos no es

discriminatorio. Son los requirentes quienes Addeben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha

planteado un test de iqgualdad propiamente tal, que

permita ponderar situaciones comparables. En segundo

lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de

armas, y en tal sentido, los delitos que sarcionan

conductas contrarias al contfol de armas no están en la

misma situación que delitos que protegen otros hbienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades 15

constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

El Ministro señor Domingo Hernández WEmparanza,

también estuvo por rechazar *el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al

artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N 18.216, teniendo presente, además, las siguientes

consideraciones:

1%. Que, tal como se tuvo en consideración en el

voto disidente emitido en el rol N% 2983-16, con respecto

a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito, de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la

limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, cabe

poner de manifiesto que el requerimiento centra su reproche, en este punto, en la desigualdad e

irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda . vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo la reciente

política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la Ley N” 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema

chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la

autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de

armas más severo y desproporcionado aún, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un año,

como ocurre en materia de tránsito;

2%. Que, en verdad, es sabido que las ciencias

penales reconocen que suelen producirse efectos 16

paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas, vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los preventivo-especiales o resocializadores, el condenado profundiza su conducta socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en criminología, se ha denominado “labeling”

(etiquetamiento);

3%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto, para este Ministro disidente ese efecto penal paradojal no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario - en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que' en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus famílias, expuestas a ser 17

victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

4%. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad considerable de personas, sobre todo por razones probatorias y de

eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría

siempre tarde” (después de la lesión, talvez irreparable), En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. FPero uno de ellos es fundamental: la

certeza de que las medidas penales operan realmente, es

condición de su eficacia; - 5*. Que, los riesgos de exceso en esta materia,

pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la

labor. de interpretación funcional a la subsunción de la

acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la

instancía-, como en el control constitucional de su

ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley

de control de armas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo

que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe considerar en el caso concreto que, tal como lo 18

demuestran los antecedentes de la gestión sublite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro

abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor

de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros

bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades

consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la pena impuesta en

concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente

estimó que el requerimiento debió ser rechazado también en este aspecto.

Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscriben.

19 Comuníquese, notifíquese, regíg;rese y archívese.

Rol N” 3468-17-INA

VA Sr. nombre reservado

L Sra. nombre reservado

_A— Sr. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo.

integrado por su Presidente, Ministro . señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sefñora Marisol Peña Torres, señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado y dJosé Ignacio vVásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.