Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, veinte de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 13 de marzo de 2017, nombre reservado

nombre reservado requiere la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N* 18.216, y del inciso segundo del artículo 17 B, de la Ley N* 17.798, para que surta

efectos en el proceso penal RUC 1500850444-7, RIT 594-

2016, seguido ante el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en

lo Penal de Santiago.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados

dispone:

“Ley N” 18.216.

Título Preliminar, Artículo 1%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N”17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2% y en el artículo 3% de la citada ley N 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N* 20.000.

Tampoco podrá el triíbunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez ¿o ciínco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

7 OQECRETARIA / Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos ¿o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 337.

“Ley N” 17.798.

(..)

TITULO.II.

De la penalidad.

(.)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los. delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 29 y en el artículo 3%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9”, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal mno tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N“20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el requirente fue acusado “por el Ministerio Público como autor en grado de. consumado del delito de porte ilegal de arma de fuego (artículo 9 de la Ley N* 17.798), solicitándose la aplicación de la pena de

5 años de presidio menor en su grado máximo, y encontrándose pendiente la verificación de la audiencia de juicio oral.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.

El actor enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1% de la Constitución Política.

Al establecer que las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es

más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no

se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2%,

constitucional, concretizado en el valor de la no

discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3”%, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persoña a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

p ¡_ v r y La norma del inciso segundo del artículo 17 B de la , SECRETARIA Ley de Control de Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y racional procedimiento asegurado por la Constitución: limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según dos elementos basales en cualquier sentenciador penal al momento de efectuar su trabajo culmine: determinar la pena, esto es, ponderar los antecedentes del caso y las características del sujeto penalmente responsable.

Finalmente, señala, que el precepto contenido en el artículo 1%*, iínciso segundo, de la Ley N* 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Primera Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 15 de marzo de 2017, a fojas 65,

oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión

del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Poste;iormente, fue declarado admisible el día 10 de

abril de 2017, a fojas 75.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los

órganos constitucionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación

por el Ministerio Público, instando por el rechazo del

requerimiento de autos, conforme se señalará.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 26 de abril de 2017, a fojas 100, el

Ministerio Público realizó observaciones de fondo al

requerimiento, en los siguientes términos:

1%*, Respecto del artículo 1%, inciso segundo, de la

Ley N* 18.216, solicita a esta Magistratura resolver

dicha impugnación conforme a derecho y al mérito de los

antecedentes.

2%. Respecto de la inaplicabilidad del artículo 17

B, inciso segundo, de la Ley N*17.798, sobre control de

armas, solicita el rechazo del requerimiento.

Expone al efecto que de la historia de la ley se

aprecia que se pretendió evitar importantes rebajas

judiciales de las penas, más allá del marco abstracto de

los tipos penales, intentando así el legislador con esta

norma entregar una respuesta punitiva más severa a cierto

tipo de delitos, como aquellos contemplados en la Ley de Control de Armas, al igual como acontece en otros casos similares, por ejemplo, en el caso del delito de manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte.

Se buscaba impedir la proliferación de las armas,

mediante un tratamiento más riguroso de la pena, excluyendo el mero aumento de las penalidades, lo que obedece a objetivos razonables, idóneos y coherentes con

el principio de proporcionalidad.

Tampoco se aprecien discriminaciones entre quienes se hallan en la misma situación, ni se contiene en el

requerimiento un punto de comparación con otros delitos -

independiente de que se trate o no de delitos de peligro- que pueda determinar una discriminación por la aplicación del artículo 17 B, en cuanto ordena que el juez debe

! determinar la pena sin tomar en consideración las reglas / de determinación de los artículos 65 a 69 del código Y GECRETARIA Pl - punitivo.

Finalmente, se aduce por el Ministerio Público que la norma no afecta las potestades del juez del fondo para la determinación de las penas, lo que no obsta que los gradosde aquellas sean asunto cuya definición es materia

de competencia del legislador, que puede disminuir o

aumentar la severidad del castigo. Así, el juez podrá determinar libremente la pena dentro del marco que,

soberanamente, y de modo ajustado a la Constitución, ha

predeterminado el legislador. En definitiva, la aplicación del artículo 17 B no importa en caso alguno que el juez penal de fondo quede impedido de juzgar

conforme a las características del caso concreto y del

sujeto responsable, y determinar una sanción penal

ajustada a la garantía de un justo y racional procedimiento.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 20 de julio de 2017 se verificó la vista

de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados representantes del requirente y del Ministerio Público, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO

- IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N” 18.216.

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros

que están por acoger el requerimiento en lo referido al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N9o 18.216, lo

hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa utilizada. A 2 SECRETARIA ¿ — continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en

extenso la otra fundamentación;

SEGUNDO. Que, una primera línea argumentativa,

desarrollada, a vía ejemplar, en la STC Rol N9 3062,

plantea como elemento de juicio inicial, que el derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto

del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido, y como consideración inicial, se sostiene que dicho

derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos.

Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento

constitucional, se sustentan múltiples principios liímitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, Nos 190, 20, 309 y 79 (letras g y Nh), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

TERCERO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos ei principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al

hecho de que la pena es, hbásicamente, privación o

restricción de derechos personales o de bienes protegidos

por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad

al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente

necesario y respecto de las conductas delictivas más Eigraves que afecten hbienes jurídicos de la más alta o fhnmortancia. Lo anterior permite entender por qué el Xxíííízíi¡flegislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las

víctimas;

CUARTO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de

las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por

objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N*20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N*18.216, eliminando su denominación de alternativas para

denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la

disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta

despróporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad;

además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiíene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas

sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

SEXTO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo

razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del

delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el

estándar de racionalidad y justicia garantizado en los

artículos 19, N*'s 3% (inciso sexto) y 2% de la Constitución;

SÉPTIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es

el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con

la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del 10

delito expresado a través del qguantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El

criterio más objetivo para identiíficar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

OCTAVO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea

argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en lavConstitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N*18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen

efectos- negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena

aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad

desde tres años y un día en adelante. El Código Penal .E » también Treconoce expresamente que “ (1)os delitos, - - Sa * GECRETARIA atendida u gravedad, se dividen crímenes, simples x

delitos y faltas (...)” (Artículo 3*, en relación con el

21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum

o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N”18.216

distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la

pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta

ajustada - en términos simples - por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de

un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

NOVENO. Que, así, del examen cuantitativo en virtud

del cual se compara el delito atribuido al reguirente con el resto de los delitos excluidos del hbeneficio de

sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el 11

quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, lo que lleva a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artículo 1”%, inciso segundo, de la ley N* 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciada gestión pendiente.

SEGUNDO CAPÍTULO

IMPUCNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

DÉCIMO. Que, la parte regquirente sostiene que hay una afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al

principio de proporcionalidad en la estimación de la pena E S SECRETARIA y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el x“ºu.— legislador mediante la Ley N” 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen ¿a las penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a los casos concretos, problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

DECIMOPRIMERO. Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N% 2995-16, en una

jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnación, ha sostenido los siguientes criterios interpretativos. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado 12

restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. Y, en quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la ígualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal;

DECIMOSEGUNDO. Que, el precepto contenido en el artículo 17 B de la Ley N” 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar ésta en concreto, dentro de + los límites mínimos y máximos establecidos por el — SECRETARIA 7 ag legislador. En principio, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC Rol N* 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes).

Su carácter conforme con la Constitución Política, en la gestión pendiente, viene determinado por las características que se desarrollan en las consideraciones siguientes;

DECIMOTERCERO. Que, la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia”

de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma que atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtención. Analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con 13

el mandato respecto de que no hay excepciones a la expresión “ninguna persona” puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte.

DECIMOCUARTO. Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de la pena a aplicar. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no ipuede concluirse que este giro de política criminal sea NS QECRETANIA inconstitucional. El juez aún E está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad Y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOQUINTO. Que, en consecuencia, no hay una

disminución del juicio de culpabilidad ¿judicial ni afectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el principio de dignidad humana (artículo 1%, inciso 1”%, de la Constitución), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el qguantum 14

de la pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

DECIMOSEXTO. Que, tampoco hay infracción al

principio de proporcionalidad ni a la igualdad. Las medidas que modifican la individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo

idóneas a ese propósito, Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente

legítimas que lo permiten, siendo el control de armas una

razón constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales.

DECIMOSÉPTIMO. Que, finalmente, la sociedad por

medio de los canales institucionales, tiene derecho a

ejercer el ius puniendi priorizando el efecto

retributivo, como reafirmación de los valores

fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los X SECRETARIA efectos preventivos, generales o especiales. En este

punto, no existe una respuesta única respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta

constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no

acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal

institucionalizada, priorizar o anteponer el ya anotado efecto retributivo de la sanción penal.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las

demás disposiciones citadas y wpertinentes de la Constitución Política de la República y de la ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 15

SE RESUELVE:

l. QUE sE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EN LA GESTIÓN PENDIENTE RUC 1500850444-7, RIT 594-2016, SEGUIDA ANTE EL CUARTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO, EL ARTÍCULO 1*%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216.

II. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N 17.798.

III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 65; OFÍCIESE.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Carlos Carmona Santander (Presidente), Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

16 1%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N* 2995-16, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos.

Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criíminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal. a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2%. Que, las penas substitutivas no operan

automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de varíados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 3% de la Constitución), sino que también por cuestiones 1 17

sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la

discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional yY otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N* 2402,

c. 23?);

5*. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado

esta magistratura, el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en

la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5”);

6%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente

que la determinación de los delitos debe traer como

consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19,

numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el literal b) del numeral 7% del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

T. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de ¡los delitos y de las penas, reflejamos todas las mnormas constitucionales que se

refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas sustitutivas;

18 8”. Que, el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones

administrativas. Por lo mismo, los tratados

internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

9*”. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “ establece que [tloda persona privada de libertad será

tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad e Ú MECRETARIA /;

_u inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 “ A del mismo artículo prescribe que “Tell régimen

penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” ZA Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención

Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial

la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

10”. Que los pronunciamientos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de

proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso Barreto lLeiva vs. Venezuela, Sentencia C-206,

párrafo 122) en relación con el caso de una persona que

fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada

de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió

parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso;

19 11%”. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado qgue la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

12%. Que, no existe un derecho constitucional de los

condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma

internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de

“readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas

finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero

t no pueden fundar un derecho individual y fundamental a P7 alterar la condena mediante un régimen más benigno de Y “x. RETARA SEC__, _,/ penas sustitutivas;

13%”. Que, no se puede impugnar la aplicación

efectiva de las penas sin cuestionar la estructura

punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional,

puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un

enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “siempre las

garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el

cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el

acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas 20

a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita

la discrecionalidad del djuez y obliga aplicar la pena

determinada por la ley;

14%. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las

penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha

planteado un test de igualdad propiamente tal, que

'Epermita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la MACRETARIA Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan

conductas contrarias al control de armas no están en la

misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que

admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

Acordado el rechazo del requerimiento respecto del

inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N” 17,798, sobre Control de ¿Armas, con el voto en contra del

Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, quien estuvo por acoger integramente el requerimiento deducido en autos,

por contravenir dicho artículo 17 B las garantías del artículo 19, N”s. 2 y 3, de la Constitución, conforme a

las siguientes argumentaciones:

21 1%. Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los

artículos 65 a 69 del Código Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la ley N* 20.813 configura una regulación especial acerca de las

penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para fijar las penas conforme a los criterios seculares recogidos en el Código Penal. Lo cual, a falta

de razones o catastros que la justifiquen, se insertaría dentro del fenómeno de proliferación de leyes especiales desorgánicas y episódicas -la doctrina lo llama “derecho * penal extravagante”- que se ha venido produciendo en los

; últimos años, al margen de la codificación exigida por el artículo 63, N* 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedrático, “las leyes se multiplican.., su vigencia es efímera y a veces se agota en un solo acto de aplicación, su contenido es

circunstancial y carece de auténtica vocación reguladora, etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la

dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hace que la certeza se torne en

inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cuales pueda presumirse razonablemente su dgeneral conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular, cuando no individual, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y

abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medidas, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre justificadas” (nombre reservado “Apuntes de teoría del

Derecho” 2016, Editorial Trotta, págs. 187-188);

2%. Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse 22

sistemáticamente en un Céódigo Penal, no obedece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio.

Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le está dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte de una

experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judiciales o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su modificación: por motivos jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que

justificaron su emisión, y de la misma forma como se “ dictaron, incorporando las mnuevas reglas dentro del propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de

derogación singular, reñida con la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3%. Que la Ley N” 20.813 ofrece fundamentos para

incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente,

sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohíba indiscriminadamente aplicar las reglas generales del Cádigo Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9% del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas han cometido un delito o las han empleado para un fin lícito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe

desmesuradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N* 2, de la Carta Fundamental;

Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscriben.

23 Rol N* 3400-17-INA.

Sr. nombre reservado

— xxx______ Letelier í? -

Sr 0Z0

S£j,vásquez

Pronunciada por el Excmo. /-Tribunal ! Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza Guzmán, señora María Luisa Brabm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.