Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.020

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Santiago, trece de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 18 de enero de 2017, nombre reservado, representado por los abogados Cristóbal Eyzaguirre Baeza y nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Santiago, deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso primero del artículo 29 del D.L. N* 3.538, de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, en los autos sobre juicio sumario de reclamación de multa, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, sustanciados ante el 30? Juzgado Civil de Santiago, bajo el Ro! C-31.866- 2015.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Decreto Ley N* 3.538 Crea la Superintendencia de Valores y Seguros (..)

TITULO Ill

Apremios y Sanciones (..-)

Artículo 29.- No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales no medie un período superior a doce meses.”

Sintesis de la gestión pendiente

El actor expone que en noviembre de 2015, la Superintendencia de Valores y Seguros le impuso, en aplicación del artículo 29, inciso primero, del DL 3538, una multa ascendente a 90.000 UF, por presuntas infracciones a diversas disposiciones de la Ley de nombre reservado y de la Ley de Sociedades Anónimas.

De acuerdo a la investigación administrativa, el señor nombre reservado habría usado información privilegiada respecto a negociaciones llevadas a cabo por la gerencia de CFR Pharmaceuticals S.A., relativas a la adquisición de una compañía en México

y otra en Tailandia, instruyendo a un tercero la adquisición de acciones en CFR para una sociedad de propiedad de un trust, constituido por el propio señor nombre reservado.

Luego de dicha adquisición, el requirente habría tomado conocimiento del interés de la compañía Abbott Investments Luxembourg por adquirir el control de CFR, información que, según el regulador, habría sido usada por el señor nombre reservado para reevaluar la instrucción de adquisición de ADSs de CFR por parte de la sociedad que fuera constituida por el señor nombre reservado, incluso, aun cuando dicha instrucción no fue modificada.

A otro respecto, la SVS le imputó al señor nombre reservado infracción a una serie de deberes de información que habrian buscado ocultar su relación con esa sociedad constituida por él, a efectos de que el supuesto uso de información privilegiada de títulos de CFR no pudiera, en definitiva, ser detectado.

A la multa impuesta por el regulador, el actor reclamó judicialmente, juicio sumario que se ventila actualmente ante el 30% Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, constituyendo la gestión pendiente en que incide la solicitud de declaración de inconstitucionalidad que viene a reclamar a esta sede.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

l. Primer capítulo impugnatorio. Principio de Proporcionalidad y debido proceso legal. Artículos 1%, inciso cuarto; 5% inciso segundo; 19 N? 32, inciso sexto CPR

Expone que el principio de proporcionalidad, al exigir que las medidas limitativas de derechos fundamentales, como la imposición de una multa, sean idóneas, necesarias y estrictamente proporcionales en la consecución del fin buscado, implica el cumplimiento de que la sanción sea razonablemente adecuada a la gravedad de la infracción. En dicho contexto, a través de un mecanismo de cálculo que expone el requirente en su presentación, la aplicación de la norma reprochada para fijar el monto de la multa deviene en una manifiesta desproporción.

Ello, por cuanto en una acción judicial ventilada en los Estados Unidos de América, en que si bien fueron desestimados los cargos por uso de información privilegiada, el adjudicador de dicho país ordenó al señor nombre reservado el pago, a beneficio fiscal de una suma equivalente a los beneficios obtenidos por Somerton, empresa a la que se le ordenó restituir la totalidad de las ganancias obtenidas por la venta de los ADRs de CFR que habia adquirido, así como los intereses. De esta forma, restituidos los beneficios producto del presunto uso de información privilegiada, en base a la cual la SVS ha sancionado y conforme fueran ya restituidos por el señor nombre reservado a beneficio fiscal un monto equivalente a dichos beneficios, la imposición de una adicional multa, calculada sobre la base de las mismas presuntas operaciones 000274

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irregulares, se transforma en desproporcionada e inepta para conseguir algún fin disuasivo.

La norma reprochada, por lo anterior, no supera el más mínimo estándar de proporcionalidad en sentido estricto, dejando al más libre arbitrio de la autoridad la elección del sistema de cálculo, la determinación de éste y la graduación de la sanción aplicable. La norma permite la imposición de una multa completamente ajena a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto, no guardando relación y armonía con la infracción que busca sancionar.

Permitir dicha actuación implicaría desconocer la normativa constitucional ya enunciada, en tanto no puede validarse una actuación irrespetuosa a los derechos fundamentales del señor nombre reservado, que no se condice con el deber impuesto alos órganos del Estado de respetar y promover dichos derechos.

ll. Segundo capítulo impugnatorio. Igualdad ante la ley. Artículos 19 N9s 2%; 20%, inciso primero, y 22*, inciso primero CPR

El requirente refiere que, dada la eventual aplicación del artículo 29, inciso primero del DL 3538 en la gestión pendiente, se vulnera dicho principio, dado que no se asegura a su respecto un trato igual a aquel que son sometidas las personas sancionadas por infracción a las mismas normas de conducta. La ausencia de criterios objetivos que determinen cuándo ha de aplicarse uno u otro sistema de cálculo, dejando al arbitrio de la SVS o al juez civil la elección del sistema que se emplee para fijar el monto de la multa a imponer permiten una sanción sin justificación, conforme un sistema de cálculo más oneroso que el empleado en el go % de los casos en los que se han sancionado los mismos deberes de conducta que la SVS ahora le imputa al actor.

La existencia de diversos sistemas de cálculo para individualizar la sanción aplicable al caso concreto atenta contra la igualdad ante la ley, sometiendo a quienes se encuentran en una misma situación jurídica a los sancionados por la SVS con una multa calculada en base a un mecanismo diferenciado.

La aplicación injustificada del sistema de cálculo empleado para sancionar al señor nombre reservado no sólo es más oneroso que aquel empleado en la mayoría de los casos en que la autoridad ha constatado infracciones a las mismas normas de conducta cuya infracción es imputada al requirente en el juicio de reclamación de multa en vigor, sino que ha tenido como parámetro para su determinación la falta de sujeción a criterio objetivo alguno. Finalmente, la falta de graduación de la multa impuesta, permitiendo que ésta sea fijada en razón de un porcentaje cuya determinación queda al más absoluto arbitrio del regulador, implica la vulneración a la Carta Fundamental, ya alegada.

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lll. Tercer capítulo impugnatorio. Principio de legalidad. Artículo 19, N? 32, incisos octavo y noveno CPR

La norma impugnada consagra dos mecanismos alternativos para fijar el monto de la multa que ha de imponerse, no entregando criterios claros que permitan a la SVS o al juez determinar bajo qué circunstancias debe aplicarse uno u otro, por lo que el precepto en cuestión entrega un grado exorbitante de discrecionalidad a la respectiva autoridad.

Ello se une a un segundo problema: la carencia de densidad normativa en relación a la determinación de la base de cálculo aplicable. No puede ser considerada determinada la sanción si la forma en que ésta ha sido establecida puede sufrir variaciones importantes dependiendo del tipo de cambio, el valor de la UF, lo que es definido por la autoridad. Así es claramente imposible para el sujeto obligado conocer de antemano el valor de la operación que podría devenir en irregular, en caso de cometerse una infracción. Pero aun, como ocurrió en este caso, el regulador ni siquiera expresó los criterios en base a los cuales determinó la base de cálculo para establecer la multa.

Finalmente, el precepto tampoco contempla los debidos criterios de gradualidad que exige la normativa constitucional. El principio de legalidad exige que estos sean definidos por ley, deviniendo en imperativos para la autoridad encargada de individualizar la sanción, con el objeto de evitar que su determinación final sea meramente discrecional.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 25 de enero de 2037, a fojas 45.

Posteriormente, fue declarado admisible el día 2 de marzo del mismo año, resolución rolante a fojas g1, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por la Superintendencia de Valores y Seguros, conforme los argumentos que a continuación se exponen, instando por el total rechazo de la presentación deducida a fojas 1 y siguientes.

Observaciones de la Superintendencia de Valores y Seguros

A fojas 104, con fecha 29 de marzo de 2017, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) realiza observaciones a la presentación de fojas 1, instando para que ésta sea rechazada en todas sus partes, en tanto la norma reprochada no resultaría indispensable en la resolución del conflicto, ni afecta los derechos fundamentales 000274

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que el actor enuncia, planteando, más bien, un conflicto de interpretación legal y no de corte constitucional.

Refiere que es efectivo que se siguió expediente sancionatorio por la conducta desplegada por el señor nombre reservado, acreditándose que durante los meses de marzo a mayo de 2014, el actor, a través de la sociedad Somerton, de la cual es beneficiario final, realizó diversas compras del título accionario de la sociedad CFR, mientras se desempeñaba como director de ésta, haciendo uso de información privilegiada, a la que tuvo acceso, precisamente, en su calidad de director. Unido a ello, se observó que el señor nombre reservado no informó la realización de esas operaciones a la SVS ni al mercado, proporcionando, más bien, información falsa y ocultando datos esenciales a los accionistas de CFR.

A partir de los múltiples antecedentes que constan en la investigación del regulador, expone que se concluyó que el señor nombre reservado incurrió en conductas ilícitas, por cuanto usó la información privilegiada que poseyó entre enero y mayo de 2014 para la compra de casi 66 millones de acciones en la Bolsa de Comercio de Santiago. Así, a diferencia de lo expuesto por el actor, la multa cursada se refiere a operaciones efectuadas en el mercado nacional, en pesos chilenos, no informadas al mercado ni a la SVS.

Como datos contextuales, hace presente que el juez civil no considerará la norma cuestionada al momento de decidir la multa a aplicar, dado que no es decisoria litis. El actor no alegó ante la judicatura ordinaria, en la reclamación de la multa, cuestión alguna relativa al artículo 29, inciso primero, del DL 3538, no cuestionando la aplicación que la SVS dio a dicho precepto al momento de dictar la resolución sancionatoria, por lo que ésta no es una materia a ser discutida por las partes en la gestión pendiente.

1. Primer capítulo de impugnación

La SVS expone que la sanción impuesta es proporcional y no se ha vulnerado en su dictación el debido proceso legal. La facultad punitiva para determinar la sanción a aplicar, debe ser entendida en un contexto normativo global, esto es, que los artículos 27, 28 y 29 del DL 3538 han de ser vistos y aplicados en conjunto. El regulador, al sancionar, debe acudir a los parámetros o criterios fijados en los referidos artículos 27 y 28 en caso que el límite de la multa sea fijado por el artículo 29. Esta es la forma en que lo ha hecho en diversas ocasiones la SVS.

Los criterios, elementos y parámetros establecidos en los artículos 27 y 28 son los que comúnmente se encuentran en el derecho administrativo sancionador, por cuanto tienen que ver, entre otras cosas, con la gravedad, consecuencia, reiteración y capacidad económica del infractor, elementos nombrados, incluso por el actor en su requerimiento.

La línea argumental desplegada por el señor nombre reservado en torno a que la SVS cursó la resolución que aplicó la multa en base a operaciones efectuadas fuera de

Chile, es falso. Los hechos investigados y sancionados por el regulador nacional guardan relación con operaciones que se realizaron en Chile, en el mercado local. La alegación del requirente, cuando plantea que la sanción de multa aplicada por la SVS resulta desproporcionada ya que fue anteriormente sancionada en Estados Unidos, es del todo artificiosa, pues resulta imposible separar los bienes o intereses en consideración al mercado afectado.

El actor, expone la SVS, confunde el concepto de discrecionalidad con el de arbitrariedad, especialmente al momento de realizar un ejercicio de estimación del monto de la sanción aplicable. La ley, al otorgar al regulador una esfera de autonomía para determinar la multa, no significa que ello se aplique arbitrariamente y menos tiene carácter inconstitucional dada la necesaria motivación del acto, pudiendo el juez civil controlar sus fundamentos y proporcionalidad.

Al ser la SVS el regulador técnico del nombre reservado y de los gobiernos corporativos de las sociedades anónimas y abiertas y demás partícipes de dicho mercado regulado, mediante la acción de reclamo de multa del artículo 30 del DL 3538, el señor nombre reservado ha requerido a la justicia civil para que controle el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, a efectos de evaluar la razonabilidad, mérito o motivación de la resolución sancionatoria, debiendo concluir si es proporcional o no. La decisión, finalmente, en torno a si la multa es desproporcionada o no es materia del juez del fondo.

ll. Segundo capitulo impugnatorio

Comenta que no existe transgresión al principio de igualdad ante la ley.

Conforme ha razonado esta Magistratura, no se trata de una igualdad absoluta, sino que, más bien, el mandato constitucional refiere que la ley ha de aplicarse en cada caso conforme las diferencias constitutivas del mismo.

Los elementos, criterios y parámetros establecidos en los artículos 27 y 28 del DL 3538, aplicables para todas las sanciones de multas impuestas por la SVS, ya sea que su monto máximo esté limitado por el numeral 2) de los artículos 27 y 28 o bien, por el artículo 29, son los que resguardan la igualdad de trato de todas las personas sometidas a una sanción de multa. Esta última norma establece inequívocamente que el tipo de cambio y/o unidad de reajuste que se debe utilizar es aquel vigente a la fecha de operación o emisión irregular, garantizando la igualdad de los sujetos sometidos a un procedimiento administrativo sancionador.

En su presentación, el señor nombre reservado crea artificialmente una situación de desigualdad de trato hacia él, comparando la sanción que le fue aplicada con otras cursadas por el regulador. Esta comparación, refiere, es en extremo simplista, efectuada Únicamente en base a cifras numéricas, desatendiendo el mérito de cada proceso y no especificando el deber que tiene el regulador de aplicar los parametros de los artículos 27 y 28.

III. Tercer capitulo impugnatorio

Refiere que el artículo 29, en relación con los artículos 27 y 28 del DL 3538 forman parte de lo que se denomina Derecho administrativo sancionador, el que tiene un carácter orgánico, al atribuir competencias para sancionar conductas atentatorias al nombre reservado, junto a otras competencias sustantivas que dirigen conductas en el caso de los administrados, y otras procesales, que establecen el modo de ejercer las atribuciones, en caso de imponer las sanciones.

El principio de legalidad en relación con el de tipicidad comporta una garantía material que impone una previa determinación normativa de los ilícitos administrativos con suficiente grado de certeza, de manera que se pueda tener una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta. Así, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. Esta Magistratura ha señalado que tanto al derecho administrativo sancionador, como a la actividad sancionadora de la administración, se les aplica el principio de legalidad, por lo que las facultades de la Superintendencia están sometidas a su campo de aplicación.

La normativa referida, por tanto, determina las sanciones de que pueden ser objeto las personas sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia.

Las normas, en conjunto, fijan reglas para su determinación con indicación de los elementos para su especificación: gravedad, consecuencias del hecho, capacidad económica del infractor y, si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses.

La SVS, al ejercer su discrecionalidad administrativa, lo hizo de conformidad con los parámetros ya enunciados, de los artículos 27 a 29, teniendo presente todos los hechos, gravedad y cantidad de infracciones cometidas por el señor nombre reservado, por lo que la norma, en su aplicación, se ajustó al principio de legalidad contenido en la normativa constitucional alegada por el actor.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 15 de junio de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por el requirente, el abogado don Alex van nombre reservado y, por la Superintendencia de Valores y Seguros, el abogado don Francisco Zúñiga Urbina. A su turno, en Sesión de Pleno del día 11 de julio del mismo año, se adoptó acuerdo de rigor.

Y CONSIDERANDO:

l CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

PRIMERO.- La gestión pendiente se origina por la resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS), de 26 de noviembre de 2015, que sancionó al requirente al pago de una multa de go.ooo Unidades de Fomento. Según la Superintendencia indicada, el requirente habría usado información privilegiada sobre negociaciones llevadas a cabo por la gerencia de CFR Pharmaceuticals S.A. relativas a la eventual adquisición de una compañía en México y otra en Tailandia, para instruir a don nombre reservado la adquisición de acciones de esta empresa para la sociedad Somerton Resources Limited, sociedad de propiedad de un trust constituido por el requirente. También se le imputa la infracción de una serie de deberes de información, que habrian tenido por objeto ocultar la relación del requirente con Somerton. La gestión pendiente es la reclamación de la multa impuesta, ante el 30% Juzgado Civil de Santiago.

SEGUNDO.- Las vulneraciones alegadas en esta sede son tres. Primero, la infracción del artículo 19, numeral 2* de la Constitución, en cuanto la aplicación de esta multa en el ejercicio del artículo 29 del DL 3538, impone sanciones radicalmente onerosas a aquellas que hubieren resultado de aplicar el artículo 27 del Decreto Ley N* 3538. Esta desigualdad se debe a los métodos de cálculo, a la discrecionalidad de la SVS en su determinación y a los criterios para fijarla.

Asimismo, cuestiona la práctica de su aplicación tomando en cuenta casos similares y la modalidad de aplicación de sanciones por parte de la SVS.

En segundo lugar, estima vulnerado el artículo 19, numeral 3%, de la Constitución al ser una multa desproporcionada en materia sancionatoria afectando el debido proceso. Para ello, entendiendo que existe un principio disuasivo de las multas sostiene el requirente que debe tomarse en cuenta que en este caso existió, antes de la aplicación de las mencionadas multas, un juez de Nueva York, Estados Unidos que resolvió sobre una demanda presentada por el regulador del nombre reservado de Estados Unidos, la SEC, en contra del mismo requirente y respecto de las mismas operaciones que se estimaron irregulares por parte de la SVS. En ese caso, sometiéndose a un régimen de acuerdos se vio en la obligación de entregar la totalidad de las ganancias obtenidas en la venta de acciones adquiridas en las operaciones cuestionadas, con intereses, y, adicionalmente, debió pagar a beneficio fiscal norteamericano una suma equivalente a los beneficios obtenidos por su sociedad Somerton. Por ende, se cuestiona que en este caso no pasa el triple test de proporcionalidad puesto que la medida no es idónea ya que todo el sentido de la norma quedó agotado en la fase norteamericana de la sanción. En consecuencia, el examen de la necesidad y proporcionalidad estricta de la multa carece de sentido puesto que los objetivos públicos de una sanción se alcanzaron plenamente en la fase norteamericana de la sanción de estas operaciones bursátiles cuestionadas.

En tercer lugar, cuestiona que se vulnera el artículo 19, numeral 3%, inciso penúltimo, en cuanto “ningún delito se castigará con otra pena que la establecida DOTA A > OLE y)

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en una ley previa al hecho”. Lo anterior, porque en función de la comunicación de los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador hay unos criterios que deben ser decisivos. Entre ellos, que debe estar preestablecida la consecuencia de la infracción. Y aquí no es posible concebirla puesto que el artículo 29 del DL 3538 carece de parámetros para escoger el sistema de cálculo, no indica cómo identificar el monto de la “operación irregular” ni se sabe el porcentaje de aplicación de la multa.

II. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE ESTA SENTENCIA

TERCERO.- Esta sentencia se basa en criterios orientadores que se apartan de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se han identificado a partir de la Sentencias roles N%s 2922, 3014, 3236, 3542, 3575 y 3684. Se trata de casos diferentes y en donde las características de este caso concreto permiten admitir diferencias que devienen en el rechazo de este requerimiento. Estos criterios los podemos identificar en los siguientes factores. Primero, la ausencia de identidad de la gestión pendiente respecto de los bienes jurídicos amparados por la legislación norteamericana y la chilena. Segundo, la naturaleza del efecto de la inaplicabilidad en relación con la gestión pendiente. No se aplica el artículo 29 inciso primero del DL 3538. Tercero, no es posible admitir un estándar de comparación fáctico con otros sancionados por la SVS sin atender a sus propios casos concretos. Cuarto, la proporcionalidad ha de atenderse en relación con los bienes jurídicos bajo soberanía nacional. No es posible admitir una especie de non bis in idem universal. Quinto, es cuestión de legalidad determinar el ordenamiento aplicable en transacciones internacionales en diferentes mercados de valores. Sexto, en el caso no es posible realizar un test de proporcionalidad porque el reproche se dirige contra el ordenamiento nacional del nombre reservado. En consecuencia, el caso con sus criterios tiene otra modalidad de aplicación en este caso concreto.

a. La gestión pendiente ordena la competencia, los hechos y el conflicto no siendo relevante las operaciones bursátiles en el extranjero

CUARTO..- El requerimiento de inaplicabilidad presentado se corresponde con una gestión pendiente relativa a la reclamación de multa interpuesta ante el 30% Juzgado Civil de Santiago impuesta por la SVS mediante las resoluciones exentas N? 338, de 26 de noviembre de 2015, y N* 339, de la misma fecha, rectificatoria de la anterior. Esa multa se origina en las graves infracciones a las normas que le corresponde supervisar a la SVS imputándosele el haber incurrido en la figura típica de uso de información privilegiada sancionada por el artículo 165 de la Ley N* 18.045, en relación con los artículos 10, 164 y 166 literal a) del mismo cuerpo legal.

Además, por haber incurrido en conductas infraccionales de los artículos 12 y 17, literal a) del artículo 59 de la Ley N* 18.045 y numeral 4? del artículo 42 de la Ley N* 18.046.

QUINTO.- Los actos bases de estas conductas se originaron en diversas compras de acciones realizadas en el nombre reservado chilenos. Las operaciones bursátiles fuera de Chile son citadas por el requirente a efectos de una identificación de fundamentos relativos al non bis in ídem y al principio de proporcionalidad, respecto de los cuales nos haremos cargo específicamente. Sin embargo, la competencia del Tribunal está basada en los hechos propios de la gestión pendiente seguidos ante los tribunales nacionales. En esa gestión pendiente se especifican los mandatos normativos a los cuales se ceñirá el Tribunal.

b. En la gestión pendiente no se aplica el inciso primero del artículo 29 del DL 3538

SEXTO.- Los Ministros que concurren a esta votación han tenido diversos criterios relativos al alcance interpretativo del inciso primero del artículo 29 del DL 3538 con lo que no procede realizar una adaptación argumentativa circunstancial y sincrética de los mismos. Sin embargo, la coincidencia reside en el hecho de que estiman que no se aplica dicho precepto en la gestión pendiente indicada por las razones que pasamos a explicar.

SÉPTIMO.- El primer argumento es histórico. La jurisprudencia del TC en esta materia impugnatoria del artículo 29 del DL 3538 se inicia recién a partir de la Sentencia Rol N” 2922 publicada el 29 de septiembre del 2016. No obstante, la reclamación de la multa en autos caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, Rol C-31.866-2015, corresponde al año anterior en que se dio a conocer esta sentencia. Por ende, mal pudo el reclamante de antaño conocer de un fallo posterior que cuestionaba por primera vez y acogía un requerimiento en contra del artículo 29 del DL 3538. El tenor y las características de ese caso concreto no son susceptibles de comunicarse mediante algún artilugio normativo. Contradice las reglas del tiempo. No obstante, conocida esa jurisprudencia el requerimiento ingresa en enero del 2017 adaptando la gestión pendiente previa a Una situación normativa posterior.

OCTAVO.- La circunstancia temporal identificada predetermina un modo de origen del conflicto que no es posible soslayar. La gestión pendiente es la que es y no puede mutar en otra. Una hipotética aplicación no puede transformar el instituto de la inaplicabilidad en una “inaplicabilidad en blanco de un precepto legal” puesto que ello importaría un "juicio de inconstitucionalidad del precepto” reprochado.

Esto excedería el alcance concreto del caso para el cual fue invocado.

Por ende, como segundo argumento, la gestión pendiente nos refiere a una reclamación “de la aplicación de la multa o de su monto ante el juez de letras en lo civil” (inciso segundo del artículo 30 del DL 3538). En un téngase presente del requirente a la contestación de traslado de la SVS, éste vuelve a reiterar el alcance de la aplicación del conflicto planteado. Sostiene esta vez, como petición subsidiaria, que sí se reclamó el "monto de la multa impuesta” (fs. 82 de este

10 anao77 JUDZA

expediente). Los términos en que se realizó fue a objeto que "se rebaje esta última en los términos que S.S. determine con costas” (fs. 82 de este expediente).

La ausencia de debate sobre los criterios de determinación de la multa y sobre sus modos de cómputo, resultan claros en este caso puesto que no se ve cómo se admitiria la contradicción de un cuestionamiento a las facultades del juez cuando, a la vez, se le pide al juez ejercer todo su poder interpretativo (“en los términos que S.S determine”). Por ende, no resiste el principio de no contradicción.

NOVENO.- Junto a la competencia tasada se trata de especificar de qué van a debatir en la gestión pendiente y que tenga coincidencia con las cuestiones planteadas ex post en el requerimiento.

Se alegan cuestiones que son irrelevantes en esta sede tales como la prueba rendida, la imparcialidad del Superintendente, la acción dolosa, la participación del requirente, las atenuantes de responsabilidad y la cosa juzgada (fs. 59 del expediente constitucional).

Por el contrario, se alegan asuntos que vienen a ratificar que no se advierte discusión sobre criterios y formas de cálculo de la multa ni menos de la tipicidad de las operaciones irregulares cuestionadas. Por eso se discute, entre otras cosas, la prescripción. Toda esta cuestión vuelve incompatible la alegación en torno a un criterio extensivo de aplicación del artículo 29 cuando no está convocado a ser resuelto bajo esos parámetros.

DÉCIMO.- Los factores en donde hay criterios que exigen un pronunciamiento específico de este Tribunal son los relativos a la infracción del principio ne bís in idem y algunas vulneraciones eventuales del debido proceso (fs, 59 del expediente) en los cuales profundizaremos.

c. El juicio de igualdad se analiza en su mérito

DECIMOPRIMERO..- El requirente realiza un largo examen para enjuiciar las pautas de comportamiento de la SVS en sus procedimientos sancionatorios previos como un ejercicio de demostración de una aplicación del precepto legal impugnado que vulneraría el artículo 19, numeral 2? de la Constitución.

DECIMOSEGUNDO.- Cabe desestimar esta posibilidad de admitir un estándar de comparación de cuestiones de hecho sobre casos, circunstancias y normas que no permiten seriamente conocer si existe una aplicación inequitativa del precepto impugnado. Varias cuestiones concurren al rechazo. Primero, los hechos de esas causas imputadas como estándar de comparación le son ajenos a este Tribunal. Segundo, porque no es resorte de nuestras facultades cuestionar los actos administrativos de una Superintendencia. Y tercero, porque los casos en sí mismos se juzgan según su propio mérito no existiendo razones que nos muevan a sustituir al juez de fondo en las apreciaciones de cada uno de esos casos.

11 desaéntes setondte y tuols d. No concurren los supuestos del non bis ín idem

DECIMOTERCERO.- El requirente ha hecho un planteamiento relativo a la vulneración del artículo 19, numeral 2%, de la Constitución, en orden a verificar reglas de trato que deben ser eminentemente proporcionales en casos iguales, lo que aparece infringido en este caso.

En particular, la apreciación del requirente se sostiene en una misma y Única valoración de los hechos que debe hacerse de un modo integrado puesto que

“es la misma SVS la que reconoce el vínculo entre las transacciones llevadas a cabo en Chile y en los Estados Unidos, las que forman parte de una misma y Única operación (subrayado en el original) al punto que la mayoría de los ADSs adquiridos por Somerton ni siquiera habrían existido sin que previamente BTG adquiriera las respectivas acciones subyacentes en la Bolsa de Comercio de Santiago. Por si ello fuera poco, la_misma SVS expresamente señala en la resolución en comento que tomó en

consideración las transacciones efectuadas en los Estados Unidos al

momento de sancionar al señor nombre reservado (subrayado en el original). (...)

(...) Lo anterior es transcendental para la adecuada resolución del conflicto en autos. En efecto, habiendo considerado tanto las autoridades chilenas como norteamericanas un mismo conjunto de operaciones, queda en evidencia (i) que Somerton no percibió beneficios adicionales a los ya restituidos, con intereses, en los Estados Unidos y (ii) que la obligación impuesta al señor nombre reservado asciende a un monto equivalente a tales beneficios.

En consecuencia, la confirmación o aplicación, en la gestión pendiente, de cualquier multa adicional, especialmente si fuera calculada en función de las mismas operaciones supuestamente irregulares que consideraron la SEC y el Juez de Distrito del Distrito Sur de Nueva York, devendria desproporcionada e inepta, o al menos, innecesaria para conseguir su fin disvasivo, en los términos ya advertidos por esta parte en el Requerimiento” (fs. 168 y 169 del expediente constitucional Rol 3324).

DECIMOCUARTO..- Lo primero que corresponde deslindar es el sentido de la impugnación realizada. Este reproche nos abre tres tipos de problemas diferentes.

Primero, si las modalidades sancionatorias en Estados Unidos y en Chile son admisibles de configurar una infracción al principio del non bis in idem. Segundo, si esa tesis tuviera plausibilidad o aunque no la tenga, ¿cuál será la ley aplicable al caso concreto? Y tercero, el objetivo será identificar la razonabilidad de "integrar interpretativamente” ambos ordenamientos y examinar la proporcionalidad de la sanción resultante.

DECIMOQUINTO..- Por una parte, resulta claro que no es posible entender que esta impugnación se funde en una modalidad de reproche a la presencia de un tipo especial de non bis in idem concebida como universal. Esta Magistratura en la Sentencia Rol N* 3054 ha descrito la concurrencia de los requisitos habituales del non bis in ídem en el ámbito constitucionalmente aplicado a la legistación del

12 Ar 00027€ dosutatos selinde joda

nombre reservado. En la parte atingente esa jurisprudencia es válida aquí como referencia.

No obstante, nos encontramos frente a una alegación diferente del requirente en orden a no reprochar la existencia de una doble sanción por los mismos hechos, respecto de la misma persona y por los mismos fundamentos. Lo advertido por él, es que la conducta es una sola puesto que forma parte de una “misma y Única operación”.

Por ende, para el requirente no es que exista identidad del mismo acto sino que la realización de las operaciones bursátiles cuestionadas tiene una faceta chilena y otra estadounidense bajo formatos que la integran como un solo todo. Por ende, debe haber una modalidad integrada de juzgamiento con lo cual no nos encontramos técnicamente frente a un doble juzgamiento. Quizás alguna suerte de concurso punitivo sea el mecanismo que ordene esta proposición. En consecuencia, frente a un alegato de tal naturaleza el test que entraña el dilema de non bis in ídem no puede encontrarse presente puesto que será resorte del juez de fondo hacerse cargo de esta alegación de un enjuiciamiento “integrado de dos ordenamientos diferentes”, lo que excede las competencias del Tribunal Constitucional,

e. Es cuestión de legalidad identificar el ordenamiento nacional aplicable

DECIMOSEXTO.- Descartada la hipótesis del non bis in ídem hay que hacerse cargo de la posible vulneración del principio de proporcionalidad a partir del examen de las reglas de diversos ordenamientos legales que rigen esta operación en diversos mercados de valores. En este sentido, el argumento es más fuerte que

el anterior.

En los alegatos se reiteraron estos criterios, ha quedado clara esta argumentación en el entendido que el requirente indica que las sanciones disuasivas deben estar acompañadas de un estándar de proporcionalidad. Todos sabemos que uno de los criterios que se ha adoptado en la Ley N* 21.000 sobre la vinculación del “beneficio” que le otorga la operación irregular es uno de los estándares para vincular la razón disuasiva que el legislador impone para evitar estas conductas. En este caso, no existe un monto de una operación estadounidense y un monto de una operación chilena, sino que son un solo monto de una operación de dos fases. En éstas, el Juez Sullivan, Juez de Distrito Sur del Distrito de Nueva York exigió pagar la totalidad de los beneficios y un monto adicional disuasivo que corresponde al mismo monto de los beneficios. Por ende, no pasa el test de necesidad y de proporcionalidad en un sentido estricto puesto que ya no es necesaria esa dimensión punitiva y porque el sacrificio exigido en el balance de intereses no es entendido como una limitación razonable que genere el menor efecto posible dentro de aquellas limitaciones ya establecidas.

En consecuencia, si la acción bursátil se corresponde con un acto continuo bajo una misma y Única operación, ¿cómo será posible admitir la desproporción de

13 recibir una sanción por parte de la SEC que resuelve todo el reproche ya que se devolvió todo el beneficio y que se pagó una idéntica suma como obligación sin contar los intereses respectivos? Dicho de otra manera, ¿qué competencia tendrá la legislación chilena, y la autoridad de la SVS si ya no hay más sanción que aplicar puesto que el ilícito fue completamente sancionado en sede norteamericana?

DECIMOSÉPTIMO.- Esta alegación tiene un conjunto de complejidades muy amplias que le exige a este Tribunal detenerse en su examen. Primero, uno de los supuestos de esta sentencia es que no es posible asumir como punto de partida las condiciones de identidad entre dos ordenamientos diferentes. Una cuestión es que los actos normativos estén sometidos a complejas reglas de aplicación cuando dichos actos trascienden la realidad de un solo ordenamiento jurídico pero no hay mecanismos que “modelen una estructura ideal” de un derecho penal común de naturaleza internacional.

Para que nos encontremos frente a un acto de competencia constitucional, debería estar delimitado en el propio ordenamiento fundamental, las reglas que permitan asignar estos principios a este caso.

Una vinculación hipotética de esta naturaleza exigiria cuatro requisitos.

Primero, que no supongan un régimen de subordinación a un ordenamiento extranjero. Segundo, que la cesión de aspectos de soberanía compartida se otorgue mediante expresa reforma constitucional. Tercero, que pese a esta cesión ello jamás importe un renunciamiento a la función primaria de juzgamiento en sede nacional siendo la función penal supranacional un ejercicio subsidiario. Cuarto, que los procedimientos que se deriven de una cooperación de esta naturaleza deban estar sometidos a la ley chilena.

En el caso de los últimos tres requisitos aplicamos los criterios que la Constitución dispone para un tipo específico de delitos, los crimenes de lesa humanidad que no son los de este caso, y que se derivan del artículo 24? transitorio de la Constitución y que configuran un modo especial de aplicar el artículo 5? de la Constitución como deber estatal de promover, respetar y proteger los derechos humanos.

Si examinamos la concurrencia de los cuatro requisitos no resulta razonable encontrar alguna fuente constitucional que permita que el ordenamiento jurídico nacional deba subordinarse a la legislación de los Estados Unidos en eésta y otras materias. Tampoco se ha articulado un procedimiento sancionatorio del nombre reservado con un carácter supranacional que lleve a que exista una modalidad de integralidad sancionatoria con reformas constitucionales expresas, con asignación jurisdiccional aplicable y con procedimientos específicos. Por tanto, no existiendo decisiones expresas del constituyente o del legislador cabe analizar si acaso es posible deducir una interpretación judicial a este tipo de alegación.

DECIMOCTAVO.- Finalmente, se trata de especificar cuál es la ley aplicable a casos de este tipo. Es bastante evidente que en el contexto de una economía abierta, con Bolsas de Valores susceptibles de inversiones desde cualquier lugar del

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mundo y hacia cualquier país, es posible que varias legislaciones resulten aplicables en función de los contratos internacionales, las sociedades comprometidas, los títulos vendidos y los negocios permitidos en el contexto de mercados regulares.

Para ello, hay diversos criterios de asignación de la legislación aplicable. Por un lado puede regir la regla de la “lex societatis”, en donde los derechos y deberes del accionista inversor se ligan con la sociedad y su ley aplicable. Otro criterio, es la “lex mercatus”, esto es, que rige la ley relativa al mercado en donde se transa dicho valor. Incluso en el mercado extranjero de valores y con transacciones internacionales las pautas de conducta frente a un mercado hacen primar dicha regla. Asimismo, en las cuestiones propias de Derecho Público como autorizaciones previas, sanciones y reglas de funcionamiento también opera este criterio, En tercer lugar, puede operar circunstancialmente la “lex contractus” en función de la presencia de contratos formales y de convenios internacionales que los autoricen que siguen a su vez sus propias reglas de asignación de ordenamiento aplicable. Y finalmente, está el principio de la "lex rei sitae” en cuanto la acción al hallarse documentada en un título puede tener como ley aplicable el estatus del ordenamiento dependiente del título que como derecho real se tenga sobre la acción-título (Calvo Caravaca, nombre reservado (2008), Derecho Internacional Privado, Volumen ll, novena edición, Comares, Granada, España, pp. 445-449).

DECIMONOVENO.- Cualquiera que fueran los criterios para identificar el ordenamiento jurídico que rige esta operación resulta claro que es una cuestión de legalidad el identificar dicho ordenamiento puesto que se trata de pautas normativas propias del ordenamiento sectorial que rige el nombre reservado.

f. No hay vulneración del principio de proporcionalidad

VIGÉSIMO.- Aun cuando no exista la hipótesis del non bis in idem ni la de examen integrado de ordenamientos cabe entrar a examinar la concurrencia de los supuestos de una sanción que el requirente estima desproporcionada.

Uno de los reproches que le realiza al artículo 29 del DL 3538 es que carecería de los criterios presentes en los artículos 27 y 28 del DL 3538 para estimar una sanción que se ciña a pautas que identifiquen una sanción razonada en base a factores.

Como hemos sostenido, no entraremos en un examen que divide interpretativamente a los Ministros que integran esta mayoría, sin embargo, cabe constatar que no se necesita el artículo impugnado por lo siguiente: el reproche ya no es a este precepto sino que a toda la legislación de nombre reservado chilena.

Lo anterior, resulta evidente puesto que si “todo el ilícito es absorbido” por el reproche ya realizado en sede judicial de Estados Unidos, ninguna de las normas chilenas tendría alguna función. No importa si la tesis interpretativa del requirente implica apreciar la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica

15 del infractor o la comisión anterior de hechos similares. Nada de ello reconoce el requirente puesto que la sanción es estimada un ciento por ciento desproporcionada ya que un juez norteamericano zanjó el reproche infraccional.

Por ello, resulta coherente que en la gestión pendiente el debate sobre criterios esté ausente y que lo reclamado sea la estimación cuantitativa de la multa y su consecuente rebaja. Por ende, no es posible examinar la concurrencia normativa de un acto donde el requirente quiere sustraerse de la aplicación de la ley nacional. Tal cuestión, no ha sido sometida a la competencia de esta Magistratura pero es el supuesto interpretativo sobre el que razona. Por ende, no concurre un auténtico examen de proporcionalidad al efecto.

VIGESIMOPRIMERO.- Visto lo anterior, en el caso concreto existe un reproche constitucional que no logra ser estimado puesto que no aplican los criterios de precedentes jurisprudenciales de este Tribunal. El artículo 29 del DL 3538 no es decisivo en la gestión pendiente. No existe una vulneración al principio de igualdad ante la ley puesto que lo reprochado son conductas administrativas de la Superintendencia de Valores y Seguros al margen de criterios normativos.

Tampoco es posible entender que concurran los supuestos de una especie tipo de non bis in idem universal por un sancionamiento en diversas legislaciones de atentados a la Ley de nombre reservado en nuestro país y en Estados Unidos. Por lo mismo, no es resorte de nuestro Tribunal predeterminar la ley aplicable ni menos reconocer una sujeción a un ordenamiento extranjero. Finalmente, no concurre infracción al principio de proporcionalidad puesto que el reproche no reside en el artículo 29 del DL 3538 sino que en toda la legislación nacional ya que no admite la realización de un test de proporcionalidad en el caso concreto.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

L QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1.

LA SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS, OFÍCIESE A TAL EFECTO.

ll QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

16 DISIDENCIA

Acordada la sentencia por rechazar con el voto en contra de los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado (Presidente), señora María Luisa Brahm Barril, y señor Cristián Letelier Aguilar, quienes estuvieron por acoger el presente requerimiento y declarar inaplicable por inconstitucional el artículo 29 del DL N* 3-538, de 1980, estatuto orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Tuvieron presente para ello las siguientes consideraciones:

CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

1%) Que la presente cuestión radica en la aplicación que la Superintendencia de Valores y Seguros ha dado a la ilimitada discrecionalidad que le dispensa el artículo 29 del DL N* 3.538 de 1980, al imponer una única e indivisible multa de go.o00 U.F., por la comisión -eventual- de tres infracciones diferentes, que se fundan en hechos distintos y que se encuentran contempladas en normas esencialmente diversas.

Aplicación que se revela inconstitucional, toda vez que:

(1) el objetado artículo 29 del DL N* 3.538 carece de consistencia jurídica suficiente para prefigurar, con contrastable racionalidad, el fundamento y contenido de las decisiones discrecionales adoptadas por dicha autoridad;

(ID déficit normativo que se presta para abusos o -al menos- no permite descartar el ejercicio infundado y desproporcionado de dicha discrecionalidad. Así ocurre en el caso del requirente, al no existir motivo ni medida que justifique que se sancionen con una sola y acrecentada multa todas sus infracciones, en la resolución N* 338, de 2015, de la Superintendencia del ramo;

A continuación ambos reparos serán examinados separadamente, para terminar con unas (III) conclusiones donde se ratifican las consideraciones jurídicas demostrativas de la inconstitucionalidad de la ley y del proceder en que ha incurrido la autoridad administrativa en la especie;

DISCRECIONALIDAD ILIMITADA EN LA LEY ADMINISTRATIVA

2%) Que, del mandato constitucional consagrado en el artículo 1%, inciso cuarto, así como del encabezado del artículo 19 de la Carta Fundamental, tendentes a brindar a todas las personas seguridad en el ejercicio de sus derechos, se desprende que no solo el legislador no puede ser inconstitucional, sino que también está obligado a cerrar el paso al eventual comportamiento inconstitucional de las autoridades administrativas, siempre que a excusa del bien común general se ponga en riesgo una libertad o algún derecho fundamental (Cfr.

17 nombre reservado, Arbitrario, arbitraire, arbitrary. Pasado y presente de un adjetivo imprescindible en el discurso jurídico, 2016, lustel, Madrid, pp. 20-21).

Lo que conduce a descartar aquella tesis que no advierte inconstitucionalidad en las leyes que se prestan para hacer un uso abusivo de ellas, por dejar a las autoridades ejecutoras excesivos e innecesarios espacios de discrecionalidad o indeterminación, a pretexto de que la aplicación torticera de las normas revierte en una cuestión de mera legalidad a dirimir en el contencioso- administrativo de fondo (nombre reservado, Obra citada pp. 99-103).

Este ante-freno a la arbitrariedad debe hallarse tanto más presente cuando se trata de leyes administrativas, esto es, de leyes que han sido elaboradas por el Ejecutivo para potenciar a su propia Administración. Más todavía cuando las autoridades -en sede judicial- pueden esgrimir que han obrado con regularidad, por el solo hecho de haberse ceñido a los términos de la misma;

3”) Oue, efectivamente, la ley abre un espacio a la arbitrariedad cuando permite a la autoridad basar sus actos punitivos en conceptos indeterminados o la faculta para elegir libremente la cuantía o rigor de la sanción. Tal como se observa en el artículo 29 del DL N* 3538:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podra fijar su monto de acuerdo a los limites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”

(inciso primero).

Si bien un principio general de hermenéutica enseña que las disposiciones ambiguas ("inciertas o dudosas”) o vagas (las que “no tienen objeto o fin determinado, sino general y libre en la elección o aplicación”) tendrían que interpretarse en contra de su redactor, si la imprecisión proviene de la falta de una explicación que haya debido darse, empero, es lo cierto que -con inicuo rigor- en este caso ellas se aplican en contra del presunto infractor, es decir, contra cives;

4) Que de esta manera lo ha entendido el Tribunal Constitucional en siete oportunidades, en el trienio 2016-2018, al declarar inaplicable por inconstitucional el señalado artículo 29 (STC roles N%s 2922; 3014; 3542, 3575, 3648; 3236, y 3385).

Es asi que la STC Rol N* 3236 reprocha expresamente la laguna existente en la Ley de la Superintendencia de Valores y Seguros, en los siguientes términos:

“este Tribunal constata un grado insuficiente de determinación o especificidad legal de la norma que establece la sanción, tanto en la estructura de la misma, dedo la vaguedad del objeto sobre el cual se calcula el porcentaje —"valor de la operación irregular”—, como en cuanto a la forma en que debe aplicarse, por ausencia de criterios de graduación” (considerando 5);

5%) Que, debido a su falta de espesor jurídico, el artículo 29 no permite que el procedimiento administrativo destinado a aplicarlo y el posterior proceso judicial encaminado a impugnar su aplicación, se conduzcan por las sendas de la justicia y de la racionalidad que requiere el artículo 19, N? 3, inciso sexto, constitucional.

18 HISITES

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Es más, el mismo libérrimo tenor del artículo 29, carente de pautas establecidas, abre la posibilidad de que se incurra en arbitrariedad al fijar la sanción: que no se motive porqué se prescinde del régimen general de los artículos 27 y 28 que lo anteceden, y que no se explicite porqué se fija una determinada cuantía dentro del amplio rango de multas que el mismo posibilita.

Como en una resolución administrativa no es suficiente exponer las razones que justifican la comprobación de una conducta ilícita (antecedente), sino que también debe fundamentarse la imposición de la ulterior pena con un determinado rigor (consecuente), las anotadas carencias del artículo 29 dan lugar para que la autoridad esgrima que ello es cuestión de simple mérito o sustituya esos motivos por meras apreciaciones subjetivas globales, con el designio de sustraerse a un ulterior examen judicial;

6%) Que, tal falta de garantías legales, implica que ni los justiciables ni los tribunales puedan evaluar con argumentos racionales el fundamento y proporcionalidad de las decisiones administrativas adoptadas al cobijo de la norma legal, lo que hiere de este modo el derecho a una tutela judicial efectiva.

Un derecho que no se satisface con la sola posibilidad de acceder a los tribunales (un juez de letras en lo civil en este caso), sino que además exige que ante ellos se pueda juzgar la plena juridicidad de los actos de la autoridad. Mas, al no existir criterios legales a este respecto, a la postre el juez de la causa no tendría cómo revisar en su legalidad “la aplicación de la multa o de su monto” (artículo 30 del DL N? 3.538); a no ser que entienda que le es dable fallar sobre la sola base de la lesión de un derecho fundamental (artículo 38 inciso segundo de la Constitución) y conforme Únicamente a la equidad (artículo 170 N* 5 del Código de Procedimiento Civil);

DISCRECIONALIDAD INJUSTIFICADA EN LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

7% Oue una investigación racional, respecto de un suceso complejo, importa para el órgano instructor el deber de separar, sin mezclar, las distintas facetas o hechos que lo componen. Procediendo así de la misma forma como, por ejemplo, ocurre respecto a la percepción de un accidente del tránsito, donde la policía debe ser capaz de distinguir los diversos “pedazos” del acontecimiento: la dinámica del choque, la condición de los conductores, el estado mecánico de los vehículos, la disposición de la señalética, las peculiaridades de las vías, etc., según enseña el catedrático Michele Taruffo (La prueba de los hechos, 1999, Editorial Trotta, Madrid, 93-94 Y 144-145).

Acaecimiento polifacético análogo al investigado por la Superintendencia de Valores y Seguros entre el 12 de marzo y el 7 de mayo de 2014, en relación al cual en su oportunidad formuló cargos y en definitiva identificó la comisión de diferentes infracciones por parte del requirente Sr. nombre reservado.

19 Empero, no obstante que tales infracciones poseen una fisonomía independiente que las hace separables entre si, la facultad de elección que el artículo 29 del DL N? 3.538 le confiere a dicha Superintendencia, es decir, la libertad para obrar sin motivación, te han llevado a condensarlas para imponerles una misma e indistinguible sanción;

89) Que, a pesar de que las leyes N* 18.045 sobre nombre reservado y N* 18.046 sobre Sociedades Anónimas imponen diversas prohibiciones y mandatos de conducta a los fiscalizados por la Superintendencia, cada una de las cuales puede ser incumplida y ser objeto de sanción independiente, la resolución exenta N? 338 no explicita porqué “la cantidad de infracciones cometidas por el Sr. nombre reservado”, dispares entre sí, se acumulan en definitiva para causar una Única y agravada sanción de multa por el equivalente a U.F. 90.000.

Precisamente la fe pública y la confianza en el nombre reservado chileno, que la citada resolución trae a colación, así como el rigor de la pena impuesta, hacían imprescindible que la Superintendencia pudiera explicar esta singular agrupación. Incluso para despejar la aparente contradicción que existiría entre tal unificación y el hecho de señalarse -en esta misma resolución- que en la especie existiría un “concurso de infracciones normativas”;

9?) Que, si en este caso hubo un concurso real o material de infracciones, entonces lo que cabía esperar era castigar las conductas una a Una por separado conforme al artículo 28 del DL N* 3.538, al tenor de la doctrina que da cabida a esta figura penal en el orden sancionador administrativo, recogida en el artículo 74 de nuestro Código Punitivo (nombre reservado, Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, 2018, 487-488).

Siendo de destacar que la jurisprudencia y la doctrina sostienen que para estos casos de falta de una regla legal es válida la aplicación por analogía del Código Penal, toda vez que esta técnica solo resulta improcedente -en derecho público- cuando se trata de fundar potestades públicas sin ley expresa mediante, cuyo no es el caso;

CONCLUSIONES

10% Que, dado que el ordenamiento constitucional proscribe la arbitrariedad, las leyes administrativas, con especial énfasis si se trata de aquellas que conceden poderes punitivos as la autoridad, deben prevenir el ejercicio abusivo de los mismos, merced a reglas o parámetros contrastables, que sirvan de justificación para dar por establecida una infracción y la cuantía de la consiguiente

sanción.

Condición esta última que no cumple el artículo 29 del DL N* 3.538. El monto o severidad de la multa administrativa que permite imponer, dentro de un amplio margen, depende de la sola valoración personal del Superintendente de

20 E.

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Valores y Seguros. Circunstancia que, como se ha dicho, no es conforme con la Constitución.

PREVENCIONES

La Ministra señora Marisol Peña Torres y el Ministro señor José Ignacio Vásquez previenen que concurren a la decisión de rechazar el requerimiento basada Únicamente en la circunstancia de que, como quedó demostrado a lo largo de la tramitación de este proceso constitucional, la norma legal impugnada, esto es el artículo 29 del DL 3.538, de 1980, no resultará aplicable en la gestión sub lite. En efecto, esta Magistratura ha sostenido reiteradamente que el pronunciamiento de admisibilidad de la acción de inaplicabilidad no impide revisar tales requisitos en la sentencia de fondo cuando, como en este caso, se hayan allegado elementos al proceso que así lo permiten. En la especie, el requirente no ha logrado desvirtuar lo afirmado por la Superintendencia de Valores y Seguros en el sentido de que “el Sr.

nombre reservado no cuestionó la aplicación dada por esta institución fiscalizadora el artículo 29 del DL N* 3538 de 1980”, por lo que se trata de un asunto no controvertido por las partes (fojas 110). Ni siquiera la alegación del requirente de

5) haber solicitado “subsidiariamente” la rebaja de la multa logra desvirtuar dicha

aseveración, puesto que, como también lo ha recordado la Superintendencia, ello se basó en consideraciones diversas a los cuestionamientos que se han esgrimido en esta sede al mencionado artículo 29 (fojas 110).

El Ministro señor Nelson Pozo Silva previene que concurre al rechazo del requerimiento deducido a fojas 1, en atención al caso concreto sub-judice, y en base a los siguientes razonamientos:

Il. PREAMBULO

1%. Que del examen del caso concreto en el requerimiento de fojas 1, se constata que el actor constitucional fue sancionado por la Superintendencia de Valores y Seguros a una multa de go.ooo UF, en los términos del inciso primero del artículo 29 del Decreto Ley N*3.538;

2*. Que el conflicto de constitucionalidad se sustenta en el caso sub-judice , en una presunta contradicción con la Constitución del precepto legal cuestionado — artículo 29 del Decreto Ley N*3538, de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros vulnerándose de esta manera el principio de proporcionalidad, el derecho al debido proceso, el principio de igualdad ante la ley y

21 el principio de legalidad, en la medida que el requirente advierte que la disposición legal cuya inaplicación se solicita, serviría de sustento para el ejercicio de potestades sancionatorias carentes de criterio o parámetros para determinar en el caso del señor nombre reservado el quantum de la sanción;

3*. Que, para abordar la situación del caso concreto, tal como prevé el artículo 93, inciso primero, N*6, de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 79 y siguientes de la Ley N“17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, se requiere un método de aproximación al problema específico que se presenta y siguiendo al respecto en este tópico a Norberto Bobbio, quien reseñaba que el método jurídico es el problema central destinado a explicitar y clarificar los presupuestos del fenómeno del derecho, incluyendo lo que significa estar obligado, o tener una responsabilidad, o ser capaz, competente o imputable en relación con determinado acto; pero también acerca de qué relaciones entre el derecho, la moral, el poder y la obediencia pueden ser acogidas por la teoría jurídica sin desnaturalizar sus propios objetivos, lo que requiere, por supuesto una hipótesis sustentable acerca de la identificación de tales objetivos.

Existe una notable imprecisión en el contenido de las normas, una vez identificadas. “El derecho se expresa o se describe en lenguaje natural, instrumento poblado de palabras vagas y ambiguas, de expresiones oscuras y de cláusulas cuyos significados ha de ser completados por juicios valorativos de dudoso consenso. Las normas requieren interpretación y el intérprete, que tiene a su alcance distintos contenidos, ejerce una elección personal o grupal, más o menos plausible o incorrecta, pero en demasiados casos impredecible. De esta manera, la pretensión de identificar el derecho vigente — propia de una aproximación más o menos científica o al menos descriptiva — encuentra en este segundo peldaño de imprecisión una dificultad incoercible” (La Odisea Constitucional, D. nombre reservado, nombre reservado, Madrid, 2004, pp. 17-18).

Que en el estudio del presupuesto fáctico y de la normativa legal aplicable, es donde resulta indispensable, atendida la singularidad del caso nombre reservado

verificar su alineación o no, con lo resuelto por esta Magistratura en términos abstractos, en diversos precedentes;

11. LINEAMIENTOS DEL CASO CONCRETO Y SU SINGULARIDAD

4%. Que en la Resolución Exenta N*338 de 26 de noviembre de 2015, rectificada por la Resolución Exenta N%339, de la misma fecha, la Superintendencia de Valores y Seguros resolvió sancionar al Sr. nombre reservado mediante la imposición de una multa de UF 90.000, dictada fruto del término de un procedimiento administrativo sancionatorio, cuyo fin era hacer cumplir el mandato que exigía a la referida Superintendencia de ejercer las potestades de fiscalización, investigación y sancionatoria;

22 CO dese santos o dente >

5% Que, durante el procedimiento administrativo referido, la Superintendencia calificó la conducta desplegada por el Sr. nombre reservado con ocasión de las compras de los títulos accionarios de CFR PHARMACEUTICALS S.A., efectuadas por él a través de Somerton Resources Limited, tanto en su proceso de adquisición, como en fase de información que pesaba sobre él, de entregar al mercado respecto de dichas operaciones, atendida su calidad de Director de CFR;

6”, Que aparece acreditado que entre los meses de marzo y mayo de 2014, el Sr. nombre reservado, por intermedio de la sociedad Somerton, de la cual es beneficiario final, realizó una serie de compras de títulos accionarios de la sociedad CFR, siendo director de esta última, haciendo uso de información privilegiada a la que accedió en su condición de director. Además, el referido sancionado no informó la realización de esas operaciones, entregando información falsa al mercado y ocultando información de carácter esencial a los accionistas de CFR;

7”. Que de esta manera, no aparecen desvirtuadas las aseveraciones consignadas en los guarismos 5 y 6 de este laudo, foliadas a fojas 56 y 57 del expediente, configurándose diversas infracciones en las operaciones de compra realizadas y vulnerando lo riguroso del procedimiento establecido en el artículo 165 de la Ley N*18.045, en cuanto al uso de información privilegiada, omisión de información al mercado y a la Superintendencia de Valores y Seguros y, a la falta de información, sancionada como conducta infraccional a la letra a) del artículo 59 de la citada Ley N*18.045, sin perjuicio del incumplimiento de obligaciones contenidas en el artículo 12 de la referida ley y, al haber ocultado información esencial a los accionistas de CFR;

8%. Que en relación a la aplicación concreta a que hace referencia el requirente a fojas 22 vuelta, en el sentido de invocar la inaplicación del artículo 29, inciso primero del DL N*3538, no aparece, como podría afectar la aplicación por el juez de mérito el artículo 29 ya citado, en la medida que al determinarse los hechos de la litis aparecen consideraciones inconducentes;

9%. Que en cuanto a los hechos, cabe estimar que en las negociaciones se usó información confidencial, circunstancias que aparecen corroboradas en aquellas transacciones que fueron trasladadas a la cuenta de Somerton;

11. REPAROS JURÍDICOS

10%. Que este previniente comparte el voto de mayoría, con excepción del considerando tercero, haciendo presente que los fundamentos de la actora constitucional en orden a una vulneración de los principios de proporcionalidad, debido proceso, igualdad ante la ley y principio de legalidad aparecen suficientemente dilucidados por el fallo de mayoría del presente pronunciamiento.

La Superintendencia de Valores y Seguros a fojas 110, argumenta que no aparece controvertido por parte del Sr. nombre reservado la aplicación dada por dicha institución fiscalizadora al inciso primero, del artículo 29, del Decreto Ley N*3.538

23 del año 1980, por lo cual, no puede esta nueva alegación señalada por la solicitante ser decidida en esta sede constitucional.

Que tampoco pueden incluirse nuevos argumentos relativos a la defensa del Sr. nombre reservado sobre la sanción, dado que en el proceso de mérito o de fondo no se ha deducido dicho argumento, de forma tal que los parámetros de la sanción del artículo 29 objetado no pueden ser, en el caso concreto, considerados como independientes del sistema sancionatorio general, en mérito de la acción deducida;

IV. FACTORES FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE INCIDEN EN LA DECISIÓN DE ESTA PREVENCIÓN

1192, Que teniendo presente los subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto, debe realizarse el análisis del caso concreto, en términos que si efectivamente el test de idoneidad resulta adecuado a los hechos en cuestión, esto es si en el ámbito administrativo la sanción es el medio para generar respeto a la regla de conducta que es la hipótesis sobre la cual descansa la sanción administrativa. Por su parte, el subprincipio de necesidad debe realizar una comparación entre la medida adoptada o la alternancia de que exista otro medio para alcanzar dichos fines. Por último, el principio de proporcionalidad en sentido estricto analiza la relación adecuada en términos que las ventajas que se obtienen mediante la intervención en un derecho fundamental permiten compensar los sacrificios que esta implica para su titular y para la sociedad;

12%, Que la categorización del sentido y del valor de los hechos es lo que promueve la interpretación del derecho, ya que de ella surgen las preguntas a las que el intérprete constitucional debe dar respuestas en términos jurídicos, es decir, deduciéndolas del ordenamiento jurídico. A esta categorización se le denomina “precomprensión”, para indicar la existencia de previsiones y expectativas de significados y de valor que requieren ser confirmadas en términos de derecho. La previsión y la expectativa que se encierran en el caso sirven para indicar, de forma provisional, hacia donde tiende el tipo de solución que se requiere en esa situación especifica; una previsión y una expectativa que deben ser confirmada más allá de la primera percepción subjetiva y que no indican sino la dirección en la que debe realizarse la búsqueda (Gustavo Zagrebelsky, La ley y su Justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Editorial Trotta, Madrid, 2014, pp. 167 y 168);

137. Que todas las cuestiones de hecho no resultan pacíficas. Gran parte del debate se centra en las consecuencias del modo en el cual, convencionalmente, el juez constitucional que explicitamente está cumpliendo el rol de evaluador de los hechos, tiene la carga de determinar los hechos, además, de la función de interpretar y (tal vez) aplicar el derecho en sede constitucional.

Teniendo en consideración que las cuestiones de derecho casi siempre se fijan en las de hecho, y dado que las de hecho están, de manera diversa,

24 oi En $ á dosuén las adela >

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estructuradas por las reglas jurídicas y por las formas características del razonamiento, excluir cuestiones de hecho del problema del razonamiento jurídico parece a lo menos peculiar.

Que en la situación concreta, es decir, en el caso sub-judice se establece que las operaciones realizada por el requirente configuraron un verdadero negocio lucrativo, en la medida que — aparentemente — obtenía ganancias de manera irregular, las cuales incluyendo la sanción a que ha sido afecto, no produce en modo alguno la disfunción de afectar los parámetros de la sanción en su quantum , teniendo presente para ello que los montos gananciosos resultan muy superiores a lo expresado en la sanción respectiva;

14*. Que consta de los antecedentes que en el proceso seguido ante la Corte de Distrito de Nueva York por el órgano Securities and Exchange Commission (en adelante Comission o Comisión) de Estados Unidos, se estableció que “la Corte que la información utilizada no era pública, en tanto ésta adquiere dicha naturaleza sólo cuando se ha logrado una amplia difusión al público inversionista, sin favorecer a una persona o grupo específico. Estima que nombre reservado le dio un mal uso a la información confidencial, debiendo haberse abstenido de utilizarla mientras mantuviese dicha naturaleza, por lo que considera que éste actuó con intención de engañar o defraudar. Expresa que en los casos de fraude a la seguridad como éste, la evidencia circunstancial puede ser más que suficiente para probar el dolo, por lo que concluye que nombre reservado comercializó esa información con intención, lo que justifica que se decrete el congelamiento de sus bienes. Entiende al efecto que nombre reservado

participó colaborando con nombre reservado en las infracciones a las leyes de seguridad.

Expresa que también deberán congelarse los bienes de Somerton, toda vez que su cuenta bancaria fue el medio utilizado para depositar secretamente las comercializaciones efectuadas, obteniendo así beneficios indebidos por estas transacciones ilegales.

La Corte ordena a los acusados proporcionar la contabilidad y repatriar todos los beneficios ilícitos obtenidos.

La Corte ordena a los acusados no destruir los documentos, debiendo incluir en éstos los correspondientes a operaciones realizadas por nombre reservado y nombre reservado

compañías financieras para facilitar sus actividades fraudulentas”;

V. LIMITACIÓN Y RESTRICCIÓN DE GARANTÍAS

15%. Que la afirmación que los derechos fundamentales no son absolutos ni ilimitados se ha convertido en un lugar común en la jurisprudencia y en la doctrina, lo cual implica que los derechos tienen límites, admiten restricciones y han de ser configurados y regulados legislativamente (nombre reservado (editores), Manual sobre derechos fundamentales, Ed. Lom, Santiago de Chile, 2017, p. 207);

16%, Que en esta perspectiva, cabe considerar que los principios de legalidad, igualdad ante la ley y debido proceso, no aparecen desarrollados de

25 manera completa en el requerimiento de fojas 1 y siguientes, sustentándolo más bien en una mera derivación del principio de proporcionalidad, sin explicitar ni hacerse cargo el actor constitucional de que las garantías invocadas (legalidad, igualdad ante la ley y debido proceso) serían afectadas de manera autónoma a como sustenta su pretensión el peticionario, que consiste de manera específica en radicar su argumentación, esencialmente, en la proporcionalidad, razón por lo demás relevante para desechar tales fundamentaciones;

17”. Que el Tribunal sólo puede invalidar una determinada decisión por arbitraria, cuando carece de un punto de referencia material que permita distinguir el tratamiento igual o desigual. En el caso concreto el factor referencial lo constituyen las ganancias de la parte peticionaria, las cuales resultan beneficiosas en relación a la multa aplicada.

En este mismo sentido, corresponde a la mayoría democrática y al Parlamento decidir lo que sea igual o distinto y, por tanto, su tratamiento adecuado. En otras palabras el Tribunal Constitucional sólo puede intervenir invocando la igualdad como parámetro, cuando no se ha observado el límite mínimo. Estas mismas reflexiones pueden aplicarse para rebatir el principio de proporcionalidad aducido como argumento por la actora constitucional;

18%. Que, el auto control de los jueces, en la aplicación concreta se realiza en base a una limitada racionalidad y previsión de sus argumentos, y con una restringida predicción de sus resultados. Con esto estamos diciendo que el factor de la utilidad obtenida por el requirente con las operaciones por el realizadas inhiben en virtud de las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales a invocar las garantías alegadas por él, dado que el elemento limitante, es decir, el límite de los límites, afecta el principio de proporcionalidad y el contenido esencial representado por los principios de legalidad, igualdad ante la ley y debido proceso, todo esto, en un contexto de que el lucro obtenido por la actora impide una aplicación de los referidos derechos, en virtud a la esencia de estos, al no ser absolutos ni ilimitados.

VI. CONCLUSIÓN

19. Que, en suma, en un modelo de justicia constitucional, en el que esta Magistratura ejerce el control de legitimidad constitucional sobre las leyes, de modo concreto a un caso determinado y donde en el análisis “in concreto”, a la luz de sus efectos sobre los derechos y los deberes de las partes, este previniente resuelve aquella controversia particular, en el sentido de desechar el requerimiento de fs. 1.

Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo García Pino; la disidencia, el Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado; y las prevenciones, la Ministra señora Marisol Peña Torres y el Ministro señor Nelson Pozo Silva, respectivamente.

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Comuniquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 3324-17-INA.

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Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que los Ministros señora Marisol Peña Torres y señor Carlos Carmona Santander concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por haber cesado en el ejercicio de sus cargos.

Autoriza la Secretaria (s) del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez

Abarca.

=== N

27 de .L3 de DEAIAÍ de a quien entregué copia.

[2033 1-3