Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

Santiago, ocho de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 5 de abril de 2017, nombre reservado

requiere la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N* 18.216, en el proceso penal RUC 1600486119-5, RIT 12-2017, sustanciado ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de san Antonio, en actual conecimiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por recurso de nulidad, bajo el Rol Reforma Procesal Penal N* 458-2017.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Ley N” 18.216.

Título Preliminar, aArtículo 1%,- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguiente s penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial., c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 92%”, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2% y en el artículo 3% de la citada ley N*17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N” 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el iínciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la bersona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

Siíntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el requirente fue condenado por el Tribual de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio (sentencia de 4 de marzo de 2017) a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máxzimo como autor del delito de porte de arma de fuego prohibida (artículo 13 de la Ley N* 17.798). Su defensa interpuso recurso de nulidad contra dicha sentencia, el que se encuentra pendiente de resolución por la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal,

El actor enuncia que el precepto reprochado contraviene el artículo 1% de la Constitución Política.

Al establecer que las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no

se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2", constitucional, concretizado en el valor de la no

discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que

no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3”,

inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

El precepto contenido en el artículo 1%, inciso

segundo, de la Ley N” 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite por resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 11 de abril de 2017 (£fojas 80), oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que ¿incide.

Posteriormente, fue declarado admisible, por resolución de 4 de mayo de 2017 (fojas 149).

Conferidos los traslados sobre el 'fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público oportunamente.

Observaciones del Ministerio Público.

Por presentación de 24 de abril de 2017, a fojas 160, el Ministerio Público soliícita el rechazo del requerimiento, por cuanto el precepto no es decisivo en la resolución del asunto, ya que el requirente no apeló en subsidio del recurso de nulidad que interpuso contra la sentencia condenatoria, apelación que conforme al artículo 37 de la Ley N* 18.216 debe interponerse conjuntamente con el recurso de nulidad y en carácter de subsidiario, a efectos de que la Corte de Apelaciones respectiva puede revisar la concesión o denegación de penas sustitutivas.

Luego, en la gestión pendiente actualmente solo se podrá discutir las causales de nulidad que en nada dicen relación con las penas sustitutivas que ya están fuera de discusión, debiendo por tanto rechazarse el requerimiento.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 3 de agosto de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos

de los abogados representantes del requirente y del

Ministerio Público, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros

que están por acoger el requerimiento en lo referido al

artículo 19%, inciso segundo, de la Ley N9 18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones

constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa utilizada. A continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en

extenso la otra fundamentación;

SEGUNDO. Que, una primera línea argumentativa,

desarrollada, a vía ejemplar, en la STC Rol N9 3062, plantea como elemento de juicio inicial, que el derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido,

y como consideración inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos.

Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios

limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, Nos lo, 20, 30 y 70 (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

TERCERO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas;

CUARTO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de

las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tiíenen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su

reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N“*20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad;

además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

SEXTO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N's 3% (inciso sexto) y 2* de la Constitución;

SÉPTIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador

utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En

efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es

la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de

gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

OCTAVO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la

misma 'Ley N*18.216. Ilustrativo de lo primero son

aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión

del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad

desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “ (1)os delitos,

atendida u gravedad, =e dividen crímenes, í*imples

delitos y faltas (...)” (Artículo 3%, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum

o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N*18.216

distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta

ajustada - en términos simples - por el grado de

culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

NOVENO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud

del cual se compara el delito atribuido al requirente con

el resto de los delitos excluidos del beneficio de

sustitución de penas privativas de libertad es posible

advertir una sustancial desproporción. En efecto, el

quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación

formulada por la parte requirente al artículo 1”%, inciso

segundo, de la Ley N* 18.216, en el contexto de su

aplicación a la enunciada gestión pendiente.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

23, incisos primero, N%* 6%, y decimoprimero, y en las demás 4ddisposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

lI. QUE se ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE

SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1*, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N” 18.216, A LA CAUSA PENAL RUC 1600486119-5, RIT 12-2017, SUSTANCIADA ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SAN ANTONIO, Y EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO BAJO EL ROL REFORMA PROCESAL PENAL N* 458-2017.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

DECRETADA A FOJAS 80; OFÍCIESE.

10 DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Carlos Carmona Santander (Presidente), nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido contra el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N” 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N* 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos.

Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal.la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2%. Que, las enas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En 11

síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3”. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 3*” de la Constitución), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad ara proteger los bienes jurídicos que estime onvenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N* 2402, C. 23%);

5%*. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución'y los Tratados Internacionales (art. 5*%);

6%”. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3%, incisos 8* y 9”). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que 12

define el literal b) del numeral 7*” del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

T. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8”. Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero hno crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

9”. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[tloda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[eli régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americaná de Derechos Humanos establece que “[lJas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

10%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia 13

relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso;

11%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

12%. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

13%. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador €es establecer “siempre las 14

garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14%. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprímir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son 1los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El législador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

15 La Ministra señora Marisol Peña Torres estuvo por rechazar el requerimiento deducido a fojas 1 “fundada únicamente en las siguientes consideraciones:

1%*. Que, en el presente requerimiento, la única norma impugnada es el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 que impide a los triíbunales aplicar alguna de las penas sustitutivas indicadas en el inciso primero de esa norma cuando se trata, como en la especie, de una persona condenada por el delito de porte de arma de fuego prohibida previsto en el artículo 3% y sancionado en el artículo 13 de la Ley N* 17.798 sobre Control de Armas (considerando resolutivo II de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, fojas 63);

2%. Que este Tribunal, en sentencias anteriores que incluyen el pronunciamiento de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ha estimado mnecesario

reexaminar los requisitos de admisibilidad del requerimiento a la luz de los antecedentes completos del proceso constitucional tenido a la vista al momento de la vísta de la causa (STC Rol N* 2687-14).

Lo anterior con el objeto de detérminar, entre otras circunstancias, si el precepto legal reprochado efectivamente ha de tener aplicación en la gestión pendiente de que se trata y si esa aplicación va a conducir a un resultado inconstitucional. Esta comprobación cobra importancia hasta el momento mismo en que se expide la sentencia constitucional, pues el principio de deferencia hacia el legislador, aunque se trate de un prohunciamiento concreto, como en este caso, obliga al juez a considerar todas las circunstancias atingentes al proceso para determinar si existe alguna interpretación de la norma que se ajuste a la Carta Fundamental;

3%”. Que, en este contexto, debe tenerse presente que, al evacuar el traslado de fondo en esta causa, el

Ministerio Público ha advertido que “la gestión pendiente defensa del acusado, correspondiente al ingreso N* 458- 2017, de la Corte de Apelaciones. de Valparaíso.” Señala asimismo que, en dicho recurso, se invocan las causales de los artículos 374 letra e) y 373 letra b) del Código Procesal Penal cuestionando la fundamentación de la sentencia. en cuanto a los hechos acreditados y la valoración de los medios probatorios que le sirven de apoyo así como la errónea aplicación del derecho al no haberse acreditado, a juicio del recurrente, la antijuridicidad de las conductas respectivas (fojas 164).

El examen del recurso de nulidad, que rola a fojas 66: y siguientes de estos autos, permite comprobar lo aseverado por el Ministerio Público, sin perjuicio de que, además, deja en evidencia que el recurrente no ; interpuso el recurso de apelación subsidiario contemplado en el artículo 37 de la Ley N* 18.261, según el cual “La decisión acerca de la concesión, denegación, revocación, sustitución, reemplazo, reducción, intensificación y témino anticipado de las penas íustitutivas que establece esta ley y la referida a la interrupción de la bena privativa de libertad a que alude el artículo 33, será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales.” Agrega que “Sin Pperjuicio de lo anterior, cuando la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha decisión deberá interponerse dentro de los ¿inco días siguientes a su notificación O, si se impugnare además la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente con éste, en carácter de subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o denegación de la pena sustitutiva.” (Énfasis agregado).

(Incisos primero y segundo);

17 4%. Que incidiendo la presente acción de inaplicabilidad en un conflicto que tiende a evitar, en el caso concreto de que se trata, la aplicación de la norma de la Ley N* 18.216 que impide a los jueces imponer alguna de las penas sustitutivas en ella contempladas, el

carácter decisivo de dicho precepto debe examinarse, necesariamente, en relación con la gestión pendiente en que dicho precepto recibiría aplicación, esto es, en el recurso de nulidad antes aludido.

En efecto, y como esta Magistratura ha sostenido, la aplicación decisiva del precepto “tiene que ver con la causalidad directa y mnecesaria entre dicha aplicación y

la decisión del litigio, en términos que la estimación —-o rechazo- de la pretensión sea el efecto de la incidencia de la norma legal en la resolución del conflicto (..)”.

(Énfasis agregado). (STC Rol N” 2687, c. 9*);

5%. Que, en estas circunstancias, y desde el momento

que la decisión de la gestión pendiente, consistente en un recurso de nulidad, no tiene que ver con la aplicación de las penas sustitutivas que contempla la Ley N* 18.216,

Y que tampoco se ha deducido, conjuntamente con aquél, el recurso de apelación subsidiario que esa misma ley contempla para discutir la aplicación de penas sustitutivas, sólo puede concluirse que el precepto legal impugnado no es decisivo para la decisión del asunto que pende ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por lo que debe ser rechazado.

(En el mismo sentido, sentencia de inadmisibilidad de la Primera Sala de esta Magistratura en Rol N* 3494-17).

Consecuente con lo anterior, y siguiendo la tesis sentada por este Tribunal en sentencia Rol N* 534/06 (punto resolutivo N* 2), el rechazo del requerimiento por razones formales, hace innecesario expedir un pronunciamiento de fondo respecto del mismo.

18 El Ministro señor Domingo ¡nombre reservado, también estuvo por rechazar <el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1”%, inciso segundo, de la Ley N 18.216, teniendo presente, además, las siguientes consideraciones:

1%”. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N” 2983-16, con respecto a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito, de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, cabe poner de manifiesto que el requerimiento centra su reproche, en este punto, en la desigualdad e irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de 1ibertad, contradiciendo la reciente política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la Ley N” 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de armas . más severo y desproporcionado aún, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un año, como ocurre en materia de tránsito;

2%”. Que, en verdad, es sabido que las ciencias penales reconocen que suelen producirse efectos paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas, vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, 19

en especial los preventivo-especiales o resocializadores, el condenado profundiza su conducta socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor y su grupo familiar, Dicho fenómeno, en criminología, se ha denominado “labeling”

(etiquetamiento);

3%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto, para este Ministro disidente ese efecto penal paradojal no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario - en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, mno existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

20 4%. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad consiíderable de personas, sobre todo por razones probatorias y de eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría siempre tarde” (después de la lesión, talvez irreparable). En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la certeza de que las medidas penales operan realmente, es condición de su eficacia;

5%*. Que, los riesgos de exceso en esta materia,

pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de control de ármas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe considerar en el caso concreto que, tal como lo demuestran los antecedentes de la gestión sublite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro 21

abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la pena impuesta en concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente estimó que el requerimiento debió ser rechazado también en este aspecto.

Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscriben.

22 N

í¿/¿í¿/ r. nombre reservado

d Sra. nombre reservado

y] Tribunal Constitucional, integrado por s*u Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus VMinistros señora Marisol Peña Torres, señores nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado y señores Cristián lLetelier Aguilar, nombre reservado y nombre reservado

nombre reservado.

Autoriza el Secretario de ibunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.— /