Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 10 de enero de 2017, nombre reservado

nombre reservado, ha requerido: la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del

artículo 19 de la Ley N% 18.216 y, del artículo primero, inciso segundo, de la Ley N? 17.798, para que surta

efectos en el proceso penal causa RUC 1600220434-0, RIT

162-2016, que se sustancia ante el Tribunal de Juicio

Oral en lo Penal de Cañete.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados, en su

parte ennegrecida, disponen:

“"Ley N? 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente nmi la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los .artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9*, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32 de la citada ley N:217.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso D—podrá imponerse la pena establecida en la letra f£) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Ne 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del FCódigo -?Penal, que ihubiesen 2>.ido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco afños antes de 1a comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

“Ley N7 17,798.

(a)

TITULO II.

De la penalidad.

(...)

Artículo 17 B.- Las penas por 1los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), bl), c), d) y e) del artículo 2? y en el artículo 32%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9*, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal mnmo tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54,72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el

requerimiento, el actor expone que se sigue en su contra,

ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Cafñete,

causa penal por delito de porte ilegal de arma de fuego

convencional, sancionado en el artículo 9%, en relación

con el artículo 2%, letra b), ambos de la Ley N% 17.798,

de Control de Armas, en que el Ministerio Público a

través de acusación fiscal, ha solicitado la imposición

de una pena de tres años y un día años de presidio menor

en su grado máximo.

Agendada por el enunciado Tribunal audiencia de

juicio oral, ésta fue suspendida parcialmente por esta

Magistratura al acoger a trámite la acción de autos, sólo

en el evento de que se dictara veredicto condenatorio en

su contra, constituyendo la gestión pendiente de estos

autos.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.

En el contexto de dicha gestión pendiente, el actor

plantea un conflicto constitucional idesde diversos

apartados de la Carta Fundamental.

En primer término, enuncia que los preceptos

reprochados contravienen el artículo 19 de la

Constitución Política. Al establecer, que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene

que ningún ser humano es más que otro, dado que la

igualdad como valor constitucional se torna en una opción

ético social básica que el Estado debe propugnar y

concretar, cuestión que no se materializaría al

establecer la pena privativa de libertad como única

opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas

contraviene. el principio de igualdad ante la ley,

establecido en el artículo 19, numeral 29,

constitucional, concretizado en el valor de la mno

discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos

legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo

a consideraciones de carácter estrictamente personal, que

no descansen en la razonabilidad como estándar fundante,

valores todos que se enlazan con lo prescrito en los

artículos 1.1 y .24 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3”,

inciso sexto, de la Constitución Política, el actor

expone que las mnormas repfochadas, atentan contra el

derecho de toda persona a un procedimiento racional y

justo, en cuanto éste debe basarse en penas

proporcionales, con una adecuada correspondencia o

adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho

juzgado - con la reacción penal del Estado. Conforme

enuncia, y citando jurisprudencia de la Corte Suprema, la

proporcionalidad de las penas se relaciona

inequívocamente con la igualdad en la aplicación del

derecho.

La norma del artículo 17 B de la Ley de Control de

Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y racional procedimiento asegurado por la Constitución:

limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con

justicia según dos elementos hbasales : en cualquier sentenciador penal al momento. de efectuar su trabajo

culmine: » determinar la pena, esto es, ponderar los

antecedentes .del caso y las características del sujeto

penalmente responsable.

Finalmente, sefiala, que el precepto contenido en el

artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, limita

las facultades del juez de optar en fase de ejecución,

por. la mpena más idónea en consideración del caso

concreto, de una forma mno permitida por la Carta

Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la

acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de

resolución de la sSegunda Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 24 de enero de 2017, a fojas 51,

oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión

parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que

incide. Posteriormente, fue declarado admisible el día 2

de marzo de 2017, resolución rolante a fojas 69.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los

órganos constitpcionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo

del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 17 de marzo de 2017, a fojas 81, el

Ministerio Público realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su rechazo.

En su presentación, hace presente que la regla que

excluye .a ciertos delitos de la Ley N? 17,798, en el

ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto

de la tramitación legislativa de la Ley N9 20.813, como

una indicación del señor nombre reservadopresidente de la República.

En el informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del sSenado, consta,

conforme fue expresado por el profesor nombre reservado,

que debía modificarse la Ley N% 18.216, a efectos de

entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de

Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría

asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas

penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y

propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la

indicación de estilo.

Con la modificación se buscó un modelo alternativo al aumento de las penas para incrementar la severidad del

tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es,

argumenta el Ministerio Público, un fin

constitucionalmente lícito.

El requirente, agrega, caracteriza el delito de la

acusación como de mera actividad, doloso y de peligro,

procediendo a una comparación con otros ilícitos de dicha

naturaleza dogmática. La comparación debe sí trabarse con

elementos que puedan razonablemente considerarse como

“iguales” o “similares”, cuestión que no se cumple en

este caso.

En la perspectiva del principio de igualdad, la

exclusión no abarca sólo al tipo penal materia de la

acusación deducida en contra del requirente, sino que también a otros diversos . contemplados en la Ley N9I 17.798, así como a delitos del cCódigo Penal, ni a personas con condenas previas en materia de drogas, con

una preceptiva que imposibilita la concesión de penas sustitutivas en los casos en que se imponga una pena

superior a cinco años y un día, con la excepción de la

denominada pena mixta.

Así, la exclusión señalada en estos autos, se

orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin

acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la presencia de una diferencia de trato arbitraria y contraria a la Constitución Política, que se denuncia en

el requerimiento de fojas 1.

Por lo anterior, basar la argumentación en cuestiones sobre la igualdad, en comparación con otras

figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en

dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos

que se satisfacen con la puesta en peligro del hbien

jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su

lesión.

Por las razones reseñadas, el requerimiento debe ser

rechazado en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 20 de abril de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por 1a¡Defensoría Penal Pública, el abogado don Cristián Sleman Cortés y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión

de Pleno igual fecha, se adoptó acuerdo de rigor,

conforme se certificó a fojas 111.

CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1*%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N9 18.216.

I. DILEMA CONSTITUCIONAL.

PRIMERO: Que en lo sustancial el cuestionamiento

ante esta Magistratura. se basa en dos conflictos

jurídico-constitucionales, que son: en primer lugar, si

resulta razonable la exclusión de normas de determinación

e - individualización de la pena, y la opción de

sustituirlas en los delitos imputados al requirente,

configurando en dicho caso un trato diferenciado que Av implica una carencia de razonabilidad, cuestión que > E ac establece la primera norma reprochada, contenida en el SECRETARIA artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216. Y, en

segundo término, si se atenta contra el principio de

proporcionalidad de la pena, como efecto de la

restricción que tienen los jueces para aplicar una gradualización de la misma, como también en su cometido

jurisdiccional de determinación e individualización, dada la imposibilidad que el marco que establece al

sentenciador penal, el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N%* 17.798, mnorma también reprochada en estos

autos;

IIL.- CONSIDERACIONES CGENERALES. IUS PUNIENDI Y SU APLICABILIDAD.

SEGUNDO: Que, desde un punto de vista lógico—

jurídico, en cuanto existe un hecho social y político que lleva el nombre de pena, éste se concibe regulado por

normas ijurídicas positivas, es decir, sometido, al

imperio del derecho objetivo (derecho penal) y por ello

como contenido de una relación jurídica o como objeto de un derecho subjetivo, verdadero y propio, formando parte de la ciencia del derecho penal, entendida en su más

estricto y exacto sentido.

El derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es

precisamente un derecho subjetivo de castigar (fIus Puniendi). La existencia de un derecho de punir resulta

reconocida en la dogmática y en el ordenamiento jurídico positivo (Ley y Constitución). Este derecho de punir ha

sido entendido como propio de una función social que

corresponde no sólo al Estado, sino a lá sociedad, concebida como un órgano exclusivamente actuante, ' por medio de aquélla, para la defensa de la propia existencia contra los hechos dafíosos de lós sujetos que cometen

ilícitos, llegando a definirse por nombre reservado el ius puniendi como “la facultad del Estado de accionar en

conformidad con las normas de derecho (derecho penal, en ¿> sentido objetivo) que garantizan el alcance de su = e C” objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a SECRETARIA / que está obligado por fuerza de las mismas normas”.

Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de persona, la cualidad, es.decir, de sujeto de derecho de

todo hombre como tal, es de donde deriva no sólo la

imposibilidad .de un derecho de punir como derecho

absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino

que además la exigencia de que se deba respetar la

personalidad del sujeto y, por ser objeto de un derecho

de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto;

TERCERO: La pena, considerada objetivamente, como

elemento de la ley penal es sanción jurídica puesta al servicio de la observancia de la norma jurídica (precepto

legal); que mirada respecto de la acción humana contraria

al precepto del derecho penal objetivo (delito), se

representa como consecuencia jurídica (o efecto jurídico)

de la acción misma (causa jurídica, hecho jurídico) y

conlleva una relación entre el Estado y el imputado.

10 El derecho subjetivo de punir —-como todo otro

derecho subjetivo público del Estado- corresponde a una

función pública (función punitiva), implica la necesidad

de que la función misma sea cumplida e importa por lo

tanto el deber de ejercer el derecho que para ella ha

sido constituido (Afturo Rocco, Cinco estudios sobre derecho penal, Editorial B de F, Montevideo - Buenos

Aires, 2008, p. 11 y siguiente);

CUARTO: Que no siendo un tema pacífico, la pena es

un fenómeno complejo que encierra diversas dimensiones

con base en factores como el tipo de delitos o de

delincuente, pero al final s*igue siendo mnecesario

A establecer por dqué o para qué sigue existiendo una

institución como la pena. En efecto, las teorías mixtas o de unión, o bien eluden la respuesta o, al final, tienen

que sincerarse y ofrecerla. La cuestión, en definitiva

deriva en cuál es la teoría de la pena que combina mejor

los criterios de justicia y merecimiento con las

consecuencias que hacen que la pena siga siendo

necesaria. El dilema es la prevención o la retribución, o

ambas combinadas.

Sin embargo, “en un derecho penal democrático, es

conveniente dilucidar, si pretendemos realmente tratar a

quienes cometen delitos todavía como miembros plenos de

la comunidad política (como nuestros conciudadanos), yY

sobre si esto puede, en verdad, requerirse en relación

con todos los delitos y todos los delincuentes. Espero,

sin embargo, haber dicho lo suficiente para mostrar por

qué deberíamos áspirar a un derecho plenamente inclusivo,

que sea un verdadero derecho penal para ciudadanos”

(Sobre el castigo, nombre reservado, sSiglo XXI Editores,

Argentina, 2015, p. 69);

III.- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI.

QUINTO: ' Que, son principios limitadores del ius

puniendi los siguientes: principio de legalidad, 11

principio de exclusiva protección de bienes penales o de

ofensividad, principio de intervención mínima o ultima

ratio, principio de proporcionalidad, principio de culpabilidad, principio de responsabilidad subjetiva y

principio de humanidad.

Sin entrar al contenido material de cada uno de estos limitadores de la pena, cabe concebir que a partir

de la dignidad humana cuya base tiene reconocimiento

constitucional especial respecto de las sanciones penales

en cartas fundamentales vy textos internacionales, el

artículo 19%, N%1”, inciso tercero, de la Constitución Política de la República establece el derecho a la vida y contempla expresamente que la pena de muerte sólo puede

establecerse por delito contemplado en ley aprobada con

quórum calificado, junto a la prohibición expresa de la aplicación de todo apremio ilegítimo;

SEXTO: Que, además, de la proscripción genéfica de

todo apremio ilegítimo expresada en el artículo 19”9, N*e%1%, de la Carta Fundamental, se destacan la referencia

expresa a la tortura de la Convención contra la tortura y

el delito que la castiga, tipificado en el artículo 150 4

del Código Penal. Por su parte el artículo 19, N97”,

letras g) y h) de la Carta Magna nacional contempla otros

límites más específicos. No puede imponerse la pena de

confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 del Código Penal) en los casos establecidos sólo por ley. Con

excepción de su aplicación en situaciones fácticas de

asociaciones ilícitas. Tampoco puede aplicarse como pena

la privación de derechos previsionales.

Existen, además, diversas garantías procesales que

repercuten en la imposición de penas, como son el

artículo 19, N93%, inciso sexto, de la Constitución que

prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal.

Además de este principio se destacan los derechos del

imputado al tenor del artículo 93%, letra h), del Código 12

Procesal Penal (no ser sometido a tortura ni a otros

tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así, también, se

prohíben: ciertos métodos de investigación, por expresa

disposición del artículo 195 del mismo código

procedimental penal;

SÉPTIMO: Que, de esta manera, la invocación del

requirente en su libelo de inaplicabilidad se sustenta en

los principios de proporcionalidad, igualdad ante la ley,

de responsabilidad penal objetiva y de discrecionalidad

legal del sentenciador en el proceso de determinación e

individualización de la pena en el caso concreto;

IV. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

OCTAVO: Que se ha sefialado que “la idea del

principio de proporcionalidad se encuentra determinada,

en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la

matriz de la prohibición de exceso, que se justifica con

criterios de lógica v de justicia material. Este.

principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal

al daño social causado por el hecho (concepto vinculado

al bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena

impuesta en concreto a la medida de culpabilidad del

hechor (Sergio Politoff Lifschitz, Derecho Penal, Tomo I,

Conosur Editores, Santiago de Chile, 2001, p.20)”;

NOVENO: Que esta ijudicatura ha entendido al

respecto: “VIGESIMOSEGUNDO: Que el principio de

proporcionalidad, también conocido como “máxima de

razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”, es

uno de los estándares mnormativos empleados por la

jurisdicción constitucional para determinar la validez de

una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho

fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad,

necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que

interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio

de proporcionalidad contiene tres subprincipios o 13

subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y el de proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de

ponderación) .

Y iagrega la doctrina que el principio de proporcionalidad exige que . una medida limitativa de

derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La

medida debe ser idónea para la consecución del fin

pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del

principio de proporcionalidad exige la adopción de la medida menos gravosa para los derechos que se encuentran

en juego. En otros términos, que la medida restrictiva

sea indispensable para lograr .el fin deseado v sea la

menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos,

frente ¿a otras alternativas existentes (juicio de necesidad). Por último, a la proporcionalidad en sentido estricto se la percibe como un mandato de ponderación. Es

el caso cuando existen principios en pugna, en el evento

de que la ley de colisión exija que se ponderen los

intereses en juego. En conclusión, debe asumirse que

determinadas valoraciones deben hacerse para establecer

una relación de prevalencia entre los principios en

juego.” (STC Rol N% 2744);

DÉCIMO: Que, si bien la mera relación en términos de correspondencia entre delito vy pena apunta a la

proporcionalidad en sentido estricto, no es menos cierto

que la sanción penal es la forma de reacción del Estado, con un sello proporcional al hecho injusto cometido y al

grado de repro¿habilidad. que le corresponde al sujeto activo o agente. La pena en su esencia debe ser

proporcional al injusto culpable (delito).

La legitimidad de la coacción estatal está construida sobre la hbase de la proporcionalidad o

adecuación axiológica de la conexión de medio a fin que se da entre el arresto como medida de apremio, por una 14

parte, y la finalidad perseguida con éste, por otra. Esta Magistratura ha expresado que no basta con una adecuación formal de la medida, pues “..el actual pronunciamiento de

inaplicabilidad obliga al Tribunal Constitucional a examinar cuidadosamente las circunstancias precisas de la

gestión en. que el precepto legal impugnado ha de recibir

aplicación, a fin de decidir su conformidad con la lLey

Suprema” (Rol N9%1145-08, de 17 de marzo de 2009, c.35);

UNDÉCIMO: Que el juício de adecuación o idoneidad es el punto de partida de un examen sobre la

proporcionalidad de la injerencia.

“Que el juicio de proporcionalidad en un sentido estricto trata de identificar las ventajas que se

obtendrían con la injerencia sobre el derecho al respeto o» de la vida privada, test de daño, en relación con los Es con el conocimiento público El beneficios que se producirían ee SECRETARIA de la información requerida, test de interés público”

(STC Rol N92153-11).

Además, “(...) se requiere un fundamento fuerte y verosímil, tema que necesariamente el sistema jurídico y

el subsistema procesal penal se encargan de resaltar, al

estimar que los principios que sustentan las medidas

cautelares son: el de ilegalidad, jurisdiccionalidad,

excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y de

proporcionalidad. La congruencia de cómo estos postulados

esenciales al muevo proceso penal se conjugan, se

presenta en la presencia de tres subprincipios: a) El de

adecuación o idoneidad de los medios; b) El de necesidad y C) Proporcionalidad en sentido restrictivo. Los tres

operan copulativamente, esto es, que para los efectos que

se requiera su concurrencia, deben asistir en forma

conjunta. El primero se refiere a la adecuación de los

medios respecto del o de los fines a conseguir, lo qué

excluye cualquier medio que no sea conducente al fin

legítimo perseguido. De esta manera, cualquier mnorma 15

jurídica -restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional que se busca concretar; si la mnorma contraviene fines o valores expresos implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima.

El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo

la exigibilidad es que la mnorma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional,

debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos

constitucionalmente protegidos.

SECRETARIA / Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines Operseguidos por la mnorma constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la

medida versus los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados v que no sean desproporcionados.” (Sentencia Corte Suprema, de 4 de agosto de 2009, Rol 5043-2009);

V. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD,

DUODÉCIMO: Que, asimismo, sobre la culpabilidad éste

órgano se ha pronunciado de. manera reiterada en orden a

qué significa, al expresar: “DECIMOQUINTO: Que, siendo el

principio de culpabilidad uno de los principios fundamentales del Derecho Penal y constituyendo una exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente 16

base constitucional, el artículo 19, N* 39, de la Carta Fundamental, al decir que “la ley no podrá presumir de

derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el

principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un

sentido amplio, bajo la expresión “Principio de

Culpabilidad” pueden. incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos

de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del

hecho que la motiva. En sentido procesal, sólo es

“culpable” quien no es “inocente”, y la enervación de la

“presunción de inocencia” - una garantía constitucional

fundamental proclamada en el artículo 19, N* 37%, incisos

octavo y final, de la Constitución - requiere la prueba

de la “culpabilidad” del imputado, que en este sentido

incluye la prueba de todos los elementos del delito. En /»

= Derecho Penal material el principio de culpabilidad tiene s ec sicreIAAIA 7 UN sentido más restringido, puesto que no se refiere a la

necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio

comprende diversas exigencias que condicionan la

posibilidad de “culpar” a alguien de dicha lesión.

(Santiago nombre reservado, Bases Constitucionales del Derecho

Penal, Editorial Tustel, Madrid, España, 3011, págs.125-

126) (STC roles Nfs 2744 y STC 2954). - En resumen, “el principio de culpabilidad” tiene un

alcance limitador, en la dirección de exigir la

concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten

“culpar”, esto es, imputar a alguien el dafño del delito,

y tales presupuestos afectan a todas las categorías del

concepto de delito” (STC Rol N* 2744; STC Rol N%. 2953 y

STC Rol N 2954);

DECIMOTERCERO: Que, la doctrina ha explicitado: “lo

que prohíbe el principio constitucional -de culpabilidad- es que el legislador se adelante a presumir de derecho la

responsabilidad y con ello impida al imputado o procésado

demostrar su inocencia por los medios de prueba que le 17

franquea la ley, y que, consecuentemente, se altere el

peso de la prueba, liberándose de ésta al autor, de modo

que se convierta en incontrarrestable el juicio de reproche que supone la declaración de culpabilidad"

(nombre reservado, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Editorial Jurídica de Cchile,

2006, p. 160).

Por. otro lado, el principio de culpabilidad establece un límite -un máximo y un mínimo- para la

imposición de la pena. En resumen, la culpabilidad es base y límite, y con arreglo a tal límite el juez es el único que puede imponer una pena si el autor del injusto

es un agente culpable o en sentido contrario: es

inocente. El grado de culpabilidad, adosado a la

lesividad de la conducta, reflejado en el marco .penal

dentro del cual el juez se mueve luego de establecer la

responsabilidad penal al seleccionar la cuantía exacta de la pena (determinación legal y judicial de la pena);

VI. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

DECIMOCUARTO: Que la individualización de la pena es

la última fase a considerar en la determinación judicial de la sanción, teniendo gran aplicación en la elección

del grado y quantum de la pena, donde el artículo 69 del

Código Penal señala dos criterios que debe considerar el

juez para decidir la extensión exacta dentro de un grado

de la pena. La disposición en comento considera una mayor

o menor extensión del mal producido por el delito y

agrega, nuevamente, las circunstancias atenuantes y agravantes que han de incidir en la pena final;

DECIMOQUINTO: Que, en efecto, las dudas surgen

respecto de las circunstancias atenuantes y agravantes,

pues en general en la consideración del mal causado se

ponderan los efectos accesorios al injusto, como el

perjuicio ocasionado a la víctima o a los herederos.

También puede surgir la duda sobre una posible infracción 18

al “non bis in ídem”, en aquellos casos en. que la

vulneración afecta un mismo hecho o elemento relacionado con el mismo, produciendo como efecto el agravamiento de

la pena. Otro factor de incidencia dice relación con el

quantum de la mpena, afectándose en cierto sentido el

fundamento: y sentido de la misma, sobre todo en los

aspectos de merecimiento y necesidad de la sanción.

En la doctrina espafiola Santiago nombre reservado, habla de

los principios limitadores del ius puniendi y de la pena

en particular, al establecer que el principio de

proporcionalidad es el verdadero límite constitucional, del cual derivan principios como la protección exclusiva

de hbhienes jurídicos como objetivo constitucionalmente

legítimo, la idoneidad de la intervención penal, la

Xnecesidad de la intervención penal, la proporcionalidad

'1-n sentido estricto, el principio de culpabilidad, el ncipio de humanidad y el principio de resocialización;

DECIMOSEXTO: Que el principio de resocialización lo

funda el autor citado -nombre reservado- en los siguientes

términos: “las penas privativas de libertad y las medidas

de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y

reinserción ssocial y no podrán consistir en trabajos

forzados"”. Este criterio es compatible con prevenciones

generales y especiales, tal como lo ha deciarado

reiteradamente el Tribunal. Constitucional español en

diversas sentencias (SSTC 19/1988, de 16 de febrero;

28/1988, de 24 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la

Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo);

VII. PRINCIPIOS LIMITADORES DE LA PENA.

DECIMOSÉPTIMO: Que, como se señaló, resultan

limitadores de la pena los principios de legalidad, de

exclusiva protección de bienes penales o de ofensividad,

de intervención mínima o ultima ratio, de

proporcionalidad,: de culpabilidad, de responsabilidad

subjetiva y de humanidad. En resumen, estos principios 19

rescatan dos grandes pilares en materia de teoría de la

pena que son los principios de merecimiento y necesidad de la pena., Se entiende por principio de legalidad la

imposición de pena sustentada únicamente en una ley previa que establezca la sanción, constituyendo una garantía constitucional (artículo 19%, N% 39, incisos séptimo y octavo, de la Constitución), que constituye un

límite pára el legislador y el juzgador. El alcance de

este principio es que el Principio de Legalidad, hbásico

en el ordenamiento jurídico penal, garantiza que sólo la

ley, de alcance general y abstracto, puede definir qué

acción u omisión de una persona es punible como delito,

estableciendo a la vez la pena que le -corresponde al infractor, instituyéndose al efecto el principio de

“nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali”

| que, como garantía penal, se consagra en nuestra Carta Fundamental en el artículo 19%, N9 39, inciso séptimo, al

definir que: “ningún delito se castigará con otra pena

que la que sefñale una ley..”, máxima que la doctrina

unánimemente refiere tanto a la descripción típica del

hecho ilícito como a la sanción que de manera estricta se

señale al respecto de un determinado ilícito, para

evitar, . por supuesto, tanto la interpretación extensiva

del precepto como asimismo utilizar la (...) “ analogía; (SCS

de 20 de abril de 2005, Rol 5990-2004).

El “principio. de ofensividad"” o de “exclusiva

protección de bienes penales” '*e explica como la

intervención del Derecho Penal frente a conductas

especialmente lésivas o dafosas, que perturban o alteran

en forma grave ciertas situaciones valoradas por ser

fundamentales a la convivencia social. La lesividad surge

con la realización de un injusto penal, esto es ante una

conducta típica y antijurídica.

El “principio de intervención mínima” ó “última

ratio” implica por su parte, que la utilización de la 20

herramienta penal actúa en subsidio, cuando las demás sanciones fallen. La pena procede cuando no existan otras

sanciones adecuadas y siempre que la pena sea necesaria

para preservar el orden social.

El “principio de proporcionalidad” en relación a la

sanción penal, una de las formas de reacción del Estado ante el delito, debe ser proporcional al hecho injusto

cometido y el grado de reprochabilidad que le cabe al

agente se expresa en que la pena ha de ser proporcional

al injusto culpable.

El “principio de culpabilidad” es vinculante a la

regla del necesario juicio de reproche que cabe realizar al autor del injusto, en cuanto es posible imputarle

personalmente tal conducta como suya. Sin perjuicio de

que se discuten su configuración y exigencias, se

entiende en general que supone una capacidad suficiente

para comprender el carácter ilícito de su- conducta y

determinarse conforme a tal comprensión, y que en

concreto se haya determinado a infringir la norma, que le

era exigible cumplir.

Por su lado, el “principio de responsabilidad

subjetiva” exige un nexo subjetivo entre el autor y su

conducta, que prohíbe la responsabilidad óbjetiva en

materia penal. El vínculo entre culpabilidad y

responsabilidad objetiva implica afirmar si un sujeto es

culpable o inocente, por lo tanto es un juicio subjetivo,

en cuanto se dirige al sujeto por su integración

subjetiva, al examinar capacidades Y condiciones

personales que permiten la atribución total del hecho

como propio. La imputación personal se deriva de este

juicio de culpabilidad o reproche, el cual incorpora por

naturaleza elementos subjetivos.

Por último, el “principio de humanidad” significa

que la dignidad humana impone límites a la acción del

Estado, lo cual proviene de la consideración del sujeto 21

receptor, mnormalmente la persona humana, a la cual se

impone una sanción. Aun los sujetos condenados a una pena

tienen derechos que han de respetarse. Su hase

constitucional está en el artículo 19, N% 19, .inciso

tercero, de la Carta Fundamental (definiciones bosquejadas a partir del libro “Manual práctico de

aplicación de la pena”, autores nombre reservado en

colaboración de nombre reservado. Thomson

Reuters, 2014, p. 28 y ss.);

DECIMOCTAVO: Que ha dicho este - Tribunal: “Que

afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en

la determinación de las penas como en la fijación de sus

modalidades de cumplimiento, resulta que lo que

corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse de

que las penas obedezcan a fines constitucionalmente

lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que

la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso

del artículo 19, N91, que prohíbe la aplicación de

apremios ilegítimos, del artículo 19 N%* 7, inciso

segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena

de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos

previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar

cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo

59 de la Constitución. impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del

ser humano.” (nombre reservado, op. cit. p.29);

DECIMONOVENO: Que en la deoctrina macional nombre reservado ha insinuado la mnecesidad -siguiendo en

esto a Franco Bficola— de que el delito sea “idóneo para ofender un valor constitucionalmente significativo, y por

ello está amenazado por una pena proporcionada también a

la significación del valor tutelado y estructuralmente

caracterizado por el teleologismo atribuido a la sanción

penal”. De esta forma, el ilícito penal surge justamente

a través de la compleja normativa constitucional que se 22

refiere a la materia penal. Dentro de la cual hay que

considerar que para la Constitución, la libertad personal tiene un valor preeminente y, por lo tanto, cualquier

limitación a ella ha de considerarse como extrema ratio.

En consecuencia, la sanción penal sólo puede adoptarse si

el bien lesionado por la acción criminal tiene un valor

seméjante al sacrificado, esto es, la libertad personal;

en otros términos, esto implica que el ilícito penal ha

de concretarse en una significativa lesión de un valor constitucionalmente relevante.” (nombre reservado,

Introducción al derecho penal, Edit. Ediar-Conosur Ltda.,

Chile, 1989, p. 203); .

VIGÉSIMO: Que, por su parte, Bricola explica que la A »

5 norma constitucional resulta significativa para la 5 ve SECREJARIA caracterización del delito como hecho lesivo de un valor

constitucional relevante, lo cual implica que la ley

penal no puede crear intereses, ellos están ya previstos

en la Constitución; por otra parté, la pena, en cuanto reeducativa, ha de entenderse en el sentido que debe

producir o reactivar en el sujeto la sensibilidad hacia

los valores constitucionales, y de ahí que éste haya de

poder continuar en el goce de todos sus derechos

- constitucionales, con excepción de aquellos que

necesariamente deban ser afectados para posibilitar la

ejecución de la pena. Además, hay una consecuencia

limitativa respecto del legislador penal, en el sentido

que no puede adoptar sanciones sino sólo para hechos

lesivos de valores constitucionales. (Franco Bricola,

Teoría general 'del delito, Edit. B de F, Montevideo-

Buenos Aires, 2012, p.18 y ss.);

VIIIL. FIN DE LA REINSERCIÓN DE TODA PENA. EL

PRINCIPIO HUMANITARIO.

VIGESIMOPRIMERO: Que el Estado Democrático justifica

la intervención penal en la medida que la pena cumpla sus 23

fines tales como la retribución, prevención general

positiva, resocialización, etc.

Las penas alternativas tienen el carácter de penas

en cuanto restringen, en mayor ¿o menor medida, la

libertad personal y tienen por objetivo el control de las

- personas condenadas, su reinserción social y : no reincidencia.

No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado,

sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida.

La Ley N% 20.603 reforzó el carácter punitivo de las

medidas establecidas en la Ley N% 18.216, eliminando su

denominación de alternativas mpara denominarlas “penas

sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de

libertad”.

En dicho sentido, la morfología, disciplina que

estudia las palabras desde la perspectiva de sus formas y

su formación, como un componente particular en el sistema lingtiístico, o facultades del lenguaje, nos lleva

necesariamente a establecer que el vocablo “sustituir”

según el Diccionario de la hLengua, al cual debemos

remitirnos de acuerdo con el precepto del artículo 20 del

código Civil, y en la acepción que interesa a la materia,

signífica “poner a alguien o algo en lugar de otra

persona o cosa”. De esta manera el hecho de la

utilización en la Ley N% 18.216, en su epígrafe de la

oración “ESTABLECE PENAS QUE INDICA COMO SUSTITUTIVAS A

LAS PENAS PRIVATIVAS o RESTRICTIVAS DE LIBERTAD,

nomenciatura además consignada en el N% 1 del artículo

19, de la Ley N%20.603, publicada en el Diario Oficial de

27 de junio de 2012, que modificó el concepto de medidas

“alternativas” por “sustitutivas”, obviamente debe ser

comprensivo de la noción de que estamos en presencia de

una nueva manera o forma de penalización;

24 VIGESIMOSEGUNDO: Que, a su turno, la modificación

introducida por la Ley N9 20.813 constituye un sistema

regresivo en relación a los objetivos. de reinserción social y rehabilitación perseguidos por la Ley N? 20.603,

sin mediar mningún estudio acerca de los resultados de

esta ley en vigencia desde dióiemb;e de 2013. (Rodrigo

nombre reservado, Segunda Ley de Agenda Corta

Antidelincuencia 4—920.931, Edit. Librotecnia, 2016, Santiago de Chile).

Lo anterior, se ve reflejado en la historia

fidedigna del artículo que introduce las modificaciones,

pues de ella no se desprenden las razones que tuvo el

legislador para excluir al autor de los delitos

contemplados en el artículo 9, de la Ley NS 17.798. El

texto que contenía las indicaciones incorporadas al

proyecto, mno entrega argumentos que la justifican.

Tampoco se definen sus fundamentos en la posterior

tramitación del proyecto, siendo esta indicación aprobada

por unanimidad sin mayor debate.

VIGESIMOTERCERO: Que el artículo 19 de la

Constitución se extiende sin duda a la persoha condenada,

quien goza de los mismos derechos que las demás personas,

con excepción de aquellos . de los cuales fue privada

mediante la sentencia condenatoria. El poder del Estado

tiene como límite los derechos esenciales que emanan de

la naturaleza humana.

La aplicación de las penas sustitutivas no es

sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con

una intensidad importante como la reclusión parcial o la

libertad vigilada intensiva.

Este tipo de pena favorece la reinserción social de

los condenados, el uso racional de la privación de

libertad y la mejor prótección a las víctimas.

El ius puniendi y las penas privativas de libertad

están reservados para sancionar las conductas delictivas 25

más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia (carácter fragmentario del Derecho Penal).

Lo anterior limita al legislador en el uso de las

penas de privación de libertad de manera desmedida;

VIGESIMOCUARTO: Que no es posible compartir el

criterio de los autores nacionales nombre reservado en el

sentido de que “la pena privativa de libertad de todos modos funciona en la realidad y está concebida normativamente como una medida de aseguramiento del

condenado, incapacitándole para volver a cometer

personalmente delitos por un tiempo determinado en el

medio libre, mediante su exclusión de la vida social”

(Lecciones de Derecho Penal Chileno. Fundamentos yY

límites constitucionales del Derecho penal positivo, nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado cCecilia nombre reservado. Thomson

A Reuters, 2015, Tercera Edición, Santiago de Chile, p.

S de E 315), puesto que, en virtud del “principio Q SECRETARIA proporcionalidad”, la disposición que restringe la

aplicación de las penas sustitutivas de privación de

libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto

de personas condenadas e -incluso por delitos de mayor

gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de

reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena.

Históricamente los sistemas de prisión no han sido

capaces de lograr la rehabilitación de las personas

sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en

cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los

derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad

pública;

VIGESIMOQUINTO: Que el “humanismo (Principio de

Humanidad) como corriente que intenta preservar las

cualidades esenciales del hombre ha dejado su huella

mucho más allá del marco penitenciario y ha inspirado 26

numerosos pasajes de los modelos contemporáneos de la

política criminal.” 'La qdesaparición de las +enas corporales, de la cadena perpetua y de la pena capital,

así como los límites máximos de la duración de las penas

Y la paulatina disminución de éstas responde

esencialmente a razones humanitarias” (Borja Mapelli

Caffarena, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed.

Thomson y Civitas, Cuarta Edición, Navarra, España, 2005,

p. 41), por lo que debe vincularse con el principio pro

hominis que informa todo el sistema . constitucional

chileno, asentado en el respeto de la dignidad humana:

asimismo, en relación con el problema de los límites en

la aplicación de la sanción penal existe la posibilidad

de excederse y cuando es el Estado quien tiene la

potestad del ius puniendi, deben evitarse los excesos;

év 5 a VIGESIMOSEXTO: Que la pena es básicamente privación e 7 SEGRETARIA / o restricción de derechos personales o de bienes

protegidos por la norma jurídica, impuesta por el Estado

en respuesta a la conducta delictiva.

Estas medidas mno buscan infligir el mal por sí

mismo, cualquiera sea su fin o función, sino que se busca

otro efecto distinto del mero sufrimiento, básicamente la

seguridad, la corrección de conductas y un orden en

determinado ámbito de la organización social, limitados

por principios, valores y conductas que restringen la

opción de privar de libertad a un ser humano, a menos que

sea estrictamente necesario.

IX.- DISCRECIONALIDAD RELATIVA DEL LEGISLADOR EN LA

DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que es una circunstancia pacífica

que el legislador tiene discrecionalidad para determinar

penas, en la medida que respete los límites que le fija

para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Es

así, que el código Penal regula los tipos de pena, su

clasificación y su aplicación, además de asignar penas a 27

los delitos que configura (STC Rol N*%1328-09, c.13). Sin

embargo, es una discrecionalidad relativa, que el propio

constituyente a través . de la pena como institución jurídica, para el Derecho chileno cabe proponer en un

sentido de: “pérdida o limitación de determinados hbienes

jurídicos, impuesta *egún la ley por los érganos jurisdiccionales y en sentencia firme al individuo que

esta declara responsable de un delito. El contenido coactivo de la pena reside en una pérdida o limitación de

bienes jurídicos.” (nombre reservado, La pena y

la extinción de la responsabilidad penal, Edit. B de F,

Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.41);

VIGESIMOCTAVO: Que, el enfoque desde la perspectiva

vulneratoria de bienes jurídicos por la sanción punitiva

implica —de manera funcional- la caracterización e individualización de la pena, lo cual conlleva fijar parámetros o delimitaciones dentro del propio sistema

penal chileno que aparecen representadas por la igualdad

ante la ley llevada al terreno de las penas. De este

modo, el precepto constitucional del artículo 19%, N92”9,

impide cualquier discriminación política y jurídica entre

los individuos. Se ha de procurar, pues, que el precepto

constitucional sobre la igualdad llegue hasta sus últimas

y obligadas consecuencias, para que las puniciones sean

irrogadas de guisa que sus efectos igualen también a los

hombres según sus disímiles condicionalidades empíricas,

especialmente las que atafien a su sexo, edad y medios

económicos. (Guzmán nombre reservado, nombre reservado, op.cit., p.49).

Por su párte, el artículo 19%, N993%, de la

Constitución Política señala que la pena ha de estar

concebida para regir las ocurrencias delictuosas

anteriores a la fecha de publicación de la ley, salvo que

ésta innove en un sentido benigno la punición hasta ella

vigente, en cuyo caso deberá ser aplicada con efecto

retroactivo. En la determinación concreta por el juez al 28

que por lo mismo apremia a dejar un campo que le permita

graduarlas y establecer su modalidad de cumplimiento, de

acuerdo con la precisa gravedad objetiva y subjetiva del

delito sometido a su cognición. De esta manera cabe

sostener que la garantía de legalidad en la ejecución,

conlleva que los requerimientos constitucionales mno

vulneren por parte del legislador la falta de una

“relativa discrecionalidad” por el órgano ejecutor de las

penas, en otras palabras que el sentenciador requiere de

la presencia de un margen de individualización de la pena

en la determinación concreta del castigo.

También, está presente el principio de personalidad o de individualidad, cuyo contenido fija como exigencia,

la exclusión de formas aberrantes de imputación y que

_ opere la responsabilidad objetiva. En relación a la

individualidad de las penas el precitado técnico de ese

principio relevante, por demás de consagración

constitucional, es su presencia en el de dignidad humana.

De darse esta hipótesis, la “personalidad humana” sería

en realidad degradada a mero medio para un fin social,

degradación inadmisible en un sistema constitucional

basado en el reconocimiento de los derechos inviolables

del hombre y del ciudadano;

VIGESIMONOVENO: Que, igualmente, en concordancia con

el principio de proporcionalidad cabe observar qué el

código Penal chileno, en su redacción original, estaba

embebido de un equilibrio entre pena y qgravedad del

delito en particular, en una armonía axiológica, lo cual

en lo concerniente a la judicatura, su efecto aparece en

la determinación de la pena por los jueces, concretando,

ajustando y aplicando a la peculiariedad de un caso

criminal la previsión penal. que la ley señala en

abstracto para todos los de la misma categoría

delictuosa, lo cual no puede ser en aras de una mayor

punición romper el equilibrio lógico y racional que 29

establece el sistema de penas estatuido en el propio

Código Penal, pues en caso conmtrario se vulneraría el

mandato constitucional de la proporcionalidad en el caso

concreto, con la eliminación de aquellas facultades

propias del sentenciador en la individualización. de la

pena;

TRIGÉSIMO: Que, en el caso concreto, la limitación

que imponen los preceptos del inciso segundo, del

artículo 1"%, de la Ley N%18.216, que establece penas

sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de

libertad, incumple el principio de igualdad ante la ley,

así como el principio de legalidad penal, consagrados

constitucionalmente;

TRIGESIMOPRIMERO: Que los principios de dignidad,

igualdad y proporcionalidad que consagra nuestro sistema

constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de

las personas a participar con igualdad de oportunidades

en la vida nacional y constituye entonces un deber del

legislador velar, tanto por la protección de la sociedad

en general como los derechos de los infractores, mediante

la imposición de penas razonables, idóneas y

proporcionales, ¿a objeto de obtener su reinserción

social, que, en el caso concreto, así como permitan la

aplicación de una pena justa que no renuncie a su

objetivo esencial de propender tanto a la prevención

general del delito como a su prevención particular,

objetivos que no se vislumbran en el “ cumplimiento

efectivo de una pena de restricción total de la libertad

de una persona éue no tiene antecedentes penales y cuyas

posibilidades de reinserción se verán más bien

dificultadas con la aplicación al caso concreto de las

normas denunciadas.

De esta forma, solo se aviene con los derechos

esenciales del requirente, la imposición de una sanción

que efectivamente propenda a su resocialización, menos 30

lesiva de su dignidad humana vy que equilibra las funciones y objetivos de las penas;

TRIGESIMOSEGUNDO: ¿Que, asimismo, “el Estado de

derecho constitucional crea ciertamente una racionalidad

legislativa en su plano más elevado, la Constitución,

pero, como hemos visto, ella repercute escasamente sobre

el legislador, ejerciendo sus efectos especialmente en la

aplicación del derecho, con el fenómeno de la judicialización. Aún a riesgo de repetir algo de lo ya

señalado; conviene recordar que la consolidación del

positivismo jurídico sentó las bases de una determinada

manera de acercarse científicamente al derecho penal: hay

que partir del derecho puesto, del derecho ya dado,

mientras que la creación del derecho se deja en manos de

q un legislador a que en buena.medida.no se le plantean

exigencia de racionalidad, exigencias que se reconducen a

la aplicación del derecho. La doctrina penal reacciona a

esta situación de manera defensiva, mno cuestionando la

premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino

intentando contrarrestarla mediante la racionalidad del

aplicador del derecho, lo que implica dedicarse a

racionalizar el derecho ya existente, considerado

intocable.” (nombre reservado, La racionalidad de

las leyes penales, Edit. Trotta, Madrid, 2013, p.101);

TRIGESIMOTERCERO: Que, por último, reafirma el

pensamiento anterior la moción de <“ia racionalidad

pragmática, la que tiene la misión de ajustar los

objetivos trazados por la racionalidad teleológica (fines

de la pena) a ias posibilidades reales de intervención

social que están al alcance. correspondiente de la

decisión legislativa. Ello implica, en el ámbito jurídico

penal, asegurar lo más posible una respuesta positiva a

una serie de exigencias mutuamente entrelazadas

planteadas a la norma: que el mandato o la prohibición

sean susceptibles de ser cumplidos, satisfaciendo así la 31

función de la norma como directiva de conducta. Que se va

estar en condiciones de reaccionar al incumplimiento del

mandato o la prohibición mediante la aplicación coactiva de la ley, satisfaciendo así su función como expectativa

normativa; la pregunta se extiende desde la persecución

policial hasta la ejecución de la sanción pasando por la

activación de la administración de justicia.” (Diez

Repollés, nombre reservado, op.cit.p.95);

X. CONTEXTO CONSTITUCIONÁL.

TRIGESIMOCUARTO: Que a partir de la década del ochenta del siglo pasado y a raíz de un pronunciamiento

del Consejo Constitucional francés (decisión de 22 de

julio de 1997) y tratándose de la aplicación de . un

principio constitucional de no retroactividad, se expresa sobre la legitimidad de las penas, ante lo cual- el juez

constitucional afirma que “la apreciación de esta

culpabilidad no puede, en conformidad al principio de la

no retroactividad de la ley mpenal más severa, ser

efectuada más que en observancia de la legislación

vigente a la fecha de los hechos”. En efecto, el Consejo

Constitucional proclama que “el legislador está por tanto

claramente, en la especie, sujeto al respeto del

principio de la no retroactividad tratándose de leyes

penales más severas. Está, por el contrario, invitado a aplicar el principio de retroactividad cuando se trata de

leyes penales más favorables (Revista chilena de Derecho,

Vol.26/N%2, abril/junio 1999, La. constitucionalización

del Derecho penal y del Procedimiento penal. Hacia un

derecho constitúcional penal, Louis Favoreu, p.219-322);

TRIGESIMOQUINTO: Que, la conjunciónq del derecho

constitucional y el derecho penal, en una búsqueda por

parte de la jurisprudencia de los tribunales judiciales

auxilia con numerosos casos, una dinámica de desarrollo,

tanto en Alemania e Italia, en un sentido que el derecho

constitucional penal se vincula a aspectos normativos, a 32

modo de ejemplo en la citada no retroactividad de las

leyes penales más severas, en la aplicación inmediata de leyes penales más “favorables: la retroactividad in

mitius, la proporcionalidad y necesidad de las penas, la

presunción de inocenciía, la igualdad ante la ley penal,

la libertad individual, los controles y verificaciones de

identidad y las pesquisas domiciliarias y registro, como en muchas otras materias. Sin embargo, en cuanto al valor

constitucional del principio de la individualización de

las penas, principio fundamental reconocido por las leyes de la República no pueden obviarse, tomando en

consideración que el propio constituyente estableció la legalidad de las penas en el artículo 19, N%3*%, incisos

octavo y noveno, de la Carta Fundamental, precepto que

lleva implícito en congruencia con el artículo 76

constitucional el rol individualizador de la pena

funcional operada por el juez natural;

TRIGESIMOSEXTO: Que ante el fenómeño de la

constitucionalización del derecho penal, interpretar los preceptos constitucionales a partir de criterios

sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales, dando especial relevancia, en particular

a la referencia al bien jurídico-penal, permite concebir

el objeto de protección concreto de . cada uno de los

preceptos en relación con el bien jurídico protegido, y

en materia de pena se requiere un juicio de ponderación

de la importancia respectiva de la afectación del derecho

que implica la intervención penal y de la importancia de los bienes a “cuya protección ha de servir aquella

intervención. La mpunición. sólo es posible cuando la

necesidad de la pena dice relación con la exigencia de

proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de

la pena;

33 XI. MOTIVACIONES PARA ACOGER LA PRIMERA IMPUGNACIÓN.

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la individualización judicial

de la pena es la adecuación de ésta a las condiciones del

sujeto sobre quien recae, por estimarse que sólo de esa

forma puede la pena, como entidad, cumplir su finalidad

reeducadora y correctiva.

No debemos olvidar que el legislador realiza un juicio de valor-disvalor sobre el derecho ofendido. . En cambio, la individualización djudicial, por su parte,

consiste en adecuar la pena a cada figura delictiva

básica, vy después .la mitiga o agrava según la racionalización o compensación racional prevista en los artículos 65 a 69 del Código Penal;

TRIGESIMOCTAVO: . Que, en el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, los criterios de

individualización de la pena deben someterse también a un

juicio de proporcionalidad en concreto, es decir, determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro del marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata,

por tanto, de la apreciación de las circunstancias

concretas que permiten considerar la gravedad del hecho delictivo y, por. tanto, aplicar la pena conforme a esta

gravedad. La pena impuesta por el juez debe

corresponderse necesariamente con la gravedad del delito

completo que se somete a su juicio, siendo, por tanto,

desproporcionada si es que no se corresponde con la

gravedad del delito concretamente imputado;

TRIGESIMONOVENO: Que, en el caso concreto, y sin

perjuicio, de la legitimidad del fin perseguido, las

restricciones impuestas para la determinación de la pena

no sólo no guardan proporción con el fin perseguido, sino

que, igualmente, nada sefñala o explicita que dicha medida

restrictiva favorezca directamente la seguridad

ciudadana, esto es, la protección de los derechos 34

fundamentales de las personas, a través de acciones preventivas y represivas de la criminalidad;

CUADRAGÉSIMO: Que el establecimiento del sistema de

penas aplicables luego de acreditarse el hecho punibie Y la participación del imputado, no puede estar separado del sistema penal general, en tanto ambos forman parte

del ius puniendi estatal. Esto quiere decir que el

Derecho penal no tiene una teoría de la pena que le sea

propia, aunque parezca asombroso. A veces la pide

prestada al Derecho administrativo y en otras ocasiones

al Derecho civil, sin perjuicio de combinaciones que por lo general . llevan a producir un discurso penal que se identifica con el discurso de coerción tutelar;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que en mnuestro país se ha

adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima

democráticamente el ius puniendi estatal, sino que

también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva;

SECRETARIA / CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, en el mismo sentido, cabe

considerar que el fin de la pena al castigar estos

ilícitos es el uso del arma, 0 a lo menos que exista un

peligro real e iminente que dicho uso implicará una

vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro

concreto de que dicho uso este asociado a la comisión de

un ilícito, circunstancias todas ellas que llevan a que a

partir de la historia fidedigna de la ley impliquen, en

criterio de alguno de nosotros, un elemento gravitante en

la punibilidad de la acción;

CUADRAGESIMOTERCERO: Que es del caso, ponderar que

el principio de humanidad, derivado de la dignidad

humana, es un presupuesto del principio de

proporcionalidad, y este último permite concretar las

consecuencias de aquella en relación con las penas

asociadas a la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales principios,

expresión del carácter democrático del Estado, además de 35

contribuir a su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y, tengan un significado utilitarista, además del fundamento axiológico de los principios antes referidos;

CUADRAGESIMOCUARTO: Que en relación a la resocialización como un imperativo constitucional, que ñno puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento,

a partir del propio artículo 1% de la Constitución al establecer el principio de la dignidad de la persona, también, en segundo ' término no pueden excluirse los efectos preventivos generales de la pena, sino que, a lo sumo los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa de forma preventiva general. Criterio que recoge la opinión de Claus Roxin.

(Tratado de Derecho Penal, 4 Edición, Madrid, 2006, 83,nm

CUADRAGESIMOQUINTO: Que por su parte en el ámbito de la suspensión de la ejecución y prevención de la pena como limitación significativa de su eficacia preventiva

general, en la medida en que limita la expresión del desvalor que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios que se asocian.al Derecho penal de un estado de derecho,

la inexistencia de un riesgo claro y significativo, tanto de su reiteración como de una efectiva afectación de bienes urídicos, lleva aparejado la infracción al principio de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia dé la gravedad del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también

este dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que la ausencia de peligrosidad

criminal del sujeto mpasará a ser relevante para

determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, 36

obviamente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por ello, resulta indispensable

asociar los efectos criminógenos a la ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las

distintas alternativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión;

XII. CONCLUSIONES.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que atendidos los antecedentes

del caso concreto, se concluye que estamos en presencia de un encartado que obraría en su favor la atenuante

prevista en el artículo 11, N% 6, del Código Penal, esto

es irreprochable conducta anterior, según se consigna en

su Extracto de Filiación y. Antecedentes, acompafñiado a

fojas 40 de autos, cumpliéndose a los efectos con el

artículo 15, letra a), de la Ley N9 18.216;

CUADRAGESIMOCTAVO: Que, refleja un tema . de

relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado

sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido

la sustitución de una pena original por otra en el

artículo 1”9, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, en la medida que dicha disposición legal restringe

considerablemente la operación de la individualización de la pena por parte del sentenciador, produciendo la

conjunción de dos enunciados, uno de los cuales es la

negación del otro, generándose una contradicción que vía

interpretación no resulta posible obviar, razón por la

cual debe acogerse la posición expuesta —-or la

requirente, sólo en lo que refiere a la primera

impugnación formulada, en la forma que se señala en la parte resolutiva de esta sentencia.

37 SEGUNDO CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY

N9 17.798.

CUADRAGESIMONOVENO: Que el requirente sostiene que

hay una afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la

pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que

dispuso el legislador. mediante la Ley N% 20.813, junto

con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un

conjunto específico de delitos, fue reducir la

discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las

penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas

impediría una determinación judicial de la pena como un

ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias

aplicables a los casos concretos, problemática que será

abordada en los considerandos siguientes;

QUINCUAGÉSIMO: Que en reláción con la restricción de

la discrecionalidad judicial sostendremos los siguientes

criterios. Primero, que la Constitución reconoce como

bien jurídico al control de armas para la protección de

la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena Y no su

individualización judicial. En tercer lugar, que las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

permiteñ ajustar la mnecesidad de una pena con la

intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una

disminución del juicio de culpabilidad judicial mi

afectación del principio de dignidad personal. En quinto

lugar, que no hay infracción al principio de

proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en 38

sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal;

2.1. El control de armas es un bien jurídico

constitucional reconocido mpara la protección de la

seguridad pública.

, QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que la Ley N% 20.813 publicada

en el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició por moción parlamentaria, y se enmarcó en un plan de

seguridad ciudadana destinado a mejorar el sistema de

control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en

hechos delictuales. La modificación del inciso segundo

del artículo 19 de la Ley N7 18,.216 y del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las

personas que cometen. los delitos considerados en los

artículos 8%, 9%, 109, 13, 14 y 14 D, o que sean autores

de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan

o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo

evidente a todo el resto de la colectividad, aumentando

también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de

los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido

artículo 17 B establece una regla de adición material de

sanciones y un ' sistema especial de determinación de

penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo

establecido por el legislador para el delito cometido. En

el mismo tenor, se sostuvo que “lelso viene a terminar

con una práctica asentada en los tribunales: la de

estimar que el .arma de fuego es un mero medio para la

comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar

como un ilícito independiente el porte ilegal de arma

empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de

arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la

práctica la acumilación de penas, haciendo mucho más

gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.”

39 (Historia de la Ley N9 20.813, Discusión de Sala del Senado, p. 522);

QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que la historia de la ley, en el marco de la 'libertad del legislador para establecer una política criminal, puede - tener mayor o menor vinculación con finalidades establecidas en la Constitución. Así como la punición del homicidio se basa

en la protección del derecho a la vida,. o las estafas o

el robo se fundan en el derecho de propiedad, el

secuestro en la libertad personal, en este caso se trata de impugnar un medio comisivo y transversal de múltiples

delitos, el cual está reconocido expresamente en un precepto constitucional,., En tal sentido, el ordenamiento constitucional: se refiere solamente a dos modalidades instrumentales para la realización de determinados

delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, numeral 7%, literal g) de la Constitución) y el otro, es

el control de las armas (artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador penal funda la protección de bienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el ordenamiento

constitucional, tales como el libre mercado, la 1libre

competencia o la libertad contractual. Por tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por una parte,

se debe al ordenamiento constitucional a objeto de

cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y, por otra

parte, tiene mayor fundamento para sustentar la

protección penal. de determinados bienes jurídicos;

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que el artículo 103 de la

Constitución dispone que:

“I[N]inguna Opersona, grupo - u organización podrá

poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin

autorización otorgada en conformidad a ésta.

40 Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerán la supervigilancia y el

control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las

normas relativas a dicho control”;

QUINCUAGESIMOCUARTO: Que esta mnorma constitucional

tiene un fundamento indirecto en la propia legislación de

control de armas (Ley N% 17.798) cuyo origen fue una

moción parlamentaria del H. Senador Juan de Dios Carmona

en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron

la muerte de un ex nombre reservadopresidente de la República y de un

Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El

antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma

idéntica a la del primer inciso y tenía por objeto

evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en

manos del Estado privándola del todo a privados (sea

individual como en grupo u organización). Con ello, no

existe en nuestro ordenamiento constitucional una

libertad de porte, posesión o tenencia sin wuna

autorización estatal expresa;

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, sin embargo, la Ley de

Reforma Constitucional N? 20.503, de 27 de abril de 2011,

innovó en los medios de control y fiscalización de esta

finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma

constitucional eran muy claros: “dar sustento

constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el

ámbito del control y supervigilancia de armas y permitir

al legislador entregar el control de armas a más de una

Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas"

(Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N9

20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución

institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde

el control de la subversión a una dimensión de las

políticas públicas de control de armas propiamente

delictivas de la organización criminal común pero con un

poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, 41

hay una. modificación de los actores institucionales que

participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios

encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso

primero de la Constitución) y de la seguridad pública (artículo 101 inciso segundo de la Constitución), Y se amplían los mecanismos de fiscalización para la

participación de Carabineros: de Chile en el mismo. Con ello, podemos advertir que el artículo 103 de la

Constitución se inserta en la tarea constitucional de “dar protección a la población” (artículo 19 inciso

quinto de la Constitución) e insertar el control de armas

en la garantía del “orden público y la seguridad pública

interior” (artículo 101 inciso segundo de la

Constitución) ;

QUINCUAGESIMOSEXTO: Que el artículo 103 aludido,

aunque parezca obvio decirilo, es un precepto

constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula

la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia”

de armas bajo una regla de autorización estatal previa,

dejando libre el “porte” de armas. Una interpretación de

esta naturaleza subvertiría la reflexión constitucional y

dejaría sin =sentido todo el artículo 103 de 1a

Constitución. Por tanto, es una norma que atribuye una

finalidad constitucional Y refleja un marco de

competencias para su obtención;

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO : Que, analizado así, la

normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con

el mandato constitucional respecto de que no hay

excepciones a la expresión “ninguna persona” puede poseer

o tener armas al margen de una autorización legalmente

obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de

control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de

Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas

de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las

excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el

deporte;

42 QUINCUAGESIMOCTAVO: Que esta finalidad constitucional mno implica una mera preocupación del legislador en un sentido puramente abstracto. Los datos de la entidad encargada del control de armas, la

Dirección General de Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como una preocupación creciente y que exige políticas específicas para contener el efecto del uso de

las armas de fuego. El cuadro que permite explicar mejor

esta evolución es el relativo al múmero de armas extraviadas, robadas o hurtadas puesto que uno de los

propósitos explícitos es impedir la transferencia de

armas desde una posesión o tenencia lícita a porte,

tenencia o posesión ilícita. Es así como en el Informe Estadístico de la DGMN de julio de 2016 se reflejan los

resultados que se incluyen integralmente en la siguiente

tabla:

TABLA 1.4.1: HÚMERO DE ARMAS EXTRAVIADAS O ROBADAS Y SUS RESPECTIVOS ACUMULADOS DESDE 2005 HASTA JULIODE 20165

Extraviadas Robadas/ as i Hurtad Extraviadas Acamuladas Hurtadas (1) Urtacas

2005 1754 518 1.338 7810

2016 Iu7 20209 E73 17424

diferentiades de las rebaras y haste julio suman £d.

ser crona (N En2006 Gecarmos hartedos comen

Fuedes DG AL 43

QUINCUAGESIMONOVENO: Que podemos advertir que el

volumen de armas robadas o hurtadas constituye el universo nás relevante de esta transferencia de propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que

se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos

de diez años se triplicaron los robos y hurtos de armas

de fuego inscritas legalmente. Por tanto, el objetivo del

legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el

uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de

un problema real de seguridad pública;

SEXAGÉSIMO: Que, por tanto, las normas impugnadas se

inscriben dentro de una mnorma constitucional que les

otorga un amparo genérico y coherente que respalda la

estrategia de control de armas que impulsa el legislador

a partir de la Ley N9 20.813;

2.2. El precepto impugnado restringe el marco legal de la

pena y no su individualización judicial.

SEXAGESIMOPRIMERO: Que este precepto efectivamente

modifica el régimen general de determinación de la pena,

obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de

los límites mínimos y máximos establecidos por el

legislador, salvo algunas excepciones como la disminución

de la pena por grado de ejecución del delito, o la

aplicación de la eximente incompleta, Esta modificación

no es única ni mnueva en muestro ordenamiento, reglas

similares se encuentran en la Ley Ne 20.931, de 2016, que

facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas

para deiitos contra la propiedad. En principio, como ha

establecido el “Tribunal Constitucional, el legislador

tiene primacía para efectuar decisiones de política

criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites

constitucionales de la pena (prohibición de apremios

ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos NA

degradantes) ;

SEXAGESIMOSEGUNDO: Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas

legales de determinación de la pena, rigidizándolas, bajo

las siguientes características: Primero, se aplica a un

conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican

uso de armas. Esos delitos:

son los del artículo 8%, 9”,

10%, 13, 14 y 14 D de la Ley N% 17.798. En segundo lugar,

reemplaza los criterios legales de determinación de la

pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros

criterios que describe. En tal sentido, aunque parezca

obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En

tercer lugar, restringe la individualización judicial de

la pena a la cuantía que determina el legislador en la

esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no implica eliminar el juicio de culpabilidad basado en circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas

ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco

penal. En quinto término, la determinación de la cuantía

de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes,

se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal

producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar,

estas Trestricciones no operan en caso de delitos

frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media

prescripción, participación de menores de edad junto a

mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas,

según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103

del Código Penal;

SEXAGESIMOTERCERO: Que los artículos 65 a 68 del

código Penal norman la determinación legal de la pena. Si

bien el precepto impugnado limita. la determinación de

ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal

y no la individualización judicial de la misma [Mañalich, nombre reservado (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurréncia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la 45

Defensoría Penal Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas

obligan al juez, en virtud del artículo 69 del código

Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en

atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y al mayor o menor extensión del mal producido por el

delito. En este caso, el ' legislador modifica la

determinación de la pena que está bajo su competencia, y

deja a resguardo la individualización judicial, sólo que

dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien

en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede

concluirse que este giro de política criminal sea

inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar

las circunstancias agravantes y atenuantes del caso

concreto, en relación con los principios de culpabilidad

y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

2.3. Las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal permiten ajustar la mnecesidad de

una pena con la intensidad de la misma.

SEXAGESIMOCUARTO: Que el fundamento de las

circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

reside en su capacidad de cumplir una doble función

general para la pena e individual para la responsabilidad

del infractor. La responsabilidad mpenal xdebe *er

concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión

de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento

a que queda sujeto un individuo frente a la potestad

sancionatoria estatal y que se materializa en la

imposición de una pena, Desde un punto de vista

valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se

basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción,

desvalor de resultado y mnecesidad de pena” [Rodríguez

nombre reservado (2011): «Naturaleza y fundamento de las

circunstancias modificatorias”, en Revista de Derecho

PUCY, Vol. XXXVI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425].

46 Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos,

ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley

confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso

concreto” [nombre reservado, op. cit., p. 407]: “Se

trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona

como indicadores (cuantitativos) del concreto grado. de

merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas

particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir,

se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga

carácter legal”, pero que al mismo tiempo sea “adecuada a

la individualidad del caso concreto”.” [Mafñalich, vJuan

Pablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurrencia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”,

Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la

Defensoría Penal Pública, p. 13]. las circunstancias

modificatorias permiten, en definitiva, que el juez

aplique una pena proporcionada y acorde con la

culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

2.4. No hay una disminución del juicio de culpabilidad

judicial mni afectación del principio de dignidad

personal.

SEXAGESIMOQUINTO: Que la restricción de las reglas

de determinacióh de la pena constituye una sefñal de

identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el

modelo penal: chileno ha entregado al legislador el deber

de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así

como las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal en el conocido juicio de

culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen 47

procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para la individualización de la pena, no siendo: resorte

del juez realizar una interpretación libre de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad así

como de definir la penalidad individual. Todas. ellas,

eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos

impugnados parte de la misma manera en que el legislador

ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los

bienes jurídicos a proteger;

SEXAGESIMOSEXTO: Que, además, los períodos para

realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen

directamente de la actual regulación de los artículos 339

y 340 del Código Procesal Penal que se refieren a la

deliberación y la convicción necesaria para deciarar la

culpabilidad de una persona imputada en un delito más

allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la audiencia sobre la decisión o condena se abre debate

sobre los factores relevantes para la determinación y el

cumplimiento de la pena pudiendq abrirse un debate sobre

tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código

Procesal Penal);

SEXAGESIMOSÉPTIMO: Que, en consecuencia, al poder

realizar una ponderación más acotada de eximentes,

atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena

sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior,

porque no hay ninguna de estas circunstancias

modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana

(artículó 1%, inciso 1%, de la Constitución), que está en

la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión

diferente es que el quantum de la pena resultante le

impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad

ni ala igua1dadQ 48

SEXAGESIMOCTAVO: Que no se infringe la igualdad ante

la ley ni el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional mnmo puede sustituir al legislador en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no se

puede aplicar como único parámetro constitucional, pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso concreto en que este tribunal no tiene competencia, mni

puede sustituir la función del juez del fondo;

SEXACESIMONOVENO: Que las medidas que modifican la

individualización judicial de la pena tienen por objeto

permitir la aplicaci¿n de las sanciones que realmente

configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito.

Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las

finalidades constitucionalmente legítimas que lo

A» permiten, siendo el control de armas una razón > f 5 constitucional habilitante para aproximar las penas DY ( SECRETARIA potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable

contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de

los medios mismos para obtener este resultado, en función

del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada

de incremento de las penas. La tendencia del legislador a

ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo

un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima

facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por

lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto

aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes

sobre las mismas, permite un esquema de racionalización

de su efectividad. Finalmente, en el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, el juez

constitucional debe ponderar los hbienes jurídicos y

derechos en . juego, según las circunstancias del caso

concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses

individuales guarda una relación razonable y

proporcionada con la importancia del interés estatal a

salvaguardar [González-Cuellar, Nicolás - (1990):

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el -proceso 49

penal (Madrid, Editorial Colex), p. 225]” (Voto disidente Rol 292, considerandos 64 y 77);

SEPTUAGÉSIMO: Que dentro de estas consideraciones,

el sacrificio de derechos que iría directamente dirigido a la afectación de culpabilidad dañando la dignidad humana, esto es, culpando a gente inocente por una

interpretación mecanicista de la ley, es una tesis que no

podemos compartir. El juicio de culpabilidad se ha de

realizar con libertad judicial y las normas impugnadas lo

permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos sólo puede verificarse en la afectación del caso

concreto;

3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO.

SEPTUAGESIMOPRIMERO: Que el requirente en estos

autos es imputado en un proceso penal seguido ante el

Tribunal de vJuicio Oral en lo Penal de Cafíete, por el

delito de porte ilegal de arma de fuego, prescrito en el

artículo 9% en relación con el artículo 6%, ambos de la Ley N% 17,798, de Control de Armas. La audiencia de

juicio oral se encuentra pendiente, por suspensión del

procedimiento decretada por esta Magistratura;

SEPTUAGESIMOSEGUNDO : Que, tal como se ha

argumentado, la aplicación de los preceptos cuestionados,

contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N9 17.798, y en el inciso segundo del artículo 1% de la Ley N% 18.216, no implicari un trato discriminatorio y

desproporcionado a personas que cometen infracciones a la

Ley de Armas, .ni tampoco establecen una limitación

inconstitucional a las facultades del juzgador;

SEPTUAGESIMOTERCERO: Que, tal como se expuso, la

magistratura competente deberá interpretar y aplicar las

normas penales y procesales, y determinar una pena

proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha

judicatura será la llamada a establecer si la conducta es

típica, antijurídica y culpable, y si merece una sanción;

50 Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N% 6%, y decimoprimero, y en las

demás disposiciones qcitadas íiYy ¡*ertinentes de la Constitución Política de la República y de la XLey No

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

sE RESUELVE:

l. QUE SE - ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN LO CONCERNIENTE A LA IMPUGNACIÓN FORMULADA AL ARTÍCULO 19%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY Ne 18.216.

IL. QuE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 51; OFÍCIESE.

PREVENCIÓN

El Ministro señor Nelson Pozo Silva previene que

concurre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad

en lo concerniente a la impugnación formulada al artículo

17 B, inciso segundo, de la Ley N” 18.216, teniendo

presente, además, lo siguiente:

1%. Que es del caso hacer referencia en autos que

el legislador puede establecer delitos y penas en virtud

del mandato constitucional del artículo 63, N% 3, de la 51

Carta Fundamental, en la medida que no afecten en la

fijación concreta de la Política Criminal garantías fundamentales;

2%, Que teniendo presente las objeciones que se

plantean al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N?

17.798, sobre la fijación en la severidad del tratamiento penal de ciertos delitos, como es el caso en comento, no

resulta reprochable conmstitucionalmente, al tenor del

caso concreto del requerimiento de fojas 1;

3%9, Que, igualmente, no se ve como pudiera

afectarse la igualdad en la norma cuestionada, tomando en

consideración que la misma disposición es utilizada en

diversas otras disposiciones legales en el ordenamiento

jurídico nacional tales como la Ley N%* 20.000, la Ley N”

18.290 y otras normas similares;

4%. Que por las razones expuestas mno es posible

acceder a lo solicitado por la requirente a fojas 1 en el

acápite referido al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N9 17.798.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Carlos Carmona Santander (Presidente), señora

Marisol Peña Torres y señor Gonzalo García Pino, quienes

estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo

que respecta a la impugnación planteada al artículo 1”,

inciso segundo, de la Ley N? 18.216, teniendo presente

las siguientes consideraciones:

1%. El requirente solicita la inaplicabilidad del

inciso segundo del artículo 1% de la Ley N9 18.216 y del

inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N? 17.798, en 52

el proceso penal seguido en su contra ante el Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Cañete, por el delito de porte ilegal de arma de fuego. Alega la vulneración de los

artículos 1%, 19 N*s 2 y 3 de la Constitución, de los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos 11.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Afirma que la

aplicación de estos preceptos en la gestión pendiente implica un trato discriminatorio y desproporcionado a

personas que cometen infracciones a la Ley de Armas, pues

sustrae la aplicación de las mnormas generales de determinación de la pena y la posibilidad de emplear

penas substitutivas. Con ello, se limitan las facultades

R del juzgador para imponer una pena racional y justa, = > 5 considerando. el caso concreto;

T X SECRETARIA 29. Que, en relación con el impedimento de acceso a

las penas sustitutivas sostendremos los siguientes

criterios interpretativos. Primero, que las rpenas

substitutivas mno operan automáticamente por el solo

ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la

fija el legislador dentro de los límites

constitucionales. “Tercero, el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos establece límites para la política

criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en mnuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penál a la

aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede

impugnar la aplicación efectiva de las penas sin

cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema

penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal;

1.1. Las penas substitutivas no operan automáticamente

por el solo ejercicio de la ley.

53 3%. Que del examen del artículo primero de la ley en

todos sus incisos, al margen del impugnado,: manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que

no opera automáticamente por lo que define el legislador.

Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva

está sujeta al cumplimiento de variados requisitos

(condenas previas, existencia de dos o más penas en la

sentencía, remisiones a requisitos de otras leyes, etc.).

En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una

facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

4%. Que la imposición de una pena sustitutiva,

justamente por la evaluación de¿req11isitos, supone que

las condiciones de la alternatividad de su cumplimiento permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un

juez penal que impone penas condenatorias después de su

plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda

razonable, también se traslada a su plena convicción en

la imposición de una pena sustitutiva;

5%. Que la pena sustitutiva puede ser modificada

por el juez, justamente porque se están satisfaciendo los

requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la

Ley N”S 18.216) o porque se está vulnerando su

cumplimiento (artículo 25 de la Ley N% 18.216).. Al

carecer muestro país de un procedimiento y una

organización dedicada a la ejecución de las penas, la

tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión

le sigue correspondiendo al juez competente;

6. Que la imposición de *enas sustitutivas

asociadas a un -supuesto derecho subjetivo a las mismas

tiene un particular test que resolver. No se aplica a

todos los delitos por la entidad de los delitos mismos

(secuestros, sustracción de menores, torturas, violaciones, homicidios, parricidios o femicidios y

diversas infracciones a los tipos penales más graves de

la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se

aplica en función de las conductas previas del propio 54

delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de esta ley por qué en algunos casos se habilita al

legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a permitirla;

1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de

los límites de la Constitución.

7%. Que la determinación de la política criminal es

una materia de competencia del legislador, no sólo por

cuestiones formales, ya que está atribuida directamente

por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como

procesales penales (artículo 63, numeral 3% de la

Constitución), sino que también por cuestiones

sustantivas, ya que la intervención del legislador es el

mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la

discrecionalidad administrativa en la configuración del

injusto punitivo en una sociedad;

8%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad

para proteger los bienes jurídicos que estime

convenientes, teniendo alguno de estos bienes

reconocimiento constitucional y otros de libre

determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograf

dichas garantías jurídicas de protección estableciendo

>“penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales

derivadas o anudadas a. una pena penal” (Sentencia del

Tribunal Constitucional, Rol N% 2402, considerando 23%);

95. Que, cabe en consecuencia, delimitar —1as

fronteras constitucionales de la política criminal. Tal

como lo ha indicado esta magistratura, el legislador

tiene primacía en la creación de política .criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer

lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a los

derechos fundamentales establecidos en la Constitución y 5

los Tratados Internacionales (art. =59%), asimismo, la

prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N* 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un

abogado defensor (art. 19 N% 3 -inciso 2% y 49), el derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la

ley (art. 19 N% 3 inciso 5%), el derecho a una

investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N9 3 inciso 6%). Se prohíbe además la presunción de la responsabilidad penal (art. 19 N9 3 inciso 79), las penas

deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a

la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N? 3 inciso 8%), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella (art. 19 N9 3 inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar

y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por ley

(art. 19 N? 5), que la privación de libertad procede sólo

en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N? 7 letra b), que el arresto sólo

procede por orden de funcionario expresamente facultado

por la ley (art. 19 N?7 letra c), que nadie puede ser

detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados

al efecto (art. 19 N%* 7 letra d). Del mismo modo, la

libertad del imputado procede a menos que la detención o

prisión preventiva éea considerada por el juez como

necesaria para las investigaciones o para la seguridad

del ofendido o dé la sociedad (art. 19 N7 7 letra e), en

las causas criminales no. se.puede obligar al imputado o

acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio

(art. 19 N% 7 letra f), no puede imponerse la pena de

confiscación (art. 19 N%* 7 letra g), ni la pérdida de

derechos previsionales (art. 19 N% 7 letra h). Todos

estos derechos y libertades, en el marco de su regulación

no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19,

numeral 26% de la Constitución). Asimismo, la propia

Constitución ordena penalizar el terrorismo f(art. 9) e 56

impide ejercer derechos políticos .a los que han sido condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

10%. Que, aunque suene majadero, al legislador le corresponde, por mandato constitucional, las siguientes

competencias:

a.- Determinar la pena de un delito (artículo 19,

numeral 39%, inciso 8"%).

b.- La pena puede ser de distinto tipo y diversas

reglas de la Constitución lo permiten. Es así como el

legislador puede disponer penas privativas de libertad

(artículo 19, literal b) del mumeral 79%), el comiso

(artículo 19, literal qg) del mumeral 7?7), ciertas

inhabilidades especiales (artículo 99) y las

inhabilidades generales así como las muitas como mandato

directo al legislador (artículo 63 numerales 39 y 207).

C.- El legislador puede facultar al juez para

individualizar la pena dentro del marco de una escala decidida por aquél. El legislador le permite al juez

rebajar una pena en función de la concurrencia de

determinadas circunstancias i1egalmente tasadas y el

legislador habilita al juez para que .se pueda sustituir

una pena por otra.

d.- El legislador puede perseguir que sus penas sean

efectivas, estableciendo restricciones a las atenuantes o eximentes de responsabilidad o simplemente

suprimiéndolas. Asimismo, puede limitar o prohibir las

penas alternativas.

Este núcleo normativo, con claras reglas

constitucionales, configura un nítido marco de potestades

atribuidas al Congreso Nacional las que no están exentas

de límites. Sin embargo, los límites infranqueables se refieren a la violación de los principios de

culpabilidad yY de personalidad de las penas,

consiguientemente, de la dignidad humana (artículo 15).

Otro límite es que las penas no pueden ser un apremio

ilegítimo (artículo 19, numeral 19) y lo serán cuando 57

éstas í=ean qpenas crueles, inhumanas o degradantes

(artículo 5% de la Constitución en relación con la

Convención contra la Tortura). Respecto de todos estos

límites, el requirente debe demostrar, sin lugar a dudas,

que el legislador los vulneró claramente. En caso

contrario, sólo seríá una consulta al Tribunal

Constitucional, cuestión sobre la cual éste carece de competencia;

11%, Que, corolario de lo anterior, resulta evidente

que la determinación de los delitos debe traer c¿omo

consecuencia la imposición de penas penales. Ello está

expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19,

numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque sea obvio

decirlo, la privación de la libertad personal está

predeterminada por una serie de supuestos normativos que

define el literal b) del numeral 79 del artículo 19 de la

Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga

penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

12"%, Que al revisar todos los límites

constitucionales de la discrecionalidad del legislador en

el establecimiento de 1los delitos .y de las penas,

reflejamos todas las mnormas constitucionales que se

refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención

directa o indirecta a las penas alternativas. Dejamos,

por ahora,l a salvo la remisión del artículo 5, inciso

segundo de la Constitución al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, que trataremos más extensamente;

1.3. El Derecho. Internacional de 1los Derechos Humanos

establece límites para la política criminal pero no crea

derechos a penas sustitutivas.

13%. Que, sostuvimos en el apartado anterior que los

límites de la política criminal estatal se fundan en el

principio de la dignidad humana, . en el consecuente

humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto 58

de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sea que sean establecidos por la Constitución

(artículos 19, numerales 19%, 79 y 269 de la Corstitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas

consideraciones en el pPerecho Internacional de los Derechos Humanos a la luz de las exigencias del artículo

59 inciso segundo de la Constitución;

14%. Que a nadie escapa la idea de que la privación

de libertad constituye una de las medidas más gravosas

que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene

añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está

presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo,

los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

15%. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece que “[tloda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3

del mismo artículo prescribe que “ [e]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los

penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención

Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial

la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

16%. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha estimado que “[l]Jas sanciones penales *0n una

expresión de la potestad punitiva del Estado e implican

menoscabo, privación o alteración de los derechos de las

personas, como consecuencia de una conducta ilícita”. Sin

embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o

perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra 59

privada de libertad pueden llegar a constituir una forma

de pena cruel cuando, debido a las condiciones de

encierro, exista un deterioro de la integridad física,

psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el

inciso 2 del ártículo 5 de la Convención. Las situaciones

descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso

6 del citado artículo, es decir, “la reforma y la

readaptación social de los condenados”. Las autoridades

judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas

establecidas.” (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de

noviembre de 2004, párr. 101). Por ende, su examen atiende a las modalidades de aplicación y no a un

impedimento para imponerla legalmente;

179. Que los pronunciamientos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a

la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia

relativa a la aplicación del . principio de

proporcionalidad está referida a la prisión preventiva

(Caso nombre reservado vs. Venezuela,. Sentencia C-206,

párrafo 122) en relación con el caso de una persona que

fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada

de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo

menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió

parcialmente la condena, las que no son extrapolables en

su totalidad a este caso;

18%*. Que esta preocupación por la privación de

libertad ha implicado que la comunidad internacional

ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de

las penas sobre la hbase de criterios sustitutivos de la

misma. En esa línea, respecto de las penas alternativas o

sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha

reconocido las “Normas mínimas de las Naciones Unidas

sobre las medidas mno privativas de libertad”, mejor

conocidas como Reglas de Tokio, establecen que “las 60

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de

acuerdo con el principio de mínima intervención” (regla 2.6). Asimismo, que “la introducción, definición y aplicación de medidas mno privativas de la libertad

estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por

último, que “la selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y

los antecedentes del delincuente, los objetivos de la

condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

19%. Que para el sistema regional de derechos

humanos est;án los Principios y Prácticas sobre Personas

Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el

punto III.4 bajo las siguientes consideraciones:

“4. “Medidas alternativas o sustitutivas a la

privación de libertad. Los Estados miembros de la

Organización de Estados Americanos deberán incorporar,

por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad,

en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los

estándares internacionales sobre derechos humanos en la

materia. Al aplicarse las edidas alternativas o

sustitutivas a la privación de 1libertad, los Estados

Miembros deberán promover la participación de la sociedad

y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y

apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

20%. qQue, podemos colegir que en este ámbito

internacional de los derechos ¡Tumanos, existe un

reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o

privación de libertad de la que carece nuestro texto

constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar

obligaciones en la imposición de penas alternativas o 61

sustitutivas a la privación de libertad se encarga de precisar elementos externos a la decisión estatal. Por una parte, .sugiere actuar ' ciñéndose al principio de

intervención mínima siendo resorte estatal definir el tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel

y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre

la decisión privativa de libertad se base en criterios objetivos u objetivables que se refieran al tipo y

gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes

del delincuente, los objetivos de la condena y los

derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la

disponibilidad de recursos para esta materia. En

síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay »

5= una identificación convencional de obligaciones estatales 2 v orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un Y SECRETARIA conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios,

familias y la sociedad en general). Estas finalidades,

especialmente la resocialización de las penas, imponen al

legislador un uso racional de la privación de libertad

como pena. En consecuencia, no se puede sostener un tipo

de garantía subjetiva a favor de los condenados en causas

penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una

pena sustitutiva;

1.4. No existe un derecho constitucional de los

condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva.

21%. Que las penas sustitutivas se caracterizan por

reemplazar la pena privativa de libertad por otra

sanción, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, que

generalmente se aplican para delitos que conllevan bajas

penalidades. La creación de este tipo de medidas se funda

en la visión deslegitimada de la pena privativa de

libertad lo que no desmerece que sea el legislador, 62

basado en la imposición de mnmuevas condiciones y en la evidencia de determinados factores criminógenos, el responsable de estimarlo. Para ello, es perfectamente constitucional que pueda desalentar el manejo en estado

de ebriedad decidiendo la interdicción de la concesión de una pena sustitutiva;

22%. Que, en síntesis, la Constitución no establece

un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que mno

reconoce, ni ssiquiera, finalidades para las penas privativas de libertad. En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos

advierte que tales consideraciones punitivas deben servir

a un propósito de “readaptación social” o “reforma”

(artículos 10.3 del Pacto iInternacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de AY > S Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del v Y SECRETARIA principio interpretati&o pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero mno mpueden fundar un

derecho individual y fundamental a alterar la condena

mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

23%. Que más allá que se pueda reprochar esta

posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto

es que es responsabilidad del juez constitucional apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y

en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, mno

constituye una posición que no haya sido adoptada por

otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del

Tribunal Constitucional espafol, por ejemplo. Un

explicación de esta tesis se refiere justamente al valor

de la interpretación de mandatos constitucionales que España tiene y que Chile carece relativos a las

finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de

la cConstitución Española (“Las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas

hacia la reeducación y reinserción social y no podrán

consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal español “ha 63

declarado que dicho precepto no contiene un derecho

fundamental, sino un mandato del constituyente al

legislador para orientar la política penal Y

penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos

subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse

en cada caso concreto una condición de legitimidad de la

pena (STC 35/1994, TFJ 2)" (Fossas Espadaler, Enric

(2015), “Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional”, en »RRevista Espafñiola de Derecho Constitucional, N9 103, enero-abril,

p. 312);

1.5. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las

penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el v = _ %Xl sistema penal.

2 = T É Y SRORETARIA 24%. Que el legislador puede y debe intensificar la

prevención de determinadas conductas .que estima lesivas

en una sociedad y que no logran ser disuadidas de manera

efectiva. Es responsabilidad del legislador 'buscar los

medios para que los fines del derecho se cumplan. Sin

embargo, aplicar una sanción no es un ejercicio

científico en donde exista la medida exacta que permita

la protección eficiente y eficaz de bienes jurídicos. Con

todo, determinar esa medida es sencialmente un juicio de

mérito que le corresponde al Congreso Nacional;

25%. Que el suprimir las penas sustitutivas para

determinados delitos es constitucional, puesto que se

imponen las penas efectivas integralmente consideradas en

el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general

de las penas sobre la base de la realidad y no de la

potencialidad del marco penal. El mandato del legislador

es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento 64

y una investigación racional y justo. La interdicción de penas qustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primefo, porgue es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas mpenas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de

ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

1.6. No hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal.

26%. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos

delitos no es discriminatorio. Son los requirentes

quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el

baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que fpermita ¡1ponderar situaciones

comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se

hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los

delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están.en la misma situación que delitos que protegen otros hbienes jurídicos. .El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en

que la Constitución lo mandata al control Y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa mnaturaleza, incluyendo la exclusión de penas

sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

65 Redactaron la sentencia el Ministro señor Nelson Pozo Silva y el Ministro sefor Gonzalo García Pino

(primer y segundo capítulo, respectivamente). - Por su

parte, la disidencia fue redactada por el Ministro señor

Gonzalo García Pino.

rchívese.

Rol N? 3311-17-INA.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

* _ r. nombre reservado

ra Sr 66

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su PPresidente, Ministro sefor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sefora nombre reservado, señores Gonzalo García Pino y nombre reservado

nombre reservado . Emparanza, señora nombre reservado nombre reservado y señores nombre reservado, Nelson Pozo Silva y nombre reservado.

Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.