Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 20 de enero de 2017, por Oficio N9 00270 ingresado a esta Magistratura el día 23 del mismo mes y

año, de fojas 1 a 4, el Tribunal de Juicio Oral en lo

Penal de Temuco, a través del Juez Presidente de Sala,

Ronny Alexis Lara Camus y, de la Jueza redactora, María Georgiha Gutiérrez Aravena, ha requerido ante esta

Magistratura un pronunciamiento respecto de la inaplicabilidad mpor inconstitucionalidad, del inciso

segundo del artículo 1% de la Ley N% 18.216 y, del inciso

segundo del artículo 17 B de la Ley N9 17.798, para que

surta efectos en el proceso penal causa RUC 1600572720-4,

RIT 340-2016, que se sustancia ante dicha judicatura.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados, en su

parte ennegrecida, disponen:

“Ley N7 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 19%,- La ejecución de las . penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 92, 10, 13, 14 y 14 D de la ley 217.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o' elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 3* de la citada ley Ne17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que ihubieren iásido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que 1les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N* 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código FPenal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, mnmo se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

“Ley N* 17.798.

(...)

TITULO II.

De la penalidad.

(...)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán *in perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 3*%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%2, 92, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía Y dentro de los límites de cada pena sefñalada por = > la ley al delito, en atención al número y entidad S E de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la u SECRETARIA mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal mno podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el

requerimiento, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de

Temuco expone que, previo: a comunicar el veredicto al

acusado nombre reservado, por ilícito de porte ilegal de municiones, contemplado en el artículo 9%, en

relación con el artículo 29%, ambos de la Ley N? 17.79%8,

de Control de Armas, surgieron dudas en dicha judicatura

respecto a los preceptos reprochados en razón de su

constitucionalidad.

De esta forma, a efectos de resolver lo anterior,

requieren de esta Magistratura un pronunciamiento sobre lo anterior, en conformidad a su contraste con la

Constitución Política.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.

El Tribunal requirente. expone que los . preceptos

reprochados, de ser aplicados en la gestión pendiente,

podrían contravenir las garantías constitucionales de

igualdad ante la ley, así como la garantía constitucional de no discriminación arbitraria, consagradas en el

artículo 19, mumeral 2% y, junto a ello, vulnerar el

derecho : fundamental a un procedimiento Y una

investigación racionales vy justos, de que trata el

SECRETARIA artículo 19, numeral 3% de la Constitución.

Expone que podría no resultar racional ni

proporcional que a un ilícito de peligro abstracto se pueda castigar con pena privativa de libertad efectiva.

Unido a lo anterior, limitar las facultades del juez para

determinar una pena racional y justa, de acuerdo al

reproche que se le debe realizar al acusado en el caso

concreto, implica una restricción que podría vulnerar las

exigencias constitucionales en torno a un racional y

justo proceso.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo ya

resuelto por esta Magistratura en STC Rol N9 2983-16,

solicita un pronunciamiento respecto de la eventual

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos ya enunciados.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de

resolución de la Segunda S$Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 24 de enero de 2017, a fojas 11, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión

parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue decilarado admisible el día 2

de marzo de 2017, resolución rolante a fojas 81.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los

órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación

por el Ministerio Público, instando por el total rechazo

del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 16 de marzo de 2017, a fojas 95, el Ministerio Público realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su rechazo.

En su presentación, hace presente que la regla que

excluye a ciertos delitos de la Ley N% 17.798, en el SECRETARIA ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto

de la tramitación legislativa de la Ley N9 20.813, como

una indicación del señor nombre reservadopresidente de la República.

En el informme de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del sSenado, consta,

conforme fue expresado por el profesor nombre reservado,

que debía modificarse la Ley N% 18.216, a efectos de

entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de

Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría

asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas

penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y

propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la

indicación de estilo.

Con la modificación se buscó un modelo alternativo

al aumento de las penas para incrementar la severidad del

tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es,

argumenta el Ministerio Público, un fin

constitucionalmente lícito.

El Tribunal - requirente, agrega, caracteriza el

delito de la acusación como de mera actividad, doloso y de peligro, procediendo a una comparación con otros

ilícitos de dicha naturaleza dogmática. La comparación

debe sí trabarse con elementos que puedan razonablemente

considerarse como “iguales” o “similares”, cuestión que

no se cumple en este caso.

En la perspectiva del principio de igualdad, la exclusión no .abarca sólo al tipo penal materia de la acusación deducida en contra del requirente, sino que

también a otros diversos contemplados en la Ley N

17.798, así como a delitos del Ccódigo . Penal, ni a

personas con condenas previas en materia de drogas, con CONST MNuna preceptiva que imposibilita la concesión de penas "…

stitutivas en los casos en que se imponga una pena

éuperior a cinco años y un día, con la excepción de la

denominada pena mixta.

'Así, la exclusión señalada en estos autos, se

orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin

acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio

grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la

presencia de una diferencia de trato arbitraria y

contraria a la Constitución Política, que se denuncia en

el requerimiento de fojas 1.

Por lo anterior, basar la argumentación: en

cuestiones sobre la igualdad, en comparación con otras

figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en

dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos

que se satisfacen con la puesta en peligro del bien

jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su

lesión.

Por las razones resefñadas, el requerimiento debe ser

rechazado en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 20 de abril de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la Defensoría Penal Pública, la abogada dofña

nombre reservado y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva.. A su turno, en Sesión de Pleno de igual fecha, se adoptó acuerdo de rigor,

conforme se certificó a fojas 124.

CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N9 18.216.

SECREJARIA

I. DILEMA CONSTITUCIONAL.

PRIMERO: Que en lo sustancial el cuestionamiento

ante esta Magistratura se 'basa en dos ' conflictos

jurídico-constitucionales, que son: en primer lugar, si

resulta razonable la exclusión de normas de determinación

e individualización de la pena, y la opción de

sustituirlas en los delitos imputados al requirente,

configurando en dicho caso un trato diferenciado que

implica una carencia de razonabilidad, cuestión que

establece la primera norma reprochada, contenida en el

artículo 1”%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216. Y, en

segundo término, si se atenta contra el principio de

proporcionalidad de la mpena, como efecto de la

restricción que tienen los jueces para aplicar una

gradualización de la misma, como también en su cometido

jurisdiccional de determinación e individualización, dada

la imposibilidad que el marco que establece al

sentenciador penal, el artículo 17 B, inciso segundo, de | la Ley N* 17.798, morma también reprochada en estos autos;

II.- CONSIDERACIONES GENERALES. IUS PUNIENDI Y $SU

APLICABILIDAD.

SEGUNDO: Que, desde un punto de vista lógico-

jurídico, en cuanto existe un hecho social y político que lleva el nombre de pena, éste se concibe regulado por

normas jurídicas positivas, es decir, sometido, al

imperio del derecho objetivo (derecho penal) y' por ello

como contenido de una relación jurídica o como objeto de

un derecho subjetivo, verdadero y propio, formando parte

de la ciencia del derecho penal, entendida en su más

estricto y exacto sentido.

SECRETARIA El derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es

precisamente un derecho subjetivo de castigar I(Tus

Puniendi). La existencia de un derecho de punir resulta

reconocida en la dogmática y en el ordenamiento jurídico

positivo (Ley y Constitución). Este derecho de punir ha

sido entendido como propio de una función social que

correspbnde no sólo al Estado, sino a la sociedad,

concebida como un éórgano exclusivamente actuante, .por

medio de aquélla, para la defensa de la propia existencia

contra los hechos dafñosos de los sujetos que cometen

ilícitos, llegando a definirse por nombre reservado el ius

puniendi como “la facultad del Estado de accionar en

conformidad con las normas de derecho (derecho penal, en

sentido objetivo) que garantizan el alcance de su

objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a

que está obligado por fuerza de las mismas normas”.

Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de

persona, la cualidad, es decir, de sujeto de derecho de

todo hombre como tal, es de donde deriva no sólo la

imposibilidad de un derecho de punir como derecho

absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino que además la exigencia de que se deba respetar la personalidad del sujeto y, por ser objeto de un derecho

de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto;

TERCERO: La mpena, considerada objetivamente, como

elemento de la ley penal es sanción jurídica puesta al servicio de la observancia de la norma jurídica (precepto

legal); que mirada respecto de la acción humana contraria

al precepto del derecho penal objetivo (delito), se

representa como consecuencia jurídica (o efecto jurídico)

de la acción misma (causa jurídica, hecho jurídico) y

conlleva una relación entre el Estado y el imputado.

El derecho subjetivo de punir -como todo otro

derecho subjetivo público del Estado- corresponde a una

función pública (función punitiva), implica la necesidad

de que la función misma sea cumplida e importa por lo

tanto el deber de ejercer el derecho que para ella ha

sido constituido (nombre reservado, Cinco estudios sobre

derecho penal, Editorial B de F, Montevideo - Buenos

Aires, 2008, p. 11 y siguiente);

CUARTO: Que no siendo un tema pacífico, la pena es

un fenómeno complejo que encierra diversas dimensiones

con base en factores como: el tipo de delitos o de

delincuente, pero al final sigue siendo mnecesario

establecer por qué o para qué sigue existiendo una

institución como la pena. En efecto, las teorías mixtas o

de unión, o bien eluden la respuesta o, al final, tienen

que sincerarse y ofrecerla. La cuestión, en definitiva

deriva en cuál es la teoría de la pena que combina mejor

los criterios de justicia y merecimiento con las

consecuencias que hacen que la pena siga siendo

necesaria. El es dilema la prevención o la retribución, o

ambas combinadas.

Sin embargo, “en un derecho penal democrático, es

conveniente dilucidar, si pretendemos realmente tratar a

quienes cometen delitos todavía como miembros plenos de 10

la comunidad política (como nuestros conciudadanos), Y

sobre si esto puede, en verdad, requerirse en relación

con todos los delitos y todos los delincuentes. Espero,

sin embargo, haber dicho lo suficiente para mostrar por

qué deberíamos aspirar a un derecho plenamente inclusivo, que sea un verdadero derecho penal para ciudadanos”

(Sobre el castigo, nombre reservado, Siglo XXI Editores,

Argentina, 2015, p. 69);

I1II.- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI.

QUINTO: Que, son principios limitadores del ius

puniendi: los siguientes: principio de legalidad,

principio de exclusiva protección de bienes penales o de

ofensividad, principio de intervención mínima o ultima

ratio, principio de proporcionalidad, principio de SECRETARIA culpabilidad, principio de responsabilidad subjetiva y

principio de humanidad.

Sin entrar al contenido material de cada uno. de

estos limitadores de la pena, cabe concebir que a partir

de la dignidad humana cuya base tiene reconocimiento

constitucional especial respecto de las sanciones penales

en cartas fundamentales y textos internacionales,. el

artículo 19%, N91”9, inciso tercero, de la Constitución Política de la República establece el derecho a la vida y

contempla expresamente que la pena de muerte sólo puede

establecerse por delito contemplado en ley aprobada con

quórum calificado, junto a la prohibición expresa de la

aplicación de todo apremio ilegítimo;

SEXTO: Que, además, de la proscripción genérica de

todo apremio ilegítimo expresada en el artículo 19”,

Ne%1%, de la Carta Fundamental, se destacan la referencia

expresa a la tortura de la Convención contra la tortura y

el delito que la castiga, tipificado en el artículo 150 A

del Código Penal. FPor su parte el artículo 19, N97”, letras g) y h) de la Carta Magna nacional contempla otros 11

límites más específicos. No puede imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 del Código Penal) en los casos establecidos sólo por ley. Con excepción de su aplicación en situaciones fácticas de

asociaciones ilícitas. Tampoco puede aplicarse como pena

la privación de derechos previsionales.

Existen, además, diversas garantías procesales que

repercuten en la imposición de penas, como son el

artículo 19, N9%3%, inciso sexto, de la Constitución que

prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal.

Además de este principio se destacan los derechos del

imputado al tenor del artículo 93%, letra h), del Código

Procesalb Penal (no ser sometido a tortura ni a otros

» tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así, también, se éV' 5 por expresa S prohíben ciertos métodos de investigación, 03 e del artículo 195 del mismo código N SECRETARIA disposición procedimental penal;

SÉPTIMO: Que, de esta manera, la invocación del

requirente en su libelo de inaplicabilidad se sustenta en

los principios de proporcionalidad, igualdad ante la ley,

de responsabilidad penal objetiva y de discrecionalidad

legal del sentenciador en el proceso de determinación e individualización de la pena en el caso concreto;

IV. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

OCTAVO: Que -se ha señalado que “la idea del

principio de proporcionalidad se encuentra determinada,

en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la

matriz de la prohibición de exceso, que se justifica con

criterios de lógica y de justicia material. Este

principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal

al dafío social causado por el hecho (concepto vinculado

al bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena

impuesta en concreto a la medida de culpabilidad del 12

hechor (Sergio Politoff Lifschitz, Derecho Penal, Tomo I,

Conosur Editores, Santiago de Chile, 2001, p.20)”;

NOVENO: Que esta judicatura ha entendido al

respecto: “VIGESIMOSEGUNDO: Que el principio de

proporcionalidad, también conocido como “máxima de

razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”, es

uno de los estándares mnormativos empleados por la

jurisdicción constitucional para determinar la validez de

una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho

fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio

de proporcionalidad contiene tres subprincipios o

SECRETARIA subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el

de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y

el de proporcionalidad en sentido estricto (o.mandato de

ponderación) .

Y agrega la doctrina que el principio de

proporcionalidad exige que una medida limitativa de

derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La

medida debe ser idónea para la consecución del fin

pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del

principio de proporcionalidad. exige la adopción de la

medida menos gravosa para los derechos que se encuentran

en juego. En otros términos, que la medida restrictiva

sea indispensable para lograr el fin deseado y sea la

menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos,

frente a otras -alternativas existentes (juicio de

necesidad). Por último, a la proporcionalidad en sentido

estricto se la percibe como un mandato de ponderación. Es

el caso cuando existen principios en pugna, en el evento

de que la ley de colisión exija que se ponderen los

intereses en juego. En conclusión, debe asumirse que

determinadas valoraciones deben hacerse para establecer 13

una relación de prevalencia entre los principios en juego.” (STC Rol N% 2744);

DÉCTMO: Que, si -bien la mera relación en términos de

correspondencia entre delito y pena apunta a la

proporcionalidad en sentido estricto, no es menos cierto que la sanción penal es la forma de reacción del Estado, con un sello proporcional: al hecho injusto cometido y al

grado de reprochabilidad que le corresponde al sujeto

activo. o agente. La qpena en su esencia debe ser

proporcional al injusto culpable (delito).

La legitimidad de la coacción estatal está

construida sobre la base de la proporcionalidad o

adecuación axiológica de la conexión de medio a fin que

3» se da entre el arresto como medida de apremio, por una 5 S parte, y la finalidad perseguida con éste, por otra. Esta v Y Magistratura ha expresado que no basta con una adecuación

formal de la medida, pues “..el actual pronunciamiento de

inaplicabilidad . obliga al Tribunal Constitucional a

examinar cuidadosamente las circunstancias precisas de la

gestión en que el precepto legal impugnado ha de recibir

aplicación, a fin de decidir su conformidad con la lLey

Suprema” (Rol N*%1145-08, de 17 de marzo de 2009, c.35);

UNDÉCIMO: Que el juicio de adecuación o idoneidad es

el punto de partida de un examen sobre la

proporcionalidad de la injerencia.

“Que el juicio de proporcionalidad en un sentido

estricto trata de identificar las ventajas que se

obtendrían con la injerencia sobre el derecho al respeto

de la vida privada, test de daño, en relación con los

beneficios que se producirían con el conocimiento público

de la información requerida, test de interés público"

(STC Rol N92153-11).

Además, “(...) se requiere un fundamento fuerte y

verosímil, tema que necesariamente el sistema jurídico y

el subsistema procesal penal se encargan de resaltar, al 14

estimar que los principios que sustentan las medidas cautelares son: el de legalidad, jurisdiccionalidad,

excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y de proporcionalidad. La congruencia de cómo estos postulados esenciales al muevo proceso penal se conjugan, se

presenta en la presencia de tres subprincipios: a) El de

adecuación o idoneidad de los medios; b) El de necesidad

y c) Proporcionalidad en sentido restrictivo. Los tres

0peran¡copulativamente, esto es, que para los efectos que

se requiera su concurrencia, deben asistir en forma

conjunta. El primero se refiere a la adecuación de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que

excluye - cualquier medio que no sea conducente al fin

legítimo perseguido. De esta manera, cualquier mnorma

¿? jurídica restrictiva debe ser ¿idónea a la finalidad - % constitucional que se busca concretar; si la mnorma e N SECRETARIA contraviene fines o valores expresos implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima.

El subprincipio de necesidad exige que la medida

restrictiva sea indispensable para la conservación de un

derecho y no sea posible de ser sustituida por otra

medida.igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo

la exigibilidad es que la norma jurídica emanada del

legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o

ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional,

debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando

no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el

mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin

afectar el contenido esencial de los derechos

constitucionalmente protegidos.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto

implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las

ventajas o desventajas resultantes para las personas de

los medios utilizados por el legislador para obtener los

fines perseguidos por la mnorma constitucional. Se 15

ponderan los dafos que se causan con la adopción de la

medida versus los resultados que serán alcanzados, en

otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en

relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y

que no sean desproporcionados.” (Sentencia Corte Suprema, de 4 de agosto de 2009, Rol 5043-2009);

V. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

DUODÉCIMO: Que, asimismo, sobre la culpabilidad éste

órgano se ha pronunciado de manera reiterada en orden a

qué significa, al expresar: “DECIMOQUINTO: Que, siendo el »

2?

- principio de culpabilidad uno de los principios Él £ fundamentales del Derecho Penal y constituyendo una SECRETARIA / exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente

base constitucional, el artículo 19, N9 39, de la Carta

Fundamental, al decir que “la ley no podrá presumir de

derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el

principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un

sentido amplio, bajo la expresión “Principio de

Culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del ius

puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos

de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del

hecho que la motiva. En sentido procesal, sólo es

“culpable” quien no es “inocente”, y la enervación de la

“presunción de inocencia” - una garantía constitucional

fundamental proclamada en el artículo 19, N9 3%, incisos

octavo y final, de la Constitución - requiere la prueba

de la “culpabilidad” del imputado, que en este sentido

incluye la prueba de todos los elementos del delito. En

Derecho Penal material el principio de culpabilidad tiene

un sentido más restringido, puesto que no se refiere a la

necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio

comprende diversas exigencias que condicionan la

posibilidad de “culpar” a alguien de dicha lesión.

16 (Santiago nombre reservado, Bases Constitucionales del Derecho

Penal, Editorial Tustel, Madrid, España, 3011, págs.125-

126) (STC roles N”%s 2744 y STC 2954).

En resumen, “el principio de culpabilidad” tiene un

alcance limitador, en la dirección de exigir la

concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten

“culpar”, esto es, imputar a alguien el daño. del delito,

y tales presupuestos afectan a todas las categorías del

concepto de delito” (STC Rol N% 2744; STC Rol N9 2953 y

STC Rol N9 2954);

DECIMOTERCERO: Que, la doctrina ha explicitado: “lo

que prohíbe el principio constitucional -de culpabilidad-

es que el legislador se adelante a presumir de derecho la

responsabilidad y con ello impida al imputado o procesado

demostrar su inocencia por los medios de prueba que le

franquea la ley, y que, consecuentemente, se altere el

peso de la prueba, liberándose de ésta al autor, de modo

que se convierta en incontrarrestable el juicio de

reproche que supone la declaración de culpabilidad”

(Alejandro silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile,

2006, p. 160).

Por otro lado, el principio de culpabilidad

establece un límite -un máximo y un mínimo- para la

imposición de la pena. En resumen, la culpabilidad es

base y límite, y con arreglo a tal límite el juez es el

único que puede imponer una pena si el autor del injusto

es un agente culpable o en sentido conmtrario: es

inocente. El grado de culpabilidad, adosado a la lesividad de la conducta, reflejado en el marco penal

dentro del cual el juez se mueve luego de establecer la

responsabilidad penal al seleccionar la cuantía exacta de

la pena (determinación legal y judicial de la pena);

VI. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

17 DECIMOCUARTO: Que la individualización de la pena es la última fase a considerar en la determinación judicial

de la sanción, teniendo gran aplicación en la elección del grado y quantum de la pena, donde el artículo 69 del

código Penal sefíala dos criterios que debe considerar el

juez para decidir la extensión exacta dentro de un grado

de la pena. La disposición en comento considera una mayor

o menor . extensión del mal producido por el delito y

agregá, nuevamente, las circunstancias atenuantes Y

agravantes que han de incidir en la pena final;

DECIMOQUINTO: Que, en efecto, las dudas surgen

respecto de las circunstancias atenuantes .y agravantes,

pues en general en la consideración del mal causado se

ponderan los efectos accesorios al injusto, como el

perjuicio ocasionado a la víctima o a los herederos.

También puede surgir la duda sobre una posible infracción

al “non bis in ídem”, en aquellos casos en que la

vulneración afecta un mismo hecho o elemento relacionado con el mismo, produciendo como efecto el agravamiento de

la pena. Otro factor de incidencia dice relación con el

quantum de la pena, afectándose en cierto sentido el

fundaménto y sentido de la misma, sobre todo en los

aspectos de merecimiento y necesidad de la sanción.

En la doctrina espafñola Santiago nombre reservado, habla de

los principios limitadores del ius puniendi y de la pena

en particular, al establecer que el principio. de

proporcionalidad es el verdadero límite constitucional,

del cual derivan principios como la protección exclusiva

de bienes jurídicos como objetivo constitucionalmente

legítimo, la idoneidad de la intervención penal, la

necesidad de la intervención penal, la proporcionalidad

en sentido estricto, el principio de culpabilidad, el

principio de humanidad y el principio de resocialización;

DECIMOSEXTO: Que el principio de resocialización lo

funda el autor citado -nombre reservado- en los siguientes 18

términos: “las penas privativas de libertad y las medidas

de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y

reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. Este criterio es compatible con prevenciones

generales vy especiales, tal como lo ha decilarado

reiteradamente el 'Tribunal Constitucional español en

diversas sentencias (SSTC 19/1988, de 16 de febrero;

28/1988, de 24 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo);

VII. PRINCIPIOS LIMITADORES DE LA PENA.

DECIMOSÉPTIMO: Que, como se señaló, resultan

limitadores de la pena los principios de legalidad, de

exclusiva protección de bienes penales o de ofensividad,

de intervención mínima o ultima ratio, de

1 proporcionalidad, de culpabilidad, de responsabilidad

/ subjetiva y de humanidad. En resumen, estos principios

rescatan dos grandes pilares en materia de teoría de la

pena que son los principios de merecimiento y necesidad

de la pena. Se entiende por principio de legalidad la

imposición de pena sustentada únicamente en una ley previa que establezca la sanción, constituyendo una

garantía constitucional (artículo 19%, N? 3%, incisos

séptimo y octavo, de la Constitución), que constituye un

límite para el legislador y el juzgador. El alcance de

este principio es que el Principio de Legalidad, básico

en el ordenamiento jurídico penal, garantiza que sólo la

ley, de alcance general y abstracto, puede definir qué

acción .u omisión de una persona es punible como delito,

estableciendo a la vez la pena que le corresponde al

infractor, - instituyéndose al efecto el principio de

“mullum crimen nulila poena -sine praevia lege poenali”

que, como garantía penal, se consagra en mnuestra Carta Fundamental en el artículo 19%, N9 39, inciso séptimo, al

definir que: “ningún delito se castigará con otra pena 19

que la que señale una ley..”, máxima que la doctrina

unánimemente refiere tanto a la descripción típica del

hecho ilícito como a la sanción que de manera estricta se

señale al respecto de un determinado ilícito, para

eVitar, por supuesto, tanto la interpretación extensiva

del precepto como asimismo utilizar la (...) ”

analogía; (SCS

de 20 de abril de 2005, Rol 5990-2004).

El “principio de ofensividad” o de “exclusiva

protección de bhienes penales” se explica como la

intervención: del Derecho VPenal frente a conductas

especialmente lesivas o dafiosas, que perturban o alteran

en forma grave ciertas situaciones valoradas por ser

fundameñtales a la convivencia social. La lesividad surge

con la realización de un injusto penal, esto es ante una

conducta típica y antijurídica.

El “principio de intervención mínima” o “úÚltima ratio” implica por su parte, que la utilización de la

herramienta penal actúa en subsidio, cuando las demás

sanciones fallen. La pena procede cuando no existan otras

sanciones adecuadas y siempre que la pena sea mnecesaria

para preservar el orden social.

El “principio de proporcionalidad” en relación a la

sanción penal, una de las formas de reacción del Estado

ante el delito, debe ser proporcional al hecho -injusto

cometido y el grado de reprochabilidad que le cabe al

agente se expresa en que la pena ha de ser proporcional

al injusto culpable.

El “principio de culpabilidad” es vinculante a la

regla del necesario juicio de reproche que cabe realizar

al autor del injusto, en cuanto es posible imputarle

personalmente tal conducta como suya. Sin perjuicio de

que se discuten su configuración y exigencias, se

entiende en general que supone una capacidad suficiente

para comprender el carácter ilícito de su conducta y

determinarse conforme ¿a tal comprensión, y que en 20

concreto se haya determinado a infringir la norma, que le era exigible cumplir.

Por su lado, el “principio de responsabilidad

subjetiva” exige un nexo subjetivo entre el autor y su

conducta, que prohíbe la responsabilidad objetiva en

materia penal. El vínculo entre culpabilidad Y

responsabilidad objetiva implica afirmar si un sujeto es

culpable o inocente, por lo tanto es un juicio subjetivo,

en cuanto se dirige al sujeto por su integración

subjetiva, al examinar capacidades N condiciones

personales que permiten la atribución total del hecho

como propio. La imputación personal se deriva de este

juicio de culpabilidad o reproche, el cual incorpora por

naturaleza elementos subjetivos.

Por último, el “principio de humanidad”" significa que la dignidad humana impone límites a la acción del

Estado, lo cual proviene de la consideración del sujeto

receptor, mnormalmente la persona humana, a la cual se

impone una sanción. Aun los sujetos condenados a una pena

tienen derechos que han de respetarse. Su tbase

constitucional está en el artículo 19, N% 1%, inciso tercero, de la Carta Fundamental (definiciones bosquejadas a partir del libro “Manual práctico de

aplicación- de la pena”, autores nombre reservado en

colaboración de nombre reservado. Thomson

Reuters, 2014, p. 28 y ss.);

DECIMOCTAVO: Que ha dicho este Tribunal: “Que

afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en

la determinación de las penas como en la fijación de sus

modalidades de cumplimiento, resulta que lo que

corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse de

que las penas obedezcan a fines constitucionalmente

lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que

la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso

del artículo 19, N%, que prohíbe la aplicación de 21

apremios ilegítimos, del artículo 19 N? 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena

de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo

5% de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover. los derechos esenciales del

ser humano.” (nombre reservado, op. cit. p.29);

DECIMONOVENO: Que en la doctrina mnacional nombre reservado ha insinuado la mnecesidad -siguiendo en esto a Franco Bricola- de que el delito sea “idóneo para

ofender un valor constitucionalmente significativo, y por

ello está amenazado por una pena proporcionada también a la significación del valor tutelado y estructuralmente

caracterizado por el teleologismo atribuido a la sanción

penal”. De esta forma, el ilícito penal surge justamente

a través de la compleja normativa constitucional que se

refiere a la materia penal. Dentro de la cual hay que

considerar que para la Constitución, la libertad personal

tiene un valor preeminente y, por lo tanto, cualquier limitación a ella ha de considerarse como extrema ratio.

En conéecuencia, la sanción penal sólo puede adoptarse si

el bien lesionado por la acción criminal tiene un valor

semejante al sacrificado, esto es, la libertad personal;

en otros términos, esto implica que el ilícito penal ha

de concretarse en una significativa lesión de un valor

constitucionalmente relevante.” (nombre reservado, Introducción al derecho penal, Edit. Ediar-ConoSur Ltda.,

Chile, 1989, D. 203);

VIGÉSIMO: Que, por su parte, Bricola explica que la

norma constitucional resulta significativa para' la

caracterización del delito como hecho lesivo de un valor constitucional relevante, lo cual implica que la ley

penal no puede crear intereses, ellos están ya previstos

en la Constitución; por otra parte, la pena, en cuanto 22 -

reeducativa, ha de entenderse en el sentido que debe producir o reactivar en el sujeto la sensibilidad hacia los valores constitucionales, y de ahí que éste haya de

poder continuar en el goce de todos sus . derechos

constitucionales, con excepción de aquellos que

necesariamente deban ser afectados para posibilitar la

ejecución de la mpena. Además, hay una consecuencia limitativa respecto del legislador penal, en el sentido

que no puede adoptar sanciones sino sólo para hechos

lesivos de valores constitucionales. (Franco Bricola, Teoría general del delito, Edit. B de F, Montevideo-

Buenos Aires, 2012, p.18 y ss.);

VIIL. FIN DE LA REINSERCIÓN DE TODA PEÑA. EL

PRINCIPIO HUMANITARIO.

VIGESIMOPRIMERO: Que el Estado Democrático justifica

la intervención penal en la medida que la pena cumpla sus

fines tales como la retribución, prevención qgeneral

positiva, resocialización, etc.

Las penas alternativas tienen el carácter de penas

en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la

libertad personal y tienen por objetivo el control de las

personas condenadas, su reinserción social y mno

reincidencia.

No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado,

sino de una sanción, que a su vez se impone en forma

sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida.

La Ley N%* 20.603 reforzó el carácter punitivo de las

medidas establecidas en la Ley N% 18.216, eliminando su

denominación de alternativas para denominarlas “penas

sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de

libertad”.

23 En dicho sentido, la morfología, disciplina que estudia las palabras desde la perspectiva de sus formas y

su formación, como un componente particular en el sistema lingiiístico, o facultades del 1lenguaje, nos lleva

necesariamente a establecer que el vocablo “sustituir”

según el Diccionario de la Lengua, al cual debemos

remitirnos de acuerdo con el precepto del artículo 20 del

código Civil, y en la acepción que interesa a la materia,

significa “poner a alguien o algo en lugar de otra

persoña o cosa”. De esta manera el hecho de la

utilización en la Ley N% 18.216, en su epígrafe de la

oración “ESTABLECE PENAS QUE INDICA COMO SUSTITUTIVAS A

LAS PEÑAS PRIVATIVAS o RESTRICTIVAS DE LIBERTAD,

nomencilatura además consignada en el N% 1 del artículo 1%, de la Ley N%20.603, publicada en el Diario Oficial de

27 de junio de 2012, que modificó el concepto de med_idas ECRETARIA .

“alternativas” por “sustitutivas”, obviamente debe ser comprensivo de la noción de que estamos en presencia de

una nueva manera o forma de penalización;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, a su turno, la modificación

introducida por la Ley N“”* 20.813 constituye un sistema

regresi-vo en relación a los objetivos de reinserción

social y rehabilitación perseguidos por la Ley N9 20.603,

sin mediar ningún estudio acerca de los resultados de esta ley en vigencia desde diciembre de 2013. (Rodrigo

nombre reservado, Segunda Ley de Agenda Corta

Antidelincuencia i9N%20.931, Edit. Librotecnia, 2016,

Santiago de Chile).

Lo anterior, se ve reflejado en la historia

fidedigna del artículo que introduce las modificaciones,

pues de ella no se desprenden las razones que tuvo el

legislador para excluir al autor de los delitos

contemplados en el artículo 9, de la Ley N% 17,798. El

texto que contenía las indicaciones incorporadas al

proyecto, mno entrega argumentos que la justifican.

24 Tampoco. se definen sus fundamentos en la posterior tramitación del proyecto, siendo esta indicación aprobada por unanimidad sin mayor debate.

VIGESIMOTERCERO: Que el artículo 19 de la

Constitución se extiende sin duda a la persona condenada,

quien goza de los mismos derechos que las demás personas,

con excepción de aquellos de los cuales fue privada

mediante la sentencia condenatoria. El poder del Estado

tiene -como límite los derechos esenciales que emanan de

la naturaleza humana.

La aplicación de las penas sustitutivas no es

sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con

una intensidad importante como la reclusión parcial o la

libertad vigilada intensiva.

Este tipo de pena favorece la reinserción social de

los condenados, el uso racional de la privación de

libertad y la mejor protección a las víctimas.

El ius puniendi y las penas privativas de libertad

están reservados para sancionar las conductas delictivas

más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta

importancia (carácter fragmentario del Derecho Penal).

Lo anterior limita al legislador en el uso de las

penas de privación de libertad de manera desmedida;

VIGESIMOCUARTO: Que no es posible compartir el

criterio de los autores nacionales nombre reservado en el

sentido de que “la pena privativa de libertad de todos

modos ifunciona en la realidad vy está concebida

normativamente como -una medida de aseguramiento del

condenado, incapacitándole para volver a cometer

personalmente delitos por un tiempo determinado en el

medio libre, mediante su exclusión de la vida social”

(Lecciones de Derecho FPenal Chileno. Fundamentos Y

límites constitucionales del Derecho penal positivo, nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado. Thomson 25

Reuters, 2015, Tercera Edición, Santiago de Chile, p.

315), puesto que, en virtud del “principio de

proporcionalidad”, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto

de personas condenadas e incluso por delitos de mayor

gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de

reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena.

Históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

VIGESIMOQUINTO: Que el “humanismo (Principio de

Humanidad) como corriente que intenta preservar las

cualidades esenciales del hombre ha dejado su huella

mucho más allá del marco penitenciario y ha inspirado

numerosos pasajes de los modelos contemporáneos de la

política criminal. La desaparición 4de las penas

corporales, de la cadena perpetua y de la pena capital,

así como los límites máximos de la duración de las penas

Y la paulatina disminución de éstas responde esencialmente a razones humanitarias” (Borja Mapelli

Caffarena, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed.

Thomson y Civitas, Cuarta Edición, Navarra, España, 2005,

p. 41), por lo que debe vincularse con el principio pro

hominis que +informa todo el sistema constitucional

chileno, asentado en el respeto de la dignidad humana:

asimismo, en relación con el problema de los límites en la aplicación de la sanción penal existe la posibilidad

de excederse y cuando es el” Estado quien tiene la

potestad del ius puniendi, deben evitarse los excesos;

26 VIGESIMOSEXTO: Que la pena es básicamente privación

o restricción de derechos personales o de hienes protegidos por la norma jurídica, impuesta por el Estado

en respuesta a la conducta delictiva.

Estas medidas mno buscan infligir el mal por sí mismo, cualquiera sea su fin o función, sino que se busca otro efecto distinto del mero sufrimiento, básicamente la seguridad, la corrección de conductas y un orden en

determinado ámbito de la organización social, limitados por principios, valores y conductas que restringen la

opción de privar de libertad a un ser humano, a menos que

sea estrictamente necesario.

IX.- DISCRECIONALIDAD RELATIVA DEL LEGISLADOR EN LA

DETERMINACIÓN DE LAS PENAS,

VIGESIMOSÉPTIMO: Que es una circunstancia pacífica

que el legislador tiene discrecionalidad para determinar

penas, en la medida que respete los límites que le fija

para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Es

así, que el Código Penal regula los tipos de pena, su clasificación y su aplicación, además de asignar penas a

los delitos que configura (STC Rol N%1328-09, c.13). Sin

embargo, es una discrecionalidad relativa, que el propio

constituyente a través de la pena como institución

jurídica, . para el Derecho chileno cabe proponer en un

sentido de: “pérdida o limitación de determinados bienes

jurídicos, impuesta según la ley por los éórganos jurisdiccionales y en sentencia firme al individuo que

esta declara responsable de un delito. El contenido

coactivo de la pena reside en una pérdida o limitación de

bienes jurídicos.” (nombre reservado, La pena y

la extinción de la responsabilidad penal, Edit. B de F,

Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.41);

VIGESIMOCTAVO: Que, el enfoque desde la perspectiva

vulneratoria de bienes jurídicos por la sanción punitiva 27

implica -de manera funcional- 1a caracterización e individualización de la pena, lo cual conlleva fijar

parámetros o delimitaciones dentro del propio sistema penal chileno que aparecen representadas por la igualdad

ante la ley llevada al terreno de las penas. De este

modo, el precepto constitucional del artículo 19%, N92?,

impide cualquier discriminación política y jurídica entre los individuos. Se ha de procurar, pues, que el precepto

constitucional sobre la igualdad llegue hasta sus últimas

y obligadas consecuencias, para que las puniciones sean

irrogadas de guisa que sus efectos igualen también a los hombres según sus disímiles condicionalidades empíricas, especialmente las que atañen a su sexo, edad y medios

económicos. (Guzmán nombre reservado, nombre reservado, op.cit., p.49).

Por su parte, el artículo 199, N93P, de la SECRETARIA Constitución Política sefñala que la pena ha de estar

concebida para regir las ocurrencias delictuosas anteriores a la fecha de publicación de la ley, salvo que

ésta imove en un sentido benigno la punición hasta ella vigente, en cuyo caso deberá ser aplicada con efecto retroactivo. En la determinación concreta por. el juez al

que pof lo mismo apremia a dejar un campo que le permita graduarlas y establecer su modaálidad de cumplimiento, de

acuerdo con la precisa gravedad objetiva y subjetiva del delito sometido a su cognición. De esta manera cabe

sostener que la garantía de legalidad en la ejecución,

conlleva que los requerimientos constitucionales mno vulneren por parte del legislador la falta de una

“relativa discrecionalidad” por el órgano ejecutor de las

penas, en otras palabras que el sentenciador requiere de

la presencia de un margen de individualización de la pena en la determinación concreta del castigo.

También, está presente el principio de personalidad

o de individualidad, cuyo contenido fija como exigencia,

la exclusión de formas aberrantes de imputación y que 28

opere la responsabilidad objetiva. En relación a la individualidad de las penas el precitado técnico de ese principio relevante, por demás de consagración constitucional, es su presencia en el de dignidad humana.

De darse esta hipótesis, la “personalidad humana” sería

en realidad degradada a mero medio para un fin social, degradación inadmisible en un sistema constitucional

basado en el reconocimiento de los derechos inviolables

del hombre y del ciudadano;

VIGESIMONOVENO: Que, igualmente, en concordancia con

el principio de proporcionalidad cabe observar que el código Penal chileno, en su redacción original, estaba

embebido de un equilibrio entre pena y gravedad del delito en particular, en una armonía axiológica, lo cual en lo concerniente a la judicatura, su efecto aparece en

v la determinación de la pena por los jueces, concretando, ev' > ajustando vy aplicando a la peculiaridad de un caso S *> SECRETARIA criminal la previsión penal que la ley señala en

abstracto mpara todos los de la misma categoría

delictuosa, lo cual no puede ser en aras de una mayor

punición romper el equilibrio lógico y racional que

establéce el sistema de penas estatuido en el propio

Ccódigo Penal, mpues en caso contrario se vulneraría el mandato constitucional de la proporcionalidad en el caso

concreto, con la eliminación de aquellas facultades propias del sentenciador en la individualización de la

pena;

TRIGÉSIMO: Que, en el caso concreto, la limitación que imponen los preceptos del inciso segundo, del

artículo 1%, de la Ley N918.216, que establece penas

sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de

libertad, incumple el principio de igualdad ante la ley, así como el principio de legalidad penal, consagrados

constitucionalmente;

29 TRIGESIMOPRIMERO: Que los principios de dignidad, igualdad y proporcionalidad que consagra nuestro sistema

constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional y constituye entonces un deber del

legislador velar, tanto por la protección de la sociedad

en general como los derechos de los infractores, mediante

la imposición de penas razonables, idóneas y

proporcionales, a objeto de obtener su reinserción

social, que, en el caso concreto, así como permitan la

aplicación de una pena justa que mno renuncie a su objetivo esencial de propender tanto a la prevención

general ' del delito como a su prevención particular, objetivos que no se vislumbran en el cumplimiento

efectivo de una pena de restricción total de la libertad de una persona que no tiene antecedentes penales y cuyas

posibilidades de reinserción se verán más bien

dificultadas con la aplicación al caso concreto de las

normas denunciadas.

De esta forma, solo se aviene con los derechos

esenciales del requirente, la imposición de una sanción que eféctivamente propenda a su resocialización, menos

lesiva de su dignidad humana yv que equilibra las funciones y objetivos de las penas;

TRIGESIMOSEGUNDO: qQue, asimismo, “el Estado de

derecho constitucional crea ciertamente una racionalidad legislativa en su plano más elevado, la Constitución,

pero, como hemos visto, ella repercute escasamente sobre

el legislador, ejerciendo sus efectos especialmente en la

aplicación del derecho, con el fenómeno de la

judicialización. Aún a riesgo de repetir algo de lo vya señalado; conviene recordar que la consolidación del

positivismo jurídico sentó las bases de una determinada

manera de acercarse científicamente al derecho penal: hay

que partir del. derecho puesto, del derecho ya dado, 30

mientras que la creación del derecho se deja en manos de un legislador a que en buena medida no se le plantean exigencia de racionalidad, exigencias que se reconducen a la aplicación del derecho. La doctrina penal reacciona a esta situación de manera defensiva, no cuestionando la premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino

intentando contrarrestarla mediante la racionalidad del aplicador del derecho, lo que implica dedicarse a

racionalizar el derecho ya existente, considerado

intocable.” (nombre reservado, La racionalidad de

las leyes penales, Edit. Trotta, Madrid, 2013, p.101);

TRIGESIMOTERCERO: JQue,. por último, reafirma el

pensamiento anterior la mnoción de “la racionalidad

pragmática, la que tiene la misión: de ajustar los objetivos trazados por la racionalidad teleológica (fines de la pena) a las posibilidades reales de intervención

social que están al alcance correspondiente de la

decisión legislativa. Ello implica, en el ámbito jurídico penal, asegurar lo más posible una respuesta positiva a

una serie de exigencias mutuamente entrelazadas

planteadas a la nmorma: que el mandato o la prohibición sean súsceptibles de ser cumplidos, satisfaciendo así la

función de la norma como directiva de conducta. Que se va

estar en condiciones de reaccionar al incumplimiento del mandato o la prohibición mediante la aplicación coactiva de la ley, satisfaciendo así. su función como expectativa

normativa; la pregunta se extiende desde la persecución policial hasta la ejecución de la sanción pasando por la

activación de la administración de justicia.” (Diez

Repollés, nombre reservado, op.cit.p.95);

X. CONTEXTO CONSTITUCIONAL.,

TRIGESIMOCUARTO: Que ¿a partir de la década del

ochenta del siglo pasado y a raíz de un pronunciamiento

del Consejo Constitucional francés (decisión de 22 de 31

julio de 1997) y tratándose de la aplicación de un principio constitucional de no retroactividad, se expresa sobre la legitimidad de las penas, ante lo cual el juez constitucional afirma que “la apreciación de esta

culpabilidad no puede, en conformidad al principio de la

no retroactividad de la ley qpenal más severa, ser efectuada más que en observancia de la legislación

vigente a la fecha de los hechos”. En efecto, el Consejo

Constitucional proclama que “el legislador está por tanto

claramente, en la especie, sujeto al respeto del

principio de la mno retroactividad tratándose de leyes

penales más severas. Está, por el contrario, invitado a aplicar el principio de retroactividad cuando se trata de leyes penales más favorables (Revista chilena de Derecho, Vol.26/N%2, abril/junio 1999, La constitucionalización del Derecho penal y del Procedimiento penal. Hacia un

derecho constitucional penal, Louis Favoreu, p.219-322);

TRIGESIMOQUINTO: Que, la conjunción del derecho

constitucional y el derecho penal, en una búsqueda por

parte de la jurisprudencia de los tribunales judiciales auxilia con numerosos casos, una dinámica de desarrollo, tanto én Alemania e Italia, en un sentido que el derecho constitucional penal se vincula a aspectos normativos, a

modo de ejemplo en la citada no retroactividad de las

leyes penales más severas, en la aplicación inmediata de

leyes penales más tfavorables: la retroactividad.. in mitius, la proporcionalidad y necesidad de las penas, la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley penal,

la libertad individual, los controles y verificaciones de identidad y las pesquisas domiciliarias y registro, como

en muchas otras materias. Sin embargo, en cuanto al valor

constitucional del principio de la individualización de

las penas, principio fundamental reconocido por las leyes

de la República no pueden obviarse, tomando en consideración que el propio constituyente estableció la

legalidad de las penas en el artículo 19, N%3%, incisos 32

octavo y mnoveno, de la Carta Fundamental, precepto que lleva implícito en congruencia con el artículo 76 constitucional el rol individualizador de la pena

funcional operada por el juez natural;

TRIGESIMOSEXTO: Que ante el fenómeno de la

constitucionalización del derecho penal, interpretar los

preceptos constitucionales a partir de criterios

sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales

o gramaticales, dando especial relevancia, en particular a la referencia al bien jurídico-penal, permite concebir

el objeto de protección concreto de cada uno de los

preceptos en relación con el bien jurídico protegido, y en materia de pena se requiere un juicio de ponderación

de la importancia respectiva de la afectación del derecho que implica la intervención penal y de la importancia de

los bienes a cuya protección ha de servir aquelila intervención., La punición sólo es posible cuando la necesidad de la pena dice relación con la exigencia de

proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de

la pena;

XI. MOFIVACIONES PARA ACOGER LA PRIMERA IMPUGNACIÓN.

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la individualización judicial

de la pena es la adecuación de ésta a las condiciones del sujeto sobre quien recae, por estimarse que sólo de esa

forma puede la pena, como entidad, cumplir su finalidad

reeducadora y correctiva.

No debemos olvidar que el legislador realiza un

juicio de valor-disvalor sobre el derecho ofendido. En

cambio, la individualización judicial, por su parte, consiste en adecuar la pena a cada . figura delictiva

básica, y después la mitiga o agrava según la racionalización o compensación racional prevista en los

artículos 65 a 69 del Código Penal;

33 TRIGESIMOCTAVO: Que, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, los criterios de individualización de la pena deben someterse también a un juicio de proporcionalidad en concreto, es decir, determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro del

marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata, por tanto, de la apreciación de las circunstancias

concretas que permiten considerar la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena conforme a esta

gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente con la gravedad del delito

completo que se somete a su juicio, siendo, por tanto,

desproporcionada si es que nmo se corresponde con la gravedad del delito concretamente imputado;

TRIGESIMONOVENO: Que, en el caso concreto, y sin

perjuicio de la legitimidad del fin perseguido, las restricciones impuestas para la determinación de la pena

no sólo no guardan proporción con el fin perseguido, sino

que, igualmente, nada señala o explicita que dicha medida

restrictiva favorezca directamente la seguridad

ciudadána, esto es, la protección de los derechos

fundamentales de las personas, a través de acciones

preventivas y represivas de la criminalidad;

CUADRACGÉSIMO: Que el establecimiento del sistema de

penas aplicables luego de acreditarse el hecho punible y la participación del imputado, no puede estar separado del sistema penal general, en tanto ambos forman parte

del ius puniendi estatal. Esto quiere decir quex el Derecho penal no tiene una teoría de la pena que le sea

propia, aunque parezca asombroso. A veces la: pide

prestada al Derecho administrativo y en otras ocasiones

al Derecho civil, sin perjuicio de combinaciones que por

lo general llevan a producir un discurso penal que se identifica con el discurso de coerción tutelar;

34 CUADRAGESIMOPRIMERO: Que en mnuestro país se ha adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima

democráticamente el ius puniendi estatal, sino que también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva;

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, en el mismo sentido, cabe

considerar que el fin de la pena al castigar estos ilícitos es el uso del arma, o a lo menos que exista un peligro real e imminente que dicho uso implicará una vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro

concreto de que dicho uso este asociado a la comisión de un ilícito, circunstancias todas ellas que llevan a que a

partir de la historia fidedigna de la ley impliquen, en

criterió de alguno de nosotros, un elemento gravitante en

la punibilidad de la acción;

CUADRAGESIMOTERCERO: Que es del caso, ponderar que

el principio de humanidad, derivado de la dignidad

humana, es un presupuesto del principio de

proporcionalidad, y este último permite concretar las consecuencias de aquella en relación con las penas

asociadas a la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contribuir a su fundamentación, comporta que su vigencia

y afirmación simbólica desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y, tengan un significado

utilitarista, además del fundamento axiológico de los

principios antes referidos;

CUADRAGESIMOCUARTO: Que en relación a la

resocialización como un imperativo constitucional, que no

puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento,

a partir del propio artículo 19 de la Constitución al establecer el principio de la dignidad de la persona, también, en segundo término no pueden excluirse los

efectos preventivos generales de la pena, sino que, a lo

sumo los debilita de forma difícilmente mensurable; pues 35

también una pena atenuada actúa de forma preventiva general. Criterio que recoge la opinión de Claus Roxin.

(Tratado de Derecho Penal, 4 Edición, Madrid, 2006, s3,nm 41);

CUADRAGESIMOQUINTO: Que por su parte en el ámbito de la suspensión de la ejecución y . prevención de la pena como limitación significativa de su eficacia preventiva general, en la medida en que limita la expresión del desvalor que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios que se asocian al Derecho penal de un estado de derecho, la inexistencia de un riesgo claro y significativo, tanto Zde su reiteración como de una efectiva afectación de e ébienes jurídicos, lleva aparejado la infracción al

SECRETARIA principio de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que la ausencia de peligrosidad criminal del sujeto pasará a ser relevante para determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, obviamente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas alternativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión;

XII. CONCLUSIONES.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que atendidos los antecedentes

del caso concreto, se concluye que estamos en presencia de un encartado que obra en su favor la atenuante

prevista en el artículo 11, N* 6, del Código Penal, esto

es irreprochable conducta anterior, tal como lo señala el

Auto de amApertura acompafiado a: fojas 20 de autos, 36

cumpliéndose a los efectos con el artículo 15, letra a),

de la Ley N9 18,216;

CUADRAGESIMOCTAVO: Que, refleja un tema de

relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado

sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la sustitución de una pena original por otra en el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, en la

medida que dicha disposición legal restringe

considerablemente la operación de la individualización de

la pena por parte del sentenciador, produciendo la

conjunción de dos enunciados, uno de los cuales es la negación del otro, generándose una contradicción que vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la

cual debe acogerse la posición expuesta por la requirente, sólo en lo que refiere a la primera

impugnación formulada, en la forma que se señala en la

parte resolutiva de esta sentencia.

SEGUNDO CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

CUADRAGESIMONOVENO: Que el tribunal requirente

sostiene que hay una afectación de la igualdad ante la

ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la

estimación de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N?

20.813, junto con +impedir la aplicación de penas

sustitutivas en un conjunto específico de delitos, fue

reducir la discrecionalidad judicial en la

individualización de la pena, hbuscando que las penas

legales se aproximen a las penas que efectivamente se 37

deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación

judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a los casos

concretos, problemática que será abordada en los considerandos siguientes;

QUINCUAGÉSIMO: Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial sostendremos los siguientes criterios. Primero, que la Constitución reconoce como

bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y mno su

individualización judicial. En tercer lugar, que las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la mnecesidad de una pena con la

/ intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial mi

afectación del principio de dignidad personal. En quinto

lugar, que no hay infracción al principio de

proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en

sede constitucional para realizar el examen de

proporcionalidad propio del juez penal;

2.1. El control de armas es un bien jurídico constitucional reconocido mpara la protección de la

seguridad pública.

QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que la Ley N?% 20.813 publicada

en el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició

por moción parlamentaria, y se enmarcó en un plan de seguridad ciudadana destinado a mejorar el sistema de

control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en

hechos delictuales. La modificación del inciso segundo

del artículo 1% de la Ley N9 18.216 y del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las personas que cometen los delitos considerados en los 38

artículos 8%, 9e, 109, 13, 14 y 14 D, o que sean autores de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan

o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo evidente a todo el resto de la colectividad, aumentando también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de

los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido artículo 17 B establece una regla de adición material de sanciones y un sistema especial de determinación de penas, que impide que el juez aplique menos. del mínimo

establecido por el legislador para el delito cometido. En el mismo tenor, se sostuvo que “[elso viene a terminar con una práctica asentada en los tribunales: la de

estimar que el arma de fuego es un mero medio para la comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar y como- un ilícito independiente el porte ilegal de arma 2?' > e empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de e SECRETARIA arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.”

(Historia de la Ley N% 20.813, Discusión de Sala del Senado, p. 522);

QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que la historia de la ley, en

el marco de la libertad del legislador para establécer

una política criminal, puede tener mayor ol menor vinculación con finalidades establecidas en la Constitución. Así como la punición del homicidio se basa en la protección del derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en el derecho de propiedad, el

secuestro en la libertad personal, en este caso se trata

de impugnar un medio comisivo y transversal de múltiples

delitos, el cual está reconocido expresamente en un precepto constitucional. En tal sentido, el ordenamiento

constitucional se refiere solamente a dos modalidades instrumentales para la realización de determinados delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, numeral 7%, literal g) de la Constitución) y el otro, es 39

el control de las -armas (artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador mpenal

funda la protección de hbienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el ordenamiento

constitucional, tales como el libre mercado, la libre competencia o la libertad contractual. Por tanto, el

legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos

penales establecidos en la Constitución. Por: una parte,

se debe al ordenamiento constitucional a objeto de

cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y, por otra

parte, tiene mayor fundamento para sustentar la

protección penal de determinados bienes jurídicos;

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que el artículo 103 de la

Constitución dispone que:

“[Nlinguna Opersona, grupo u organización podrá

poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin

autorización otorgada en conformidad a ésta.

Una ley determinará el Ministerio o los órganos de

su dependencia que ejercerán la supervigilancia y el

control de las armas. Asimismo, establecerá los. órganos

públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control”;

QUINCUAGESIMOCUARTO: Que esta mnorma constitucional

tiene un fundamento indirecto en la propia legislación de

control de armas (Ley N* 17.798) cuyo origen fue una moción parlamentaria del H. Senador Juan de Dios Carmona

en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron la muerte de un ex nombre reservadopresidente de la República y de un Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El

antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma idéntica a la del primer inciso y tenía por objeto

evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en manos del Estado privándola del todo a privados (sea

individual como en grupo u organización). Con ello, no existe en muestro ordenamiento constitucional una 40

libertad de porte, posesión o tenencia sin una autorización estatal expresa;

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, sin embargo, la Ley de

Reforma Constitucional N% 20.503, de 27 de abril.de 2011,

innovó en los medios de control y fiscalización de esta finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma

constitucional eran muy claros: “dar sustento

constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el ámbito del control y supervigilancia de armas y permitir al legisiador entregar el control de armas a más de una

Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas”

(Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N* 20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde

el control de la subversión a una dimensión de las AN políticas públicas de control de armas propiamente > E delictivas de la organización criminal común pero con un ( v SECRETARIA poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, hay una modificación de los actores institucionales que participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios

encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso

primero de la Constitución) y de la seguridad pública

(artículo 101 inciso segundo de la Constitución). Y se amplían los mecanismos de fiscalización >7para la

participación de Carabineros de Chile en el mismo. Con ello, podemos advertir que . el artículo 103 de la

Constitución se inserta en la tarea constitucional de “dar protección a la población” (artículo lºv inciso

quinto de la Constitución) e insertar el control de armas

en la garantía del “orden público y la seguridad pública interior” (artículo 101 inciso segundo de la Constitución) ;

QUINCUAGESIMOSEXTO: Que el artículo 103 aludido, aunque parezca obvio decirlo, es un precepto

constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia”

41 de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas. Una interpretación de esta naturaleza subvertiría la reflexión constitucional y

dejaría sin sentido todo el artículo 103 de la Constitución. Por tanto, es una norma que atribuye una

finalidad constitucional y refleja un marco de

competencias para su obtención;

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO: Que, analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con

el mandato constitucional respecto de que no hay

excepciones a la expresión “ninguna persona” puede poseer

o tener armas al margen de una autorización legalmente

obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de E e?' control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de 5 3 Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas C Y SECRETARIA de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el

deporte;

QUINCUAGESIMOCTAVO: Que esta finalidad

constitucional mo implica una mera preocupación del legislador en un sentido puramente abstracto. Los datos

de la' entidad encargada del control de armas, la Dirección General de Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como una preocupación creciente y que exige

políticas específicas para contener el efecto del uso de las armas de fuego. El cuadro que permite explicar mejor

esta evolución es el relativo al múmero de armas extraviadas, robadas o hurtadas puesto que uno de los

propósitos explícitos es impedir la transferencia de armas desde wuna posesión o tenencia lícita a porte, tenencia o posesión ilícita. Es así como en el Informe

Estadístico de la DGMN de julio de 2016 se reflejan los

resultados que se incluyen integralmente en la siguiente

tabla:

42 TABLA 1.4.1: NÚMERO DE ARMAS EXTRAVIADAS O ROBADAS Y SUS RESPECTIVOS ACUMULADOS DESDE 2005 HASTA JULIO DE 2016*

Extraví Extraviadas Robadas/ raviadas Acumuladas | Hurtadas (1)

2008 sal 1338 7.510

1987 1.550 14854

20167 1137 20200 871 17.374 (1 EN 200 las armis imetados comerizaron4 sér difereidiadaz delas rebates y hastajulio simman 54..

Fuente: DGMM.

QUINCUAGESIMONOVENO: Que podemos advertir que el

volumen de armas robadas o hurtadas constituye el

universo más relevante de esta transferencia 41de propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos de diez afños se triplicaron los robos y hurtos de armas

de fuego inscritas legalmente. Por tanto, el objetivo del

legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el

uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de

un problema real de seguridad pública;

SEXAGÉSIMO: Que, por tanto, las normas impugnadas se inscriben dentro de una mnorma constitucional que les

otorga un amparo genérico y coherente que respalda la

estrategia de control de armas que impulsa el legislador

a partir de la Ley N% 20.813;

2.2. El precepto impugnado restringe el marco legal de la

pena y no su individualización judicial.

43 SEXAGESIMOPRIMERO: Que este precepto efectivamente modifica el régimen general de determinación de la pena,

obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de

los límites mínimos vy máximos establecidos por el

legislador, salvo algunas excepciones como la disminución

de la pena por grado de ejecución del delito, o la

aplicación de la eximente incompleta. Esta modificación

no es única ni nueva en nuestro ordenamiento; regias

similares se encuentran en la Ley N* 20.931, de 2016, que

facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para delitos contra la propiedad. En principio, como ha

establecido el Tribunal Constitucional, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la mpena (prohibición de apremios »

_?V %gilegítimos, confiscación, tratos inhumanos - y 5 NE z í?degradantes);

s - SECRETANIA SEXACESIMOSEGUNDO: Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas legales de determinación de la pena, rigidizándolas, bajo

las siguientes características: Primero, se aplica a un

conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican

uso de armas. Esos delitos son los del artículo 8%, 9”, 10%, 13, 14 y 14 D de la Ley N? 17.798. En segundo lugar,

reemplaza los criterios legales de determinación de la

pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros criterios que .describe. En tal sentido, aunque parezca

obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En

tercer lugar, restringe la individualización judicial de la pena a la cuantía que determina el legislador en la

esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no implica eliminar el juicio de culpabilidad hbasado en

circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas

ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco

penal. En quinto término, la determinación de la cuantía

de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes, 44

se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar, estas restricciones no operan en caso de delitos frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media

prescripción, participación de menores de edad junto a mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas,

según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal;

SEXACESIMOTERCERO: Que los artículos 65 a 68 del

código Penal norman la determinación legal de la pena. Si

bien el precepto impugnado limita la determihación de

ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal

y no la - individualización judicial de la misma [Mañalich, Juan Pabilo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la mpena en caso de concurrencia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas

obligan al juez, en virtud del artículo 69 del código Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en

atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y al mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En este caso, el legislador modifica la determinación de la pena que está bajo su competencia, y

deja a resguardo la individualización judicial, sólo que

dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea

inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

2.3. Las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal permiten ajustar la mnecesidad de

una pena con la intensidad de la misma.

45 SEXAGESIMOCUARTO: Que el fundamento de las

circunstancias modificatorias de responsabilidad penal reside en su capacidad de cumplir una doble función general para la pena e individual para la.responsabilidad del infractor. ' La responsabilidad mpenal debe *er

concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento

a que queda sujeto un individuo frente a la potestad

sancionatoria estatal y que se materializa en la imposición de una pena. Desde un punto de vista valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se

basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción,

desvalor de resultado y necesidad de pena”" [nombre reservado, lLuis (2011): «Naturaleza y fundamento de las

circunstancias modificatorias”,: en Revista de Derecho PUCV, Vol. XXXVI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425]1.

Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley

confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso

concreto” [nombre reservado, op. cit., p. 407]. “Se

trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona

como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de

merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas

particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir,

se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga

carácter legal”, pero que al mismo tiempo sea “adecuada a

la individualidad del caso concreto”.” [nombre reservado

Pablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”,

Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, p. 13]. Las circunstancias modificatorias permiten, en definitiva, que el .juez 46

aplique una pena proporcionada vy acorde con la culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

2.4. No hay una disminución del juicio de culpabilidad

judicial mni afectación del principio de dignidad

personal.

SEXAGESIMOQUINTO: Que la restricción de las reglas de determinación de la pena constituye una sefal: de

identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber

de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así

como las circunstancias modificatorias de la reéponsabilidad penal en el conocido juicio de

culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen

procesal penal, existe un ámbito judicial restringido

para la individualización de la pena, no siendo resorte

del juez realizar una interpretación libre de las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad así como de definir la penalidad individual. Todas ellas,

eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos

impugnados parte de la misma manera en que el legislador

ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los bienes jurídicos a proteger;

SEXAGESIMOSEXTO: Que, además, los períodos para

realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen

directamente de la actual regulación de los artículos 339 y 340 del Código Procesal Penal que se refieren a la

deliberación y la convicción necesaria para declarar la

culpabilidad de una persona imputada en un delito más allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la

audiencia sobre la decisión o condena se abre debate sobre los factores relevantes para la determinación y el

cumplimiento de la pena pudiendo abrirse un debate sobre 47

tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código

Procesal Penal);

SEXAGESIMOSÉPTIMO: Que, en consecuencia, al poder

realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior,

porque no hay ninguna de estas circunstancias

modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana

(artículo 1%, inciso 1%, de la Constitución), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le

impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad ; Ni a la igualdad.

SEXAGESIMOCTAVO: Que no se infringe la igualdad ante

la ley ni el principio de proporcionalidad. El Tribunal

Constitucional mno puede sustituir al legislador en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no se

puede aplicar como único parámetro constitucional, pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso concreto en que este tribunal no tiene competencia, mni

puéde sustituir la función del juez del fondo;

SEXAGESIMONOVENO: Que las medidas que modifican la

individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente

configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito.

Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo

permiten, siendo el control de armas una razón

constitucional habilitante para aproximar. las penas potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de los medios mismos para obtener este resultado, en función

del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada 48

de incremento de las penas. La tendencia del legislador a ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo

un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por

lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes sobre las mismas, permite un esquema de racionalización

de su efectividad. Finalmente, en el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, el juez

constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y

derechos en juego, según las circunstancias del caso

concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable Y

proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [González-nombre reservado (1990):

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso

penal (Madrid, Editorial Colex), p. 2251” (Voto disidente

Rol 292, considerandos 64 y 77);

SEPTUAGÉSIMO: Que dentro de estas consideraciones,

el sacrificio de derechos que iría directamente dirigido

a la afectación de culpabilidad dañando la dignidad

humana, esto es, culpando a gente inocente por una

interpretación mecanicista de la ley, es una tesis que no podemos compartir. El juicio de culpabilidad se ha de

realizar con libertad judicial y las normas impugnadas lo

permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos

sólo puede verificarse en la afectación del caso

concreto;

3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO.

SEPTUAGESIMOPRIMERO: Que el Tribunal de Juicio Oral

en lo Penal de Temuco, requirente en estos autos, conoce

de un proceso penal en contra de nombre reservado por el delito de porte ilegal de municiones,

prescrito en el artículo 9%? en relación con la letra c)

el artículo 2%, de la Ley N% 17.798, de Control de Armas.

49 La audiencia de juicio oral ya se verificó, encontrándose

pendiente la decisión del asunto, justamente a la espera

de resolución de este requerimiento;

SEPTUAGESIMOSEGUNDO: Que, tal como se ha

argumentado, la aplicación de los preceptos cuestionados, contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798, y en el inciso segundo del artículo 1% de la

Ley N% 18.216, no implican un trato discriminatorio y

desproporcionado a personas que cometen infracciones a la

Ley de aArmas, mni tampoco establecen una limitación inconstitucional a las facultades del juzgador;

SEPTUAGESIMOTERCERO: Que, tal como se expuso, la magistratura competente, que en este caso es la parte An »

5 requirente, deberá interpretar y aplicar las normas a E penales y procesales, y determinar una pena proporcional SEGRETARIA a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha judicatura será

la llamada ¿a establecer. si la conducta es típica,

antijurídica y culpable, y si merece una sanción;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N% 6%, y decimoprimero, y en las

demás udisposiciones citadas y ertinentes de la

Constitución Política de la República y de la Ley N% 17.997, orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

.. QUE SE ACOGE PARCIALMENTE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD. DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN LO

CONCERNIENTE A LA IMPUGNACIÓN FORMULADA AL

ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N%

18.216.

50 IL. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO

QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL

ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N9

17.798.

III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 11; OFÍCIESE.

PREVENCIÓN

El Ministro señor Nelson Pozo Silva previene que

concurre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad

en lo concerniente a la impugnación formulada al artículo

17 B, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, teniendo

presente, además, lo siguiente:

1%, Que es del caso hacer referencia en autos que

el legislador puede establecer delitos y penas en virtud

del mandato constitucional del artículo 63, N9 3, de la

Carta Fundamental, en la medida que no afecten en la

fijación concreta de la Política Criminal garantías fundamentales;

2%. Que teniendo presente las objeciones que se

plantean al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N”

17.798, sobre la fijación en la severidad del tratamiento

penal de ciertos delitos, como es el caso en comento, no

resulta reprochable constitucionalmente, al tenor del

caso concreto del requerimiento de fojas 1;

39. Que, igualmente, mno se ve como pudiera

afectarse la igualdad en la norma cuestionada, tomando en

consideración que la misma disposición es utilizada en

diversas otras disposiciones legales en el ordenamiento

jurídico nacional tales como la Ley N9 20.000, la Ley N”

18.290 y otras normas similares;

5 4%. Que por las razones expuestas no es posible

acceder a lo solicitado por la requirente a fojas 1 en el

acápite referido al artículo 17 B, inciso segundo, de la

Ley N” 17.798.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señor Carlos Carmona Santander (Presidente) , señora

Marisol Peña Torres y señor Gonzalo García Pino, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18,216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

»

1. El tribunal requirente solicita la SEl CRETARIA inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 1*% de la Ley N* 18.216 y del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, en el proceso penal' seguido en contra de nombre reservado ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, por el delito de tenencia ilegal de municiones. Alega la vulneración del artículo 19 N”s 2 y 3 de la Constitución. Afirma que la aplicación de estos preceptos en la gestión pendiente implica un trato discriminatorio y desproporcionado a personas que cometen infracciones a la Ley de Armas, pues sustrae la aplicación de las mnormas generales de determinación de la pena y la posibilidad de emplear penas substitutivas. Con ello, se limitan las facultades

del juzgador para imponer una pena racional y justa, considerando el caso concreto;

2%. Que para una exposición más clara de los argumentos, este voto de minoría se dividirá en tres partes. Primero, se abordará la inaplicabilidad del 52

inciso segundo del artículo 1% de la Ley N% 18.216, y en

segundo lugar, la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N% 17,798. Finalmente se aplicarán estos criterios al caso concreto;

1. INAPLICABILIDAD DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 19% DE

LA LEY N9 18.216.

3%., Que, en relación con el impedimento de acceso a

las penas 2ustitutivas iíi*sostendremos 11los qiiguientes

criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas mno operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la

fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de

ilos Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en . nuestro ordenamiento un : derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la

aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede

impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema

. penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal;

1.1. Las penas substitutivas no operan automáticamente

por el solo ejercicio de la ley.

4%. Que del examen del artículo primero de la ley en

todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que

no opera automáticamente por lo que define el legislador.

Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva

está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (condenas previas, existencia de dos o más penaé en la

sentencia, remisiones a requisitos de otras leyes, etc.).

53 En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

5%. Que la imposición de una pena sustitutíva,

justamente por la evaluación de requisitos, supone que

las condiciones de la alternatividad de su cumplimiento permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un

juez penal que impone penas condenatorias después de su

plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda razonable, también se traslada a su plena convicción en

la imposición de una pena sustitutiva;

6%. Que la pena sustitutiva puede ser modificada

por el juez, justamente porque se están satisfaciendo los

requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la

Ley N* 18.216) o porque se está vulnerando su cumplimiento (artículo 25 de la Ley N% 18.216). Al

carecer muestro país de un procedimiento y una

organización dedicada a la ejecución de las penas, la tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión le sigue correspondiendo al juez competente;

7. Que la imposición de penas sustitutivas

asociadas a un supuesto derecho subjetivo a las mismas

tiene úun particular test que resolver. No se aplica a

todos los delitos por la entidad de los delitos mismos

(secuestros, sustracción de menores, torturas, violaciones, homicidios, parricidios . o femicidios y

diversas infracciones a los tipos penales más graves de la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se

aplica en función de las conductas previas del propio delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de

esta ley por qué en algunos casos se habilita al

legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a

permitirla;

1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de

los límites de la Constitución.

54 8%. Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por

cuestiones formales, ya que está atribuida directamente

por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como

procesales penales (artículo 63, mnumeral 3% de la Constitución). sino que también por cuestiones

sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la

discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

9%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad

para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes

reconocimiento constitucional Y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr

dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N* 2402, considerando 23?);

10%. Que, cabe en consecuencia, delimitar las fronteras constitucionales de la política criminal. Tal

como lo ha indicado esta magistratura, . el legislador

tiene primacía en la creación de política criminal,

sujeto a algunos límites constitucionales. En primer

lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los

derechos fundamentales establecidos en la Constitución y

los Tratados Internacionales (art. 59%), asimismo, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N9% 1), el

derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un

abogado defensor (art. 19 N% 3 inciso 29 y 4%), el

derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la

ley (art. 19 N%* 3 inciso 5%), el derecho a una

investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N9 3 inciso 6%). Se prohíbe además la presunción de la 55

responsabilidad penal (art. 19 N% 3 inciso 7%), las penas deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a

la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N? 3 inciso 89%), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente

descrita en ella (art. 19 N? 3 inciso final). A esto

puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar

y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por ley

(art. 19 N? 5), que la privación de libertad procede sólo en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N% 7 letra b), que el arresto sólo

procede por orden de funcionario expresamente facultado

por la ley (art. 19 N? 7 letra c), que nadie puede ser

detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados al efecto (art. 19 N* 7 letra d). Del mismo modo, la

libertad del imputado procede a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como

necesaria para las investigaciones o para la seguridad

del ofendido o de la sociedad (art. 19 N9 7 letra e), en

las causas criminales no se puede obligar al imputado o

acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio

(art. 19 N% 7 letra £), no puede imponerse la pena de

confiscación (art. 19 N% 7 letra g), ni la pérdida de derechos previsionales (art. 19 N% 7 letra h). Todos

estos derechos y libertades, en el marco de su regulación

no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19,

numeral 26% de la Constitución). Asimismo, la propia

Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e

impide ejercer derechos políticos a los que han sido

condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

11%., Que, aunque suene majadero, al legislador le

corresponde, por mandato constitucional, las siguientes

competencias:

a.- Determinar la pena de un delito (artículo 139, numeral 3%, inciso 8%).

56 b.- La pena puede ser de distinto tipo y diversas

reglas de la Constitución lo permiten. Es así como el legislador puede disponer penas privativas de libertad (artículo 19, 1literal b) del mumeral 7%), el comiso

(artículo 19, literal g) del mumeral 7%), ciertas

inhabilidades especiales (artículo 99) Y las

inhabilidades generales así como las multas como mandato

directo al legislador (artículo 63 numerales 3% y 209).

C.- El legislador puede facultar al juez para individualizar la pena dentro del marco de una escala decidida por aquél. El legislador le permite al juez

rebajar una pena en función de la concurrencia de

determiniadas circunstancias legalmente tasadas y el legislador habilita al juez para que se pueda sustituir

una pena por otra.

d.- El legislador puede perseguir que sus penas sean

efectivas, estableciendo restricciones a las atenuantes o eximentes de responsabilidad o simplemente

suprimiéndolas. Asimismo, puede limitar o prohibir las

penas alternativas.

Este núcleo normativo, con claras reglas

constitucionales, configura un nítido marco de potestades atribuidas al Congreso Nacional las que no están exentas

de límites. Sin embargo, los límites infranqueables se refieren a la violación de los principios de

culpabilidad Y de personalidad de las penas, consiguientemente, de la dignidad humana (artículo 1?2%).

Otro límite es que las penas no pueden ser un apremio

ilegítimo (artículo 19, mnumeral 1%) y lo serán cuando éstas sean penas crueles, inhumanas o degradantes

(artículo 5% de la Constitución en relación con la Convención contra la Tortura). Respecto de todos estos

límites, el requirente debe demostrar, sin lugar a dudas,

que el legislador los vulneró claramente. En caso

contrario, sólo sería una consulta al Tribunal 57

Constitucional, cuestión sobre la cual éste carece de competencia;

12%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente

que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado. por la Constitución (artículo 19, numeral 3%, incisos 8% y 92), Pues, aunque sea obvio

decirlo,. la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que

define el literal b) del numeral 7% del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas. imponga

penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

13%. Que al revisar todos los límites

constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las mpenas,

reflejamos todas las mnormas constitucionales queq se

refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención

directa o indirecta a las penas alternativas. Dejamos,

por ahora, a sal&o la remisión del artículo 5, inciso segundo de la Constitución al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, que trataremos más extensamente;

1.3. El Derecho Internacional de 1los Derechos Humanos

establece límites pará la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

14%. Que, sostuvimos en el apartado anterior que los

límites de la política criminal estatal se fundan en el

principio de la dignidad humana, en el consecuénte

humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto

de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, sea que sean establecidos por la Constitución

(artículos 19, numerales 1%, 79 y 269 de la Constitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes

y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas

consideraciones en el Derecho Internacional de los 58

Derechos Humanos a la luz de las exigencias del artículo

59 inciso segundo de la Constitución;

15%. Que a nadie escapa la idea de que la privación

de libertad constituye una de las medidas más gravosas

que puede sufrir una persona. No solo por la privación de

libertad misma sino que por la estigmatización que viene

añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo,

los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales vy finalidades de

sentido a ia pena de privación de libertad;

16%. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece que “[tijoda persona privada de libertad será A» A tratada humanamente. y con el respeto debido a la dignidad ei % */inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 SECRETARIA del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen

penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los

penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención

Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial

la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

17%. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha estimado que “[l]Jas sanciones penales son una

expresión de11a potestad punitiva del Estado e implican

menoscabo, privación o alteración de los derechos de las

personas, como consecuencia de una conducta ilícita”. Sin

embargo, las lesiones, sufrimientos, dafños a la salud o

perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra

privada de libertad pueden llegar a constituir una forma

de pena cruel cuando, debido a las condiciones de

encierro, exista un deterioro de la integridad física,

psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el

inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones

descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las 59

penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas

circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.” (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de noviembre de 2004, mpárr. 101). Por ende, su examen

atiende a las modalidades de aplicación y no a un

impedimento para imponerla legalmente;

18%. Que los pronunciamientos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a

la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de

proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206,

párrafo 122) en relación con el caso de una persona que

fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada

de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo

menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió

parcialmente la condena, las que no son extrapolables en

su totalidad a este caso;

19%, Que esta preocupación por la privación de

libertad ha implicado que la comunidad internacional

ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de

las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la

misma. En esa línea, respecto de las penas alternativas o

sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha

reconocido las "“Normas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad”, méjor

conocidas como Reglas de Tokio, establecen que “las

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de

acuerdo con el principio de mínima intervención” (regla

2.6). aAsimismo, que “la introducción, definición y

aplicación de medidas mno privativas de la libertad

estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por

último, que “la selección de una medida no privativa de 60

la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y

los antecedentes del delincuente, los objetivos de la

condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

20%. Que para el sistema regional de derechos

humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de

medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el punto III.4 bajo las siguientes consideraciones:

“4. dMedidas alternativas o sustitutivas ¿a la privación de liíbertad. Los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas

v alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, ?V' > en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los a o- SECRETARÍA estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad

y de la familia, a fin de complementar la intervención

del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y

apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

21%. qQue, podemos colegir que en este ámbito

internacional de los derechos lhumanos, existe un reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o

privación de libertad de la que carece mnuestro texto

constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar

obligaciones en la imposición de penas alternativas o

sustitutivas a la privación de libertad se encarga de

precisar elementos externos a la decisión estatal. Por

una parte, sugiere actuar cifñéndose al principio de

intervención mínima siendo resorte estatal definir el

tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel

yklos que no. Por otro lado, que la determinación sobre 61

la decisión privativa de libertad se base en criterios

objetivos u objetivables que se refieran al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes

del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la

disponibilidad de recursos para esta materia. En síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas

alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay

una identificación convencional de obligaciones estatales

orientadas al desarrollo de “finalidades que abarcan un

conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios, familias y la sociedad en general). Estas finalidades, especialmente la resocialización de las penas, imponen al legislador un uso racional de la privación de libertad como pena. En consecuencia, no se puede sostener un tipo de garantía subjetiva a favor de los condenados en causas

penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una

pena sustitutiva;

1.4. No existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva.

22”. Que las penas sustitutivas se caracterizan por

reemplazar la pena privativa de libertad por otra

sanción, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, que

generalmente se aplican para delitos que conllevan bajas penalidades. La creación de este tipo de medidas se funda

en la visión deslegitimada de la pena privativa de

libertad lo que no desmerece que sea el legislador,

basado en la imposición de mnuevas condiciones y en la

evidencia de determinados factores criminógenos, el

responsable de estimario. Para ello, es perfectamente

constitucional que pueda desalentar el manejo en estado

de ebriedad decidiendo la interdicción de la concesión de

una pena sustitutiva;

62 23%, Que, en síntesis, la Constitución no establece un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que no reconoce, ni siquiera, finalidades para las mpenas

privativas de libertad. En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos mnos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir

a un propósito de “readaptación social” o “reforma”

(artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de

Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del

principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero mno pueden fundar un

derecho - individual vy fundamental a alterar la condena

mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

24%. Que más allá que se pueda reprochar esta

posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto

es que es responsabilidad del juez constitucional

apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, mno

constituye una posición que no haya sido adoptada por

otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del

Tribunal Constitucional español, por ejemplo. Un explicación de esta tesis se refiere justamente al valor

de la interpretación de mandatos constitucionales que

España tiene y que Chile carece relativos a las

finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de

la Constitución Española (“Las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas

hacia la reeducación y reinserción social y no podrán

consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal español “ha

declarado que dicho precepto no contiene un derecho

fundamental, sino un mandato del constituyente al

legislador para orientar la política penal y

penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos

subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir

de parámetro de la constitucionalidad de las leyes 63

penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que

ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse

en cada caso concreto una condición de legitimidad de la

pena (STC 35/1994, FJ 2)” (Fossas Espadaler, Enric

(2015), “Límites materiales al legislador penal en un

espacio de pluralismo constitucional”, en Xxevista

Española de Derecho Constitucional, N% 103, emnero-abril,

p. 312);

1.5. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las

penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el

sistema penal.

25%. Que el legislador puede y debe intensificar la

prevención de determinadas conductas que estima lesivas

en una sociedad y que no logran ser disuadidas de manera

efectiva. Es responsabilidad del legislador hbuscar los

medios para que los fines del derecho se cumplan. Sin

embargo, aplicar una sanción mno es un ejercicio

científico en donde exista la medida exacta que permita

la protección eficiente y eficaz de bienes jurídicos. Con todo, determinar esa medida es sencialmente un juicio de

mérito que le corresponde al Congreso Nacional;

26%. Que el suprimir las penas sustitutivas para

determinados delitos es constitucional, puesto que se

imponen las penas efectivas integralmente consideradas en

el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general

de las penas sobre la base de la realidad y no de la

potencialidad del marco penal. El mandato del legislador

es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento

y una investigación racional y justo. La interdicción de

penas 4ustitutivas, en línea de principio, tiene

racionalidad. Primero, porque es una facultad del

legislador reestimar el cumplimiento efectivo de wuna

pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de

la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo 64

es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional

porque si los delitos tienen determinadas penas, las

medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de

ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de

ejecución satisface el principio de legalidad de las

penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y

obliga aplicar la pena determinada por la ley;

1.6. No hay un juicio de igualdad ¿o un trato

discriminatorio propiamente tal.

27%. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos

delitos no es discriminatorio. Son los requirentes

; quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el SECRETARIA baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente mno ha planteaedo un test de igualdad

propiamente tal, que mpermita ¡<ponderar situaciones

comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se

hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe

expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los

delitos que sancionan conductas contrarias al control de

armas no están en la misma situación que delitos que

protegen otros hbienes jurídicos. El legislador puede

establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en

que la Constitución lo mandata al control y

supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de

diversa maturaleza, incluyendo la exclusión de penas

sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente

legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

Redactó el primer capítulo de la sentencia el

Ministro señor Nelson Pozo Silva y, el segundo, el

Ministro señor Gonzalo García Pino. Por su parte, la

prevención fue redactada por el Ministro señor Nelson Pozo Silva.

65 La disidencia fue redactada por el Ministro señor Gonzalo García Pino.

Comuníquese, notifíquege, re archívese.

Rol N? 3331-17-INA.

Sr:- Hernández

A Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

66 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado mpor su $Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sefiora Marisol Peña Torres, sefñores Gonzalo García Pino y nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado, Nelson Pozo Silva y nombre reservado.

Se certifica que la Ministra sefiora Marisol Peña Torres concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.