Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 24 de enero de 2017, luis nombre reservado, deduce requerimiento de inaplicabilidad inconstitucionalidad respecto del inciso segundo artículo 1% de la Ley N* 18.216, que Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas Libertad; y, del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17,798, sobre Control de Armas, para que surta efectos en el proceso penal RIT 759-2016, RUC 1500887784- 7, seguido ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago.

Preceptos legales cuya aplicación se impugnea.

El texto de los preceptos legales impugnados, en parte ennegrecida, dispone:

“Ley N” 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1%,- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados Pprevistos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N<17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se coametan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 32 de la citada ley N*217.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Ne 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas v _2_V' señaladas en el inciso primero a los autores del > delito consumado previsto en el artículo 436, inciso a S primero, del Código 1Penal, que ihubiesen 6>”ido SECRETARIA / condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las .condenas por crímen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad,. se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

“Ley N9 17.798.

(...)

TITULO IT.

De la penalidad.

C) Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 3*, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9*%, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena sefalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del cCódigo Penal, en la ley N220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el SECRETARIA requerimiento, -el actor refiere que se sigue en su contra, ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, causa penal por el delito contemplado en el artículo 9”%, inciso primero, de la Ley N9 17.798, de Óontrol de Armas, así como en el artículo 456 Bis A del Código Penal, esto es, porte ilegal de arma de fuego y receptación, respectivamente. La audiencia de juicio oral fue agendada para celebrarse el día 21 de junio de 2017.

Expone que el Ministerio Público dedujo acusación en su contra y ha solicitado la imposición (por el delito de porte ilegal de arma de fuego) de la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales, comiso del arma y costas,. reconociendo la atenuante establecida en el artículo 11, numeral 6% del código Penal, esto es, irreprochable conducta anterior.

Por decisión de esta Magistratura, al acoger a trámite la acción deducida, fue suspendido el juicio oral ya enunciado sólo en la eventualidad de que el requirente sea condenado y de manera previa a la realización de la audiencia prevista en el artículo 343, inciso final, del código Procesal Penal.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

Conforme expone el actor, las normas respecto de las cuales se solicita la declaración de inaplicabilidad, contravienen, en la gestión pendiente descrita, los artículos 1%; y, 19, mnumerales 2% y 3"5, inciso sexto, todos de la Constitución Política, así como los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto se estaría en presencia de una diferencia de trato entre personas que se enéuentran en una situación similar, careciendo ésta de fundamentos razonables yY objetivos, tornándose inidónea para alcanzar la finalidad prevista por el

legislador.

Para razonar en derecho lo anterior, el requirente

comienza reseñando los antecedes que tuvo en consideración el legislador al momento de introducir modificaciones a los cuerpos legales que contienen los preceptos reprochados.

Así, en primer término, señala que la reforma generada por la Ley N% 20.603 a la Ley N% 18.216, de Penas Sustitutivas a la Pena Privativa de Libertad, trató el retomar el impulso original del legislador de este

cuerpo, esto es, la reinserción social de las personas condenadas, introduciendo modificaciones en que se retoma la idea original de pena, con muevas modalidades de cumplimiento de ésta, más modernas en pos del enunciado fin. No obstante ello, de forma posterior a esta modificación, la Ley N% 20.813, excluyó algunos de los tipos penales contempiados en la HLey N% 17.798, de

Control de Armas, como el previsto en el artículo 9%, de la posibilidad de optar a las penas sustitutivas que contempla la ley N% 18.216, como la que permite al condenado acceder a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva.

De esta forma, las personas condenadas por el delito del artículo. 9% de la Ley de Control de Armas, son excluidas de toda pena sustitutiva, aun cuando, como sucede con el actor, expone, no ostente antecedentes penales pretéritos. Así, la aplicación del artículo 1?P, inciso segundo de la Ley N% 18,216 en la gestión pendiente, se tornaría incoherente con el resto del articulado de dicho cuerpo, en que sí se descarta de toda pena sustitutiva al condenado reincidente, cuestión irracional, en tanto no constan en la historia de la ley las razones para haber legislado de esta forma.

A su turno, la modificación introducida por la Ley N 20.813 a la Ley N% 17.798, de Control de Armas, en cuanto el nuevo artículo 17 B establece que, entre otras reglas, el juez penal no deba tomar consideración los artículos 65 a 69 del Código Penal, determinando la cuantía de la pena dentro de los límites legales, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menos extensión del mali

producido por el delito, limita el arbitrario judicial,

imposibilitando la determinación de la pena justa al caso concreto, pero no implicó, al igual que la anterior norma cuestionada, mningún debate de “fondo en el seno del legislativo al momento de introducir la reforma en

comento, no constando antecedentes para su justificación, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

Luego, enunciando antecedentes constitucionales para

sustentar su pretensión, el actor comienza por explicar cómo se produce una contravención, primero, a los artículos 1% y 19, mumeral 2%, de la Constitución Política, así como a los artículos 1.14 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y, a los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A este respecto, el actor explica que los preceptos reprochados qgeneran una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar. El tipo penal por el cual fue acusado el actor, comenta, tiene . como bien jurídico protegido el orden público, figura estructurada como de peligro abstracto, existiendo en la legislación nacional diversos delitos que comparten dicha estructura dogmática, pero sólo las personas, como el requirente, acusadas y eventualmente condenadas por la mayoría de los ilícitos contemplados en la Ley de Control de Armas, se ven excluidos de optar a las penas

A» sustitutivas previstas en la Ley N? 18.216.

E E Así, favoreciéndole C la atenuante de irreprochable Y / SECRETARIA conducta anterior, establecida en el artículo 11, numeral 6% del Código Penal, y mno concurrir en la especie agravante alguna, el tribunal de fondo estaría obligado a imponer la pena en el mínimum, esto es, tres afos y un día a cuatro años de presidio menor en su grado máximo, mas, la enunciada atenuante no tendrá dicho efecto que establece la regla del artículo 67 del cuerpo punitivo, toda vez que, por aplicación del artículo 17 B de la Ley NI 17.798, se ha dispuesto denegar la aplicación de dicha regla de determinación penal, no pudiendo, tampoco, por la concesión de otras eventuales atenuantes, realizar rebajas hbajo el marco abstracto mínimo, calificar la minorante como muy calificada, conforme lo permite el artículo 68 bis del Código Penal o, en su caso, compensar racionalmente las diversas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que pudieran presentarse. En todos estos casos, cumpliendo el actor con los requisitos para optar a pena sustitutiva, en tanto no ostenta anotaciones penales pretéritas, la disposición reprochada del artículo 1%, inciso segundo de la Ley N% 18.216, le denegará al juez la posibilidad de su eventual concesión, cuestión que califica, también, como un trato diferenciado con los condenados por otros delitos que, de igual forma, atentan contra el bien jurídico orden público, como sucede respecto a los casos que enuncia, contemplados en la Ley N* 20.000.

Esta diferencia de trato carecería de fundamentos razonables Y objetivos, tornándose así en discriminatoria, sin criterios identificables y aceptados en un Estado de Derecho que permitan que ello ocurra, lo que es ievelado por la ausencia de debate parlamentario en la tramitación legislativa de las dos reformas que introdujeron los preceptos reprochados en nuestra legislación,

De la misma forma, las diferencias de trato que significan las mnormas en comento, contrastadas con la Constitución Política, no son idóneas para alcanzar la finalidad que ha previsto el legislador. El actor comenta que en,el ámbito penal, el requisito de idoneidad exige que tanto el injusto como la consecuencia jurídica sean aptos para alcanzar la protección del bien jurídico o los fines de la pena, en que esta última, conforme los fines del constituyente, puede ser resocializadora de la persona, esto es, lograr con la sanción la rehabilitación del autor; o, buscando la prevención general, intimidar a la población con la pena.

A este respecto, el requirente sefñala que, a nivel comparado, es la reinserción social el fin primordial entregado a las penas., Si bhbien no es reconocido explícitamente en la Constitución chilena, ello puede entenderse incorporado en nuestro ordenamiento ya que, en virtud del artículo 59, inciso segundo del Texto Fundamental, es aplicable en mnmuestro país la disposición del artículo.5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra dicho fin a la sanción penal, cuestión que se enlaza con lo prescrito en el artículo 19 de la Carta Política, en tanto sólo la reinserción social es compatible con la idea de dignidad humana y con una concepción del Estado en que éste se encuentre al servicio de la persona humana, valores reconocidos por el constituyente.

En segundo término, el requirente sostiene que, conforme el artículo 19, mumeral 3%, inciso sexto de la Constitución Política, las normas reprochadas contravienen el derecho de toda persona a obtener igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, que A»

la Carta Fundamental mandató al legislador, al delegar a E % éste establecer las garantías de un procedimiento y una SECRETARIA investigación racionales y justos.

En esta formulación, el actor sostiene que mno resulta cumplida dicha finalidad si el juez penal ve cercenada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia conforme las características de cada caso y del sujeto penalmente responsable.

En apoyo en doctrina, el requirente comenta que la individualización judicial de la pena no sólo, en sentido estricto, debe contemplar las reglas que establece la ley para su determinación, sino que también su eventual sustitución por una medida en el medio libre, de aquellas previstas, precisamente, en la Ley N? 18.216. Es la proporcionalidad, como garantía de un racional y justo procedimiento la que asegura que el juez no se vea limitado en su actuar de justicia, teniendo presente las particularidades del caso concreto, tanto en el qguantum de la pena a decretar, como la posible concesión de penas sustitutivas.

De esta forma, la rigidez legal que los preceptos reprochados establecen, atenta contra la proporcionalidad como cálculo en el proceso de ponderación de aplicación de pena, generando un resultado contrario a la garantía constitucional en comento.

Finalmente, para apoyar los razonamientos precedentemente expuestos, el requirente acompaña informe en derecho evacuado por el profesor Dr. nombre reservado

nombre reservado.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda $Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 26 de enero de 2017, a fojas 54, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible el día 2 de marzo de 2017, resolución rolante a fojas 71.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 16 de marzo de 2017, a fojas 83, el abogado Hernán Ferrera Leiva, en representación del Ministerio Público, realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su completo rechazo.

En su presentación, el persecutor penal público divide sus alegaciones en dos apartados, uno por cada norma reprochada.

Así, respecto a la impugnación formulada al artículo 17 B de la Ley N9 17.798, de Control de Armas, sostiene 10

que la comparación que el actor establece del carácter de delito de peligro abstracto del tipo penal contemplado en el artículo 9% del cuerpo legal en comento, con otros ilícitos, no es satisfactoria. Conforme enuncia, el punto de comparación trazado - la categoría dogmática en cuestión- abarca una pluralidad de delitos que se satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico o su lesión, pero que, no todos, se cobijan bajo el “orden públiqo”.

El modelo seguido por el legislador en la Ley de Control de Armas, luego de la modificación de la Ley N?

20.813 ya se encontraría establecido en la Ley N? 18.290, de Tránéito, en que el artículo 196 bis deniega tomar en consideración las reglas de establecimiento de penas del Código Penal, para imponer un conjunto de directrices á?y 5 E para determinarla en este tipo de ilícitos. Si bien, -% N SECRETARIA / agrega, es un modelo no idéntico, se busca igual fin, esto es, obtener una pena que no sea mayor ni menor al marco fijado por la ley, con las excepciones del caso.

La razonabilidad y objetividad de esta política debe juzgarse, agrega el señor Fiscal Nacional, desde el conjunto de ilícitos sujetos a una mecánica similar para la determinación de las mpenas, en un estado de modificación de diversos cuerpos legales, por lo que la norma reprochada no puede atacar la igualdad ante la ley, ni generar, en el caso de autos, una discriminación arbitraria.

Unido a lo anterior, el persecutor penal público sostiene que las alegaciones formuladas por el requirente, en torno a que se presentaría un mecanismo discriminatorio de determinación de penas, no son formuladas desde el texto constitucional, ya que la crítica se enmarca en la ejecución de la sanción.

Finalmente, hace presente que la determinación de delitos y penas es materia de ley, por lo que son los 11

organismos legisladores los encargados de establecer, en cada ilícito, la sanción conforme a su naturaleza. Al juzgador, a su turno, le corresponde, bajo parámetros predefinidos, aplicar la sanción concreta, cumpliendo con las garantías constitucionales, pero, la ley puede, no contrariando la garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, imponer sanciones más severas, . utilizando, como en las mnormas reprochadas, un mecanismo alternativo al mero incremento de la pena, asegurando que ésta se fije dentro de los marcos que la propia ley señala.

En isegundo término, en lo concerniente a la alegación efectuada al artículo 1?7, inciso segundo de la Ley N9 18.216, el sefior Fiscal Nacional hace presente que no sólo el ilícito del artículo 99 de la Ley de Control de Armas, por el cual se encuentra acusado el requirente, está excluido dentro del catálogo de delitos excluidos de la eventual concesión de penas sustitutivas que contempla dicha ley, sino que también se encuentran fuera de dicha posibilidad un nutrido grupo de otros delitos, tanto del Código Penal como de otros cuerpos normativos, por lo que la argúmentación. de una desigualdad de trato debe ser desestimada, así como la desproporcionalidad que ésta implicaría, ya que cada vez que el legislador aumenta o

disminuye exigencias para acceder a una pena sustitutiva lo realiza en el ámbito de su competencia, con un fin lícito, esto es, aumentar la severidad de las sanciones.

Finalmente, respecto a las alegaciones en torno a los fines de la pena, Que serían denegados en su faz

resocializadora conforme la mnorma que se reprocha, el

Ministerio Público sostiene que dicha disctusión se debe enmarcar en un ámbito diverso, ajeno al conflicto llamado

a ser resuelto por el Tribunal Constitucional.

12 Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 20 de abril de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la parte requirente, la abogada dofía nombre reservado

nombre reservado y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno de igúal fecha se adoptó acuerdo de rigor, conforme se certificó a fojas 111,

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El requirente solicita la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 19 de la Ley N% 18.216 y del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, en el proceso penal seguido en su contra ante el Sexto Tribunal de Juicio Oral de Santiago, por los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego y receptación. Alega la vulneración de los artículos 1%, 5, 19 N*s 2, 3 y 7 de la Constitución, de los artículos 9, 10.3, 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos 5.6, 7, 8 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Afirma que la aplicación de estos preceptos en la gestión pendiente implica un trato discriminatorio y desproporcionado a personas que cometen infracciones a la Ley de aArmas, pues ustrae la aplicación de las normas generales de determinación de la pena y la posibilidad de emplear penas substitutivas.

Asimismo, sostiene que en este caso se infringe el principio de culpabilidad, el derecho a un debido proceso, y el derecho a la libertad personal;

SEGUNDO: Que para una exposición más clara de los argumentos, la sentencia se dividirá en tres partes.

Primero, se abordará la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N% 18.216, y en segundo lugar, la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 13

17 B de la Ley N* 17,798. Finalmente se aplicarán estos criterios al caso concreto;

CAPÍTULO PRIMERO IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216.

TERCERO: Que, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas mo operan automáticamente por el solo ejercicio de la iey. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en mnuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la áplicación efectiva de las penas sin cuestiónar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal;

1.1. Las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley.

CUARTO: Que del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador.

Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia, remisiones a requisitos de otras leyes, etc.).

14 En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

QUINTO: Que la imposición de una pena sustitutiva, justamente por la evaluación de requisitos, supone que las condiciones de la alternatividad de su cumplimiento permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un juez. penal que impone penas condenatorias después de su plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda razonable, también se traslada a su plena convicción en la imposición de una pena sustitutiva;

SEXTO: Que la pena sustitutiva puede ser modificada por el juez, justámente porque se están satisfaciendo los requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la Ley S 18.216) o porque se está vulnerando . su cumplimiento (artículo 25 de la Ley N? 18.216). Al carecer nuestro país de un procedimiento y una organización dedicada a la ejecución de las penas, la tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión le sigue correspondiendo al juez competente;

SÉPTIMO: Que la imposición de penas sustitutivas asociadas a un supuesto derecho subjetivo a las mismas

tiene un particular test que resolver. No se aplica a todos los delitos por la entidad de los delitos mismos (secuestros, sustracción de menores, torturas, violaciones, homicidios, parricidios o femicidios y diversas infracciones a los tipos penales más graves de la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se

aplica en función de las conductas previas del propio

delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de

esta ley por qué en algunos casos se habilita al legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a permitiria;

1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de

los límites de la Constitución.

15 OCTAVO: Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, mumeral 13% de la Constitución). Sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

NOVENO: Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los hbienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional Y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N9 2402, considerando 23"%);

DÉCIMO: qQue, cabe en consecuencia, delimitar las

fronteras constitucionales de la política criminal. Tal como lo ha indicado esta magistratura, . el legislador

tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5%), asimismo, la

prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N% 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un

abogado defensor (art. 19 N?? 3 inciso 29 y 49), el derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la ley (art. 19 N? 3 inciso 5%), el derecho a una

investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N% 3 inciso 6%). Se prohíbe además la presunción de la 16

responsabilidad penal (art. 19 N% 3 inciso 79%), las penas deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N% 3 inciso 8%), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella (art. 19 N? 3 inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar Y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por' ley (art. 19 N9 5), que la privación de libertad procede sólo en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N% 7 letra b), que el .arresto sólo procede por orden de funcionario expresamente facultado por la ley (art. 19 N% 7 letra c), que nadie puede ser detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados

al efecto (art. 19 N* 7 letra d). Del mismo modo, ia libertad del imputado procede a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N% 7 letra e), en las causas criminales no se puede obligar al imputado o

acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio

(art. 19 N9% 7 letra £f), no puede imponerse la pena de

confiscación (art. 19 N9 7 letra g), ni la pérdida de

derechos previsionales (art. 19 N9 7 letra h). Todos estos derechos y libertades, en el marco de su regulación

no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19,

numeral 26% de la Constitución). Asimismo, la propia Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e

impide ejercer derechos políticos a los que han sido condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

DECIMOPRIMERO: Que, aungue s*$uene majadero, al

legislador le corresponde, por mandato constitucional,

las siguientes competencias:

a.- Determinar la pena de un delito (artículo 19,

numeral 3”?, inciso 8%).

17 b.- La pena puede ser de distinto tipo y diversas

reglas de la Constitución lo permiten. Es así como el legislador puede disponer penas privativas de libertad (artículo 19, literal b) del mumeral 7%), el comiso (artículo 19, literal g) del mumeral 79)j, ciertas

inhabilidades especiales (artículo 99) N las imhabilidades generales así como las multas como mandato

directo al legislador (artículo 63 numerales 3% y 209).

C.- El legislador puede facultar al juez para

individualizar la pena dentro del marco de una escala decidida por aquél. El legislador le permite al juez

rebajar una pena en función de la concurrencia de

determinadas circunstancias Ilegalmente tasadas y el legislador habilita al juez para que se pueda sustituir

una pena por otra.

d.- El legislador puede perseguir que sus penas sean

efectivas, estableciendo restricciones a las atenuantes o eximentes de responsabilidad o simplemente

suprimiéndolas. Asimismo, puede limitar o prohibir las penas alternativas.

Este núcleo normativo, con claras reglas constitucionales, configura un nítido marco de potestades atribuidas al Congreso Nacional las que no están exentas de límites. Sin embargo, los límites infranqueables se refieren a la violación de los principios de

culpabilidad Y de personalidad de las penas, consiguientemente, de la dignidad humana (artículo 1).

Otro límite es que las penas no pueden ser un apremio

ilegítimo (artículo 19, mumeral 1”5) y lo serán cuando éstas sean penas crueles, inhumanas o idegradantes

(artículo 5% de la Constitución en relación con la Convención contra la Tortura). Respecto de todos estos límites, el requirente debe demostrar, sin lugar a dudas, que el legislador los vulneró claramente. En caso contrario, sólo sería una consulta al Tribunal 18

Constitucional, cuestión sobre la cual éste carece de

competencia;

DECIMOSEGUNDO: Que, corolario de lo anterior,

resulta evidente que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales.

Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque

sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal

está predeterminada por una serie de supuestos normativos

que défine el literal b) del numeral 79% del artículo 19

de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas

imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho

siempre;-

DECIMOTERCERO: Que al revisar todos los límites

constitucionales de la discrecionalidad del legislador en

el establecimiento de los delitos v de las penas,

reflejamos todas las mnormas constitucionales que se

refieren a la materiía. Ninguna de ellas hace mención

directa o indirecta a las penas alternativas. Dejamos,

por ahora, a salvo la remisión del artículo 5, inciso segundo de la Constitución al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que trataremos más extensamente;

1.3. El Derecho Internacional de 1los Derechos Humanos

establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

DECIMOCUARTO: Que, sostuvimos en el apartado

anterior que los límites de la política criminal estatal

se fundan en el principio de la dignidad humana, en el

consecuente humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto de los derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana, sea que sean establecidos por la Constitución (artículos 19, numerales 1%, 7% y 26% de la

Constitución) como por los tratados internacionales que

estén vigentes y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe 19

examinar estas consideraciones en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la luz de las exigencias del artículo 5% inciso segundo de la Constitución;

DECIMOQUINTO: Que a nadie escapa la idea de que la

privación de libertad constituye una de las medidas más

gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la

privación de libertad misma sino que por la

estigmatización que viene afñadida a las penas penales y

que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos,

obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena

de privación de libertad;

DECIMOSEXTO: Que en esa perspectiva el artículo 10.1

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[tloda persona privada de libertad será

tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3

del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los

penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

DECIMOSÉPTIMO: Que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha estimado que “[l]as sanciones penales

son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican imenoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una

conducta ilícita”. sin embargo, las lesiones, sufrimientos, dafños a la salud o perjuicios sufridos por

una persona mientras se encuentra privada de libertad

pueden liegar a constituir una forma de pena cruel 20

cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un

deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la cConvención. Las situaciones descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del

citado artículo, es decir, “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.”

(Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de noviembre de

2004, párr. 101). Por ende, su examen atiende a las

modalidades de aplicación y no a un impedimento para

imponerla legalmente;

DECIMOCTAYO: Que los pronunciamientos de la Corte

la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia

relativa a la aplicación del principio de

proporcionalidad está referida a la prisión preventiva

(Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206,

párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco regias por parte de la Corte, la que acogió

parcialmente la condena, las que no son extrapolables en

su totalidad a este caso;

DECIMONOVENO: Que esta preocupación por la privación

de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento. en las alternativas al cumplimiento de

las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma. En esa línea, respecto de las penas alternativas o

sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha reconocido las “Normas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad”, mejor

conocidas como Reglas de Tokio, establecen que “las

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de 21

acuerdo con el principio de mínima intervención” (regla 2.6). Asimismo, que “la introducción, definición y aplicación de medidas no privativas de la libertad

estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por último, que “la selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y

los antecedentes del delincuente, los objetivos de la

condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

VIGÉSIMO: Quei para el sistema regional de derechos

humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el punto IIIÍ.4 bajo las siguientes consideraciones:

AY 5 a c a “4. mMedidas alternativas o sustitutivas a la SECRETARIA privación de libertad. Los Estados miembros de la Organización de Estados ¿Americanos deberán incorporar,

por disposición de la 1ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad,

en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los

estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o

sustitutivas a la privación de libertad, los Estados

Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fiín de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y

apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

VIGESIMOPRIMERO: Que, podemos colegir que en este

ámbito internacional de los derechos humanos, existe un reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o

privación de libertad de la que carece mnuestro texto constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar

obligaciones en la imposición de penas alternativas o

sustitutivas a la privación de libertad se encarga de 22

precisar elementos externos .a la decisión estatal. Por una parte, sugiere actuar cifiéndose al principio de intervención mínima siendo resorte estatal definir ei tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel Y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre la decisión privativa de libertad se base en criterios objetivos u objetivables que se refieran al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la disponibilidad de recursos para esta materia. En

síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay

una identificación convencional de obligaciones estatales

orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un Vconjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios,

familias y la sociedad en general). Estas finalidades, especialmente la resocialización de las penas, imponen al

legislador un uso racional de la privación de libertad

como pena. En consecuencia, no se puede sostener un tipo de garantía subjetiva a favor de los condenados en causas

penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una

pena sustitutiva;

1.4. No existe un derecho constitucional de los

condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva.

VIGESIMOSEGUNDO: Que las penas sustitutivas e

caracterizan por reemplazar la pena privativa de libertad

por otra sanción, bhajo el cumplimiento de ciertas condiciones, que generalmente se aplican para delitos que

conllevan bajas penalidades. La creación de este tipo de medidas se funda en la visión deslegitimada de la pena

privativa de libertad lo que no desmerece que sea el

legislador, basado en la imposición de nuevas condiciones 23

y en la evidencia de determinados factores criminógenos, el responsable de estimarlo. Para ello, es perfectamente constitucional que pueda desalentar el manejo. en estado

de ebriedad decidiendo la inperdicción de la concesión de una pena sustitutiva;

VIGESIMOTERCERO: Que, en síntesis, la Constitución

no establece un derecho subjetivo a una pena sustitutiva

ya que mno reconoce, ni siquiera, finalidades para las penas privativas de libertad. En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un SECRETARIA conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar

un derecho individual y fundamental a alterar la condena

mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

VIGESIMOCUARTO: Que más allá que se pueda reprochar esta posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto es que es responsabilidad del juez constitucional apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y

en lo favorable. Esta ' apreciación, por lo demás, mno constituye una posición que no haya sido adoptada por otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del

Tribunal Constitucional español, por ejemplo. Un

explicación de esta tesis se refiere justamente al valor de la interpretación de mandatos constitucionales que España tiene y que Chile carece relativos a las

finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de la Constitución Espafiola (“Las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal español “ha

declarado que dicho precepto no contiene un derecho 24

fundamental, sino un mandato del constituyente al

legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse en cada caso concreto una condición de legitimidad de la pena (STC 35/1994, FJ 2)” (Fossas Espadaler, Enric

(2015), “Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional”, en 4Revista Espafñola de Derecho Constitucional, N% 103, enero-abril, p. 312);

1.5. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el

sistema penal.

VIGESIMOQUINTO: Que el legislador puede vy debe

intensificar la prevención de determinadas conductas que

estima lesivas en una sociedad y que no logran ser

disuadidas de manera efectiva. Es responsabilidad del

legislador buscar los medios para que los fines del

derecho se cumplan. Sin embargo, aplicar una sanción no

es un ejercicio científico en donde exista la medida exacta que permita la protección eficiente y eficaz de bienes jurídicos. Con todo, determinar esa medida es

esencialmente un juicio de mérito que le corresponde al

Congreso Nacional;

VIGESIMOSEXTO: Que el suprimir las penas sustitutivas

para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas

en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento

general de las penas sobre la base de la realidad y no de

la potencialidad del marco penal. El mandato del

legislador es establecer “siempre las garantías” de un 25

procedimiento y una investigación racional y justo. La

interdicción de penas ustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una

facultad del legislador reestimar el cumplimiento

efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, pomner el acento en el

cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En

segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen

determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación

real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en

su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas

modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la

discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

1.6. No hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que suprimir las penas sustitutivas

en algunos delitos no es discriminatorio. Las alegaciones

del requirente, respecto de la desigualdad arbitraria de trato entre los acusados por delitos de control de armas

en comparación con los acusados por otros delitos, mno

tienen asidero. En primer lugar, porque la mparte

requirente no planteó correctamente un test de igualdad, que permitiera ponderar situaciones comparables. Son los

requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y

explicar el baremo con el que se compara. En segundo

lugar, la invitación es a que el Tribunal Constitucional compare todas las consecuencias penales de una serie

amplia de delitos que supuestamente protegen bienes

jurídicos similares, obligando a examinar la totalidad del sistema penal. En tercer lugar, el requirente no se

hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe

expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, ' los 26

delitos que sancionan conductas contrarias al control de

armas no están en la mismá situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El legislador mpuede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control Y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa mnaturaleza, incluyendo la exclusión de penas

sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

CAPITULO SEGUNDO

IMPUGNACIÓN DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 17 B DE LA LEY Ne 17.798.

VIGESIMOCTAVO: Que el requirente sostiene que hay una

afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N” 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales e aproximen a las penas que

efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el

artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una

determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a

los casos concretos, problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

VIGESIMONOVENO: Que en relación con la restricción de

la discrecionalidad judicial sostendremos los siguientes criterios. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de

la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado 27

restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la mnecesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial mni afectación del principio de dignidad personal. En quinto lugar, que no hay ¡infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de

proporcionalidad propio del juez penal;

2.1. El control de armas es un bien jurídico constitucional reconocido para la protección de la seguridad pública.

TRIGÉSIMO: Que la Ley N% 20.813 publicada en el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició por moción parlamentaria, y se enmarcó en un plan de seguridad

ciudadana destinado a mejorar el sistema de control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en hechos

delictuales. La modificación del inciso segundo del

artículo 1% de la Ley N% 18.216 y del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las

personas que cometen los delitos considerados en los

artículos 8%, 9%, 10%, 13, 14 y 14 D, o que sean autores

de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo evidente a todo.el resto de la colectividad, aumentando también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido

artículo 17 B establece una regla de adición material de sanciones y un sistema especial de determinación de penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo

establecido por el legislador para el delito cometido. En el mismo tenor, se sostuvo que “T[elso viene a terminar 28

con una práctica asentada en los tribunales: la de estimar que el arma de fuego es un mero medio para la

comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar

como un ilícito independiente el porte ilegal de arma

empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de

arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la

práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.”

(Historia de la Ley N%* 20.813, Discusión de Sala del Senado, p. 522);

TRIGESIMOPRIMERO: Que la historia de la ley, en el

marco de la libertad del legislador para establecer una

política criminal, puede tener mayor o menor vinculación

con finalidades establecidas.en la Constitución. Así como la punición del homicidio se basa en la protección del derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en el derecho de propiedad, el secuestro en la libertad

personal, en este caso se trata de impugnar un medio

comisivo y transversal de múltiples delitos, el cual está

reconocido expresamente en un precepto constitucional. En

tal sentido, el ordenamiento constitucional se refiere solamente ¿a dos modalidades instrumentales para la realización de determinados delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, mumeral 7%, literal g) de la Constitución) y el otro, es el control de las armas

(artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador penal funda la protección de bienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el

ordenamiento constitucional, tales como el libre mercado, la libre competencia o la libertad contractual. Por

tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por una parte, se debe al ordenamiento constitucional a

objeto de cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y,

por otra parte, tiene mayor fundamento para sustentar la protección penal de determinados bienes jurídicos;

29 TRIGESIMOSEGUNDO: Que el artículo 103 de la Constitución dispone que:

“[NlJinguna Opersona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta.

Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerén la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control”;

TRIGESIMOTERCERO: Que esta nmorma constitucional tiene

en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron

la muerte de un ex Vicepresidente de la República y de un

Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma idéntica a la del primer inciso y. tenía por objeto

evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en manos del Estado privándola del todo a privados (sea

individual como en grupo u organización). Con ello, no existe en mnuestro ordenamiento constitucional iuna libertad de porte, posesión o tenencia *in una autorización estatal expresa;

TRIGESIMOCUARTO: Que, sin embargo, la Ley de Reforma

Constitucional N* 20.503, de 27 de abril de 2011, innovó en los medios de control vy fiscalización de esta

finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma constitucional eran muy ciaros: “dar sustento

constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el ámbito del control y supervigilancia de armas y permitir

al legislador entregar el control: de armas a más de una

Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas”

30 (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N9 20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde el control de la subversión a una dimensión de las políticas públicas de control de armas propiamente delictivas de la organización criminal común pero con un poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, hay una modificación de los actores institucionales que participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso

primero de la Constitución) y de la seguridad pública (artículo 101. inciso segundo de la Constitución). Y se amplían los mecanismos de fiscalización 2mpara la participación de Carabineros de Chile en el mismo. Con ,Íello, podemos advertir que el artículo 103 de la SECRETARIA Constitución se inserta en la tarea constitucional de “dar protección a la población” (artículo 1% inciso

quinto de la Constitución) e insertar el control de armas en la garantía del “orden público y la seguridad pública interior” (artículo 101 inciso segundo de la

Constitución) ;

TRIGESIMOQUINTO: Que el artículo 103 aludido, aunque parezca obvio decirlo, es un precepto constitucional y no

una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las

conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una

regla de autorización estatalxprevia, dejando libre el

“porte” de armas. Una interpretación de esta naturaleza subvertiría la reflexión constitucional y dejaría sin

sentido todo el artículo 103 de la Constitución. Por tanto, es una mnorma que atribuye una finalidad

constitucional y refleja un marco de competencias para su

obtención;

TRIGESIMOSEXTO: Que, analizado así, la mnormativa

impugnada constituye un mecanismo coherente con el

mandato constitucional respecto de que no hay excepciones

a la expresión “ninguna persona” puede poseer o tener 31

armas al margen de una autorización legalmente obtenida.

Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte;

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que esta finalidad constitucional no implica una mera preocupación del legislador en un sentido puramente abstracto. Los datos de la entidad

encargada del control de armas, la Dirección General de

Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como. una Ag R preocupación creciente y que exige políticas específicas Z z para contener el efecto del uso de las armas de fuego. El u SECRETARIA . . . .

cuadro que permite explicar mejor esta evolución es el relativo al múmero de armas extraviadas, robadas o hurtadas puesto que uno de los propósitos explícitos es

impedir la transferencia de armas desde una posesión o

tenencia lícita a porte, tenencia o posesión ilícita. Es

así como en el Informe Estadístico de la DGMN de julio de

2016 se reflejan los resultados . que se incluyen

integralmente en la siguiente tabla:

32 TABLA 1.4.1: NÚMERO DE ARMÁS EXTRAVIADAS O ROBADAS Y SUS RESPECTIVOS ACUNULADIOS DESDE 2005 HASTA JULIO DE 2016*

Extraviadas Robadas;

Acumuladas Hurtadas [1)

3008 284 9.518 T. 7510

201 Ea7 11751 £ñ0 5.087

Ash > f 2016* 2117 20200 872 17424 E av SECRETARIA (FEN 206 las armas inriades comencivon astr diferenciads de las retradas y hasta juio suman de.

Furte OGIAL

TRIGESIMOCTAVO: Que podemos advertir que el volumen

de armas robadas o hurtadas constituye el universo más

relevante de esta transferencia de propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos de diez años se triplicaron los robos y hurtos de .armas de fuego inscritas 11egalmente. Por tamnto, el objetivo del legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de

un problema real de seguridad pública;

TRIGESIMONOVENO: Que, por tanto, las normas

impugnadas se inscriben dentro de una norma constitucional que les otorga un amparo genérico y

coherente que respalda la estrategia de control de armas que impulsa el legislador a partir de la Ley N? 20.813;

2.2. El precepto impugnado restringe el marco legal de la

pena y no su individualización judicial.

33 CUADRAGÉSIMO: Que este precepto efectivamente modifica

el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador, salvo algunas excepciones como la disminución de la pena por grado de ejecución del delito, o la aplicación de la eximente incompleta. Esta modificación no es única ni

nueva en mnuestro ordenamiento, reglas similares se

encuentran en la Ley Ne 20.931, de 2016,. que facilita la aplicación efectiva de las mpenas establecidas para

delitos contra la propiedad. En principio, como ha establecido el Tribunal Constitucional, el legislador

tiene primacía para efectuar decisiones de mpolítica criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes) ;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas

legales de determinacióh de la pena, rigidizándola, bajo las siguientes características: Primero, se aplica a un

conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican uso de armas. Esos delitos son los del artículo 89, 9”, 109%, 13, 14 y 14 D de la Ley NS 17.798. En segundo lugar,

reemplaza los criterios legales de determinación de la pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros criterios que describe. En tal sentido, aungque parezca

obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En

tercer lugar, restringe la individualización judicial de

la pena a la cuantía que determina el legislador en la esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no

implica eliminar el juicio de culpabilidad basado en circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco

penal. En quinto término, la determinación de la cuantía

de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes, 34

se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar, estas restricciones no operan en caso de delitos

frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media prescripción, participación de menores de edad junto a mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas, según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103

del código Penal;

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que los artículos 65 a 68 del código Penal norman la determinación legal de la pena. Si bien el precepto impugnado. limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma [Mañalich, Juan FPablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurrencia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la

Defensoría Penal. Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas

obligan al juez, en virtud del artículo 69 del Código

Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en

atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y

al mayor o menor extensión del mal producido por el

delito. En este caso, el legislador modifica la

determinación de la pena que está bajo su competencia, y

deja a resguardo la individualización judicial, sólo que dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede

concluirse que este giro de política criminal sea

inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar

las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad

Y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

2.3. Las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad mpenal permiten ajustar la mnecesidad de

una pena con la intensidad de la misma.

35 CUADRAGESIMOTERCERO : Que el fundamento de las

circunstancias modificatorias de responsabilidad penal reside en su capacidad de cumplir una doble función

general para la pena e individual para la responsabilidad del infractor. La responsabilidad mpenal debe ser concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión

de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento a que queda sujeto un individuo frente a la potestad sancionatoria estatal vy que se materializa en la imposición de una pena. Desde un mpunto de vista valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción,

»

desvalor de resultado y mnecesidad de pena” [Rodríguez A 5 Collao, Iuis (2011): «<Naturaleza y fundamento de las 2 z circunstancias X SECRETARIA modificatorias”, en Revista de Derecho PUCV, Vol. XXXYI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425].

Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden

definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley

confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso

concreto” [nombre reservado, op. Cit., p. 407]. “Se trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona

como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de

merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas

particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir, se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga carácter legal”,. pero que al mismo tiempo sea “adecuada a

la individualidad del caso concreto”.” [nombre reservado

Pablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la

Defensoría Penal Pública, p. 131. Las circunstancias modificatorias permiten, en definitiva, que el juez 36

aplique una pena proporcionada vy acorde con la culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

2.4. No hay una disminución del ¡juicio de culpabilidad judicial mi afectación del principio de dignidad

personal.

CUADRAGESIMOCUARTO: Que la restricción de las reglas de determinación de la pena constituye una señal de identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el conocido juicio de culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen SECRETARIA

procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para.la individualización de la pena, no siendo resorte

del juez realizar una interpretación libre de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad así

como de definir la penalidad individual. Todas ellas,

eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos

impugnados parte de la misma manera en que el legislador

ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los bienes jurídicos a proteger;

CUADRAGESIMOQUINTO: Que, además, los períodos para

realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen directamente de la actual regulación de los artículos 339 y 340 del Códiéo Procesal Penal que se refieren a la deliberación y la convicción necesaria para declarar la

culpabilidad de una persona imputada en un delito más allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la audiencia sobre la decisión o condena se abre debate sobre los factores relevantes para la determinación y el cumplimiento de la pena pudiendo abrirse un debate sobre 37

tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código Procesal Penal);

CUADRAGESIMOSEXTO: Que, en consecuencia, -al. poder realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad.. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana

(artículo 1%, inciso 1%, de la Constitución), que eétá en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad SECRETARIA / ni a la igualdad.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que no se infringe la igualdad

ante la ley ni el principio de proporcionalidad. Tal como se mencionó anteriormente, el requirente no planteó un test de igualdad que permita a este Tribunal comparar las penas y las normas legales que permiten determinar la

pena, utilizando como estándar otro grupo de delitos. El Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no se puede aplicar como único parámetro constitucional, pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso

concreto en que este tribunal no tiene competencia, mni

puede sustituir la función del juez del fondo;

CUADRAGESIMOCTAVO: Que las medidas que modifican la

individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito.

Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo

permiten, siendo el control de armas una razón 38

constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de los medios mismos para obtener este resultado, en función del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada de incremento de las penas. La tendencia del legislador a

ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo

un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por

lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto

aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes

sobre las mismas, permite un esquema de racionalización

de su efectividad. Finalmente, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el juez

constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso

concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses

individuales guarda una relación razonable Y

proporcionada con la importancia del interés estatal a

salvaguardar [González-nombre reservado (1990):

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso

penal (Madrid, Editorial Colex), p. 2251” (Voto disidente

Rol 2922, considerandos 64 y 77);

CUADRAGESIMONOVENO : Que dentro de estas

consideraciones, el sacrificio de derechos que iría

directamente dirigido a la afectación de culpabilidad

dañando la dignidad humana, esto es, culpando a gente

inocente por una interpretación mecanicista de la ley, es

una tesis que. no podemos compartir. El juicio de

culpabilidad se ha de realizar con libertad judicial yv

las normas impugnadas lo permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos sólo puede verificarse en la

afectación del caso concreto;

3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO.

39 QUINCUAGÉSIMO: Que se sigue en contra del requirente de estos autos, ante el Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, un proceso penal por los delitos de porte ilegal de arma de fuego, prescrito en el artículo 9% en relación con la letra b) el artículo 2%, de la Ley N”

17.798, de Control de Armas, y de receptación, sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, encontrándose pendiente la decisión de la causa dada la suspensión del procedimiento decretada por esta Magistratura;

QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que en función de los anteriores

parámetros, la cuestión debatida en autos no tiene la aptitud procesal y sustantiva como para encontrarnos frente al supuesto de aplicación de una pena sustitutiva.

En este caso el Ministerio Público ha solicitado la aplicación de una pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, por el delito de porte ilegal de arma de fuego, y de dos afños de presidio menor en su grado

medio por el delito de receptación (fs. 63 y 64). El marco penal no es cuestionado por ninguno de los dos

delitos que se investigan en la gestión pendiente;

QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que, tal como se ha argumentado,

la aplicación de los preceptos cuestionados, contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N? 17.798, y en el inciso segundo del artículo 1% de la Ley N?

18.216, no implican un trato discriminatorio NA desproporcionado a personas que cometen infracciones a la

Ley de Armas, mni tampoco se infringe el principio de

culpabilidad, el derecho a un debido proceso, y el

derecho a la libertad personal;

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que, conforme a las

argumentaciones precedentes, la decisión del legislador

de restringir la aplicación de penas substitutivas, mno implica en este caso una discriminación arbitraria ni una

infracción a los límites constitucionales de las penas.

Asimismo, tal como se expuso, la magistratura competente

deberá interpretar vy aplicar las mnormas penales y 40

procesales, y determinar una pena proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha judicatura será la llamada a establecer si la conducta es típica, antijurídica y culpable, y si merece una sanción;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N% 69%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y qpertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, oOrgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

SECRETARIA

l. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A

FOJAS 1, TANTO RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN AL

ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N?

18.216, COMO EN LO CONCERNIENTE AL ARTÍCULO 17

B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17,798.

IT. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

DECRETADA A FOJAS 54. OFICIÉSE.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE

REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO

PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

PREVENCIÓN

El Ministro sefñor nombre reservado nombre reservado 6Emparanza,

también estuvo por rechazar el requerimiento de

inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al

artículo 1"%, inciso segundo, de la Ley N 18.216, 41

teniendo presente, además, las siguientes

consideraciones:

1%. Que, sobre este particular, el precepto legal impugnado estatuye que:

"No procederá la facultad establecida en el inciso

precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, iíncisos tercero,

cuarto y quinto; 142, 361,362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%2, 9*2, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las

armas o elementos mencionados en las letras a), D),

C),d) y e) del - artículo 22 y en el artículo 3*% de la citada ley Ne17.798, salvo en los casos en que en la

determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11

del mismo Código.”

2%. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N? 2983-16, con respecto

a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito,

de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para': la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, inter alia, cabe poner de manifiesto desde luego que, el

requerimiento centra su reproche en este punto en la desigualdad e. irracionalidad desproporcional que

implicaría esa restricción legal, toda vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales

asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de

mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo la reciente política legislativa que inspiró la reforma

materializada en virtud de la ley 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al 42

sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo: cual sería en materia de control de armas más severo y desproporcionado aún,

puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un afño, como ocurre en materia de tránsito;

3%. Que, en verdad, es sabido que las ciencias CONSES , < , penales reconocen que suelen producirse efectos Ciparadojales con la ejecución efectiva de penas cortas,

secrETARIA 7 Yale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los preventivo-especiales o resocializadores,

el condenado profundiza su conducta socialmente

disfuncional, de marginalización, pauperización. y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en

criminología, se ha denominado “labeling"

(etiquetamiento), caracterizado porque “Como causas de la

desviación secundaria son válidas las rotulaciones sociales que siguen a la desviación primaria [..la que pudo estar motivada en las más diversas razones..]. Como

Becker, Lemert upone que por las adjudicaciones

estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a

las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo

que lleva consecuentemente a la desviación secundaria...".

Junto a las presiones materiales..es sobre todo esta

discrepancia entre la autodefinición y la definición ajena con poder de sanción, cuya solución es finalmente

buscada en la reorganización del yo sobre la base de un

rol desviado y, en ciertas circunstancias, en el contexto

social de una cultura desviada.'” (CEr. LAMNEK,

Siegfried, Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica, México, Siglo XXI, 1987, p.63.Lo señalado entre corchetes es nuestro);

43 4%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto,

para este Ministro ese efecto penal paradojal mno necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario - en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales

parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, mno existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado.puede, mediante la

reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer

el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando

se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser

victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

59. Que, én el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude

a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad

se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición

al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la mpunibilidad de conductas de riesgo indiscriminado ' para una pluralidad considerable de personas, sobre todo por razones probatorias y_ de eficacia de :la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría siempre tarde” (después de la lesión, tal vez irreparable). En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la certeza de que las medidas penales operan realmente, es

condición de su eficacia;

6%. Que, los riesgos de exceso en esta materia, pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la

instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de control de armas, se aleja el espectro de de$potismo

del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más hbajo, socialmente dominantes, lo

que repercute también en la decisión legislativa de

ejecución efectiva de la mpena asociada. Así, cabe

considerar en el caso concreto que, tal como lo

demuestran los antecedentes de la gestión sub lite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro

abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor

de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros

bienes jurídiéos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho.subjetivo público oponible

por. cada persona al Estado, sino una facultad que sólo

puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los 45

límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la mpena impuesta en concreto. FPor todo lo cual, este Ministro disidente

estimó que el requerimiento debió ser rechazado en este aspecto.

SECRETARIA DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de 1los Ministros señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger el requerimiento deducido en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, teniendo presente

las siguientes consideraciones:

1%. Que, siguiendo la sentencia dictada por este Tribunal Constitucional en STC Rol N* 2995, a través de una jurisprudencia que se ha mantenido conforme a un criterio por acoger la impugnación formulada al artículo 19, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, estos disidentes estiman que dicho precepto contraviene la Constitución Política en los términos que dicha sentencia enunciara;

2%9. Que, como se afirmó en dicha oportunidad, la

exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216 vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N*s 32 (inciso sextóo) y 2% (inciso segundo) de la Constitución. Una manifestación 46

de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y de la conducta delictiva.

3%. Que, debe tenerse presente que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del guantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del -delito.

Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena.

49. Que, unido a lo anterior, dicho parámetro tiene

sustento en la Constitución, en el Código Penal y en la misma ley N% 18.216. TIlustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena

aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres afños y un día en adelante. El cCódigo Penal

también reconoce 6expresamente que “I[l]los delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples

delitos y faltas (..)” (artículo 3*e, en relación con el

21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo

56). Y, a mayof abundamiento, la misma ley N* 18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas

recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la

pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta

ajustada -en términos s$*imples- por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de 47

un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

5%. Que, así, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el

resto de 1los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible

advertir una sustancial desproporción. En efecto, el

quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor

en consideración a los otros, lo que confígura una

situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución.

Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo García Pino, la prevención, el Ministro señor Domingo

nombre reservado y, la disidencia, la sefiora y los

señores Ministros que la suscriben.

Comuníquese, notifíques regístrese y larchívese.

Rol N9 3334-17-INA. /

Sr. nombre reservado

/

Sr. nombre reservado

48 Sr. nombre reservado

SECRETARIA

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su SPresidente, Ministro señor Carlos Carmona sSantander, y por sus Ministros sefora Marisol Pefía 'Torres, señores Gonzalo García Pino y nombre reservado

nombre reservado nombre reservado, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que la Ministra sefiora nombre reservado concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Filores.