Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal, Decreto Ley N° 3 y Decreto Ley N° 321 y otras

Sentencia Rol N* 3385-17-INA Requirente: nombre reservado.

Preceptos legales impugnados: Artículo 27 Del Decreto Ley N* 3.538 y artículos 58 parte final del último inciso, 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045 (capitulo primero);

y artículo 29 del Decreto Ley N* 3.538 (capítulo segundo).

Decisión del Tribunal: Se acoge parcialmente el requerimiento,

Se rechaza el requerimiento respecto del artículo 27 del Decreto Ley N* 3.538 y artículos 58 parte final del último inciso, 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045 (capitulo primero). Respecto del artículo 29, inciso primero, del Decreto Ley N* 3538

(capitulo segundo) se acoge el requerimiento, declarándose inaplicable dicho precepto legal a la gestión judicial pendiente.

ÍNDICE Página

Parte Expositiva 2

Parte Considerativa 10 + Capítulo Primero 11 + Capítulo Segundo 28 Parte Resolutiva 36 Disidencias 37 e Capítulo Primero 37 + Capítulo Segundo 44

Santiago, cinco de julio de dos mil dieciocho.

PARTE EXPOSITIVA

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 7 de marzo de 2017, nombre reservado

requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 27 del Decreto Ley N* 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, en relación con los artículos 58, parte final; 59, letra a), y 165 de la Ley N* 18.045, de nombre reservado; y respecto del artículo 29, inciso primero, del mismo D.L. N* 3-538, para que la inaplicabilidad impetrada surta efectos en la causa caratulada “nombre reservado con nombre reservado”, pendiente actualmente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* Civil-11.014- 2016, y suspendida en su tramitación conforme a lo decretado por la Primera Sala de esta Magistratura Constitucional con fecha 15 de marzo de 2017 (fojas 1629).

La misma Sala admitió a tramitación el requerimiento (fojas 1629);

oportunamente se hizo parte el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Superintendencia de Valores y Seguros (fojas 1637) y, previa audiencia donde fueron oídos alegatos de las partes al efecto, la Sala declaró admisible ei requerimiento (resolución de 3 de mayo de 2017, a fojas 1701). Posteriormente, se confirieron los traslados acerca del fondo a los órganos constitucionales interesados y a las partes (fojas 1705), formulando sus observaciones la Superintendencia referida, que insta por el rechazo del requerimiento en todas su partes (fojas 1717).

PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS.

De acuerdo al tipo de fundamentación es posible agrupar en dos los preceptos impugnados, Por una parte, se objetan una norma de la ley del DL No 3-538 -Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros- y tres artículos de la Ley N* 18.045 sobre nombre reservado y, por la otra, el artículo 29, inciso primero, del DL N* 3.538. A continuación, se transcribirán las normas impugnadas distinguiéndolas según su agrupación en dos capitulos.

(Capítulo primero)

- Artículo 27 del D.L. N? 3.538:

Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las que rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especificamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones.

1) Censura;

2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global por sociedad equivalente a 15.000 unidades de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa de hasta tres veces el monto máximo antes expresado; y

3) Revocación de la autorización de existencia de la sociedad, cuando proceda.

El monto específico de la multa a que se refiere el número 2), se determinará apreciando fundadamente la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses. Esta circunstancia no se tomará en consideración en aquellos casos en que la reiteración haya determinado por sí sola el aumento del monto de la multa básica.

Las sanciones señaladas en los números 1) y 2) podrán ser aplicadas a la sociedad, directores, gerentes, dependientes o inspectores de cuentas o liquidadores, según lo determine la Superintendencia.

Cuando se apliquen las sanciones de los números 3) y 2) de este artículo, la Superintendencia podrá poner en conocimiento de la junta de accionistas las infracciones, incumplimientos o actos en que hayan incurrido los directores, gerentes, inspectores de cuentas o liquidadores, a fin de que aquélla pueda removerlos de sus cargos sí lo estima conveniente, sin perjuicio de ejercer las acciones judiciales que crea pertinentes. La convocatoria a esta junta de accionistas deberá hacerla el directorio dentro del plazo que fije la Superintendencia, pudiendo ser citada por ella misma si lo estima necesario.

- Artículo 58, parte final, de la Ley N* 18.045:

La Superintendencia aplicará a los infractores de esta ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que los rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establecen en la presente ley.

Con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarias para el cumplimiento de sus labores de fiscalización y para clausurar las oficinas de los infractores en los casos que sea necesario, la Superintendencia podrá solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública con facultades de allanamiento y descerrajamiento.

Cuando en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios de la Superintendencia tomen conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en los artículos 59 y 60 de esta ley, salvo en lo referente a la conducta ministerial de sus subalternos, el plazo de 24 horas a que se refiere el artículo 176 del Código Procesal

1ledenido pili Penal, solo se contará desde que la Superintendencia haya efectuado la investigación correspondiente que le permita confirmar la existencia de tales hechos y de sus circunstancias, todo sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere aplicar por esas mismas situaciones.

- Artículo 59, letra a) de la Ley N* 18.045:

Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo:

a) Los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren hechos falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general, para los efectos de lo dispuesto en esta ley;

- Artículo 165 de la Ley N* 18.045:

Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sío para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada.

Asímismo, se les prohibe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores.

Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza.

No obstante lo dispuesto precedentemente, los intermediarios de valores que posean la información privilegiada a que se refiere el artículo anterior, podrán hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, por cuenta de terceros, no relacionados a ellos, siempre que la orden y las condiciones especificas de la operación provenga del cliente, sin asesoría ni recomendación del intermediario, y la operación se ajuste a su norma interna, establecida de conformidad al artículo 33.

Para los efectos del inciso segundo de este artículo, las transacciones se entenderán realizadas en la fecha en que se efectúe la adquisición o enajenación, con independencia de la fecha en que se registren en el emisor.

001829

(Capítulo segundo)

- Artículo 29, inciso primero, del DL N? 3.538:

No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

HECHOS Y GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE.

Entrando al fondo del asunto constitucional controvertido en autos, a continuación, se efectuará una somera alusión a los hechos y a la gestión judicial en que incide el requerimiento, para luego referir en lo sustancial las alegaciones del requirente y los argumentos para desvirtuarlas esgrimidos por la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante indistintamente SVS.

En primer término, en cuanto a los hechos y a la gestión, en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra del requirente, por resolución exenta N* 84, de 9 de marzo de 2012, la SVS sancionó al requirente señor nombre reservado, quien se desempeñaba entre los años 2006 y 2011 como Gerente Corporativo de Productos Financieros en Empresas La Polar, imponiéndole el pago de una multa de 20.000 Unidades de Fomento a beneficio fiscal, por infracciones a los artículos 59, letra a), y 165 de la Ley de nombre reservado, consistentes en (1) la entrega de información maliciosamente falsa a la Superintendencia, a bolsas de

valores y al mercado, falsificando los estados financieros de la empresa; y (ii) en el uso de información privilegiada, para vender indirectamente acciones de la empresa, a través de sociedades controladas por el actor.

El señor nombre reservado dedujo recurso de reposición, que fue rechazado, y luego, reclamación judicial en contra de la resolución de la Superintendencia, reclamación que fue rechazada por sentencia del 12% Juzgado Civil de Santiago, de 27 de mayo de 2016. Y, contra dicha sentencia el actor interpuso recursos de casación en la forma y apelación, declarándose desierto el primero y encontrándose pendiente de resolución el segundo por parte del Tribunal de Alzada capitalino.

ARGUMENTACIONES.

Luego, el requirente manifiesta que la aplicación de las normas impugnadas, generaría las infracciones constitucionales que denuncia, dividiéndose al efecto el requerimiento en dos capítulos:

(Capítulo primero).

Esta parte de la impugnación se refiere al artículo 27 del D.L. N* 3.538, en relación con los artículos 58, parte final; 59, letra a), y 165 de la Ley N* 18.045;

postulando la infracción de la garantía constitucional del “ne bis in idem”, prevista por el artículo 19, N? 3, inciso sexto, constitucional, en relación con los artículos 8.4

de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El artículo 27, en relación las demás normas aludidas, en términos generales, consignan la facultad de la SVS para aplicar sanciones administrativas de acuerdo a la ley de rige a la misma Superintendencia, así como las de nombre reservado y otras que dispongan sanciones administrativas; sin perjuicio de que puede proceder, además, la aplicación de sanciones civiles o penales contempladas en dichas u otras leyes.

El requirente, como antecedente necesario para sustentar este acápite de su requerimiento, consigna que, en paralelo a la gestión sublite, por sentencia de 18 de diciembre de 2015, que se encuentra ejecutoriada con fecha 14 de abril de 2016, el 2% Juzgado de Garantia de Santiago, en procedimiento abreviado, condenó al señor nombre reservado a la pena de 5 años de reclusión menor en su grado máximo, más multa de 20 UTM y las accesorias legales, como autor de los delitos de entrega de información falsa al mercado, tipificado en el mismo artículo 59 letra a) de la Ley de nombre reservado; y de uso de información privilegiada, tipificado en los artículos 60, letra e), y 165 de la misma ley; más el delito de lavado de dinero. Al actor se le sustituyó la pena por la de libertad vigilada.

Esto, es, el requirente ha sido condenado ya penalmente por los mismo hechos y fundamentos que motivaron y se plasmaron en la aplicación de la multa por la Superintendencia, hoy discutida en sede de apelación.

En seguida, se aprecia que en el caso particular podria concurrir una duplicidad de sanciones por los mismos hechos, en sede administrativa, y en sede penal, lo que se encuentra proscrito por la Carta Fundamental.

En efecto, los ilícitos penales de entrega de información falsa y de uso de información privilegiada, se contienen en los mismos preceptos legales que consignan dichas mismas conductas también como infracciones administrativas, sancionables por la Superintendencia.

Afirma entonces el requirente que, del tenor de las normas cuestionadas, aparece que aquellas dan lugar a un doble régimen de responsabilidad, haciendo coexistir la imposición de sanciones administrativas y penas penales con motivo de una misma conducta. Ello, vulnera el principio de non bis in idem, toda vez que, en la especie, la Superintendencia dispondría de competencias para sancionar administrativamente al requirente con multas, por las mismas actuaciones por las cuales ya fue condenado en sede penal, en circunstancias que la Constitución

prohíbe que una misma persona sea juzgada y sancionada o condenada dos veces por los mismos hechos.

Sustenta su argumentación, asimismo, en el debido proceso, y en que el ius puniendi estatal debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y adecuación, de E

modo que tanto el legislador como el juez, de aplicar una duplicidad de castigo exceden dicha proporcionalidad, en relación con el bien jurídico protegido y el objeto de la medida punitiva, dados por la protección del mercado financiero.

Precisamente, el ne bis in idem opera como límite a ese jus puniendi del Estado, y es aplicable a las manifestaciones de éste tanto en materia de castigo penal como en sede infraccional administrativa, e impide la concurrencia simultánea de castigo en ambas sedes, como acontece en la especie, en que hay triple identidad de sujeto, hecho y fundamento punitivo.

(Capítulo segundo).

En esta sección se impugna el artículo 29 del D.L. N* 3.538, postulando la infracción de los principios de legalidad y de proporcionalidad, previstos en el artículo 19 N* 2, y N? 3, incisos sexto y octavo.

El precepto cuestionado, en cuánto permite a la Superintendencia de Valores y Seguros, a su elección, aplicar las multas dispuestas en los articulos 27 y 28, o bien fijar el monto de la multa en hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular, a entender del requirente, vulnera flagrantemente los principios constitucionales recién referidos, toda vez que deja la determinación del guantum de la multa al total arbitrio de un órgano de la administración Estado, y careciendo el precepto de parámetros objetivos para la determinación de la multa,

así como de criterios de razonabilidad que permitan justificar el monto al que se arriba por parte de la Superintendencia.

Los artículos 27 y 28 contemplan una multa ascendente hasta 15.000 Unidades de Fomento, sin perjuicio de su aumento en caso de reiteración; mientras en el caso concreto al señor nombre reservado se le aplicó una multa de 20.000 Unidades de Fomento, amparándose la SVS en la norma del artículo 29, sobre la base de la venta de acciones que habrian constituido “operaciones irregulares” y que sirvieron de base de calculo.

Afirma el requirente que el artículo 29, en la medida que no cumple con estándares de certeza, determinación o taxatividad, ni especificidad, para el cálculo de la multa, infringe el principio de legalidad penal; que importa que el sujeto pueda conocer tanto la conducta típica como el castigo asociado a su comisión, Igualmente se infringe el principio de tipicidad pues el concepto de “operaciones irregulares” no se define en la norma, constituyendo un concepto indeterminado, cuyo monto puede ser determinado arbitrariamente para fijar el quantum de la sanción. A modo de ejemplo, no se sabe si la operación irregular alcanza a su monto total o a la ganancia del infractor.

Ello, sumado a la posibilidad de aplicar la multa hasta en un 30% de dichas operaciones, impide al sujeto sancionado poder prever o conocer con anterioridad a

la comisión del hecho y la multa de que puede ser objeto, con mínimos y máximos previsibles, como exige el principio de legalidad y tipicidad de la conducta y la pena.

Asimismo, se conculca el principio constitucional de proporcionalidad, en cuanto la acción punitiva del Estado debe ajustarse a la gravedad del hecho, al bien jurídico protegido, y a la necesidad de la pena; estando así impedido el legislador de dejar abierta la determinación de la sanción a la mera discrecionalidad del órgano fiscalizador, que puede aplicar una multa desprovisto de motivos o parámetros objetivos que lo justifiquen. Lo expuesto, además, importa la infracción del principio de iguaidad ante la ley, pues el desconocimiento de la forma de cálculo de la multa, importa un actuar arbitrario contra el requirente.

Mediante escrito de observaciones de 26 de mayo de 2017, a fojas 1717 y siguientes, el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Superintendencia de Valores y Seguros, solicita el rechazo de los dos capitulos de inconstitucionalidad referidos,

(Capitulo primero),

En lo concerniente a la parte relativa al artículo 27 del D.L. N* 3.538, en relación con los artículos indicados de la Ley N? 18.045, sostiene el Consejo de Defensa del Estado que no existe la inconstitucionalidad alegada.

No puede estimarse conculcado el principio non bis ín ídem, sobre la pretensión del requirente de dar preeminencia a la sede penal y derechamente desconocer la responsabilidad administrativa, conforme a las competencias que la ley expresamente entrega a la Superintendencia de Valores y Seguros para fiscalizar y sancionar las infracciones a la ley, como acontece en este caso.

Además, frente a dos órdenes de responsabilidad diferente, lo cierto es que no se configura la triple identidad de hecho, sujeto y fundamento. En efecto, en la especie, los hechos que motivan la condena penal y la multa de la SVS pueden diferir, así como el fundamento de la medida que también es diferente, pues en sede administrativa se persigue la protección del mercado, mientras en la penal se busca la retribución del daño causado.

Por otra parte, la responsabilidad administrativa no puede equipararse sin más a la penal, pretendiéndose la concurrencia de una doble punición, que no se configura en realidad. Desde luego, la SVS actúa como órgano de la Administración y sanciona en el marco de un procedimiento administrativo; a diferencia del juez penal que ejerce jurisdicción, y condena en juicio. Se trata de ámbitos de competencia diferentes, uno de orden regulatorio de los mercados, resguardado por la Superintendencia; y otro punitivo penal, requiriendo este último un estándar objetivo y subjetivo para enmarcar el ilícito penal, a diferencia de la sanción de la SVS para la cual bastaría la acreditación de los hechos y su encuadre en el precepto infraccional; a lo que se agrega que no puede estimarse que la actuación de la administración venga predeterminada por un juicio penal ejecutoriado y con condena previa. Aun cuando los hechos fijados en el juicio puedan influir en la sanción administrativa, lo cierto es que los estándares probatorios, el objeto de las normas, y el fundamento del castigo son distintos, al tiempo que el legislador puede perfectamente determinar que un hecho de lugar a sanciones distintas y concurrentes, como acontece en la especie. Por lo mismo, el Código Penal en su artículo 20 dispone que las multas no se reputan penas, y los artículos 55 y 58 de la Ley de nombre reservado, determinan que frente al incumplimiento de dicha ley u otras que resguarden el buen funcionamiento del Mercado, existe la posibilidad de que concurra responsabilidad administrativa, civil y penal.

Así, tratándose de órdenes de responsabilidad de naturaleza diferente, y que protegen bienes jurídicos distintos, no puede configurarse una infracción al principio de non bis in idem, debiendo, en consecuencia, rechazarse este primer capítulo de inconstitucionalidad. A lo que se agrega por el Consejo de Defensa del Estado que el ne bis in idem se sustenta también en una desproporcionalidad, en un exceso punitivo, que en la especie no se verifica. Finalmente, sostiene el Consejo que quien debe verificar la proporcionalidad del castigo, y la concurrencia del non bis in indem, es el juez de fondo.

(Capitulo segundo).

Luego, respecto de la impugnación referida al artículo 29 del D.L. N* 3.538, el Consejo de Defensa del Estado pide asimismo el total rechazo del requerimiento, atendida la inexistencia de infracción a los principios de legalidad y de proporcionalidad.

Al efecto se afirma que el artículo 29, en cuanto permite a la SVS, a su elección, aplicar las multas de los artículos 27 y 28, o bien fijar el monto de la multa en hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular, se ajusta precisamente a la proporcionalidad, y se trata de un precepto cuyo contenido es suficiente para resguardar e impedir la arbitrariedad de la Administración.

Tampoco puede estimarse conculcada la igualdad ante la ley, si se trata de una norma que se aplica a todos quienes se hallan en la misma situación, y que fija criterios objetivos para la determinación de la multa, conforme al mérito de cada caso particular, y limitando el ámbito de discrecionalidad de la Superintendencia. A lo que se agrega que la discusión acerca del cálculo y monto de la multa es un asunto que compete exclusivamente al juez del fondo. Se añade que en la reclamación de la multa sobre que versa la gestión pendiente, el requirente señor nombre reservado no cuestionó la aplicación del artículo 29, sino que solicitó que se dejara sin efecto la sanción o, en subsidio, que se rebajara el monto de la multa; lo que determina, además, que el precepto cuestionado no recibirá aplicación en la gestión pendiente, lo que acarrea el necesario rechazo del requerimiento.

Los criterios objetivos fijados por la ley para determinar la multa -que además de ajustarse al principio de legalidad y proporcionalidad, descartan toda posible arbitrariedad de la SVS en la determinación de la sanción-, se contienen en la preceptiva del mismo D.L. 3538, cuyo artículo 29, en conexión con los artículos 27 y 28, precisamente, dispone parámetros razonables y criterios objetivos para fijar el monto de la multa, que deben ser necesariamente aplicados por la SVS y que limitan el campo de discrecionalidad.

Se sostiene que el artículo 29 no puede leerse separado de los dos que le preceden, normas que lo complementan. En seguida, para que el juez pueda aplicar la regla de hasta el 30%, tiene que aplicar los criterios y parámetros limitativos de los artículos 27, inciso segundo, y 28, inciso segundo, y, además, tiene que tratarse de emisiones u operaciones irregulares. Estas 3 normas, en su conjunto, fijan un baremo suficiente de medición que permite arribar al quantum de la multa, conforme a parámetros objetivos, generales, razonables, proporcionales -tales como la gravedad del hecho, la capacidad económica del infractor y la reiteración»;

parámetros que se ajustan al principio de legalidad y tipicidad; pudiendo la autoridad —al igual como opera en materia penal, conforme al artículo 70 del Código del ramo- moverse dentro del rango que la ley fija como mínimo y máximo de multa, siendo dicho rango de discrecionalidad ajustado a la Carta Fundamental.

Por otro lado se afirma que la proporcionalidad de la multa, es un asunto que debe ser revisada por el juez del fondo, en la reclamación pendiente de fallo en el caso concreto, tratándose así de un asunto de mera legalidad; y se concluye que el requerimiento de autos es de carácter abstracto y cuestiona el artículo 29 en si mismo, y no en su aplicación a un caso específico, careciendo asi de fundamento razonable, todo lo cual determina el rechazo del requerimiento, y así se solicita sea declarado.

PARTE CONSIDERATIVA:

20 Las consideraciones que fundamentan la sentencia se expondrán en dos capítulos debido a que el razonamiento difiere según los preceptos legales que se impugnan. Asimismo, la configuración de las mayorías es distinta para uno y otro capítulo. El requerimiento, en lo concerniente al capítulo primero es rechazado con los votos de los Ministros señora Marisol Peña Torres y señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y José Ignacio Vásquez Márquez. A su vez, el mismo requerimiento referido al capítulo segundo es

acogido parcialmente con los votos de los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado, señora Marisol Peña Torres, señor Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José ignacio nombre reservado.

10 00182 ito

CAPÍTULO PRIMERO.

Artículo 27 del Decreto Ley N? 3.538 y los artículos 58 parte final del último inciso, 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045.

l Cuestiones previas.

20, El requirente solicita que el Tribunal Constitucional declare inaplicable por inconstitucionalidad el artículo 27 del DL N* 3.538, en relación con los artículos 58 parte final, 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045 sobre nombre reservado, y el artículo 29 del DL N* 3.538. Pide que esta declaración de inaplicabilidad surta efectos en el recurso de apelación que conoce la |. Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Rol N* 11.014-2016, interpuesto por el requirente en contra de la sentencia definitiva dictada por el 12% Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, la cual confirmó la legalidad de la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS) al requirente, por diversas infracciones a la Ley de nombre reservado;

3%. Querespecto del artículo 27 del DL N* 3.538, en relación con los artículos 58 parte final, 59 letra a) y 165 de la Ley N? 18,045 el requirente sostiene que su aplicación en la gestión pendiente es inconstitucional porque tales normas contemplan la posibilidad de que se imponga una dualidad de sanciones frente a infracciones del marco regulatorio del nombre reservado, que en el caso concreto significó que el requirente fuera condenado al pago de una multa en sede administrativa, y al cumplimiento de una sanción penal (fs. 10). Se trata entonces de una infracción al principio de non bis in idem, un elemento integrante del debido proceso asegurado en el artículo 19 N? 3 de la Constitución, y en los artículos 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCyP, incorporados a nuestro ordenamiento por el inciso segundo del artículo 5* de la Constitución;

4. Que el requirente propone al Tribunal Constitucional un meta examen, que incluye el análisis de la resolución administrativa de la SVS y de la sentencia penal dictada por el 2? Juzgado de Garantía de Santiago (fs. 18 y ss.). Exámenes similares han sido conocidos por otros tribunales constitucionales e internacionales en el contexto del amparo de derechos fundamentales. En nuestro caso, el efecto de la inaplicabilidad se limitará a la revisión de legalidad de una multa, que a consecuencia de una eventual sentencia que acoja, solo impelerá al tribunal del fondo a no aplicar determinados preceptos, pero que no lo obligará a valorar los hechos o interpretar otras normas legales para evitar una sanción administrativa.

Siguiendo el razonamiento de la sentencia Rol N? 3054, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la aplicación de las disposiciones cuestionadas, en la revisión de legalidad de la multa, pueden vulnerar el principio de non bis in idem en el caso

concreto;

11 5%. Que es esencial determinar las sanciones impuestas. A fs. 74 y ss., consta resolución de la SVS de 9 de marzo de 2012 en que se le imputa al requirente

“2.1.- Haber entregado maliciosamente información falsa al mercado, a esta Superintendencia y al público en general, vuinerando lo dispuesto en el artículo 59 letra a) de la Ley N* 18.045.

2.2.- Haber efectuado ventas de acciones de Empresas La Polar S.A. mediante la sociedad Inversiones Alpha S.A. -en adelante Alpha- y la sociedad Asesorías Rio Najerillas Ltda. -en adelante Río Najerillas-, vulnerando lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley N* 18.045."

La Superintendencia de Valores y Seguros resolvió aplicar la multa de UF 20.000 por todas las infracciones denunciadas (fs. 147);

6%, Que, porotro lado, la sentencia penal dictada en juicio abreviado consta a fs.

614, y ss., y en ella se condena al requirente por “delitos reiterados” de infracción al artículo 59 a) de la Ley de nombre reservado, del artículo 60 letra E de la Ley de nombre reservado (uso de información privilegiada), articulo 27 letras A y B de la Ley 19.913 (lavado de dinero), y la infracción al artículo 157 de la ley General de Bancos. La pena impuesta fue una "pena Única” de 5 años de presidio, sustituida por 5 años de libertad vigilada, y las accesorias de inhabilitación perpetua absoluta para ejercicio de derechos políticos, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para desempeñarse como gerente, director o liquidador en una entidad o sociedad fiscalizada por la Superintendencia de Valores y Seguros durante dos años (fs. 672- 3);

I1.- Criterios interpretativos.

7% Que los criterios interpretativos que guiarán esta sentencia implican resolver con antelación el modo en que la Constitución reconoce el principio del non bis in idem y su vertiente material como procedimental. A partir de esta definición constitucional y convencional desarrollaremos “qué es lo mismo” y “qué no lo es”, cuándo concurre la triple identidad de sujetos, hechos y fundamento normativos.

Asimismo, especificaremos cómo identificar un caso en donde existan concursos normativos, en dónde sí opera el criterio del non bis in idem, a diferencia de los concursos de penas e infracciones en donde no está presente tal criterio.

Finalmente, analizaremos si tiene relevancia un orden procesal de punibilidad o de preferencia en un caso como éste en donde hay un inicio procedimental en sede administrativa, una pena penal y una sanción administrativa pendiente;

12 001826

A.- Concepto de non bís in idem.

8o, Que se utilizan diversas denominaciones (non bis in ídem y ne bis in idem!)

para identificar la idea de un doble juzgamiento. Se trata de la configuración de un viejo principio jurídico posterior al siglo ll D,C. de contornos no tan claros que se adapta a dos fórmulas que son sinónimas (ne y non) pero que al ser castellanizados generan un entendimiento diverso. Si la noción es "ne" se traduciría en "para que no (o que no) dos veces en (o por) lo mismo”. Si la iniciamos con “non” diría “no dos veces en (o por) lo mismo”. Esta expresión imperativa final es la que se sugiere utilizar en la idea de identificar un principio y a ella nos adaptaremos”;

9”. Que el principio de “No dos veces en lo mismo” contiene un conjunto de cláusulas que prohiben juzgar y condenar a una persona por los mismos hechos. Sin embargo, toda la conceptualización está llena de matices que exigen una explicación, máxime si la causa de fondo está referida al alcance de una condena en un juzgamiento penal previo y Un procedimiento administrativo sancionador aún abierto;

B.- Ausencia de consagración constitucional explícita e interpretación constitucional subsidiaria.

10%, Que este principio no tiene una consagración constitucional expresa en nuestro ordenamiento, lo que se diferencia de otros textos fundamentales que lo han incorporado con claridad.? La realidad de un ordenamiento que no los incorpora obliga a indagar cómo se ha entendido “este principio dentro de nuestra Constitución. Por lo mismo, como su alcance ha sido fruto de un ejercicio interpretativo es necesario revisar previamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional;

31%, Que, lo primero que cabe advertir es que, con la sola salvedad de dos casos (STC Roles 2133 y 2896), no existe un conjunto significativo de fallos que permita decir que el principio de non bis in idem se encuentra vinculado con alguna norma o principio constitucional;

12%, Que las razones de una y otra sentencia para reconstruir dogmáticamente el derecho a que una persona no sea juzgada “dos veces por lo mismo”, valga la redundancia, no son las mismas;

13%, Que, por una parte, se estima que el principio del non bis in idem no está en la Constitución pero se desprende directamente del inciso segundo del artículo 5?

de la Constitución, como uno de los derechos respecto de los cuales todos los

* Se utiliza la primera acepción en las STCs 782, 1011, 1441, 1968, 2045, 2133, 2402, 2722, 2744, 27734 2896, 2953 y 3000. En cambio, solo se utiliza la expresión "ne” en la STC 3177.

* nombre reservado (2004), El principio non bis in idem, Dykinson, Madrid, p. 17.

3 Por ejemplo, ver el artículo 29 de la Constrtución de Colombia.

13 bbdo perdió órganos del Estado están obligados a respetar y promover”, por su innegable conexión con derechos convencionales que lo reconocen expresamente;

14%. Que, por la otra, se sostiene que se sustenta en una vulneración mediata del articulo 1% (dignidad humana), del articulo 5% inciso segundo (“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”), el debido proceso (artículo 19, numeral 3%), todos de la Constitución. Y, adicionalmente, del igualmente interpretable e implícito principio de proporcionalidadS;

15%. — Quela jurisprudencia también ha hecho referencias a que el principio del non bis in idem se puede entender como un problema de vulneración de la legalidad penaló y tipicidad”, sin embargo, en ninguno de esos casos obtuvo la mayoría necesaria para estimar ese argumento como el decisivo o sobre el cual razona la mayoría del fallo. Sin embargo, no podemos estimar que se trate de posiciones definitivas puesto que los casos aludidos se han confrontado aparentemente en torno al principio del non bis in idem de un modo muy distinto al planteado en esta causa. Los dilemas resueltos con anterioridad son relativos a sentencias judiciales condenatorias de transito (STC 2045) y de juzgados laborales (STC 2133) que son la base para la estimación de una nueva suspensión de licencia de conducir (STC 2045)

y de la prohibición de contratar con el Estado (STC 2133). Por tanto, en ninguno de ellos está presente el supuesto típico que se ha planteado en torno al juzgamiento penal condenatorio y al procesamiento administrativo anterior, coetáneo o posterior. Los dilemas procesales y sustantivos son fundamentales en la estimación del bien jurídico vulnerado constitucionalmente y el modo en que se produce la infracción. Y el caso de esta sentencia es el que se pone en el supuesto clásico del principio aludido en un contexto de superposición del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador;

* “Debe entenderse dentro del conjunto de derechos que los Órganos del Estado deben respetar y promover. Pese a que este principio no se encuentra consagrado en nuestra Constitución, por aplicación del mandato del artículo 5”, inciso segundo, que reconoce como fuente de esos derechos a la Constitución y a los tratados internacionales que hayan sido ratificados por Chile y se encuentren vigentes, éste debe incluirse dentro del conjunto de derechos que deben ser respetados y promovidos por los Órganos del Estado” (STC 2133 c. 26).

$ "Las normas que establecen el procedimiento judicial de suspensión de licencia por acumulación de infracciones vulnera el non bis ín idem. En la figura de acumulación de infracciones o contravenciones graves o gravísimas, contemplada en la Ley de Tránsito, se contraría el principio del non bis ín idem, pues en todos los procesos vinculados se tutela el mismo bien jurídico. Así mismo, no se describe ningún comportamiento o conducta entendido como acto voluntario, no habiendo acción que pueda configurar el hecho típico, vulnerando al mismo tiempo el principio de tipicidad." (STC 2896 cc. 5);

ÉSTC 27 btp C. 29% y STC 3277, C. 17%.

7 STC 2045, €. 5* y STC 2896, €. 82.

14 0 B27

C.- Conexión convencional del non bis ín idem mediante el artículo 5% inciso segundo de la Constitución.

16%, Que al carecer de referencias explícitas será el ordenamiento convencional el que refleje con nitidez los alcances de este principio. El artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que:

"Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido

condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

El artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:

"El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo

juicio por los mismos hechos”.*

Que huelga comentar que estos textos obligan puesto que están "ratificados y vigentes” (artículo 5? de la Constitución) en Chile;

17%. Que, por lo anterior, estas reglas convencionales establecen una conexión con los criterios materiales que se deben encontrar incorporados en el ordenamiento constitucional. De esta manera, es posible advertir que el principio del non bis ín idem puede ser estimado como "una regla de doble reconocimiento”

de un derecho convencional expreso que se asocia a uno constitucional igualmente

explícito (por ahora en el artículo 19, numeral 3? de la Constitución), cumpliendo la exigencia del ordenamiento interno, esto es, “derechos, garantizados por esta Constitución, así_como por los tratados internacionales” (artículo 5% de la Constitución);

D.- Variantes del non bis in idem: sustantiva y procedimental.

189. Que antes de continuar con la conexión a las normas constitucionales cabe asumir que el principio non bis in idem no tiene un sentido univoco, sino que ha sido

$ nombre reservado nombre reservado vs. Perú, Sentencia de Fondo, de 17 de Septiembre de 1997, Párrafo 66. “En cuanto a la (...) violación en perjuicio de la señora nombre reservado de la garantía judicial que prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa que el principio de non bis in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la Convención (...). Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo"delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio de la víctima.”

La mayor preocupación de la Corte ha sido precaver la aplicación de cosa juzgada aparente o fraudulenta, en juicios donde no se han respetado las reglas del debido proceso o en que los jueces

no obraron con independencia e imparcialidad (nombre reservado nombre reservado nombre reservado y otros vs. Guatemala, párr. 131).

15 interpretado como “un” principio que define dos estándares. Siguiendo al Profesor nombre reservado el principio non bis in idem es “una conjunción de dos estándares susceptibles de ser estrictamente diferenciados en atención a sus respectivas condiciones operativas. Por una parte, se trata de una prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar sustantivo de adjudicación; por otra, de una prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar de clausura procesal”?;

19%. Que esta distinción la viene haciendo repetidamente la jurisprudencia constitucional de otros países que, ejemplificamos, con la STC 2/2003 del Tribunal Constitucional de España que reconoce las vertientes materiales y procesales del principio del non bis in idem. No obstante, se cuestiona que se trata de una distinción que no es acertada y que ha creado confusión. Por lo mismo, se sugiere que se trata de una prohibición de enjuiciamientos sucesivos y, por ello, habria que hablar más bien de “vertiente procedimental del non bis ín idem material y no propiamente el non bis in idem procedimental o procesal”.** Por lo mismo, el énfasis hay que ponerlo en los efectos jurídicos que se desatan por la consideración de estas estándares, según ya veremos;

E.- Reglas constitucionales que se asocian al principio del non bis in idem.

20% Que ya hemos sostenido la vía complementaria y convencional del contenido expreso desde los artículos 14.7 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a través del artículo 5? inciso segundo de la Constitución. Cabe ahora especificar las normas constitucionales internas, lo que traducido en el primer estándar material del non bis in idem implica que no es posible sancionar a una persona dos veces en lo mismo. De este modo, “ningún delíto se castigará con otra pena (...)”. Este es un mandato dirigido al legislador penal que puede vulnerar cuando establece otras penas por los mismos sujetos, hechos y fundamentos, vulnerando el principio de legalidad penal, señalado en el inciso 8% numeral 3? del artículo 19, de la Constitución. Esta vertiente material puede complementarse interpretativamente como una infracción al principio de tipicidad puesto que el dilema radica en la configuración normativa de los ilícitos;

21%, Que en cuanto a la vertiente procesal del principio de non bis ín idem, por una parte, están las reglas del debido proceso puesto que sería una garantía de un procedimiento e investigación racional y justo. Sin embargo, podríamos entender que una de las variantes del principio se encuentra consagrado de modo indirecto al establecer la prohibición de que el “Presidente de la República y el Congreso”

? nombre reservado, nombre reservado “El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”. Política Criminal, Vol. 9, N*18 (Diciembre 2014), p. 547.

* nombre reservado (2010), “Principio non bis in idem” en Lozano Cutanda, Blanca (2010), directora, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, p. 772.

16 001828

Nacional pueda "hacer revivir procesos fenecidos” (frase final del inciso primero del artículo 76 de la Constitución). Este precepto viene reiterándose en la larga trayectoria constitucional chilena como una manifestación del principio de cosa juzgada”,

22%, Que de este modo, con base normativa concreta, es posible advertir que los fundamentos que explican el principio non bis in idem se relacionan en la Constitución chilena con el principio de legalidad penal y de tipicidad, en su dimensión material, y con el debido proceso y la cosa juzgada en la vertiente procedimental del principio non bis in idem material. Y en ambas circunstancias, complementadas por fos tratados internacionales que regulan específicamente la materia”,

F.- La triple identidad para otra sanción de “lo mismo”,

23%. Que la pregunta fundamental en toda causa de esta naturaleza, en donde se combinan reglas punitivas superpuestas, es saber precisar cuándo nos encontramos frente a “lo mismo”. Es esencial antes de analizar la prohibición del “bis”, el despejar el “idem”. Y respondemos de modo genérico, que “lo mismo”, o el “idem”, se equipara a la triple identidad de sujetos, hechos y fundamento. Basta que falte una de ellas para que los supuestos punitivos operen con independencia y no se anulen constitucionalmente por el principio del non bis in idem;

F.2.- El sujeto sancionado debe ser el mismo.

24%. Que el sujeto debe ser, necesariamente, el mismo. A efectos de adelantar un

* Artículo 108 de la Constitución de 1833 y artículo 80 de la Constitución de 1925 en los mismos términos que la actual. Para la doctrina implicaba “una consagración del principio de la cosa juzgada y de la inviolabilidad de los derechos declarados por la autoridad competente para todos los otros poderes soberanos” [nombre reservado Albano (1856), Comentarios sobre la Constitución Política de 1833, Imprenta y Librería del Mercurio, pp. 182-183]. Asimismo, "el artículo 73 (actual 76 de la Constitución vigente) prohíbe, en términos absolutos, al Presidente y al Congreso “hacer revivir procesos fenecidos” y es indudable que la prohibición alcanza a la ley, dado que dichas autoridades no pueden hacer reabrir un proceso concluido, ni por acto separado ni por acción conjunta que se exteriorice por medio de la ley” [nombre reservado (2002), Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VIII, Segunda edición, p. 124].

* En este caso, por ende, descartaremos la referencia al fundamento específico del principio de proporcionalidad no porque no la tenga en sí mismo. Importantes autores del medio local la refieren teóricamente con buenos fundamentos. ¿Cómo no concebir como desproporcionada una sanción duplicada a la misma persona por los mismos hechos y fundamentos? Ver Ossandón Widow, nombre reservado (2009), La formulación de tipos penales, Editorial Jurídica de Chile, pp. 476-477 y nombre reservado, nombre reservado "El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”. Política Criminal, Vol. 9, No 18 (Diciembre 2014), pp. 548-9.

Sin embargo, lo descartado, por ahora, es la remisión de una regla convencional a una norma constitucional implícita, La doble naturaleza del principio de non bis in idem y la exigencia de certeza jurídica exigen una referencia explícita en la Constitución, según ya lo incorporamos.

17 O A juicio combinado de criterios aplicados al caso concreto, no tenemos duda alguna que concurre identidad del mismo sujeto condenado en sede penal y sancionado en sede administrativa: el Sr. nombre reservado;

F.2.- Los hechos por los cuales se le condena o sanciona deben ser lo mismo.

25% Que también debe haber una misma identificación de los hechos. “Se considerará que existe un solo hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista) y sea valorado unilateralmente en un tipo (criterio normativo)”.* Esta definición resulta extremadamente clave en un caso como el analizado. Hay un conjunto de hechos que tienen, en regla de principio, una voluntad relativamente similar. Sin embargo, en cuanto mandatos normativos no se valoran como si fueran parte de un mismo acto o hecho;

26%, Que ello exige coordinar qué hechos son parte de las normas por los cuales es sancionado doblemente. La integración explicativa de hechos y normas se explicará en el siguiente cuadro a partir de la lectura de la sentencia penal y de la resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros:

Hechos Ámbito penal Ámbito de la sanción administrativa Haber presentado | Artículo 59 literal a) de la | Artículo 59 literal a) de la Ley información falsa al mercado | Ley N* 18.045. N? 18.045.

en general y a los accionistas.

Uso deliberado de | Artículo 60 literal e) en información privilegiada. relación con el artículo 166 de la Ley N* 18.045.

Haber utilizado información Artículo 165 de la Ley N* privilegiada con la que 18.045.

contaba para su propio beneficio.

Ocultar o disimular el origen | Artículo 27 letras a) y b) de ilícito de bienes a sabiendas. | la Ley N”19.913.

Adquirir, poseer O tener bienes de origen ilícito a sabiendas.

Efectuar a sabiendas | Artículo 157 de la Ley declaración falsa sobre la | General de Bancos.

propiedad y conformación del capital de la empresa.

3 nombre reservado (2010), “Principio non bis ín iden” en Lozano Cutanda, Blanca (2010), directora, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, p. 765.

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27%. Que, en consecuencia, es claro que hay conductas que fueron sancionadas solo por el órgano administrativo. Asimismo, hay conductas que fueron sancionadas solo en sede penal. Respecto de estas conductas no existe un dilema de prohibición de doble punición, y el problema subsiste sólo para las conductas sancionadas por el artículo 59 literal a) y artículo 165 de la Ley N* 18.045 sobre nombre reservado, respecto de las cuales tanto el órgano administrativo como jurisdiccional impusieron sanciones fundadas en el mismo injusto. El examen de los “mismos” hechos queda delimitado, en su dimensión normativa, exclusivamente a estos artículos impugnados;

F.3.- El mismo fundamento.

28%, Que, a primera vista, habrá un “mismo” fundamento cuando el bien jurídico tutelado sea de idéntico tenor en ambos ordenamientos penal y administrativo que orientan la punición. Sin embargo, tan sencilla conclusión no permite avanzar en la distinción de casos complejos. Por lo mismo, un aspecto indiciario, y que en este caso concurre expresamente, es que resulta razonable pensar que haya identidad del bien jurídico protegido cuando se deriva de la misma ley sectorial;

29%. Que esa aproximación es tan solo inicial puesto que la doctrina sugiere que “la identidad de fundamento comporta, en realidad, dos identidades: identidad de bien jurídico o interés público protegido e identidad de lesión o ataque a ese bien”.44 En tal sentido, un hecho podría generar múltiples infracciones a diversos bienes jurídicos o diferentes hechos pueden vulnerar un solo bien jurídico. Por tanto, habrá que estar analizando cómo mediante el o los castigos se logre sancionar toda la ilicitud y se reproche todo el daño ocasionado al bien jurídico;

30%. Que ese examen obliga a recordar que los casos de non bis in idem deben ser distinguidos de los meros concursos de normas tan habituales en el Derecho Penal.

Por tanto, no basta con identificar la coincidencia normativa en la pertenencia a un mismo bien jurídico de naturaleza sectorial, como serian las reglas del nombre reservado, sino que se ha de mirar en conjunto con los ilícitos en su dimensión concurrente como concurso;

G.- Concurso de normas punitivas y no concursos de infracciones.

31%. Que la hipótesis de aplicación del principio non bis in idem exige que nos encontremos situados dentro de un concurso de normas punitivas y no de un concurso de infracciones. El dilema del concurso de normas punitivas importa la apreciación idéntica de los mismos hechos en donde una conducta debe absorber

* nombre reservado (2008), La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador, lustel, Madrid, p. 51.

19 ml beio tro peiclimaso completamente el desvalor de la otra. No importa la identidad perfecta en ambos sentidos sino que uno de ellas lo absorba plenamente. Puede que no haya coincidencia total pero el desvalor debe ser enteramente recogido por una regulación;

32%. Que esta apreciación exige descartar las reglas propias de acumulación punitiva por simple reiteración delictiva propia de los concursos penales. En este caso concreto de autos, cabe expresamente entender que los hechos delictivos no son uno solo sino que la propia sentencia penal se encarga de precisar las fechas de muy distintas conductas, en el marco de una operación sistemática realizada entre los años 2006 y 2011 (fs. 616 y ss.);

33% Oue a partir de lo anterior implica que un concurso real de delitos acontecerá cuando al culpable de dos o más delitos deben imponérsele las penas de todas las infracciones en las cuales ha incurrido. Para ello, el ordenamiento penal y procesal penal contienen reglas de pura legalidad que ordenan el modo en que se imponen estas sanciones penales de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 351 del Código Procesal Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal. En este caso, no concurren reglas propias de concurso ideal o medial de infracciones que se regulan por otras normas;

34%. Que lo que caracteriza al concurso de infracciones es el principio de acumulación y en esta acumulación el principio de non bis in idem no juega ninguna función limitadora por la sencilla razón de que no se trata de un concurso de normas;

35%. Oue cabe especificar un aspecto relevante. Hemos sostenido que la capacidad para diferenciar un bien jurídico directamente atacado por diversas conductas reside en la capacidad de enjuiciar todo el desvalor de la conducta. Solo así puede haber un idéntico fundamento;

36%. Que, en este caso, hay que precisar que se impuso por mera aplicación de reglas de acumulación, una pena Única de cinco años de presidio, en el marco de juzgamiento de 67 hechos subsumidos en cuatro tipos penales diferentes. Solo en 32 de estos hechos hay coincidencia de juzgamiento en sede penal y sede administrativa relativos a dos tipos de delitos diferentes de la Ley de nombre reservado (fs. 673). ¿Es posible entender que el desvalor de la conducta quede integrado por este modo de concebir la pena única? ¿Qué parte del reproche punitivo se corresponde a un juicio individualizado de delitos y qué parte del análisis podría basarse en alguna hipótesis del non bis in idem?;

37%. Que este modo de reconocer el "mismo fundamento” exige un paso más.

identificar la tipología de penas aplicadas: 5 años de presidio menor en su grado

20 001830 but

máximo; pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos; inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, la accesoria especial del artículo 61 bis de la Ley de nombre reservado, esto es, inhabilitación especial de dos años para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador de cualquier entidad sometida a fiscalización de la SVS (fs. 672-3). En síntesis, se aplicaron en el ámbito penal penas propias de esta area, esto es, privativas de libertad e inhabilitaciones absolutas y especiales. En cambio, en sede administrativa está reclamada la pena pecuniaria;

38% Que este modo de resolver penalmente implica dar cuenta de dos problemas añadidos en el ámbito procedimental de la vertiente material del principio del non bis in idem. Primero, responder si acaso existe algún orden de preferencia de juzgamiento sobre otro. Y segundo, ¿qué efectos tendrá una sentencia penal en un procedimiento abreviado de conformidad a su aplicación en un procedimiento administrativo sancionador?;

H.- No hay preferencia penal sobre el procedimiento sancionador.

39%. Que, como sabemos, el procedimiento sancionatorio en sede administrativa es de yg de marzo de 2012, dictándose en tal fecha la Resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros. No obstante, no se encuentra afinado ya que fue reclamado y es la base de la gestión pendiente de la acción de inaplicabilidad interpuesta. A su turno, la sentencia penal es del 18 de diciembre de 2015, dictada por el Segundo Juzgado de Garantía de Santiago;

40%, Que a lo largo de esta última sentencia se reconoce un conjunto de hechos calificados en cuatro tipos penales, todos ellos basados en informaciones provenientes de la Superintendencia de Valores y Seguros. Por tanto, hay un supuesto normativo que entiende que el juzgamiento penal tuvo por base significativa la información formulada y emanada de la sede administrativa. Sin embargo, no se trata de un efecto normativo en donde la resolución de la Superintendencia genere una especie de “cosa juzgada” aplicable al ámbito penal.

La resolución administrativa simplemente no vincula al juez penal;

41%. Que, de lo anterior, se podría sostener que existe una especie de preferencia penal en los procedimientos. Este es un punto que se han planteado otros países, en especial España, a partir del examen de su legislación sectorial, pero no como resultado de alguna norma constitucional. La preferencia sancionatoria en los ordenamientos funciona como una garantía para no incurrir en el non bis in idem.

Resulta evidente que si un juzgamiento tiene prioridad ontológica por los bienes jurídicos que preserva o prioridad técnica por la naturaleza de la materia que fiscaliza, resuelve con antelación el dilema del doble juzgamiento. No obstante, estas decisiones son del ámbito del legislador y nada puede decirse en el ámbito de la Constitución al respecto;

21 42%. Que, asimismo, no es posible identificar que desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los tratados que son parte de nuestro ordenamiento en la materia, exista directa o indirectamente, una regla que favoreciera la preferencia penal del juzgamiento de infracciones de esta naturaleza;

43. Que, incluso más, en la Sentencia Rol N* 3312, esta Magistratura razonó acerca del modo en que se integran los contenidos investigativos desde el Derecho Administrativo Sancionador al ámbito penal con las cautelas allí expresadas (STC 3312/2017, considerando 49"). Por tanto, mal se puede concebir un principio de preferencia penal cuando nuestra normativa, avalada por nuestra Magistratura, entiende que no hay obstáculo para el múltiple juzgamiento en la medida que no incurra en una afectación procedimental del principio del non bis in idem, Esta infracción operaria, en términos estrictos, cuando se vulnere la cosa juzgada en procesos ya fenecidos;

l.- integración normativa penal y sancionatoria en el ámbito del nombre reservado.

44. Que la tesis de integración normativa se ve reflejada en la legislación específica del nombre reservado. El objetivo buscado fue que coexistieran ambos ordenamientos distribuyéndose el régimen de penalidades. Sobre este punto Mañalich sostiene que se trata de "régimen de acumulación de sanciones penales y sanciones administrativas” donde "la imposición de penas privativa de libertad por parte del correspondiente tribunal con jurisdicción en to penal deja intacta, por expresa disposición legislativa, la posible imposición de sanciones pecuniarias por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros.”**;

45%. Que la historia de la Ley N* 18.045 demuestra que el objetivo del legislador fue que el reproche abarque el o los castigos que alcancen toda la ilicitud y se repare todo el daño ocasionado al bien jurídico. Es así como se puede desprender la coordinación de ambos modelos de legislación para aplicar los principios de lesividad, gravedad y complementariedad en la integración punitiva del nombre reservado”;

3.- Elefecto de una sentencia negociada en el marco de un juicio penal abreviado.

460. Que esta causa tiene una particularidad añadida muy relevante. La condena penal se obtiene en el marco de un juicio penal abreviado lo que nos lleva a preguntarnos acerca de qué es lo decidido en juicios de esta naturaleza y los efectos que tendría en causas en donde es necesario ponderar el principio del non bis in idem;

% Mañalich (2014), 559.

* Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N* 18.045, PP. 45, 70 y 113, respectivamente.

22 001831

47%. — Que los autores nacionales distinguen plenamente esta modalidad de juicio penal dentro del modelo legal vigente como una fórmula que se aparta del principio de contradicción. Es identificado como un tipo de justicia consensuada en el marco de una negociación, Utilitarista en los propósitos de resolver más juicios en menor tiempo y costo. Incluso, es vista como una fórmula "neo-inquisitiva” por el nuevo papel del juez en su solución;” No obstante, lo más significativo es estudiar los efectos del juicio abreviado como un modo para entender si se está enjuiciando lo mismo;

48%. Que en cuanto a su efecto jurídico, el juicio abreviado implica una doble renuncia: al juicio oral y al derecho a rendir pruebas. Lo anterior, es esencial puesto que el objetivo confeso de este tipo de juicios es la aceptación de un conjunto de hechos por parte del imputado. A efectos de que no exista una vulneración de garantías del imputado, especialmente en lo que dice relación con condenas bajo la sola confesión, se ha entendido que debe existir una "mínima actividad probatoria” Es evidente que los riesgos de esta modalidad se acentúan en el caso de personas que carecen de defensas adecuadas y en donde la acusación reside en el trabajo policial. Sin embargo, en este caso, la presencia de un procedimiento administrativo sancionador dota de certidumbre la actividad probatoria y parece superar el estándar mínimo exigible;

49%. Que, en consecuencia, nos encontramos frente a un imputado que debe reconocer "los hechos materia de la acusación, los antecedentes de la investigación que la fundaren y su conformidad con la aplicación del procedimiento abreviado”.

Todo ello sin que implique “aceptación de culpabilidad de los hechos”.

Adicionalmente, "ni las partes ni el juez podrán poner en duda la credibilidad de tales antecedentes”. Por tanto, se trata de un modo procesal que concluye en una sentencia condenatoria respecto de actos en donde jurídicamente no hay culpabilidad sino que simplemente la imposibilidad de desconocer los hechos en los que participó el condenado. En este procedimiento, el juez ha de condenar con el

estándar de convicción pleno exigible al margen de toda duda razonable;

50%, Que esta valoración de culpabilidad en torno a ciertos hechos se da con un mínimo probatorio en donde “los antecedentes de la investigación (en rigor no puede hablarse de “prueba”) debe hacerse con libertad, aunque sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos

% Horvitz, nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado (2004), Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo ll, Editorial Jurídica de Chile, pp. 503 a 537 y nombre reservado y nombre reservado (2012), Derecho Procesal Penal, Tomo !l, segunda edición, Thomson Reuters, Abeledo-Perrot, pp, 1110-1130.

% Horvitz y López, 2004, 532.

% nombre reservado, 2012, 1122-1124.

* nombre reservado y nombre reservado (2002), El procedimiento abreviado, Editorial Metropolitana,

PP. 40-41.

23 avanzados”. ¿Se puede deducir de este estándar, que nos encontramos frente a los “mismos hechos” que los del ámbito administrativo? Hay que recordar que las circunstancias fácticas son similares, pero el requisito jurídico del principio del non bis in idem entiende por “lo mismo” a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista) y a una valoración idéntica en un tipo penal (criterio normativo).?

En consecuencia, la prueba resultante que se alcanza, en juicios orales, no es idéntica a la valoración suficiente que se deriva del juicio abreviado. La negociación debilita el fundamento probatorio y la posibilidad de asumir que las mismas condiciones fácticas sean “lo mismo” en torno a los criterios finalistas y normativos que han de presidir la interpretación del juez penal;

51%, Que si la conclusión anterior es correcta, hay dos alternativas de entendimiento del juicio abreviado en relación con los derechos fundamentales. En primer lugar, una perspectiva crítica diría que se trata de un tipo de juicio de amplia discrecionalidad en manos del fiscal del Ministerio Público” que se fundaria en el principio de autoincriminación, debilitando el derecho de defensa jurídica, restringiendo el debido proceso al impedir un régimen de prueba propiamente tal, vulnerando la presunción de inocencia y afectando el principio nos bis in idem al no poder interponerlo en juzgamientos posteriores por los mismos hechos. Como lo moteja un autor gráficamente, “una sofisticación de la tortura”.% Por el contrario, la doctrina y la práctica de casi veinte años de aplicación del procedimiento abreviado acentúan los riesgos inherentes al mismo pero se decantan por los beneficios y ventajas que éste irroga. Esos beneficios deben basarse en una defensa razonable de los imputados y en una actividad jurisdiccional que permita la suficiencia probatoria más allá de la confesión del imputado. Siendo así los beneficios afloran con nitidez: procedimiento célere, atenuantes garantizadas, reproche punitivo menor y reproche social mínimo por ausencia de juicio oral, Por tanto, no parece razonable obtener lo mejor de ambos ordenamientos punitivos. En sede penal, la menor pena posible y en sede administrativa el impedimento de la continuidad del juzgamiento;

52%, Que el estándar del principio non bis in ídem en todo el mundo no impide la coexistencia de procedimientos penales y administrativos, sino que solo prohíbe el doble juzgamiento de lo mismo concurriendo la triple identidad de sujeto, hechos y fundamentos en el marco de un concurso punitivo de normas. En consecuencia, ahora cabe aplicar estos criterios interpretativos, a modo de resumen, al caso presentado por el requirente;

* nombre reservado (2010), "Principio non bis in der” en Lozano Cutanda, Blanca (2010), directora, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, p. 765.

% Pecchi, Carlos (2005), “El procedimiento abreviado en el nuevo Código Procesal Penal”, en Actualidad Jurídica, N* 11, Universidad del Desarrollo, p. 133.

% nombre reservado (2005), “La absolución en el procedimiento abreviado”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Semestre |, 2005, p. 436.

24 10183 rm) ; de ol

lil.- Aplicación al caso concreto, A.- "Lo mismo”: ín ídem solo en sujeto y fundamento.

53%. Que siendo los presupuestos de “lo mismo” la triple concurrencia de persona, hechos y fundamento, cabe empezar sosteniendo que en los dos procedimientos nos encontramos frente al mismo sujeto. Por una parte, el condenado en sede penal el señor nombre reservado, el que, a su vez, fue objeto de una sanción administrativa reclamada de ilegalidad, con lo que cabe identificar que se cumple el primer supuesto de lo mismo;

54%. Que, en cuanto a los “mismos hechos” cabe recordar que en el ámbito penal se condenó a una pena única, que engloba 67 hechos subsumidos en cuatro tipos penales. De esas infracciones, solo 32 actos delictivos son idénticos, al ser calificados como infracciones a la letra a) del artículo 59 y al artículo 165 de la Ley N? 18.045 sobre nombre reservado;

55%, Que, lo anterior, implica dos fórmulas de entendimiento. O nos encontramos frente a la ausencia del requisito de juzgamiento de “lo mismo” o a un fraccionamiento de ese juzgamiento solo en lo relativo a los 32 hechos calificados como delitos. Esto lo veremos más adelante en la conclusión;

56%. Que los delitos y sanciones obedezcan a “un mismo fundamento” implica que se trate de un mismo "bien jurídico” y de una “misma lesión”. Resulta claro que

en ambas sedes se han reprochado las figuras delictivas asociadas a infracciones al nombre reservado deducidas de la legislación sectorial, no existiendo una figura penal independiente de aquélla;

57%. Que en cuanto a lo referido a la “misma lesión” parece claro que podriamos entender que la intensidad de los actos y su permanencia importan un juicio múltiple para que todo el reproche sancionatorio abarque esas conductas;

B.- Dos veces: el bís en el contexto de un juzgamiento integrado.

58%, Que, según ya vimos, no hay impedimento al legislador para que regule sanciones aplicables al ambito penal y al sancionatorio, De hecho, es habitual que así lo haga. Sus límites residen en el cómo hacerlo. Por lo mismo, en este caso adquiere particular importancia la existencia de un juicio penal que obtiene “toda”

la evidencia y la suficiencia probatoria necesaria para condenar, de la investigación y sanción administrativa anterior con recursos pendientes;

59% Que, en rigor, en este caso, la sentencia penal es posterior a la sanción administrativa, y la investigación de la SVS fundó la investigación penal, la cual fue impuesta a través de un procedimiento abreviado, en que el imputado "en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la

25 investigación que la fundaren, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento” (artículo 406 del Código Procesal Penal). En este caso, al no existir rendición y valoración de pruebas, la sentencia y la sanción se fundamentan en la investigación coordinada de la Superintendencia de Valores y Seguros y el Ministerio Público, desde que el requirente voluntariamente renunció a un juicio oral y los descargos los realizó en el procedimiento administrativo, y hasta hoy, en la reclamación de legalidad de la multa. De no haber existido una sanción administrativa, lo más probable es que no se haya condenado penalmente, pues se trata de la misma valoración de los hechos.

La renuncia al juicio oral puede explicarse por la expectativa de obtener una pena menor y también por la ponderación de costos y beneficios, que incluyen la exposición mediática y el periodo de tiempo que un juicio oral implica;

60%, Que, en términos estrictos, no hubo un doble juzgamiento sino que Una integración de los mismos, aceptado por el requirente, en vista de las ventajas procesales y punitivas que le irrogaba. Hay que constatar que no se trata de una punición múltiple, pues la valoración de la conducta es Única y sólo hay una diversificación orgánica de las competencias para la imposición de las sanciones. El límite para esta diversificación y para la acumulación de sanciones (privativas de libertad y pecuniarias) reside en el peso de las sanciones definitivas. Y esto no parece ser pertinente considerando la gravedad de las conductas, los efectos en el nombre reservado y los daños producidos a terceros, especialmente en los fondos de pensiones;

619, Que el legislador en materias de infracciones al nombre reservado

la coordinación de la investigación administrativa y penal. El legislador establece para una única infracción sanciones acumulativas impuestas por órganos diferentes, las nuevas modificaciones que introdujo la Ley N* 21.000 y que fueron estimadas constitucionales mediante la Sentencia Rol 3312, incluyen el reemplazo de la Superintendencia de Valores y Seguros por un órgano colegiado, reiteran la coordinación de las investigaciones y los procedimientos, reforzando su naturaleza de único juzgamiento. El proyecto de ley que crea la Comisión para el Mercado Financiero (boletín go15-05) establece, por ejemplo, en el artículo 5 N* 5 y NO 27, que la información reservada recopilada por la Comisión en la investigación administrativa, con autorización de un Ministro de Corte, puede ser incorporada en el proceso penal y se entiende que cuenta con autorización judicial previa.

Asimismo, el art. 58 establece una delación compensada en la investigación de infracciones a cargo de la Comisión, lo que implica la reducción de hasta un 100% de la multa y excepcionalmente la extinción de la responsabilidad penal. Del mismo modo, para acceder a estos beneficios, la persona debe “contribuir efectivamente a la investigación en el marco del proceso penal que lleve adelante el Ministerio Público por los mismos hechos.”;

26 C.- Lo prohibido: el “non” no impide la integración de juzgamiento ni una disminución del reproche.

62%. Que lo prohibido es el doble juzgamiento frente a una actividad sancionatoria limitada a los hechos que atentan en contra de un mismo bien jurídico. En este caso, cabe recordar que se trata de sanciones que emanan de un único ¡us puniendi. Tal como el Tribunal Constitucional ha sostenido en otras ocasiones, la sanción administrativa en este caso es ejercicio de una potestad punitiva del Estado. Sin embargo, se trata de una sanción acumulativa a la penal, fundada en la misma ilicitud y la infracción de las mismas normas. El legislador decide que ante este tipo de infracciones se aplique una pena pecuniaria, impuesta por la Administración, y una pena privativa de libertad, impuesta por un juez penal;

63%. Que al no existir un doble juzgamiento por los mecanismos procesales de integración mediante el juicio abreviado y limitado a un conjunto menor de tos delitos imputados, solo 32 de 67, cabe especificar que tampoco está prohibida ésta modalidad de juzgamiento. Siguiendo un precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hay casos en que a pesar de que se impongan dos sanciones respecto de los mismos hechos, por diferentes autoridades en distintos procesos, hay una conexión cercana entre ellos, sustancial y temporal. En esos casos, se ha estimado que no ha existido una doble punición y doble juicio, sino que ha habido sólo un juzgamiento”;

642. Que, finalmente, cabe estimar que parece propio de la dimensión punitiva Única del Estado identificar todo el reproche mediante procedimientos diversos, a objeto de sancionar estas conductas tan lesivas al nombre reservado, con fórmulas integradas que respetan el principio non bis in idem, en la medida que obedezcan a la naturaleza de cada uno de los procedimientos. Abarcando el reproche penal la libertad personal y las inhabilidades, y el administrativo, la dimensión pecuniaria, parece adaptarse al “non”. No resulta claro, por el contrario, que respecto de la inhabilidad especial del artículo 61 de la Ley N* 18.045 se aplique el mismo criterio;

65%, Que, en consecuencia, no concurren los supuestos técnicos de aplicación del principio del non bis in idem que permitirian acoger el presente requerimiento;

4 (Nilsson v. Sweden, 2005. Citado en Lucky Dev. v. Sweden, 27 de noviembre 2044, párr. 61). "The conclusion in those cases was that the individuals were not tried or punished again for an offence for which they had already been finally convicted and that there was thus no repetition of the proceedings.”

27 CAPÍTULO SEGUNDO.

Artículo 29, inciso primero, del Decreto Ley N? 3.538.

1.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA CONSTITUCIONAL.

PRIMERO. NORMA IMPUGNADA. La presente acción de inaplicabilidad objeta el artículo 29, inciso primero, del Decreto Ley NY 3.538, el cual dispone que:

"No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28, al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”.

SEGUNDO. LO QUE NO ES OBJETO DE DISCUSIÓN. Es importante tener presente que para argumentar por qué debe acogerse esta acción de inaplicabilidad no resulta relevante centrarse en ciertos aspectos, algunos de los cuales son subrayados por la posición favorable al rechazo del requerimiento pero que, en último término, no se discuten o no resulta menester hacerlo.

Así, primero, las consideraciones sobre la autoría del requirente en los ilícitos que se le imputan no tienen incidencia alguna en la controversia constitucional referida al ya citado artículo 29, inciso primero, del DL N9 3.538. Distinto es el caso en lo concerniente al otro capítulo de impugnación referido al principio “ne bis in idem”.

Segundo, y tal como se explicará más adelante, el problema de constitucionalidad no dice relación con si el cálculo de la multa estuvo bien o mal formulado, en consideración al mecanismo establecido en el artículo impugnado.

Adelantamos que, en este caso, lo defectuoso es el precepto legal propiamente tal.

Tercero, tampoco está en discusión la utilidad de que los sistemas sancionatorios puedan contemplar multas máximas de cuantía elevada, o que exista la posibilidad legal de evitar que el infractor termine sacando provecho de la ganancia ilícita obtenida.

TERCERO. INTERROGANTES CONSTITUCIONALES RELEVANTES:

¿Infringe el derecho constitucional a la legalidad, justicia y racionalidad de un procedimiento aquel mecanismo de sanción pecuniaria en virtud del cual el importe de la multa ha de calcularse atribuyendo un porcentaje sobre un concepto como el

de "valor de la operación irregular”, dado el grado de determinación o indeterminación que presenta? ¿Vulnera similar precepto constitucional la ausencia de criterios de graduación en el proceso de singularización de las sanciones?

28 001934

CUARTO. IMPRECISIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO. SÍNTESIS.

Que, como se desarrollará a lo largo del fallo en lo que respecta al presente capítulo impugnación, este Tribunal constata un grado insuficiente de determinación o especificidad legal de la norma que establece la sanción, tanto en la estructura de la misma, dado la vaguedad del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje (valor de la operación irregular”), como en cuanto a la forma en que debe aplicarse, por la ausencia de criterios de graduación. A mayor abundamiento, la imprecisión del sistema sancionatorio se ve potenciada por la ausencia de una normativa reglamentaria que permita atenuar la falta de densidad normativa suficiente respecto de la tipificación de la norma sancionatoria impugnada. Asimismo, la historia de la ley tampoco agrega valor sobre el particular. Lo mismo ocurre si se contrasta el sistema legal impugnado con la normativa comparada relevante, la que presenta niveles de precisión superiores.

La inconstitucionalidad verificada, finalmente, es afín a los precedentes jurisprudenciales previo sobre la misma norma legal objetada en autos (STC roles 2922 Y 3014).

Il.- VAGUEDAD DEL OBJETO O MEDIDA SOBRE EL CUAL SE CALCULA EL PORCENTAJE.

QUINTO. Como advertencia inicial, es importante tener presente que el análisis sobre el grado de precisión del precepto legal impugnado se hace en función del efecto que tiene para el cálculo de la multa y no para efecto de evaluar la observancia del requisito de taxatividad o determinación de las conductas ilícitas establecidas en la ley.

El precepto legal impugnado que establece cuál es la sanción por la comisión de las infracciones a la Ley de nombre reservado adolece de una falta de precisión tal, que quien ha de fijar el quantum de la multa, sea un juez o un órgano administrativo, se verá enfrentado a muy diferentes opciones igualmente viables desde el punto de vista legal y que pueden dar lugar a multas de diferente cuantía.

Interrogantes como las que siguen son ilustrativas de lo recién afirmado:

Basta plantear sólo una pregunta para ilustrar lo recién señalado: ¿Cuál sería el valor de la operación irregular en el caso del ilícito de entrega de información falsa contemplado en el artículo 59 letra a)?

111.- AUSENCIA DE CRITERIOS DE GRADUACIÓN.

SEXTO. Si existe incertidumbre respecto del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje que sirve de referencia para la determinación del importe de la multa y, además, no existe guía o criterio para realizar el ejercicio de singularización de la sanción ¿cómo puede el juez evaluar la legalidad de lo actuado por la administración? Incluso más, ¿cómo puede el mismo juez fijar el monto de la multa que será impuesta?

29 Nuevamente, y sólo para seguir ejemplificando otras diversas situaciones que pueden generar un alto grado de incertidumbre (tanto para quien ha de fijar la sanción, como para los regulados susceptibles de ser sancionados) caben preguntas como las siguientes: ¿Qué relevancia puede tener el hecho que en la operación irregular el sancionado haya o no obtenido un beneficio? ¿Tiene alguna significación el patrimonio del sancionado al momento de determinar la sanción?, entre otras.

No se está diciendo que la indicación de criterios de graduación proporcionará resultados objetivos y automáticos, pero, como se ha recalcado, se trata de una circunstancia que exacerba la indeterminación del régimen sancionatorio objetado.

SÉPTIMO. La parte requerida ha sostenido que sí existirían parámetros, ya que se aplicarían los criterios utilizados para el sistema de multa alternativo contemplado en el artículo 27 y 28 de la misma ley. La Superintendencia de Valores y Seguros representada por el Consejo de Defensa del Estado ha planteado que la aplicabilidad de los criterios de los dos artículos recién aludidos se sustentaría en la expresión “No obstante...”.

El planteamiento anterior aspira a “subsanar” la dificultad que representa la inexistencia de una disposición expresa sobre el particular. No obstante, dicha pretensión se encuentra, además, con el inconveniente de que carece de respaldo en la historia legislativa. En efecto, los antecedentes de la génesis del DL. NO 3538, de 1980 (Ley Orgánica de la SVS); de la Ley 18.046 (de Sociedades Anónimas), de 1981; de la Ley N* 18.045 (de nombre reservado), de 1983; y de la Ley N9 19.705 (de OPAS), del año 2000, permiten concluir lo opuesto, esto es, que los criterios de graduación contemplados en los artículos 27 y 28 de la Ley de la SVS nunca fueron pensados para ser aplicados al régimen sancionatorio alternativo del artículo 29.

Para comenzar, hay que tener presente que el primer régimen sancionatorio contemplado sobre esta materia fue el establecido en el DL. No 3538, siendo equivalente al de los actuales artículos 27 y 28, pero con sanciones máximas de menor cuantía (1.000 UF). Muy poco tiempo después, y con ocasión de la discusión que dio origen a la Ley de Sociedades Anónimas, la cual en el texto del proyecto inicial preveía el establecimiento de una sanción alternativa en términos equivalentes al actual artículo 29 (ver Historia de la Ley NO 18.046, D. 254), se decidió, finalmente, reubicar este segundo tipo de multa y concentrar ambos mecanismos sancionatorios en el DL. N0 3538 (ver Historia de la Ley N9 18.046, Pp.

350 Y 435).

La intención de la modificación al DL N9 3.538 era que la multa del 30% del valor de la operación irregular constituyere un mecanismo alternativo autónomo, tal como se pensó cuando se pretendía incorporar, originalmente, a la Ley No 18.046. De hecho, la expresión “No obstante ...” fue utilizada, precisamente, para dar forma a la redacción por la que se ubicó este segundo sistema de multa de

30 ml dB Didi rico

“hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular” en el mencionado decreto ley,

Es importante destacar que, en aquella época, no existía consagración normativa alguna de los parámetros de graduación de los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros. Dichos criterios de graduación sólo fueron incorporados, mucho tiempo después, con la dictación de la Ley NO 19.705 del año 2000, la cual, además, elevó la multa máxima desde las 1.000 UF originales a las 15.000 UF. Por lo mismo, la frase “No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa” no buscaba que se aplicaran los criterios de graduación de dichos artículos a la multa del artículo 29, inexistentes a esa fecha, como ya se manifestó.

A mayor abundamiento, cabe recordar que, durante la discusión legislativa en la Comisión de Hacienda del Senado, quedó claro que la inclusión de los parámetros de graduación de los nuevos incisos segundos de los artículos 27 y 28 eran precisamente para la aplicación de las multas de tales artículos, lo cual puede constatarse de la transcripción que sigue: “En cuanto al inciso segundo nuevo que se agrega al artículo 27, tiene por objeto precisar que como hay un aumento considerable en los montos a aplicar, existan criterios básicos para la aplicación de las sanciones tales como gravedad y consecuencia del hecho; capacidad económica del infractor y si ha habido reiteración de infracciones en los últimos 24 meses. Tales parámetros que se proponen podrán significar una mayor precisión en la aplicación sancionatoria.” (Historia de la Ley N* 19.705, Segundo Trámite Constitucional,

Primer Informe de la Comisión de Hacienda del Senado).

Por las razones anteriores, queda claro que la expresión “no obstante” no puede ser considerada como garantía suficiente de aplicación de criterios de graduación de los artículos 27 y 28 del DL NY 3.538 al momento de imponerse la multa del artículo 29, requerido en autos.

OCTAVO. Aun si, a pesar de lo recién explicado, se insistiera que sí son aplicables los criterios de graduación que establece el mecanismo sancionatorio alternativo, no resulta en absoluto improbable la aplicación del artículo 29 impugnado de una manera que omita o realice un ejercicio meramente superficial de por qué se multa al requirente con un determinado importe. En otras palabras, incluso si se estimara que los criterios de graduación establecidos en los artículos 27 y 28 son igualmente aplicables al sistema punitivo del artículo 29, el margen de discrecionalidad sigue siendo excesivamente elevado.

NOVENO, Este Tribunal ha sido estricto respecto de la ausencia expresa en un régimen legal punitivo de criterios que permitan graduar, caso a caso, el quantum de la sanción. Asi lo ha recalcado en la STC Ro! N* 2922, recaída sobre la misma materia objeto de análisis y en la que expresa, aludiendo a la STC Rol N* 2648, que "le está vedado al legislador -so riesgo de vulnerar el principio de

31 proporcionalidad en el sentido de delimitación de la potestad sancionadora- prescindir de todo criterio para la graduación o determinación del marco de la sanción a aplicar, sea en términos absolutos o de manera excesivamente amplia (...)

El esquema habitualmente utilizado se orienta a restringir la discrecionalidad del ente sancionador, a través de la incorporación de directrices que hacen obligatoria la consideración de las circunstancias para la determinación de las correspondientes sanciones, en el caso concreto”. (C. 279. En el mismo sentido, también, la STC Rol N0 3014).

DÉCIMO. En suma, es tal el nivel de imprecisión del régimen sancionatorio debido (por separado y en conjunto) a la vaguedad del concepto de operación irregular sobre el cual ha de calcularse el porcentaje, y a la ausencia de criterios de graduación en el proceso de singularización de las sanciones, que en el ejercicio dirigido a fijar el monto de las multas el órgano administrativo sancionador o el juez estaria creando, más que interpretando, la ley. Y, lo que no es menor, en un ámbito (el sancionatorio) respecto del cual la Constitución exige niveles de precisión mayores que en otros, con independencia de que dicho estándar sea menor que el exigido en el área estrictamente penal.

IV.- CONSIDERACIONES ADICIONALES.

A) LA RESOLUCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (SVS) ILUSTRA LA AUSENCIA DE GUÍA QUE PARA EL JUZGADOR REPRESENTA EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO,

UNDÉCIMO. Como aseveración inicial, valga repetir lo ya mencionado más arriba: este Tribunal no afirma que la aplicación del artículo 29, inciso primero, realizada por la autoridad administrativa (o que pueda llegar a efectuar el Poder Judicial) sea contraria a la ley. Esto es así debido a que la vaguedad del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje y posterior importe de la multa, así como la ausencia de guía para la singularización de la sanción, dejan el campo abierto para la aplicación de multas de muy difícil trazabilidad en cuanto a la metodología y raciocinio utilizado.

En efecto, no es difícil advertir que la resolución administrativa por la cual se aplica la sanción al requirente carece de un desarrollo que ilumine la razón de por qué se le ha multado por el importe ya señalado. A continuación, se transcribirá el considerando que se refiere a la determinación de la sanción pecuniaria y que se encuentra en el punto 12 de la Resolución Exenta NO 084, de la Superintendencia de Valores y Seguros, de y de marzo de 2012, fojas 147 del expediente de autos:

“12. [...] Por su parte, para la determinación del monto de ta multa aplicable se ha tenido en cuenta lo establecido en el inciso primero del artículo 29 del citado cuerpo legal, en relación a las operaciones detalladas en los considerandos 12.3.3 al 11.3.6 de la presente Resolución”.

32 001836 amd frito pul,

DUODÉCIMO, Como se ha explicado, la vaguedad o imprecisión del régimen legal sancionatorio no permite arribar a una sanción que responda a un proceso determinado o determinable. Esta circunstancia impide que, en teoría, por muy profundo que sea el análisis en virtud del cual se fijan las multas a cada sancionado, lo que hablaría bien de quien lo realice (sea la autoridad administrativa o un juez), no subsana los defectos estructurales de la ley. En virtud de un acto administrativo o judicial de creación normativa (mal llamado, en este tipo de casos, de “interpretación legal”) no es posible enmendar la ausencia de una estructuración y guía legal previa (“ex ante”). Parafraseando lo señalado previamente en forma unánime por este Tribunal, este tipo de exigencia es una "materia primeramente de la ley, para luego ser objeto del consiguiente acto singular que aplica la respectiva sanción” (STC Rol N* 2658, c. 89),

B) ACERCA DEL DISEÑO DE LA MULTA COMO PORCENTAJE DE UNA VARIABLE MEDIBLE Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA.

DECIMOTERCERO. Es importante comenzar aclarando que la técnica ¿Pa Utilizada en diversas legislaciones para expresar el rango de la cuantía de la sanción de multa como un in porcentaje sobre un valor susceptible de ser medido no es, en sí

a Existen distintas opciones de diseño para las sanciones pecuniarias, las cuales, según el caso, presentan ventajas y desventajas. Por ejemplo, la justificación de una multa para cuyo importe exista por ley una vinculación específica con la ganancia económica descansa, de manera importante, en el objetivo de reforzar el efecto disuasivo de la sanción, minimizando la posibilidad de que la existencia de una multa máxima legal pueda no ser suficiente en relación al beneficio que la infracción irroga al infractor. Este tipo de sanción puede ser construida, en primer lugar, a partir de una contabilidad precisa de las ganancias realizadas o de las pérdidas evitadas. Una segunda aproximación puede tomar en consideración una rentabilidad estimada o indicativa, utilizando, por ejemplo, información sobre las ventas. Esta última orientación es la que suelen seguir aquellos mecanismos en que la base de la multa se determina según un porcentaje de la facturación o venta del negocio del sujeto infractor involucrado en la actividad considerada ilegal. Esta forma de arribar a la multa aspira elevar el grado de facilidad y objetividad en los cálculos para la determinación de la sanción. Igualmente, en las legislaciones en las que se contempla este modelo suelen existir reglas que detallan la fórmula de calculo y, desde luego, criterios de graduación que, en conjunto, constriñan los espacios de discrecionalidad de la entidad llamada a determinar las sanciones y proporcionen un mayor grado de precisión y transparencia.

DECIMOCUARTO. Teniendo en consideración lo anterior, no llama la atención que, en el ámbito de la libre competencia y con ocasión del régimen de multas calculadas, entre otros factores, en base a un porcentaje de las ventas, la Comisión Europea haya expresado que "[llos principios fijados en las presentes

33 Directrices deben servir para asegurar la transparencia y el carácter objetivo de las Decisiones de la Comisión, de cara tanto a las empresas como al Tribunal de Justicia, al tiempo que se asienta el margen discrecional que el legislador deja a la Comisión a la hora de fijar las multas dentro del límite del 10% del volumen de negocios global de las empresas. No obstante, este margen deberá expresarse dentro de una línea política coherente y no discriminatoria adaptada a los objetivos perseguidos en la represión de las infracciones de las normas de competencia”

(Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento NO 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA - publicadas en el Diario Oficial nombre reservado de fecha 14.01.98).

DECIMOQUINTO. — Considerando lo anotado precedentemente, resulta paradójico que quienes han defendido la postura a favor del rechazo de este tipo de requerimientos hayan recurrido a la legislación extranjera, en especial la europea, para sustentar su posición. En efecto, en dicho tipo de legislación lo usual es: (i) que el valor de medición sobre el que se calcula el porcentaje (en aquellos casos en que se utiliza este mecanismo) sea más preciso; (ii) que se contemplen diversos parámetros a tener en consideración para la graduación de las sanciones al caso particular, (iii) que se distinga entre el monto máximo de la multa que puede imponerse a las empresas y a los individuos; y (iv) que, a través de reglas infra- legales, se detallen con un importante grado de determinación y especificidad los pasos y cálculos que deben efectuarse para la singularización del monto de la multa a ser impuesta (véase, por ejemplo, el Decision Procedure and Penalties Manual del Reino Unido), Como ya se ha explicado, nada o muy poco de eso es recogido en el diseño sancionatorio objetado en la presente acción de inaplicabilidad.

C) ACERCA DE LA FUNCIÓN DISUASIVA DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO OBJETADO, DE LA INCIDENCIA QUE OTRO TIPO DE SANCIONES Y/O ACCIONES PRIVADAS DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS TIENEN SOBRE EL PARTICULAR, Y DE LA FUNCIÓN RETRIBUTIVA COMO FRONTERA O LÍMITE CONSTITUCIONAL,

DECIMOSEXTO. Una posible explicación reside, eventualmente, en un diferente entendimiento de lo que está en discusión en esta sede constitucional. La postura por el rechazo de este tipo de requerimientos, de la manera en que ha sido expuesta en el voto disidente de las sentencias Roles N* 2922 y 3014, pone gran énfasis en la función disuasiva que han de tener las sanciones administrativas, para lo cual destaca la relevancia de que los regimenes sancionatorios posibiliten la imposición de multas lo suficientemente altas (para lo cual intenta demostrar que, de acuerdo a cifras de la Superintendencia, el régimen alternativo de los artículos 27 y 28 resulta inidóneo para tal propósito). En el mismo sentido, se recalca la importancia de que el diseño sancionatorio no impida que el infractor que se ha beneficiado con la comisión del ilícito sea despojado de dicha ganancia

34 001837 E A

(disgorgement). Y, por último, se alude a la utilidad de que también sea factible sancionar a los individuos como una manera de disciplinar la organización.

DECIMOSÉPTIMO. Al respecto, es necesario afirmar que este Tribunal no acoge el requerimiento de inaplicabilidad porque esté en desacuerdo con principios como los recién aludidos. No está en discusión la utilidad de que los regimenes sancionatorios puedan consagrar multas máximas de cuantía elevada, o que contemplen sanciones no sólo a las empresas, sino también a los individuos, o que exista la posibilidad legal de evitar que el infractor termine sacando provecho de la ganancia ilícita obtenida.

DECIMOCTAVO. El desacuerdo fundamental dice relación con lo que este Tribunal entiende como la ausencia de debida consideración por la racionalidad y justicia procedimental que le es asegurada a todas las personas en virtud de lo dispuesto en el articulo 19, N% 39, inciso sexto, de la Constitución. Esto significa, como ya se ha expresado en forma repetida, reconocer el rol limitador derivado de la función retributiva de toda sanción, lo cual está vinculado, a su vez, con el valor de la justicia, proporcionalidad o prohibición del exceso punitivo, así como con un presupuesto básico para el logro de lo anterior: que la estructura de la sanción y los parámetros procedimentales para su determinación al caso individual no carezcan de mecanismos y pautas legales especificas y determinadas. Sin perjuicio de reconocer que en el caso de sanciones no penales existe un mayor espacio, en cuanto a su racionalidad y justificación, para objetivos disuasivos, el precepto legal bajo análisis es de tal precariedad en cuanto a su densidad normativa, que no supera el estándar constitucional mínimo exigible.

DECIMONOVENO. En este sentido, la Superintendencia, a través del Consejo de Defensa del Estado, ha llegado a destacar, equivocadamente a nuestro entender, la incertidumbre y falta de transparencia como valores útiles para hacer frente a una aproximación racional, calculadora y oportunista de los regulados al momento de decidir si cometer o no una infracción. Este Tribunal ha planteado que se incurre en un error al no tomar en consideración la contribución que otros tipos de sanciones o remedios legales disponibles en este caso hacen para disuadir la comisión de conductas ilícitas, tales como las sanciones penales, sanciones individuales no pecuniarias (como la inhabilidad) e, indirectamente, las acciones privadas de indemnización de perjuicios, las que por la vía de la obtención de compensación por las pérdidas sufridas (en transacciones bursátiles con características, muchas veces, de juegos de suma cero -lo que gana una parte lo pierde la otra en idéntico monto)- favorecen la devolución de la ganancia obtenida ilícitamente (disgorgement).

35 V.- CONCLUSIÓN: SE VULNERA EL ARTÍCULO 19, N* 39, INCISO SEXTO, DELA CONSTITUCIÓN.

VIGÉSIMO. —Atendido lo expuesto y razonado, es posible concluir que la disposición contenida en el artículo 29, inciso primero, del DL. N* 3538 resulta contraria a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 19, N? 3%, de la Constitución Política de la República.

PARTE RESOLUTIVA

TENIENDO PRESENTE lo expuesto precedentemente y lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, RESPECTO DEL ARTÍCULO 27 DEL DECRETO LEY N* 3.538 Y LOS ARTÍCULOS 58 PARTE FINAL DEL ÚLTIMO INCISO, 59 LETRA A) Y 165 DE LA LEY N9 18.045.

2) QUE SE ACOGE Et REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, RESPECTO DEL

ARTÍCULO 29, INCISO PRIMERO, DEL DECRETO LEY N? 3.538, EL QUE NO PODRÁ SER APLICADO EN LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE.

3) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 1629. OFICÍESE.

36 001938

sil Ficinda y

VOTO DISIDENTE RESPECTO DEL CAPÍTULO PRIMERO.

Artículo 27 del Decreto Ley N? 3.538 y los artículos 58 parte final del último inciso, 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045.

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado y Juan José Romero Guzmán, la señora María Luisa Brahm Barril y el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar disienten del fallo respecto de los preceptos mencionados en la referencia y acogen parcialmente el requerimiento por las razones que se exponen a continuación:

l.. ANTECEDENTES GENERALES DEL PROCESO JUDICIAL CON OCASIÓN DEL CUAL SE INTERPUSO EL PRESENTE REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD.

1”.- La gestión judicial específica en la cual incidirá lo resuelto por este Tribunal es aquella que se tramita ante la Corte de Apelaciones de Santiago en virtud de un recurso de casación en la forma y apelación interpuesto por el señor nombre reservado en contra de la sentencia dictada por el 12% Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago de fecha. La sentencia del aludido juzgado confirmó la sanción administrativa de multa (20.000 UF) impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros en contra del requirente, en virtud de la aplicación de los preceptos legales impugnados, por la comisión de varias infracciones relacionadas con la entrega de información falsa al mercado, a los accionistas y a la Superintendencia, y uso de información privilegiada mientras ocupó el cargo de Gerente General en Empresas La Polar.

A su vez, mediante sentencia definitiva (y ejecutoriada) de fecha 18 de diciembre 2015 se condenó al señor nombre reservado a la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, como autor de una serie de delitos, entre ellos, la entrega de información falsa al mercado y uso de información privilegiada, todo lo anterior en razón de los mismos hechos tenidos en vista por la SVS y el 12% Juzgado Civil de Santiago, y que hoy se controvierten ante la |. Corte de Apelaciones de Santiago.

Il. PRECEPTOS LEGALES CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD SE SOLICITA.

2”.- Enla presente acción de inaplicabilidad se impugnan preceptos de la Ley N9 218.045 de nombre reservado, de la Ley N* 18.046 de Sociedades Anónimas, del Decreto Ley N9 3.558 (ley orgánica de la SVS) y del Código Penal. El requerimiento plantea que la aplicación de las normas legales objetadas vulneraria el non bis in idem y, por consiguiente, derechos procedimentales garantizados por ta Constitución (artículo 19, N 39),

37 Sobre el particular, es posible identificar tres tipos de normas legales.

Primero, las que describen aquellas conductas constitutivas de infracción, invocadas por la SVS y que son las que tienen real incidencia en la resolución de la gestión judicial pendiente. Nos referimos a aquellas contempladas en la Ley de nombre reservado y que aluden, en general, a la entrega de antecedentes falsos (artículos 59 a) ) y al uso de información privilegiada (artículo 165). Los preceptos legales recién mencionados son aquellos sobre los que resulta procedente un pronunciamiento de fondo. Descartamos, también, el artículo 58, inciso final, Última oración, de la Ley de nombre reservado y el artículo 27 de la Ley Orgánica de la SVS, las que dan a entender, de un modo genérico (y, en este caso, sin relación directa con la controversia que se ventila en la Corte), que la aplicación de preceptos que pueden dar lugar a un determinado tipo de responsabilidad (administrativa o penal) es “sin perjuicio de” otras disposiciones que, eventualmente, puedan derivar en otra clase de responsabilidad. En este grupo es posible identificar los artículos 58 inciso final, última oración y 166 de la Ley de nombre reservado. Y, tercero, dos disposiciones que no revisten las características de los dos grupos previos y que no tienen relación con la objeción constitucional planteada.

Es importante aclarar que, en nuestra opinión, es un error considerar -como lo hace el fallo (c. 27 y ss.) que sólo la conducta de entrega de información falsa (artículos 59, letra a) ) coincidiría con una ya sancionada en el proceso penal previo respecto del requirente. Habría que agregar, también, la conducta de uso de información privilegiada (artículo 165), la cual se encuentra contenida en el delito establecido en el artículo 60, letra e). Es decir, la condena del requirente por el delito contemplado en el artículo recién mencionado (el cual se refiere al mismo tipo de conducta descrita en el artículo 165, con el agregado del adverbio (modal)

“deliberadamente”. Independiente de cualquier otra consideración, quien hace uso de información privilegiada de forma deliberada también satisface la conducta típica que da lugar a una sanción administrativa, la cual no requiere llevado a cabo del modo indicado.

ItI.- LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 59 LETRA a) Y 165 DE LA LEY No 18.045 SOBRE nombre reservado POR VULNERAR EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.

3%.- Para evitar equívocos, puede resultar importante realizar algunas aclaraciones previas. Una declaración de inaplicabilidad de alguno de los preceptos legales impugnados no significa reproche alguno respecto de la legalidad de la actuación de la Superintendencia de Valores, así como tampoco respaldo alguno a la actuación del requirente en el llamado “caso La Polar” y que ya ha dado origen a una condena penal. Asimismo, este no es un caso en el que se discuta la responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) del requirente. Por último, lo que se está discutiendo dice relación con la concurrencia de sanciones a individuos, no a empresas.

38 4- Como ya se señaló, el requirente alega que la aplicación de los preceptos aludidos infringe el precepto de que nadie debe ser perseguido o castigado dos veces por un mismo hecho ("ne bis in ídem”) y, por consiguiente, la racionalidad y justicia procedimental garantizada en el artículo 19, N* 32, inciso sexto, de la Constitución. Igualmente, para apreciar la existencia de la vulneración recién mencionada es importante reconocer como una situación fáctica no controvertible lo siguiente: que los mismos hechos constitutivos de entrega de información falsa al mercado y uso de información privilegiada por los cuales se pretende sancionar al requirente por parte de la SVS ya han sido objeto de condena penal en virtud de un proceso que ha finalizado por sentencia firme y ejecutoriada,

5”.- Es importante comenzar despejando cierto rechazo o reticencia a aceptar que pueda llegar a infringirse el principio “ne bis in idem” ante una hipótesis de superposición de normas penales y administrativas respecto de un mismo hecho, como ocurre en la presente causa. Ni el voto de mayoría ni el de minoría concerniente a este capítulo de impugnación colocan en entredicho tal posibilidad.

6”.- En segundo término, y de cara a la verificación de una violación a la aludida prohibición, para las posiciones más estrictas respecto de la aplicación del referido principio, es más sugestivo el hecho que exista un proceso previo ya concluido que uno que aún no lo está. También lo es que primero se haya sancionado penalmente antes que ocurra la situación inversa. Del mismo modo, el hecho de que ambos ilícitos se encuentren establecidos en una misma ley, máxime si es una de carácter sectorial y en que puede presumirse, por lo mismo, que están orientadas a la concreción del mismo objetivo de interés público, es una circunstancia que tiende a favorecer la constatación de una violación al principio “ne bis in idem”, No llama la atención, por lo tanto, que en el voto de mayoría haya reconocido que hay identidad en cuanto al bien jurídico protegido. Hay que tener presente que un argumento habitual que suele enarbolarse para descartar la existencia de una violación al “ne bis in ídem” es que no existiria identidad en cuanto al bien jurídico protegido, noción que para análisis sobre esta materia puede, no obstante, resultar demasiado imprecisa, dúctil o elástica.

7”.- Este tipo de diseño legislativo ha posibilitado, en el caso que nos ocupa, que de no mediar la inaplicabilidad de los preceptos impugnados, el juicio en curso dará lugar a la imposición de una sanción que implicará una reiteración del reproche (o juicio de valor). Incluso más, la sola sanción privativa o restrictiva de libertad impuesta en sede penal (dado su mayor grado de rigurosidad en comparación a una multa) absorbe con cierta holgura la recriminación que sobre el mismo hecho y la misma persona pueda darse en sede no penal.

8”.- La conclusión respecto de la existencia de una violación al “ne bis in ídem” tampoco cambia si se atiende a la función de las sanciones penales y administrativas aludidas. En efecto, la la imposición de una multa no genera valor

39 00 agregado alguno si se la contrasta con una sanción penal cuya carga retributiva y disuasiva es superior.

9.- ¿Significa lo manifestado con anterioridad que al legislador le está vedado por la Constitución establecer normas sancionatorias penales de forma adicional a las administrativas respecto de una misma conducta? La respuesta es negativa. No está prohibido que un mismo hecho esté tipificado doblemente. Las posibilidades de aplicación de este diseño legal no se reducen solamente a hipótesis como las que da cuenta este caso concreto.

10”.- En suma, esta es la primera causa de inaplicabilidad que conoce este Tribunal que presenta dichas caracteristicas. Y son precisamente tales particularidades las que hacen que este caso sea considerado —incluso por el voto de mayoría- como uno más propenso que los anteriores a ser constitutivo de una violación del “ne bis in ídem”, A pesar de lo anterior, por una mayoría de cinco Ministros se ha rechazado la alegación bajo análisis. De hecho, salvo un tipo de causa referida a la normativa sobre acumulación de sanciones del tránsito (en que se produjo un cambio jurisprudencial -también por una mayoría estrecha) para una parte de este Tribunal no ha existido aún causa alguna en la que se cumplan los requisitos necesarios para que pueda declararse una violación a dicho principio.

Desde luego, se trata de una postura razonada y legítima, pero que deja la interrogante de si, salvo casos burdos y por lo mismo, de muy improbable ocurrencia, realmente puede llegar a tener alguna eficacia u operatividad práctica una prohibición que todos dicen reconocer, pero que casi nunca es declarada en una sentencia.

En nuestra opinión, repetimos, en este caso se verifica con holgura o claridad una violación al “ne bis in ídern”. Si realmente se está en presencia de un principio inherente a lo que, en términos generales, sería un procedimiento racional y justo, y que, por lo tanto, merece ser protegido, tal como en teoría se suele

plantear, no vislumbramos qué otro requisito adicional puede exigirse para su configuración.

Por de pronto, tal como se demostrará a continuación, en un fallo difícilmente más apropiado para ser citado por la similitud que presenta con el que

nos convoca y por la jerarquía de la Corte que lo ha dictado, los requisitos que se han exigido son incluso menores.

IV.- SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS EN EL nombre reservado GRANDE STEVENS Y OTROS CON ITALIA (APPLICATION NO. 18640/10, STRASBOURG, 07/07/2014.

11”.- Esta es una discusión que no es nueva para la judicatura en otras jurisdicciones. Por ello, resulta particularmente Útil nutrirse de los razonamientos expuestos en dicho fallo, ya que da luces sobre varias controversias jurídicas

40 (particularmente atingentes a lo discutido respecto de este caso) que surgen de la aplicación del principio “ne bis in ídem”. En este fallo, la Corte Europea de Derechos Humanos dictaminó, en forma unánime, que se había vulnerado el principio “ne bis in idem" garantizado por el artículo 4 del Protocolo n% 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta disposición reza como sigue: “1. Nadie podrá ser juzgado o castigado de nuevo en un proceso penal bajo la jurisdicción del mismo Estado por un delito por el que ya haya sido absuelto o condenado de conformidad con la ley y el procedimiento penal de ese Estado".

A) SIMILITUD EN EL DISEÑO LEGAL: EL SISTEMA DE DOBLE VÍA.

12”.- Aligual de lo que ocurre con nuestra legislación, la represión en Italia del abuso de información privilegiada y la manipulación del nombre reservado, luego de la Directiva 2003/6/CE sobre abuso del mercado, agrega a los delitos establecidos respecto de dichas conductas dos ilícitos administrativos por los mismos hechos (ver Vigano, Francesco: 2007)”. En palabras de la Corte Europea de Derechos Humanos*, “las sanciones administrativas se establecen "sin perjuicio de las sanciones penales aplicables cuando la acción constituya un delito" (Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato). Además, los procedimientos administrativos y el procedimiento de revisión judicial no se suspenden cuando están pendientes procedimientos penales "en relación con los mismos hechos o hechos de los que depende la definición del caso” (avente ad oggetto ¡ medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relative definizione).” (párrafo 25).

B) SIMILITUD DE LOS ARGUMENTOS DE LA REQUERIDA (SVS) CON LOS DEL GOBIERNO ITALIANO EN SU DEFENSA ANTE LA CORTE.

13”.- Efectivamente, el razonamiento del gobierno de Italia ante la Corte Europea de Derechos humanos en el caso Grande Stevens discurre en una linea similar a la expuesta por el Consejo de Defensa del Estado, tal como se puede apreciar de los párrafos siguientes del referido fallo:

215. Refiriéndose a los argumentos desarrollados en el marco del artículo 6 de la Convención, el Gobierno alegó, en primer lugar, que el procedimiento ante la CONSOB no se refería a una "acusación penal" y que la decisión de la CONSOB [órgano equivalente a la SVS] no había sido de naturaleza "penal".

217. En cualquier caso, el procedimiento penal pendiente contra los demandantes no se refería al mismo delito sancionado por la CONSOB. Se hizo

35 Vigano, Francesco: “Ne bis in idem y combate de los abusos de mercado: un desafío para el legislador y los jueces itahanos. Reflexiones de lege lata e ferenda, sobre el impacto de la sentencia grande stevens en el ordenamiento jurídico italiano”, Revista de Ciencias Penales, sexta época,V. XLV ¿N* 2, 2017. Pp. 13 y 55.

(http://thomsonreuters.cl/PortalLN/carro_new/Indice.asp?Id=50328:prodFilez=Filesfindice_Revista_ciencias_pe nales_2.pdf ). Texto completo publicado en “La Ley al Día" de Thomson Reuters, en septiembre 2017.

Traducción desde el italiano por nombre reservado.

% Las citas al fallo del caso Grande Stevens pronunciado por la Corte Europea de Derechos Humanos corresponden a una traducción nuestra del inglés, idioma original en el que ésta está redactada,

41 una clara distinción entre las infracciones establecidas en los artículos 187 ter y 185, respectivamente, del Decreto Legislativo 58 de 1998, ya que sólo el segundo requería la existencia de intención dolosa (no basta con una simple negligencia) y la posibilidad de que la información falsa o engañosa difundida pudiera provocar un cambio significativo en los mercados financieros. Además, sólo el procedimiento penal puede dar lugar a la imposición de penas que impliquen una pena privativa de libertad. (...)

A este respecto, el hecho de que una misma conducta pudiera infringir tanto el artículo 187 ter como el artículo 185 del Decreto Legislativo N* 58 de 1998 no era pertinente, ya que el caso se refería a un ejemplo típico de un solo acto que constituía varios delitos, ya que el rasgo característico de este concepto era que un solo acto penal se dividía en dos delitos separados.

C) RAZONAMIENTO DE LA CORTE SOBRE EL "NE BIS IN IDEM”.

14*.- Intentando ser fidedignos con el sentido de la sentencia, a continuación se transcriben los considerandos mas relevantes y pertinentes:

219. La Corte reitera que en el caso de Sergey Zolotukhin (citado anteriormente, art. 82), la Gran Sala especificó que el artículo 4 del Protocolo No. 7 debe entenderse que prohibe el enjuiciamiento o el juicio de un segundo "delito" en la medida en que se derive de hechos sustancialmente idénticos,

220. La garantía consagrada en el artículo 4 del Protocolo No. 7 adquiere relevancia a partir del inicio de un nuevo enjuiciamiento, cuando una absolución o condena previa ya ha adquirido la fuerza de cosa juzgada. En tal coyuntura, el material disponible comprenderá necesariamente la decisión por la que se concluyó el primer "procedimiento penal" y la lista de acusaciones formuladas contra el demandante en el nuevo procedimiento. Normalmente, estos documentos deberían contener una declaración de hechos relativos tanto al delito por el que el solicitante ya ha sido juzgado como al delito del que está acusado. En opinión de la Corte, tales declaraciones de hecho constituyen un punto de partida adecuado para determinar sí los hechos en ambos procedimientos eran idénticos o sustancialmente iguales. Es irrelevante determinar qué partes de las nuevas acusaciones serán finalmente confirmadas o desestimadas en los procedimientos subsiguientes, porque el artículo 4 del Protocolo No. 7 contiene una salvaguardia contra el riesgo de ser juzgado o de ser juzgado de nuevo en un nuevo procedimiento, y no una prohibición de una segunda condena o absolución (véase Serguéi Zolotukhin, antes citado, art. 83).

Por lo tanto, el examen de la Corte debería centrarse en los hechos que constituyen aquel conjunto de circunstancias concretas indisolublemente vinculadas en el tiempo y en el espacio referidas al mismo acusado y cuya

42 01841 rbd

existencia debe demostrarse para obtener una condena o iniciar un proceso penal (véase Serguéi Zolotukhin, antes citado, apartado 84).

222. Aplicando estos principios al presente asunto, la Corte tiene en cuenta, en primer lugar, tal como acaba de hacerlo con arreglo al artículo 6 del Convenio, que existían motivos válidos para considerar que el procedimiento ante la CONSOB implicaba una "acusación penal" contra los demandantes (véase el párrafo 101 supra) y observa también que las sentencias dictadas por la CONSOB y parcialmente reducidas por el tribunal de apelación constituyeron res judicata el 23 de junio de 2009, cuando se dictaron las sentencias del Tribunal de Casación (véase el párrafo 38 supra). [...].

224. Queda por determinar si esos nuevos procedimientos se basaron en hechos sustancialmente iguales a los que habían sido objeto de la condena definitiva. A este respecto, la Corte señala que, contrariamente a lo que el Gobierno parece afirmar (véase el apartado 217 supra), de los principios enunciados en el caso Sergey Zolotukhin, antes citado, se desprende que la cuestión que debe resolverse no es sí los elementos de los delitos previstos en los artículos 187 ter y 185, apartado 1, del Decreto Legislativo no. 58 de 1998 son idénticos, sino si los delitos que se imputaron a los demandantes ante la CONSOB y los tribunales penales se referían a la misma conducta,

229. [...] en su sentencia Áklagaren v. Hans Ákerberg Fransson, acerca de un tema sobre el impuesto al valor agregado, la ECJ [Corte Europea de Justicia]

declaró que, en virtud del principio ne bis in idem, un Estado sólo puede imponer una doble sanción (fiscal y penal) respecto de los mismos hechos si la primera sanción no tiene carácter penal (véase el apartado y2 supra).

V.- CONCLUSIÓN.

15”.- El juez de la gestión judicial pendiente no cuenta con remedios legales que permitan evitar la concreción de la vulneración al principio “ne bis in idem”. Por lo tanto, los Ministros que suscriben este voto acogen parcialmente el requerimiento estimando que una declaración de inaplicabilidad de los artículos 59 letra a) y 165 resulta indispensable para evitar que la aplicación de dichos preceptos en la causa que se sigue ante la Corte de Apelaciones genere una situación incompatible con la racionalidad y justicia procedimental garantizada en el artículo 19, N9 32, inciso sexto, de la Constitución Política de la República.

43 ¿Aro VOTO DISIDENTE RESPECTO DEL CAPÍTULO SEGUNDO.

Artículo 29, inciso primero, del Decreto Ley N? 3.538.

Las Ministros señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza disienten del fallo respecto de los preceptos mencionados en la referencia y rechazan el requerimiento por las razones que se indican a continuación:

12 El requirente impugna el artículo 29 del DL N* 3.538 por estimar que su aplicación en la gestión pendiente vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad, infringiendo el artículo 19 N* 2 y 3 de la Constitución. Sostiene que las normas de sanción deben proscribir toda incertidumbre o arbitrariedad en su aplicación, de tal forma que sea previsible la conducta sancionada y las consecuencias jurídicas de la infracción (fs. 32). Afirma que este precepto permite que la Administración decida discrecionalmente si aplicar una multa del 1% o del 30% de las operaciones, sin entregar parámetros objetivos para ello. Asimismo, este precepto importa una vulneración al derecho de igualdad ante la ley (fs. 35), ya que al no existir parámetros objetivos situaciones análogas podrían tratarse de modo distinto. Finalmente, alega que la infracción al principio de proporcionalidad se produce también por la ausencia de parámetros objetivos, y por el déficit de fundamentación del órgano administrativo (fs, 37);

l. La sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros como base de la impugnación del requerimiento.

2%. QueAfs.74 y ss., consta resolución de la SVS de y de marzo de 2012 en que se le imputa al requirente "2.1.- Haber entregado maliciosamente información falsa al mercado, a esta Superintendencia y al público en general, vulnerando lo dispuesto en el artículo 59 letra a) de la Ley N* 18.045. 2.2.- Haber efectuado ventas de acciones de Empresas La Polar S.A. mediante la sociedad Inversiones Alpha S.A.

-en adelante Alpha- y la sociedad Asesorias Rio Najerillas Ltda. -en adelante Río Najerillas-, vulnerando lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley N* 18.045.”;

3%. Que la sanción concreta aplicada está definida en el artículo 29 del Decreto Ley N? 3.538 que dispone lo siguiente:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en

ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales no medie un período superior a doce meses.”;

42. Que, la multa del requirente ascendió a UF 20.000.-, y dicha sanción fue definida de conformidad con el precepto impugnado, tal como resolvió la

44 Superintendencia en el considerando 12% de la Resolución. *... para la determinación del monto de la multa aplicable se ha tenido en cuenta lo establecido en el inciso primero del artículo 29 del citado cuerpo legal, en relación a las operaciones detalladas en los considerandos 11.3.3 al 11.3.6 de la presente Resolución.” (fs. 147). Los considerandos referidos describen operaciones de venta de acciones de Empresas La Polar S.A. de propiedad del requirente, efectuadas con uso de información privilegiada acerca del real estado de la empresa;

lt, Criterios para determinar el presente caso constitucional.

59, Que cabe identificar las cuestiones sobre las cuales nos pronunciaremos a objeto de precisar el contenido de la impugnación hecha por el requirente. En primer lugar, examinaremos la predeterminación constitucional de las sanciones administrativas. En segundo lugar, la existencia de sanciones administrativas en sentido estricto y lato. En tercer lugar, la legalidad y la tipicidad como presupuestos en el establecimiento de una sanción óptima. En cuarto lugar, los bienes jurídicos protegidos en el nombre reservado y el marco de actuación de sus operadores en él. En quinto lugar, las modalidades de las multas en el ordenamiento del nombre reservado. En sexto lugar, la concurrencia de la necesaria combinación entre la aplicación de los principios de legalidad y de proporcionalidad. En séptimo lugar, el examen de proporcionalidad a partir de los criterios de aplicación de los artículos 27 y 28 del DL N* 3538. Finalmente, el test de proporcionalidad;

Il. Marco constitucional de las sanciones administrativas.

6%, — Que nuestra Constitución dispone de un conjunto amplio de garantías a partir de las cuales se desarrolla el Derecho Penal con mandatos directos hacia el legislador. Eso abarca desde la configuración formal y sustancial de los delitos con garantias como el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, de interdicción de las presunciones de derecho, de densidad normativa del principio de tipicidad (artículo 19, numeral 3? de la Constitución) hasta la configuración del proceso penal mismo. En estas últimas hay reserva legal en cuestiones procesales (artículo 63, numeral 39), garantías institucionales como la autonomía del Ministerio Público (articulo 83 y siguientes de la Constitución), garantías de control en el ejercicio de la acción penal (artículo 19, numeral 39) y reconocimiento de derechos de las victimas de delitos (artículos 19 numeral 3? y 83 de la Constitución), entre otros preceptos legales. En materia de libertad para el establecimiento de las penas por parte del legislador hay restricciones formales (artículo 19, numeral 19 inciso tercero de la Constitución); sustantivas (artículo 5% inciso segundo de la Constitución en relación con los tratados internacionales en materia de derechos humanos y artículo 19, numeral 19,

is DO 7842 e

45 inciso cuarto de la Constitución) y materiales (artículo 19, numeral 7?, literal g)

de la Constitución). Asimismo, hay reglas de Derecho Penal especial en materia antiterrorista (artículo g*, artículo 19, numeral 7?, literal e) de la Constitución).

En fin, un conjunto de derechos, garantías e instituciones que predeterminan un marco constitucional restrictivo en el establecimiento de delitos. No es del caso explicar que todas ellas son el resultado de una sedimentación histórica, doctrinaria e institucional de enorme densidad conceptual y normativa que ha sido desarrollada por la jurisprudencia ordinaria y constitucional en cada uno de los países que se ciñen a este modelo específico de Estado de Derecho;

7. Que, a diferencia de otras Constituciones que realizan el vinculo directo en sede constitucional de la naturaleza de las sanciones administrativas en relación con las penales (a título de ejemplo, el artículo 25.1 de la Constitución Española), nuestra Constitución solo tiene algunas reglas fragmentarias en materia sancionatoria e infraccional. Entre ellas, hay procedimientos contenciosos sancionatorios de naturaleza constitucional ante el Tribunal Constitucional en relación con las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios (artículo 60 de la Constitución) y por infracciones al pluralismo político y a los principios básicos del régimen democrático y constitucional (artículo 19, numeral 15%, inciso sexto de la Constitución). Solo destaca una norma de limitación directa al legislador en materia punitiva sancionatorio: no podrá imponer como sanción la pérdida de derechos previsionales (artículo 19, numeral 7?, literal h);

8%, Que esta denotada ausencia normativa en sede constitucional ha sido densificada por la interpretación del Tribunal Constitucional en orden a que el Derecho Administrativo Sancionador obedece a un mismo jus puniendi estatal participando de las caracteristicas constitucionales del Derecho Penal, aunque con matices (STC Roles 244, 479, 1518, 2264 y 2946, entre otras);

9. Que el reconocimiento del grado de aplicación ha dado cuenta de un examen complejo de matices que no pueden darse en una descripción gruesa de garantías. Por de pronto, la Constitución no establece una regla específica que permita orientar la actuación del legislador en el establecimiento de sanciones. Una cuestión es que las penas y las sanciones sean parte de una manifestación Única del jus puniendi estatal y otra muy distinta es que el Derecho Administrativo Sancionador sea un mecanismo de graduación de penas menores sin solución de continuidad. Eso debilita el sentido que las diferencia. Siguiendo a nombre reservado, el Derecho Penal es un derecho retributivo y en cambio el ámbito administrativo es un derecho preventivo, puesto que éste pretende corregir la conducta para evitar que se cometan nuevas infracciones favoreciendo la dimensión del fin colectivo que se atribuye al interés público existente detrás de la actuación administrativa. “Ni la

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legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in idem, ni la prescripción tienen el mismo alcance en el Derecho Penal que en el Derecho Administrativo. Lo difícil, con todo, es graduar con precisión la diferente intensidad de tales matices, para lo que no parece existir un criterio general” [nombre reservado (1994), Derecho Administrativo Sancionador, 2% edición ampliada, Tecnos, Madrid, pp. 173-174]. Eso tiene un conjunto de efectos que impiden la automatización de garantías válidas para ambas categorías. Incluso desde el punto de partida, el legislador establece las sanciones y las penas con criterio de ultima ratio, pero cuáles son efectivamente las últimas, restrictivas y acotadas figuras típicas que se deben establecer. Tal cuestión no se resuelve con una remisión genérica a un Único ius puniendi, [nombre reservado (2014), Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre derecho penal y derecho administrativo sancionador, RAP, N* 195, pp.

135-167, Madrid];

10%, —Quealno existir una densidad tan sustantiva de normas constitucionales sobre el Derecho Administrativo Sancionador así como por el tipo de bienes jurídicos que involucra, el legislador goza, prima facie, de un espacio de determinación de las infracciones superior que el legislador penal;

1V. Sanciones administrativas en sentido estricto y sentido lato.

119, Que noresulta siempre claro el concepto de sanción administrativa que se está reprochando. Por lo mismo, parece necesario distinguir la noción de sanción en un sentido lato respecto de sanción en un sentido técnico o estricto, El origen de la controversia de la noción de sanción se funda en la conceptualización atribuida a Hans Kelsen de la idea de sanción y el papel que ésta juega en la determinación coactiva del derecho para diferenciarla de otro tipo de obligaciones en cuanto efecto del binomio violación de normas/consecuencia desfavorable [Kelsen, Hans (2012), Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho, (Traducción de Moisés Nilve), Ediciones Coyoacán, México], pp. 79-86]. La noción de sanción administrativa se funda en una lectura muy amplia de la idea de sanción en Kelsen, atribuyendo cualquier resultado normativo adverso a un ciudadano como efecto jurídico punitivo designándolo como si fuera una sanción [nombre reservado, Tomás (2011), ¿Es una sanción la retirada de puntos del permiso de conducir?, RAP, N* 1984, Pp. 101-103];

12%. Quela sanción en un sentido lato ha llevado a que figuras tales como la revocación de actos favorables, la pérdida de derechos, prohibiciones temporales, inhabilidades generales o especiales para participar en procesos concursales o de selección del empleo público, o de inhabilitación de contratación pública, devolución de beneficios sociales indebidamente

47 percibidos, reintegro de subvenciones, multas coercitivas o recargos tributarios por retraso en el pago de tributos y muchas otras figuras más sean rotuladas como sanción administrativa [nombre reservado (2010), “Sanciones pecuniarias” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, pp. 985-1000]. Por lo mismo, es tarea del ámbito jurisdiccional distinguir las sanciones respecto de las medidas de intervención o policía administrativa de contenido igualmente desfavorable para sus destinatarios [Casino Rubio, Miguel, (2015), "La potestad sancionadora de la Administración y vuelta a la casilla de salida”, en Documentación Administrativa, N* 2);

13%. Que, no obstante lo reseñado, la norma impugnada está referida a la quintaesencia de las sanciones administrativas: la multa, la cual se inserta plenamente en lo que se entiende como Una sanción administrativa en un sentido técnico y estricto;

V. La tipicidad y legalidad como presupuestos del establecimiento de una sanción óptima.

14. Que el principio de legalidad y el de tipicidad, desarrollados en los incisos octavo y noveno del numeral! 3? del artículo 19, se configuran como garantías formales y sustantivas, a la vez, en el establecimiento de los delitos, tos cuales se extienden plenamente al régimen infraccional. Lo anterior, significa que solo el legislador debe definir la infracción misma. En tal sentido, no será constitucional la calificación ad hoc de las infracciones realizadas con posterioridad a su fijación y, por ende, no incorporada desde el inicio en la previsión legal. Este asunto resulta pacífico en esta causa;

15%. Que es plausible diferenciar entre la legalidad y tipicidad de la infracción, por un lado, y la sanción misma, por otro, de tal manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía que permita, con meridiana eficacia, que los bienes jurídicos que se pretenden cautelar tengan protección.

Por lo mismo, es inextricable el vinculo que une a infracción con sanción, puesto que las valoraciones de las conductas que el legislador reprocha se hacen teniendo siempre en consideración una proporción entre éstas;

16%. Que, sin embargo, en este caso el requirente solo impugnan la multa y no el ilícito administrativo que se le imputa. Para efectos constitucionales, una cuestión es alegar la textura abierta en la construcción de la conducta ilícita y otra distinta es la sanción resultante en un contexto en donde el juzgador tiene libertad para moverse dentro de los límites legales a efectos de imponer la sanción. Si bien ambas se definen de acuerdo al principio de legalidad, los criterios y garantías constitucionales que permiten su construcción son

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diferentes, Si no cuestiono el ilícito administrativo parto de la base de que la estimación administrativa de la conducta típica calificada como tal es correcta pero su pena está insuficientemente aplicada por ser desproporcionada, carente de límites o con exceso de poder y, por ende, susceptible de ser declarada inconstitucional. Reconoce los hechos y coherentemente acepta la subsunción jurídica de los hechos en la norma y rechaza la multa por desproporcionada. Cabe recordar que la textura abierta de los ilícitos opera de manera binaria: existe infracción o no. En cambio, la dimensión abierta de la sanción opera de manera alternativa: la sanción no es desproporcionada en sí misma sino que lo puede ser en una relación objetiva vinculada a un parámetro.

El cuestionamiento no puede realizarse, por tanto, a Un porcentaje de la multa sino que a su desproporción en relación con algo y ese algo es la conducta que el propio requirente estima que sí efectuó;

17%. Que, asimismo, la determinación del marco punitivo es resorte del legislador y la determinación individual de la pena le compete al juez o a la autoridad administrativa sancionadora. Cualquier decisión que éste adopte dentro del marco punitivo y siguiendo las reglas legales es, potencialmente y a primera vista, admisible. Lo anterior, porque la sanción de una conducta

estimada ilícita por todos debe juzgarse en consonancia con la misma, y para ello el legislador le entregó un abanico punitivo que debe vincularse con los bienes jurídicos que cautela la norma;

18%, Que el margen para determinar la sanción óptima tiene que ver con una cuestión técnica relativa al tipo de sanciones que es posible establecer. Ese tema lo analizaremos especificamente más adelante, pero cabe constatar que el resultado de la pena óptima o justa tiene que ver con el hecho de que el legislador predetermine Un régimen que sea cierto, claro y predeterminado pero que, a la vez, tenga la aptitud y flexibilidad necesario para subsumir todas las infracciones a un régimen efectivamente sancionatorio y no a uno sujeto a la disponibilidad del infractor;

VI. Bienes jurídicos del mercado de capitales y la libertad para operar en

él.

19% Que, como ha sostenido la jurisprudencia de nuestro Tribunal, “las superintendencias son órganos de la Administración del Estado encargados de fiscalizar a sujetos privados que llevan a cabo actividades particularmente relevantes. Se distinguen por estar dotadas de fuertes atribuciones (normativas, fiscalizadoras, sancionadoras); y por controlar a sujetos acotados.

Estos órganos no han sido creados por el legislador en todas las áreas de la economía, sino sólo donde hay bienes jurídicos significativos comprometidos para la sociedad. De ahí que existan en el mercado de capitales

49 (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, a la cual hay que adicionar la reciente Comisión para el Mercado Financiero); en el ámbito de los servicios concesionados (Superintendencia de Electricidad y Combustibles y Superintendencia de Servicios Sanitarios); en el de la seguridad social (Superintendencia de Salud, Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Seguridad Social); y, finalmente, están las que operan en sectores sensibles (Superintendencia del Medio Ambiente, Superintendencia de Casinos de Juego, Superintendencia de Educación, Superintendencia de Quiebras). Desde el punto de vista organizacional, las superintendencias son servicios públicos descentralizados, pues tienen personalidad jurídica, patrimonio propio y están sujetas a un control de supervigilancia o de tutela” (STC Rol N* 2264, c. 99);

20% Que acorde a esa dimensión institucional, “entre las potestades que tienen estos organismos en nuestro sistema jurídico, está la de impartir órdenes a los sujetos fiscalizados y la obligación para éstos de acatarlas, bajo apremio de sanción administrativa (por ejemplo, artículo 19, D.F.L. N* 3, Hacienda, 1997;

artículo 28, D.L. N? 3.538; artículo 11, Ley N* 18.902; artículo 47, Ley N* 20.255;

artículo 57, Ley N* 16.395; artículos 3? y 4%, Ley N* 20.417)” (STC Rol 2264, c.

109);

21%. Que en tal razón a la Superintendencia de Valores y Seguros le corresponde, por mandato legal: “Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas y fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento. Si en el ejercicio de estas facultades de interpretación y aplicación se originaren contiendas de competencia con otras autoridades administrativas, ellas serán resueltas por la Corte Suprema”.

(Literal a) del artículo 4? del Decreto Ley N* 3.538). Asimismo, respecto de la Ley N* 18.045, de nombre reservado, tiene competencia para "vigilar el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, de acuerdo con las facultades que se le confieren en su ley orgánica y en el presente cuerpo legal.”

(artículo 2 Ley N* 18,045);

22%. Que en función del principio de tipicidad, el requirente nos invita a dividir dos dilemas: la infracción, por un lado, y la sanción misma, por otro;

23%. Que en la dimensión normativa, el legislador ha definido algunas conductas como infracciones especialmente graves del marco regulatorio del nombre reservado, justamente las que concurren en este caso:

50 001845

"Art. 59. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo:

a) Los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren hechos falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general, para los efectos de lo dispuesto en esta ley;

£..]

Artículo 165. Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada.

Asimismo, se les prohibe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza.

No obstante lo dispuesto precedentemente, los intermediarios de valores que posean la información privilegiada a que se refiere el artículo anterior, podrán hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, por cuenta de terceros, no relacionados a ellos, siempre que la orden y las condiciones específicas de la operación provenga del cliente, sin asesoría ni recomendación del intermediario, y la operación se ajuste a su norma interna, establecida de conformidad al artículo 33. Para los efectos del inciso segundo de este artículo, las transacciones se entenderán realizadas en la fecha en que se efectúe la adquisición o enajenación, con independencia de la fecha en que se registren en el emisor.”;

24%. Que, sin embargo, el requirente ha planteado un dilema consecuencial al establecimiento del principio de tipicidad y legalidad, cual es el hecho de que las penas y las sanciones cumplan con la previsión necesaria y suficiente que permitan advertir al ciudadano que se encuentra frente a un ilícito. Este Tribunal ha valorado la función de previsibilidad bajo los criterios de la ley penal previa, escrita, estricta y cierta bajo el canon penal al uso. La certidumbre reprochada se deriva del impedimento de conocer previamente la sanción en cuanto a su monto. Para ello, se cuestiona el margen de decisión entre 1% y 30% de las operaciones irregulares;

51 25% Que, uno de los matices del Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal, reside en el hecho de que en éste último las acciones del sujeto activo se supeditan al derecho general de libertad, reconocido en el artículo 19, numeral 7? de la Constitución. En cambio, en la dimensión administrativa, el sujeto activo, bajo el nombre de sujeto regulado (otro matiz) tiene un marco de acción predeterminado por el artículo 19, numeral 21% de la Constitución en cuanto sus “operaciones” deben ceñirse a un cuerpo normativo preestablecido legalmente;

26% Que, la pregunta que cabe realizar es ¿por qué es necesaria tal regulación de las operaciones? Su respuesta nace en función de los bienes jurídicos que se protegen por la misma, En Chile, a diferencia de otros países, hay dos bienes jurídicos en juego. Bienes directos e indirectos;

27%. Que el bien jurídico directo es el principio de la libre formación de los precios. "Para garantizar esta libertad de mercado se establecen unas mínimas reglas de organización y regulación, como necesario armazón, dentro del cual se desenvuelva la actividad económica con libertad y transparencia. Esta ordenación fija los límites generales de actuación dentro de las cuales hay libertad de actuación y confianza de los inversores. Fuera de los mismos las operaciones son irregulares y deben dar lugar a medidas de reacción y, en su caso, de sanción. (...) Es precisa la existencia de un derecho sancionador en este sector económico, que contenga la regulación de los límites de actuación y que garantice la transparencia de los mercados y la confianza de los inversores, pilares esenciales sobre los que se levante el mercado” [Fuertes, Mercedes (2010), “nombre reservado. Régimen sancionador”, en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de Sanciones Administrativas, lustel, Madrid, p. 578]. Esta es la realidad de nuestra Superintendencia de Valores y Seguros como de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España o de la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos. Se considera muy pernicioso todo lo que falsee el funcionamiento del mercado y que modifique artificialmente las reglas del juego bursátil;

28%, Que la racionalidad del procedimiento parte desde sus fines y objetivos.

Para ello, el legislador ha desarrollado un organismo como la Superintendencia de Valores y Seguros (y más adelante, Comisión para el Mercado Financiero)

con poder de fiscalización sobre el nombre reservado teniendo en vista tres objetivos diferentes. Por una parte, la fe pública, confianza y transparencia en los mercados a objeto de constituir una fuente de financiamiento sólida, creíble y fidedigna. En segundo lugar, la protección de los accionistas minoritarios en el nombre reservado. Y, finalmente, como fuente de rentabilidad de los fondos de pensiones del sistema de seguridad social chileno;

52 O(

29%. Que para que el nombre reservado funcione, la argamasa debe ser la confianza y la fe pública, puesto “que los inversionistas evalúan la viabilidad financiera del emisor en base a la información disponible (...) Se trata de establecer reglas y normas claras [por parte de la SVS], lo suficientemente flexibles, objetivas y generales; manteniendo la transparencia del mercado, con el fin de fomentar el ahorro y la asignación eficiente de los recursos y la adaptación y adecuación del mercado nacional a la evolución local y la economía internacional” [nombre reservado y nombre reservado (1995), Derecho del mercado de capitales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp.64-65]. En algunos países la regulación de este mercado ha considerado la protección penal de bienes jurídicos supraindividuales, como la confianza en el mercado, el correcto funcionamiento del nombre reservado, la transparencia del mercado, la seguridad de las transacciones, entre otros [nombre reservado (2010):

«El delito de uso de información privilegiada en el nombre reservado, especialmente en el derecho español (Art. 285 CP)» Tesis doctoral, Universidad de Alcalá, pp. 117-18);

30%. Que en Chile el mercado de capitales no solo es un mecanismo de financiamiento sino que tiene funciones públicas que el legislador le impuso.

Más allá de su dimensión financiera, resalta constitucionalmente su función de seguridad social, como bien jurídico indirecto. La administración de los fondos de los trabajadores, esencial para el ejercicio del derecho de seguridad social, ha sido confiada con el objeto de obtener una rentabilidad y seguridad en sus fondos bajo un régimen de garantias. Lo anterior, es solo la contrapartida

NC SA ORETARIA /

natural de la norma constitucional que permitió que el legislador pueda “establecer cotizaciones obligatorias” (artículo 19, numeral 18% de la Constitución). Esta rentabilidad y seguridad es una obligación legal que se exige (artículo 45 del Decreto Ley N* 3.500) bajo la cautela de que uno de los máximos inversionistas institucionales del mercado de capitales chileno tuvieran un tipo de administración que protegiera los ahorros de los trabajadores. Por tanto, las administradoras de fondos de pensiones asumen responsabilidad por administración hasta la culpa leve (artículo 147 del DL N* 3.500), deben demandar a las personas que generen perjuicio a dichos fondos (artículo 148 del DL N* 3.500); están obligadas a indemnizar al fondo de pensiones por los perjuicios que sus administradores ocasionen (artículo 149 del DL N* 3.500);

tienen deberes de reserva (articulo 151 del DL N* 3.500), tienen limitado el tipo de instrumentos en los que invierten (artículo 45 del Decreto Ley N* 3.500), y tienen un conjunto amplio de deberes que reposa en la estructura sana y transparente del nombre reservado. Por tanto, las distorsiones provocadas por ilícitos generan daño a los fondos de pensiones;

33%. Que, en consecuencia, no es razonable construir una supuesta vulneración constitucional solo en lo multado, olvidando que la conducta que

53 motiva tal sanción está al servicio de unos fines constitucionales (derecho a la seguridad social) y legales (protección de los accionistas minoritarios, transparencia y credibilidad del mercado) que son la base para verificar el qué y el porqué de la multa;

VII. El régimen de multas en el nombre reservado.

32%. Que las multas en el Derecho Administrativo Sancionador tienen varias características. Primero, a efectos de identificar otro matiz con el Derecho Penal, en este ámbito cumplen las multas un valor secundario a diferencia que en el ámbito administrativo. Si bien hay múltiples sanciones administrativas que el legistador puede imponer, las multas en el Derecho Administrativo Sancionador constituye su objeto preferente de política disuasiva. Ello la diferencia de manera radical con el Derecho Penal. En segundo lugar, las multas configuran un acto administrativo desfavorable de que está dotada la Administración del Estado por mandato legal, consistente en la imposición de una sanción aplicada mediante Un procedimiento administrativo por la vulneración de bienes jurídicos de naturaleza administrativa. Por lo mismo, este acto administrativo está dotado de la presunción de legalidad y de la ejecutoriedad propia de un acto de esta naturaleza. En tercer término, yendo a la estructura de las multas. Hay que determinar el tipo de multas de sus criterios de aplicación. En la tarea de establecer la multa el legislador cumple un papel insustituible. En la función de especificar sus criterios de aplicación, el legislador debe definirlas en su punto de partida, pero su aplicación práctica está entregada al juez o a la Administración;

33%. Que en relación con el tipo de multas hay que distinguir entre multas fijas y proporcionales. Las primeras de determinación de una cuantía fija y las segundas dependientes de otra cantidad de dinero cuantificable (porcentaje, el tanto o el doble). “Los supuestos de multas proporcionales son de ordinario referidos a infracciones con un contenido económico predominante. Para su cálculo son necesarios dos factores: los que podemos llamar el porcentaje o tipo (el 10 %, el tanto o el triple, etc.) y lo que con no menos convencionalismo cabe denominar base, esto es, la cantidad sobre la que se aplica el tipo para calcular el importe de la multa procedente en el caso concreto” [nombre reservado

(2010), “Sanciones pecuniarias” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de sanciones administrativas, lustel, Madrid, p. 988]. A veces hay sistemas mixtos que mezclan ambos modelos. El problema de las multas fijas es su desfase en la cuantía por la pérdida de valor del dinero. Por la naturaleza de los bienes jurídicos propios del nombre reservado, el método de los sistemas mixtos parece ser aquél que nos aproxima de mejor manera a la determinación abstracta de la sanción óptima;

54 34?. Que la estructura regulatoria de los mercados financieros comprende la vertiente interna de la actividad financiera (organización, financiación y solvencia de las empresas de servicios financieros, entidades de crédito y aseguradoras) asi como los aspectos externos de la misma relativo a las relaciones entre los sujetos que operan en el mercado financiero y su clientela.

En este entramado normativo, hay que introducir un grado de discrecionalidad en la cuantificación de los escenarios de impacto en los mercados. Tal ha sido siempre el objetivo de la legislación anti-trust, pro libre competencia y de defensa de los consumidores que han buscado establecer la pena óptima en la materia. "De modo que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario inevitable otorgar al TDLC un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de “dosimetría sancionadora” rigurosamente exigibles. Si ello es así en el ejercicio general de las potestades administrativas cuando la Ley lo consiente, tanto más lo será respecto de la potestad sancionadora en el ámbito de la defensa de la competencia, pues resulta inherente a toda decisión sancionadora de este género, además de la finalidad estrictamente represiva, la de defender los intereses públicos concretados en el funcionamiento concurrencial del mercado, su transparencia y la defensa de los consumidores incorporando a los instrumentos represivos elementos disuasorios de conductas futuras” [Carlón nombre reservado (2010), “Principio de proporcionalidad” en Lozano Cutanda, Blanca, Diccionario de Sanciones Administrativas, lustel, Madrid p. 748);

35%. Que el régimen mixto implica una modalidad de multas fijas y otras sujetas a resultados variable en función de un parámetro. En este caso, el legislador definió como elemento la “operación irregular” habida cuenta de tratarse del criterio paramétrico de las propias actividades bursátiles. Nada hay en la Constitución que impida recurrir a un modelo mixto o fijo y per se están dentro de la libertad de configuración del legislador;

36% Que identificada la multa, hay un elemento adicional que son los criterios de determinación de la misma. Este caso se funda en una interpretación arbitraria que realiza una exclusión irracional de los criterios de aplicación. Resulta sencillo, por ende, entender que nos encontramos frente a una multa carente de justificación cuando se aíslan los factores que introducen la dosimetría adecuada. Pero tal interpretación es manifiestamente errada, según pasaremos a explicar;

37. Queel artículo 29 del Decreto Ley N? 3.538 es esencial para configurar la sanción. De esta manera, resulta clave entender tal artículo bajo una recta interpretación de todos los preceptos involucrados. Lo anterior, es una exigencia gnoseológica porque la interpretación constitucional exige una

55 mrclrdei o interpretación conforme a la Constitución, esto es, de aquellas interpretaciones plausibles de escoger como las que más se avengan con el ordenamiento constitucional sin llegar a un ejercicio de ultima ratio de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto legal cuando lo que se está haciendo no es más que declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles interpretaciones, habitualmente, de aquella que parece excéntrica;

38%. Que, en tal sentido, el propio artículo 29 aludido se vincula con los anteriores al indicar que: “No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa (...)”. La clave de la interpretación correcta reside en cómo concebimos el mandato normativo de la expresión "no obstante”. La expresión “no obstante” identificada en el precepto, tiene una función semántica y otra gramática. En la semántica, es un conector. Y en la gramática, un adverbio. Al ser conector, su función semántica es vincular el artículo 29 con los anteriores 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538, como parte de una lectura integrada. Esto es, hace suyos los contenidos narrativos de los artículos mencionados como un solo todo. Solo a partir de ahí ejerce su función gramatical, concebida como un adverbio de coordinación adversarial. La condición adverbial de esta coordinación de opuestos puede ser, a su vez, de dos tipos: excluyente o restrictiva. La función de un nexo adversativo es, por tanto, para restringir o suprimir las posibles interpretaciones semánticas que se podrían otorgar a los elementos enlazados [Sanja Maricié (2011), "PERO", "SIN EMBARGO" Y "NO OBSTANTE" COMO CONECTORES DISCURSIVOS http://facta.junis.ni.ac.rs/lal/lal201102/lal2011022.pdf]. De esta manera, hay que leer en conjunto los artículos para identificar lo adverso, en qué se oponen y si la oposición es excluyente o restrictiva;

39%. Que para visualizar mejor los artículos cabe contrastarlos en la siguiente tabla descriptiva:

Art. 27 Art. 29 Efecto Sujetos obligados: "Las Sujetos obligados: Los sujetos obligados sociedades anónimas sujetas | Nada dice. son los mismos que

a la fiscalización de la Superintendencia [...] Las

sanciones señaladas en los 3538, porque no números 1) y 2) podrán ser oposición.

aplicadas a la sociedad,

directores, gerentes,

dependientes o inspectores de cuentas o liquidadores, según lo determine la

identifican los articulos 27 y 28 del Decreto Ley N* hay

56 001848

Superintendencia.”

Conductas sancionadas:

"(...Jque incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y

demás normas que las que rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la

Superintendencia.”

Conductas sancionadas:

Nada dice.

Las conductas

sancionadas por estos artículos se extienden al

artículo 29.

Sanciones principales:

“(...) podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especificamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más

de las siguientes sanciones.”

Sanciones principales:

Nada refiere el artículo 29.

Las sanciones identificadas en otros cuerpos legales o

reglamentarios subsisten y pueden ser aplicadas.

Sanciones administrativas que no son multas: “z) Censura (...) 3)

Revocación de la autorización de existencia de la sociedad, cuando proceda.”

Sanciones administrativas que no son multas: nada dice el articulo

29. Se pueden estas sanciones.

aplicar

La multa: “2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global por entidad o persona equivalente a 15.000 unidades de fomento. En el de de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa de hasta

caso tratarse

cinco veces el monto máximo antes expresado”.

La multa: “(..) podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u

operación irregular.

Hace directamente aplicable el artículo 28 (“de acuerdo a los límites en ellos establecidos”) o lo hace depender del valor de la operación irregular. Por supuesto que es excluyente la adopción de

una U otra multa.

Quién aplica la muita: la Superintendencia de Valores y Seguros.

Quién aplica la multa:

"(..) la Superintendencia, a su elección.”

Es un conector que amplía las potestades de la SVS puesto que puede

57 caro E gba

aplicar las multas del artículo 28 o las del artículo 29 de la misma manera que un juez puede aplicar una pena penal dentro de su marco.

Criterios de aplicación de la multa: “El monto especifico de la multa a que se refiere el número 2) se determinará apreciando fundadamente la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del

Criterios de aplicación de la multa: “Para los efectos de los artículos precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales no medie un período superior

En consecuencia, se aplican todos los criterios reseñados en el artículo 28 y solo se matiza el factor de la reiteración restringiendo el periodo

que abarca.

s

infractor y si éste hubiere | adoce meses.”

cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses. Esta circunstancia no se tomará en consideración en aquellos casos en que la reiteración haya determinado por sí sola el aumento de la multa básica.”

40%, Que, en resumen, el artículo 29 del DL 3.538, al utilizar un conector y un adverbio adversarial no excluyente, solo limita la aplicación por parte de la SVS a una u otra de las multas referidas en artículos distintos, así como refiere de manera diferente el período de la reiteración. Por tanto, no es posible concebir como un criterio de justificación del requerimiento el construir una supuesta inconstitucionalidad basada en la ausencia de parámetros de determinación abstractos de una multa. Esa interpretación reconduce hacia una multa potencialmente arbitraria, en circunstancias de que la multa del artículo 29 solo se puede concebir dentro de los parámetros que fijan los articulos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3.538. En lo demás, respecto del caso concreto, el artículo 28 es perfectamente aplicable en un sentido lógico, semántico y gramatical correctamente interpretado, según veremos más adelante;

41%. Que, a mayor abundamiento, con la creación de la Comisión para el Mercado Financiero se modificó esta normativa, incluyendo las normas sobre aplicación de sanciones. El nuevo precepto incorporado por la Ley N* 21.000, fue estimado como ley común en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol

58 00184

N? 3.312, y establece como criterios para determinar el monto específico de la multa:

“2. La gravedad de la conducta.

2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese.

3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción.

4. La participación de los infractores en la misma.

5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización.

6. La capacidad económica del infractor.

7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por la Comisión en las mismas circunstancias.

8. La colaboración que éste haya prestado a la Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción” (artículo 38 de la Ley N* 21.000).

En este sentido, los factores que el legislador estima importantes para determinar y aplicar la multa ante este tipo de infracciones son sustancialmente los mismos prescritos en la legislación vigente. Cabe constatar que, al igual que en el caso del artículo 29 impugnado, en este cuerpo legal los criterios están desarrollados en un artículo aparte y específico que se conecta con la multa respectiva;

viit. La correspondencia entre el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad.

42%. Que el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones nos exige un cumplimiento específico del principio de la certidumbre, esto es, que el ilícito administrativo tenga la predeterminación normativa con suficiente grado de certeza del tipo de conducta infringida y del grado de la sanción determinada.

Asi lo ha fallado en este tipo de infracciones, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español (STC 219/1989, fj. 4% 6ifiggo, fj. 3%). Ya hemos sostenido que resulta suficiente la certidumbre que genera la tipicidad de las infracciones, El dilema pendiente reside en la sanción misma no en la norma de fondo infringida;

43%. — Que la previsibilidad sobre la sanción misma se obtiene sobre la base de un conjunto de elementos. A saber: A) Que haya graduación. En este caso la hay incluso extrapolando la vieja tipología de falta leves (que estaría desarrollada en el artículo 28 inciso 1? del Decreto Ley N* 3.538), faltas graves (artículo 28 inciso 2? del Decreto Ley N* 3.538) y muy graves (artículo 29 del Decreto Ley N? 3.538). Resulta perfectamente racional concebir la estructura de las normas bajo esta parametrización. B) Gravedad, trascendencia del hecho, antecedentes del infractor y peligro potencial creado. La conducta y función del

mala boiatrtna nt puc

59 requirente es esencial en la trascendencia del hecho, en su naturaleza instrumental a los propósitos del ilícito y a la grave afectación de la confianza en el funcionamiento libre del mercado de capitales mediante este tipo de prácticas. Justamente el abarcar los criterios de los artículos 27 y 28 permiten dar cuenta de estos factores. C) Que tenga un límite máximo la sanción. Esta sanción está determinada en la ley y la configura el legislador bajo un modo variable siguiendo la “emisión u operación irregular”. Efectivamente, aquí se introduce un grado de flexibilidad que solo se puede contrastar en el caso concreto mediante un examen de un test de proporcionalidad;

44. Que es necesario proceder a una equilibrada articulación del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad. El verdadero dilema reside en la fijación de unos criterios que sean lo suficientemente precisos como para cumplir con las exigencias del principio de legalidad y lo suficientemente flexibles como para dar margen real de acción al principio de proporcionalidad.

Podemos reseñar algunos de estos criterios, partiendo por el hecho de que A)

debe haber un cierto margen en la aplicación de discrecionalidad. El Tribunal Constitucional español ha sostenido que “resulta compatible con la garantia del principio de legalidad sancionadora que el legislador atribuya discrecionalidad a la Administración dentro de unos límites para concretar el alcance o importe de la sanción” (STCE 175/2012, fj. 13%). B) Que debe haber cobertura legal en la construcción de criterios aunque sean implícitos. Ya es resorte del legislador establecer una cláusula cerrada o abierta de criterios (sistema de numerus apertus o numerus clausus) En cualquier circunstancia, el legislador los cumple en el Decreto Ley N? 3.538 y en la Ley N* 21.000 de un modo más extendido. C)

Parece no ser posible dejar de recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, en este caso, el de operación irregular, aunque delimitado por el propio actuar de los operadores bursátiles. D) Hay que mirar los criterios de la figura legal de la infracción misma. E) Debe existir congruencia entre la sanción y la conducta infringida. Sobre esto ya hemos reiterado lo suficiente. Y, por último, debe hacerse un F) juicio de ponderación propiamente tal que permita verificar la proporcionalidad;

IX. Examen de proporcionalidad con criterios de los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3538.

45%. Que tres cuestiones analizaremos en este punto. Primero, ¿es parte de la proporcionalidad el optar por sanciones distintas? Segundo, la cuestión de aplicación de los criterios y, finalmente, la indeterminación del limite máximo de la sanción;

46%, Que ¿será posible para la Superintendencia de Valores y Seguros determinar “a su elección” la sanción más pertinente a juicio del juzgador? Este componente del artículo 29 es lo que habita detrás de la idea de una

60 vn) 80 (

“prohibición de la alternatividad” (nombre reservado, alegatos de fa Causa Rol 3236).

El reproche es contradictorio puesto que borra con el codo lo que había indicado con la mano. Por una parte, la mejor demostración de la conectividad del artículo 29 del Decreto Ley N* 3538 con los dos artículos que le anteceden es justamente que puede “elegir” entre la aplicación de aquél o de éstos, indistintamente. Por tanto, si se conectan las sanciones con mayor razón los criterios para aplicarlas. En segundo lugar, no es razonable concebir que la discrecionalidad del juzgador para moverse dentro del marco penal sea un incumplimiento de la certeza de la sanción. Eso es confundir la determinación legal de la sanción con su individualización. Tercero, la supuesta prohibición de la alternatividad tendría un efecto amplísimo en normas penales y administrativas, partiendo por la propia Ley N* 22.000 que estableció una horquilla legal de variadas sanciones sin que el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de este modo de predeterminación normativa (STC Rol 3312);

a j EN 47%. Que en cuanto a los criterios aplicables, la interpretación que vincula la á E sanción con los criterios de los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N* 3538 a y configura un estándar de racionalidad del debido proceso. Éste se satisface - porque la interpretación razonable del precepto supone que la sanción del | artículo 29 debe ponderar “la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses” (artículo 28 del Decreto Ley N?

3538). De esta manera, la sanción respeta el principio de legalidad de las mismas al configurar ella misma la sanción sin abandonar ninguna parte de su complemento a norma reglamentaria alguna. Los criterios de gravedad, consecuencia, capacidad económica y reiteración permiten cierta discrecionalidad, la que es suficientemente tasada, para que pondere el caso concreto permitiéndole recorrer el arco de la multa, según los criterios ya reseñados. Esta mayor libertad para determinar la sanción no puede operar ex ante, como mandato de total certidumbre, porque justamente la gravedad y las consecuencias del hecho solo se conocerán y se permitirá aquilatar las consecuencias con posterioridad debido a la complejidad de las operaciones irregulares. Por último, estos criterios se asocian al cumplimiento de los fines de este procedimiento en cuanto precaven la transparencia y competitividad de los mercados así como la afectación de los derechos previsionales de los trabajadores, cuya garantía de dichos derechos depende de la seguridad y rentabilidad del funcionamiento del nombre reservado;

48%, Que, en cuanto a la certidumbre del techo de la sanción, aquí nos encontramos frente a una norma que es determinable. Por lo demás, esto no es extraño dentro de nuestra estructura de las penas y sanciones en Chile. Si los principios del derecho penal se aplican con matices al derecho administrativo

61 sancionador, resulta claro que habria que analizar cómo desarrolla el legislador penal el punto. Pareciera que el estándar exigido por el requirente supondría que la Única sanción válida es aquella compuesta en una norma que contiene una multa predeterminada basada en un patrón fijo. Sin embargo, hay buenas razones que desestiman que ese sea un modelo racional y justo. Si la multa es una sanción cuantificable en un patrón fijo recaería de manera desigual sobre los que menos tienen sin importar la naturaleza del injusto cometido y, adicionalmente, dejaría de cumplir su finalidad preventiva positiva a favor de respetar la ley, siendo mucho más sencillo infringirla y pagar la multa que adecuarse al Estado de Derecho. Una pena racional y justa no es la pena uniforme que es infame para el pobre y apenas una tarifa para el que posee medios. Por lo mismo, nuestro sistema de multas del Código Penal tiene una modalidad mixta de marco de graduación y de sistemas de valor proporcional indeterminado. Este último sistema es al que pertenece la muita del artículo 29 del Decreto Ley N* 3538, puesto que “toma como referencia el valor monetario del daño producido o de una cosa involucrada en el delito, como la cosa sustraída, una renta, el beneficio o utilidad obtenido del delito” [Carrasco nombre reservado (2013), Multa y penas sustitutivas, Librotecnia, Santiago, p.

35-);

49%. Que, en consecuencia, si lo cuestionado es la indeterminación del techo o límite superior de una sanción, tal situación acontecería igualmente en las siguientes figuras de nuestro sistema penal: en el artículo 154 del Código Penal que castiga con “multa del tanto al triple de la pena impuesta”, en el artículo 235 del Código Penal que castiga con multa del “diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere sustraído”; el 239 inciso cuarto que asocia la multa “del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado”; el 240 en su inciso primero que vincula la multa del “diez al cincuenta por ciento del valor del interés que retomado en el negocio”; el artículo 241 con multa “del duplo al cuádruplo de los derechos o de los beneficios obtenidos”; o el artículo 241 bis del Código Penal que sanciona con la “multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido”; o el artículo 247 bis que castiga con “multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”; o el cohecho del artículo 248 que sanciona con la multa “de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitado o aceptado”; o el artículo 248 bis que castiga con multa “del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado”; o el artículo 249 y así suma y sigue con los delitos configurados en los artículos 250, 250 bis, 250 bis A, 282 Ó 317 [Carrasco nombre reservado (2013), Multa y penas sustitutivas, Librotecnia, Santiago, p.

39.1. Ninguna de estas penas tiene determinación precisa, incluso no sabemos dónde comienzan ni dónde termina el quantum de la pena. Pero nada de ello las vuelve inconstitucionales porque todas tienen criterios que las vuelven determinables;

62 00185:

cp. 901857 o

50%. Que, por último, una sanción que depende del beneficio malamente obtenido, del valor de la cosa sustraída o de una ganancia ¡lícita convierte la pena en una determinación aritméticamente proporcional que se ciñe al disvalor de la conducta típica;

X. Las bases del test de proporcionalidad.

A.- Proporcionalidad y justicia del procedimiento sancionatorio del artículo 29 del Di 3538.

51%. Que antes del análisis en concreto del caso, visualizaremos la justicia del procedimiento a partir del examen técnico de la proporcionalidad, a objeto de verificar la vulneración de los artículos 19, numerales 2? y 3? de la Constitución en cuanto referido al debido proceso;

B.- El test de proporcionalidad en materias penales o de derecho administrativo sancionador como test débil o matizado.

52%, Que el test de proporcionalidad es un mecanismo interpretativo que permite racionalizar el control normativo que acredita que una relación entre el fin previsto por el legislador y los medios dispuestos para lograrlo respetan los derechos fundamentales. El test permite controlar al legislador y también la

actividad interpretativa de quién juzga. Lo contrario sería entender que el término proporcional o desproporcional en boca de un juez es un juicio de valor cuando debe ser un juicio de razón;

53. Que el test de proporcionalidad está compuesto por un triple test: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en un sentido estricto. El primero, supone que el medio (la multa) sea idóneo para lograr el fin del legislador. El segundo implica que se adopte el medio alternativo, de aquellos calificados como idóneos, que sea menos lesivo a los derechos fundamentales. Y, por último, el tercero implica un mandato de ponderación que realice un juicio de razonabilidad entre los principios, derechos y valores que entran en juego en el caso concreto;

54%. Que no todos estos juicios son susceptibles de ser realizados por esta magistratura constitucional en materias penales o de derecho administrativo sancionador. Lo anterior, implica adoptar un criterio interpretativo que reconoce que las condiciones del juicio de proporcionalidad en un sentido estricto se deben dar cuando concurren todos los elementos de prueba que, en estas materias y solo en éstas, el juez penal o el administrador pueden desarrollar. Desde este punto de vista, el juicio de proporcionalidad, así como los otros sub-juicios, en sede constitucional, se deben realizar de un modo matizado o débil, según explicaremos;

63 55% Que la naturaleza de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad impide sustituir algunas de las facetas del test de proporcionalidad por variadas razones. Primero, porque nuestra Magistratura no puede confundir el examen normativo del caso concreto como si se tratase de un amparo de derechos fundamentales. Incluso, en estos casos, tribunales constitucionales como en el español, no sustituyen la función de los jueces de fondo en algunos aspectos del juicio de proporcionalidad. En segundo lugar, porque el test de proporcionalidad parte de la norma y enjuicia al legislador pero en la faceta de proporcionalidad estricta necesariamente se ha de examinar la ponderación concreta de hechos, cuestión que le está vedada a esta Magistratura. En consecuencia, el test de proporcionalidad prudente en un caso como el que se analiza es verificar el examen de idoneidad y de necesidad puesto que son parte del control aplicable al caso;

56%. Que la ley penal y la sanción administrativa deben interpretarse a la luz de la Constitución es el punto de partida de todo control de constitucionalidad.

De la misma manera, que el reconocimiento de que la norma fundamental les deja un amplio campo de discrecionalidad al juez para actuar conforme a sus limitaciones. En tal sentido, muchas magistraturas tienen un comportamiento similar al adoptado en este voto puesto que su función es que "la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (Sentencia del Tribunal Constitucional de España 55/1996, fundamento jurídico 8%). Asimismo, en el caso colombiano, la Corte ha sostenido que "la verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces” (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-103, de 1997). O las apreciaciones y sutilezas que ha construido y, a partir de ellas, difuminado por el mundo jurídico el Tribunal Constitucional alemán, algunas de las cuales indicaremos;

57%. Que, por ejemplo, en materia laboral, este Tribunal ha evaluado la proporcionalidad de las multas impuestas por la Inspección del Trabajo, y ha establecido que "la medida o intervención del legislador es la aplicación de una multa, la cual es graduada de acuerdo al tamaño de la empresa. Sobre el juicio de idoneidad, “lo que se exige [...] no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien juridico imprescindible, sino tan sólo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo,” [nombre reservado: El derecho de los derechos... p. 135]. En el contexto del modelo de protección laboral chileno, la multa, como instrumento

64 001852 mdndaicito rua solo,

globalmente considerado, es la herramienta más ampliamente utilizada como incentivo para el cumplimiento de normas y así se estima en general, puesto que el cuestionamiento no radica en la imposición de la multa sino que en su monto” (STC 2671, c. 23?)

C.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal no puede ser menos garantista que la jurisprudencia del Derecho Administrativo Sancionador.

58%, Que esta magistratura ha establecido que “sólo le incumbe pronunciarse sobre la proporcionalidad de una sanción penal en casos de extrema gravedad en que se pueda concluir que se está en presencia de una discriminación arbitraria explícita o encubierta.” (STC 2022, c. 309). Ha afirmado que al TC sólo le compete "cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del artículo 19 NO 1, que prohibe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 N* 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de

bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende,

aa 7 finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5 de SEqurElAmias

la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano.” (STC 786 c. 309)

59%. Que en este sentido, ha estimado proporcionada la sanción del art. 450 CP, que en delitos contra la propiedad equipara las penas del delito consumado a los delitos en grado de tentativa y frustrado (STC 825), la agravación de penas según el resultado de la conducta (STC 1584), y al contrario, ha estimado desproporcionada la disposición que permite al juez de familia imponer sanciones de distinta naturaleza (amonestación, multa, etc.), sin criterios de gradualidad “entregando total libertad al juez de familia para aplicar unas y otras o más de una” (STC 2743, C. 309);

60%, Que, en consecuencia, si aplicamos los criterios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador, con matices, no resulta razonable tener una jurisprudencia indulgente con la decisión que adopta el legistador respecto de los máximos bienes jurídicos de que dispone el ius puniendi estatal. Y, por el contrario, ser severos con el mismo ejercicio del legislador en materia sancionatoria si lo único que está en juego son bienes jurídicos de menor entidad. Esta dimensión jurisprudencial no se corresponde tratándose de figuras ilícitas administrativas que, a la vez, son constitutivas de actividades prohibidas sancionadas por el Derecho Penal. No es proporcional el tratamiento de bienes jurídicos a proteger, máximo si una de las grandes conquistas del Derecho Penal es juzgar las conductas y no los autores. No hay matices en

65 obviar la mirada sobre los autores y fijarlas en sus conductas y bienes jurídicos, por más poderoso que parezca el requirente;

D.- La idoneidad de la medida de imponer la multa agravada del artículo 29 del DL 3538.

61%, Que la proporción debe basarse en una relación de medios (sanciones) a fines (objetivos previstos por sancionar determinadas conductas). En tal sentido, insistimos que no hay un juicio racional de proporcionalidad aislado de sus fines. Este juicio de idoneidad puede hacerse de varias maneras. Lo que hay que comprobar es que el medio fomente el fin. Y ello puede lograrse de un modo cuantitativo: "la multa del artículo 29 puede fomentar el fin más que la multa del artículo 28”. O de un modo cualitativo, "la multa del artículo 29 puede fomentar mejor el fin que la multa del artículo 28”. O de una manera probabilística, esto es, “la multa del artículo 29 va a fomentar el fin con alto grado de seguridad más que la multa del artículo 28”. [Clérico, Laura (2009), El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina, p. 325). Lo que existe claridad es que no puede exigirse que la medida sea cuantitativa, cualitativa y probabilísticamente idónea, puesto que aquello es resorte del legislador. El Tribunal Constitucional no puede sustituir la función normativa para escoger el medio exacto que contribuye a un fomento de la solución más significativa, mejor de todas y la que con certeza satisface el fin perseguido. Tal exigencia pervierte las competencias de esta magistratura. Por tanto, el juicio de idoneidad exigido es un juicio débil o no tan intenso. Basta que la medida sea cuantitativa, cualitativa o probabilisticamente adecuada, entendidas de un modo alternativo y no copulativo;

62%. Que explicado así, debemos preguntarnos si una multa de 15.000 UF fomenta las manipulaciones de mercado que superan con largueza esa cifra. O por el contrario, si es idóneo aplicar un tipo de multa que se ciñe matemáticamente a la infracción, como la sombra al cuerpo, aplicando un parámetro móvil cuantificable en función del ilícito cometido. El legislador se pone en el escenario de que una multa de esa envergadura no tenga ninguna capacidad disvasoria frente a millonarios perjuicios en donde pagar esa multa es casi una opción de política del infractor. Los fines del nombre reservado son la transparencia y una vía competitiva y abierta de financiación y valoración de las acciones de una empresa. La distorsión de esa finalidad frustra los propósitos de los accionistas y de los que, en Última circunstancia, depositan sus ahorros obligatoriamente en un mercado que debe ofrecerles rentabilidad y seguridad en sus inversiones válidas para la seguridad social y no, por el contrario, ser susceptible de fraude y manipulación. Por tanto, la multa superior

66 TANGA /

es idónea para alcanzar estos fines y es cualitativamente mejor que aquél tipo de multa que no se compadece con la cuantía del ilícito;

E.- La multa nacional no garantiza la consecución de objetivos de resarcimiento y disuasión necesaria como se compara con alguna legislación extranjera.

63%. Que cuando la idoneidad sirve para la finalidad que previó el legislador cabe pasar al examen del sub-juicio de necesidad o de alternatividad. Por tanto, debemos preguntarnos acerca de cuál de las medidas igualmente idónea sirven a los fines previstos por el legislador pero de una manera tan efectiva como menos lesiva. Para verificar las reglas de la lesividad podemos compararla de dos maneras: primero, en relación con las conductas similares sancionadas por la legislación extranjera. Y, en segundo lugar, analizarlas en sí mismas comparadas con las otras modalidades de sanción al interior del procedimiento de protección del nombre reservado;

64". Que en España, por ejemplo, la manipulación del precio de mercado y el uso de información privilegiada son sancionadas penalmente. El artículo 284 de su Código Penal establece pena de cárcel de 6 meses a dos años a quienes alteren precios, y en el articulo 286 del Código Penal se establece la pena de 1a 4 años de cárcel y multa del triplo del beneficio obtenido a quienes usen información privilegiada para alterar los precios. En sede administrativa, la Ley del nombre reservado establece sanciones para infracciones muy graves, graves y leves. La multa por infracciones muy graves consiste en el monto mayor de los siguientes valores: (i) el quintuplo del beneficio bruto obtenido con la infracción; (ii) el 5% de los recursos propios de la entidad infractora; (iii) el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción; (iv) 600.000 euros. Además de estas multas, la Administración puede imponer sanciones adicionales a las personas naturales detrás de los actos u omisiones que constituyen la infracción. Estas son (i) multa de hasta 400.000 euros; (ii)

suspensión en el ejercicio del cargo; (ii) separación del cargo con inhabilitación para ejercer en la misma entidad por hasta 5 años; (iv) separación del cargo con inhabilitación para ejercer en cualquier entidad por hasta 10 años; (v)

amonestación pública. Para imponer las sanciones existen distintos criterios, incluyendo el principio de proporcionalidad, que considera especialmente el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados, y la reincidencia en un periodo de 1 año;

65%, Que en caso del Reino Unido el régimen sancionatorio de conductas similares se basa en tres principios: (i) Disgorgment, que corresponde a la privación total del beneficio obtenido con la infracción. Nadie puede beneficiarse por un incumplimiento; (ii) Discipline, que implica que empresas e

67 individuos deben ser sancionados cuando incumplen la regulación; y (iii)

Deterrence, que consiste en que la multa impuesta debe disuadir a las empresas o individuos que incumplen la normativa de cometer acciones similares en el futuro. El castigo financiero debe incluir la privación total del beneficio obtenido, y una multa adicional que refleje la gravedad de la infracción. En casos de abusos de mercado cometidos por individuos, la sanción financiera comprende un porcentaje del beneficio relevante percibido por el individuo durante los abusos (lo que incluye remuneración, bonos, etc.) (0%-40%), más el múltiplo (o a 4) de la ganancia obtenida o la pérdida evitada por la infracción (Informe de la Dirección de Estudios del Tribunal Constitucional);

F.- Que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto implica un conjunto de elementos de hecho y derecho que no están disponibles para el juez constitucional.

6609, Que tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y la doctrina, corresponde al legislador aplicar el principio de proporcionalidad al establecer el marco de sanciones y los criterios para su graduación, y también debe aplicarlo el órgano administrativo que sanciona, para precisar la medida concreta y proporcionada dentro del marco legal. Un tercer nivel lo constituye el examen del juez constitucional, que al menos tratándose de la acción de inaplicabilidad, no puede reemplazar el juicio de proporcionalidad del legislador, pues no tiene competencia para innovar en las sanciones, ni el juicio de la administración, porque no es instancia de reclamación y porque no puede ponderar los hechos que dan lugar a la infracción;

67%. Que, asimismo, entender que la sanción abstracta que se ciñe al parámetro de fijar una multa, hasta el valor de un 30% de la emisión u operación irregular, constituye per se una medida proporcional siempre y en todo caso, no constituye un juicio que se deba hacer aquí. Primero, porque tal ejercicio se aleja del caso concreto. Segundo, porque la delimitación del quantum dependerá de los hechos, del beneficio, de la capacidad de pago, de la reiteración y de todos los criterios que soporta el artículo 27 del DI N* 3538 para hacer un juicio ponderado de las circunstancias. Y, porque tomar el techo del 30 % del valor de las emisiones u operaciones irregulares no es lo mismo que estimar la ganancia o el beneficio ilicito, lo que exige ponderarlo con los bienes jurídicos en juego y realizar, probablemente, una subsunción interpretativa de los hechos en la norma. Tales criterios impiden, en conceptos de estos magistrados, resolver un juicio abstracto de proporcionalidad a todo evento de tal sanción. Por el contrario, podremos avanzar algo más en el examen concreto del juicio de inaplicabilidad;

68 001854 polis Artieda quelo

XI. La aplicación de estos razonamientos al caso concreto.

68%, Que en este último capitulo aplicaremos los criterios reseñados para el caso concreto planteado por el requirente;

2. Los fines legítimos protegidos por la norma impugnada sufrieron una lesión.

69%. Que el precepto impugnado no puede entenderse aislado del artículo 27 del mismo cuerpo legal y de los artículos 59 letra a) y 165 de la Ley N* 18.045, pues en conjunto constituyen el tipo infraccional que se le imputa al requirente.

La sanción impuesta por la SVS se verifica porque el requirente es una persona sujeta a supervisión o fiscalización de la Superintendencia puesto que realizó conductas contrarias a la ley de nombre reservado. El objetivo de esta ley es "el desarrollo de un mercado de capitales eficiente y ordenado y el aumento del ahorro financiero con el fin de proporcionar un financiamiento de largo plazo adecuado a las empresas.” (Historia de la Ley 18.045, Mensaje, p. 4). La Ley N?

20.382 realizó modificaciones a distintos cuerpos legales, entre ellos la Ley de nombre reservado y a la Ley de Sociedades Anónimas, para perfeccionar la regulación de los gobiernos corporativos de las empresas. En particular, se buscó evitar el abuso en perjuicio de los accionistas minoritarios, que “puede originarse en transacciones desfavorables con partes relacionadas, apropiación de oportunidades comerciales y uso de información privilegiada, entre otros”

(Historia de la Ley 20.382, Mensaje, p. 30). En nuestro país es prioritario proteger a los accionistas minoritarios, dentro de los cuales se incluyen los casi ocho millones de afiliados de las Administradoras de Fondos de Pensiones y el millón de inversionistas en fondos mutuos (Historia de la Ley 20.382, intervención de nombre reservado asesor del Ministerio de Hacienda, Comisión de Constitución de la Cámara, p. 158);

70%. Que en nuestro contexto constitucional, asegurar el correcto funcionamiento del nombre reservado permite el ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, protege el derecho de propiedad de los inversionistas de capitales, especialmente de los accionistas minoritarios, y protege también el goce de derechos sociales, especificamente las pensiones de jubilación en que la Constitución autoriza al legislador a imponer cotizaciones obligatorias a los trabajadores, y, finalmente, los fondos de ahorro individual se transan en la bolsa. A contrario sensu, la omisión en la regulación de este mercado, y la infracción de sus deberes y prohibiciones puede generar consecuencias económicas y sociales graves y de alcance general, más allá de los inversionistas individualmente considerados;

69 2.- La multa se enjuicia según los criterios del artículo 27 del Decreto Ley N* 3-538.

71%. Que el examen concreto de la causa ha de realizarse, según lo vimos como consecuencia de una lectura semántica y gramatical de la expresión “no obstante” del artículo 29, a la luz de los parámetros del artículo 28 del Decreto Ley N* 3.538. Tales parámetros tienen por objeto apreciar el monto específico de la multa apreciando fundadamente la: a) gravedad y las consecuencias del hecho; b) la capacidad económica del infractor y c) la reiteración;

72%. Que cabe constatar que apelar a la gravedad y a las consecuencias del hecho importa situar al nombre reservado La Polar como una de las manipulaciones más complejas, significativas e impactantes del mercado de capitales chileno. La propia investigación de la Superintendencia da cuenta del sistema de renegociaciones unilaterales de deuda en que el requirente participó activamente, así como el uso de información privilegiada para su propio beneficio;

73%. Que la capacidad económica del infractor es un antecedente relevante para estimar la multa y que la Superintendencia tuvo a la vista. Lo que importa saber es si ha de estimar el patrimonio de la persona multada o la capacidad de pago de la multa. Por lo mismo, resulta interesante el caso SGL Carbón Ag de 2007 seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre este mismo punto. Las principales empresas productoras de grafito isostático en el mundo sostuvieron una serie de reuniones periódicas, en las cuales se fijó el precio mínimo de cada categoría de carbón para distintas zonas geográficas. La Comisión Europea fas condenó en el año 2002 y en el año 2005 el TJUE volvió a fijar las multas. La demandante solicita al TJUE que anule la sentencia impugnada y en subsidio rebaje las multas.

“Por lo que respecta a la argumentación de que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta la capacidad financiera de SGL Carbón, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada en la que se inspiró correctamente el apartado 333 de la sentencia recurrida, la Comisión no está obligada a tener en cuenta la situación económica de la empresa en cuestión al determinar el importe de ta multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar ventajas competitivas injustificadas a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (véanse las sentencias de 8 de noviembre de 1983, lAZ Internacional Belgium y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartados 54 y 55, y SGL Carbon/Comisión, antes citada, apartados 105 y 106).” (nombre reservado SGL Carbón AG de 2007.

C-328-05, párr. 100);

74. Que, finalmente, en cuanto a la reiteración, es un criterio que está abiertamente utilizado por la Superintendencia al juzgar por un sistema de repactaciones unilaterales y por la configuración de un patrón. No obstante, el parámetro exige una reiteración dentro de un determinado periodo y

70 001895

determinar si el esquema conlleva o no reiteración. Todas ellas, son cuestiones de mera legalidad;

3.- Las utilidades no son la Única referencia para aplicar multas.

75%. Que las ganancias no son el Único parámetro para medir las multas, y de hecho, los arts. 27, 28 y 29 del DL 3538 no mencionan las utilidades como criterio para determinar la multa. Las infracciones que ha cometido” el requirente, por sí mismas, constituyen la vulneración de una prohibición expresa de la regulación del nombre reservado. Para la configuración del tipo infraccional no se requiere que los partícipes obtengan ganancias, pues la lesión de los bienes jurídicos protegidos se produce igualmente. El fundamento de la multa es la comisión de conductas prohibidas, que lesionan la confianza en el nombre reservado, y que fueron desarrolladas en un esquema concertado por un largo período de tiempo. En el caso concreto, la SVS ha decidido aplicar una multa ajustada al monto de las operaciones de venta de acciones realizadas por el requirente con uso de información privilegiada. Aplicó una multa de UF 20.000.-, que no excede el máximo prescrito por el artículo 27 del DL 3538 en caso de infracciones reiteradas (UF 75.000.-);

4.-- La multa debe ser idónea para disuadir la reiteración de estas conductas.

76%. Que la idoneidad de las multas también se advierte en la capacidad disuasoria que éstas tengan para impedir la reiteración de las conductas. Es así como en causas similares, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha indicado que “basta recordar en ese sentido que, en sus sentencias de 27 de septiembre de 2006, Archer Daniels Midland/Comisión (T 329/01, Rec. p. ll 3255, apartado 141, y T 59/02, apartado 271 supra, apartado 130), el Tribunal juzgó que, si el importe de la multa se fijase en una cuantía que se limitara a eliminar el beneficio del cártel, carecería de efecto disuasorio. En efecto, es razonable presumir que las empresas tienen racionalmente en cuenta no sólo la cuantía de las multas que se les podrían imponer en caso de infracción, sino también el grado de riesgo de que se descubra el cártel. Además, si se redujera la función de la multa a la mera supresión de la ganancia o del beneficio previsto, no se tendría suficientemente en cuenta el carácter infractor del comportamiento de que se trata a la luz del artículo 81 CE, apartado 1. En efecto, si se redujera la multa a una estricta compensación del perjuicio causado, no se atendería, además de al efecto disuasorio, que Únicamente puede afectar a actos futuros, a la función represiva de dicha sanción por la infracción concreta realmente cometida. Así pues, tanto el efecto disuasorio como el efecto represivo de la multa justifican que la Comisión pueda imponer una multa que, en función de las circunstancias del asunto, llegue incluso a superar en gran cuantía el importe del beneficio previsto por la empresa interesada.” [nombre reservado nombre reservado nombre reservado de 2014,

T-56/09 y T-73/09, p. 390);

Tí

6.- La multa aplicada pasa el test de proporcionalidad estricta.

77%. Que en este juicio el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [GONZÁLEZ-CUELLAR, Nicolás (1990): Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal (Madrid, Editorial Colex), p. 225]. Sin embargo, es resorte del juez de fondo en la instancia en donde reside la gestión pendiente estimar cómo se ponderan los bienes concretos en juego. Como muy bien sostiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español no existe el supuesto derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena en relación con la gravedad del delito (Sentencia del Tribunal Constitucional español N* 65/1986). Coma ya lo hemos indicado, tal afirmación la realiza en dos contextos normativos diferentes al caso chileno, ya que se trata de casos de discusión de la proporcionalidad concreta de una sanción por la vía del amparo (cuestión inexistente en Chile) y con la vinculación del artículo constitucional específico el (artículo 25.1 de la Constitución Española) en la configuración del derecho punitivo del Estado. Inclusive en estas circunstancias el dominio y la ponderación de los hechos impide realizar en esta sede constitucional tal control concretísimo de la proporcionalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional español roles 116/2007 y 140/2009);

78%. Que, finalmente, las multas impuestas no pueden analizarse en forma aislada, sino que en el contexto de las infracciones más graves que la SVS ha investigado, que involucra en este caso a quien se desempeñaba como Gerente Corporativo de Productos Financieros en una sociedad anónima sujeta a control

y regulación de la SVS, que causó efectos nocivos y perjuicios en el nombre reservado nacional.

REDACCIONES:

PARTE CONSIDERATIVA DEL FALLO. El capítulo primero ha sido redactado por el Ministro señor Gonzalo García Pino y el capítulo segundo por el Ministro señor Juan José Romero Guzmán.

DISIDENCIAS., Redactó la disidencia respecto del capítulo primero el Ministro señor Juan José Romero Guzmán y en lo concerniente al capítulo segundo el Ministro señor Gonzalo García Pino.

72 rip PB

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N? 3385-17-INA.

Sr. nombre reservado

No 4

E) ar S RETAMA /

e Sra. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integfado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahim Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que los Ministros señora Marisol Peña Torres y señor Carlos Carmona Santander concurrieron al acuerdo y fallo, pero no firman por haber cesado en su cargo.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.

A

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