Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal, Ley N° 17.798 y Ley N° 18.290

1 Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 28 de diciembre de 2016, ingresado a esta Magistratura el día 29 del mismo mes y ario, a fojas 1 y, 64 a 66, ambas inclusive, la Corte de Apelaciones de San Miguel, a través de su Presidenta, Ministra señora Ma.

nombre reservado, ha requerido ante esta Magistratura un pronunciamiento respecto de la eventual inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 17 B de la Ley N° 17.798, así como del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el marco de los autos sobre recurso de apelación Rol 2556-2016 (RPP), respecto de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de melipilla, RIT 76-2016, RUC 1500735781-5;

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados, en su parte ennegrecida, disponen:

^Ley le 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituírse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso sefialado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

2 No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 82, 92, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nm17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32 de la citada ley Am17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

Eh ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N2 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para /a aplicación de la pena mixta del artículo 33°.

"Leirbr° 17.798.

TITULO II.

De la penalidad.

3 Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar /a pena en los delitos previstos en los artículos 82, 92, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del nal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena".

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el Tribunal requirente expone que conoce actualmente del recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado nombre reservado en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, en cuanto no le fue concedido a este último el beneficio de la libertad vigilada.

Dicho fallo, al momento de requerir de inaplicabilidad, se encuentra en estado de acuerdo ante la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones requirente.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

Expone el Tribunal requirente que, teniendo presente lo ya resuelto en STC Rol N° 2893-16, el sistema de penas se rige por los principios de legalidad, proporcionalidad, resocialización y humanización, por lo 4

que la sanción siempre debe ser idónea para cumplir con los fines de prevención del delito, eligiendo la que resulte más adecuada. Una pena aplicada a todo evento deviene en inconstitucional puesto que ello desvía sus fines, obviándose la lesión de peligro del bien jurídico tutelado.

Por lo anterior, los preceptos consultados podrían resultar contrarios a la Constitución Política y, resultan decisivos para la resolución del asunto jurisdiccional que conoce dado que el condenado podría, eventualmente, ser acreedor de la libertad vigilada intensiva.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 3 de enero de 2017, a fojas 68, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Posteriormente, fue declarado admisible el día 24 de enero de 2017, resolución rolante a fojas 149.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 13 de febrero de 2017, a fojas 167, el ministerio Público realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su rechazo.

5 En su presentación, hace presente que la regla que excluye a ciertos delitos de la Ley N° 17.798, en el ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto de la tramitación legislativa de la Ley N° 20.813, como una indicación del sefior Vicepresidente de la República.

En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, consta, conforme fue expresado por el profesor nombre reservado, que debía modificarse la Ley N° 18.216, a efectos de entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la ■ indicación de estilo.

Con la modificación se buscó un modelo alternativo al aumento de las penas para incrementar la severidad del tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es, argumenta el Ministerio Público, un fin constitucionalmente lícito.

El requirente, agrega, caracteriza el delito de la acusación como de mera actividad, doloso y de peligro, procediendo a una comparación con otros ilícitos de dicha naturaleza dogmática. La comparación debe sí trabarse con elementos que puedan razonablemente considerarse como niguales" o usimilares", cuestión que no se cumple en este caso.

En la perspectiva del principio de igualdad, la exclusión no abarca sólo al tipo penal materia de la acusación deducida en contra del requirente, sino que también a otros diversos contemplados en la Ley N° 17.798, así como a delitos del Código Penal, ni a personas con condenas previas en materia de drogas, con una preceptiva que imposibilita la concesión de penas sustitutivas en los casos en que se imponga una pena 6

superior a cinco años y un día, con la excepción de la denominada pena mixta.

Así, la exclusión señalada en estos autos, se orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la presencia de una diferencia de trato arbitraria y contraria a la Constitución Política, que se denuncia en el requerimiento de fojas 1.

Por lo anterior, basar la argumentación en cuestiones sobre la igualdad, en comparación con otras figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos que se satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su lesión.

Por las razones reseñadas, el requerimiento debe ser rechazado en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 30 de marzo de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la parte de la Defensoría Penal Pública, el abogado don Cristián Sleman Cortés; y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno del día 13 de abril del mismo año, se adoptó acuerdo de rigor.

Y CONSIDERANDO:

7 PRIMER CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1°, INCISO nombre reservado, DE LA LEY N° 18.216.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros que están por acoger el requerimiento en lo referido al artículo 12, inciso segundo, de la Ley N2 18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa utilizada. A continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentación;

nombre reservado. SÍNTESIS DE LA FUNDAMENTACIÓN ALTERNATIVA A LA UTILIZADA EN ESTE FALLO. Una primera línea argumentativa (desarrollada en la STC Rol N2 3062, mas no en este fallo) plantea, como elemento de juicio inicial, que el derecho a punir (o ius puniendi) no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado. En tal sentido, y como consideración inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen ilícitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19, N2s 12, 22, 32 y 72 (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de 8

criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales.

Se afirma que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes \ jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas.

Se destaca que la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un ubeneficio" otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N°20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley 9

N°18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas "penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad".

De acuerdo a lo expuesto, se señala que la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad;

además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

TERCERO. GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE. Que la acción de inaplicabilidad se ha interpuesto en el marco de un proceso penal seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, en el cual don nombre reservado

nombre reservado fue condenado como autor de los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego y tenencia ilegal de municiones, tipificados en el artículo 92 de la Ley N2 17.798, de Control de Armas. La sanción aplicada por el Tribunal fue de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, en el caso del primer delito mencionado, y de 61 días de presidio menor en su grado mínimo por el delito de tenencia ilegal de municiones (además de otras accesorias y del comiso del arma de fuego y las municiones).

Contra esta sentencia la defensa del condenado ha interpuesto un recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, en la parte en que el fallo rechaza conceder penas sustitutivas de ley N° 18.216. La 10

Segunda Sala de dicho Tribunal de Alzada, antes de emitir pronunciamiento sobre el recurso, requiere a este Tribunal para que se pronuncie sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas ya detalladas en autos.

NORMA LEGAL IMPUGNADA. Que el Tribunal requirente solicita que esta Magistratura se pronuncie sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, que "Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad", el cual ha sido transcrito en la parte expositiva de esta sentencia. Dicho precepto legal excluye del beneficio o derecho a la sustitución de penas ,\ privativas de libertad a los delitos establecidos en la Ley de Control de Armas, entre ellos, los de tenencia ilegal de arma de fuego y tenencia ilegal de municiones.

De no existir las exclusiones, el actor tendría derecho a la pena sustitutiva de remisión condicional de la pena;

CUARTO. INTERROGANTE CONSTITUCIONAL RELEVANTE.

Que, desde una dimensión aún general, lo que se discute son los límites constitucionales a una mayor severidad de la reacción punitiva del Estado frente a conductas valoradas negativamente por parte de la sociedad, a través de la ley. En términos más específicos, la interrogante constitucional relevante consiste en determinar si ante conductas delictivas consideradas graves y respecto a las cuales se quiere incrementar su dureza punitiva, incurre o no la ley en una desproporción sustancial, vis a vis otros delitos o conductas delictivas, al excluir a los tipos penales contemplados en la Ley de Control de Armas (en este caso, la tenencia ilegal de arma de fuego y de municiones) del beneficio general de sustitución de penas privativas de libertad;

QUINTO. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y REACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO. Que es importante aclarar que cuando 11

■ CHILE,,,,"// \ss.'"

se habla del principio de proporcionalidad aplicado al ámbito constitucional, hay que hacer una serie de distinciones. La proporcionalidad, para efectos constitucionales, alude a cosas distintas. Una primera dimensión dice relación con el principio de proporcionalidad como herramienta metodológica para evaluar la tolerabilidad de la afectación legal a un derecho constitucional, para lo cual analizan total o parcialmente variables tales como, por ejemplo, la idoneidad o necesidad de una medida y/o clasificación legal en relación al fin buscado. Una segunda dimensión, a su vez, hace referencia al principio de proporcionalidad como prohibición de desproporción manifiesta en la determinación de las sanciones (en este caso, penales), la cual se mide en consideración a la gravedad del delito;

SEXTO. Que esta segunda versión del principio de proporcionalidad tiene un rol esencialmente limitador. Y, en el sentido recién expuesto, la gravedad de la conducta pasa a ser un criterio de tolerabilidad constitucional en base al cual contrastar (de modo relacional) soluciones legislativas incidentes en la determinación de las penas;

SÉPTIMO. Que el principio de proporcionalidad tiene variantes, tanto en lo concerniente a la dimensión de la pena (distinguiéndose según la fase para su determinación), así como al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito.

Así, en cuanto a lo primero, la desproporción de una pena (o reacción punitiva) puede hacer referencia: (i) a la excesiva severidad de la pena en términos, por ejemplo, de su quantum legal (número de años de privación de libertad); (ii) a la excesiva dureza de la respuesta penal para ciertos delitos y, en último término, para el infractor, que puede surgir por las distinciones o clasificaciones que determinan la procedencia de la 12

aplicación de penas sustitutivas, o al sustantivo incremento punitivo (y consiguiente menoscabo) que puede derivar de una categorización del tipo de penas sustitutivas significativamente desvinculada del criterio general de gravedad; y (iii) a la elevada rigurosidad punitiva a que puede dar lugar una intervención legal en las reglas de determinación judicial de la pena privativa de libertad aplicada al infractor;

OCTAVO. Que, como puede apreciarse, la determinación de la pena es fruto de un proceso continuo en el tiempo, en que es posible distinguir tres grandes fases sucesivas: a) la determinación legal de la pena, consistente en la atribución a un delito de una pena de determinado quantum (pena abstracta), b) la determinación judicial de la pena privativa de libertad al caso concreto (pena concreta), y c) la determinación de la pena sustitutiva que ha de corresponderle (si procede).

En las tres fases interviene el legislador. De manera más intensa en la fase de determinación del quantum de la pena (en este caso, de una privativa de libertad) y en la etapa de determinación de la procedencia y tipo de pena sustitutiva a aquella privativa de libertad a la que tiene derecho la persona condenada por un determinado delito.

Por último, cabe tener presente que la aplicación de los dos preceptos legales impugnados, esto es, del artículo 12, inciso segundo, de la Ley Nº 18.216 y del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N2 17.798, se enmarcan en la tercera y segunda fase del proceso de determinación de la pena, respectivamente;

NOVENO. Que, luego de haberse explicado, para efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad, la dimensión de la pena o reacción punitiva según la fase para su determinación, se hará 13

referencia, a continuación, al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito. La importancia de esto último se funda, como ya se ha señalado, en que la proporcionalidad exigida (o, mejor dicho, la desproporción prohibida) se aprecia de la relación entre la pena (o respuesta punitiva, en su acepción más amplia) y la gravedad del delito.

De esta manera, para resolver si la ley que establece la procedencia y tipo de pena sustitutiva que ha de imponérsele al condenado por un delito cumple o no con la exigencia constitucional de proporcionalidad (de las penas) es menester identificar el parámetro específico que reflejará el estándar consistente en la gravedad del delito;

DÉCIMO. Que, como se explicará detalladamente más adelante, el quantum de la pena es el mejor reflejo de la gravedad del delito, salvo para aquellos casos en que la desproporción alegada es respecto de la pena que el legislador, en abstracto, le ha atribuido a un determinado delito. La razón fundamental para considerar que el quantum de la pena es el parámetro representativo de la gravedad del delito radica en que es la medida más objetiva, directa y de mayor impacto para expresar el desvalor social de la conducta.

Por lo tanto, la reacción punitiva de carácter legal (consistente en la exclusión total de la posibilidad de que al condenado por el ya mencionado delito establecido en la Ley de Control de Armas se la aplique una pena sustitutiva) debe contrastarse con el número de años de privación de libertad con que está penado el delito (atribución legal abstracta de la pena a un delito).

Así, si los delitos por los que se ha condenado al apelante de la gestión pendiente tienen una pena con un quantum sustancialmente inferior al quantum de la pena de 14

aquellos otros delitos también excluidos de la aplicación de sustitución de la pena, será posible concluir que la reacción punitiva que deriva del precepto legal objetado es manifiestamente desproporcionada en consideración a la gravedad del delito y, por lo tanto, vulnerará la prohibición constitucional de que la pena (o reacción punitiva) sea excesivamente desproporcionada;

UNDÉCIMO. Que, igualmente, el factor gravedad también debe estar presente en la fase de individualización judicial de la pena privativa de libertad que ha de imponerse al condenado. Las reglas legales dirigidas a los jueces para llevar a cabo este proceso de determinación concreta de penas (en estos casos, privativas de libertad) adoptan el parámetro de la gravedad, pero reflejado de una forma distinta. En esta fase, el protagonismo lo tiene el juez, quien debe realizar ejercicios de ponderación para, dentro de un marco legal, decidir la pena justa.

Aquí, la gravedad adopta parámetros distintos al del caso anterior. En efecto, para saber si las reglas legales que fijan el marco en el que ha de moverse el juez se desvían o no de manera significativa del límite orientador que proporciona el factor gravedad y, por lo tanto, vulneran o no estándares constitucionales generales de proporcionalidad y razonabilidad, debe atenderse al sub factor culpabilidad (gravedad "subjetiva") y, en menor grado, al sub factor daño (gravedad "objetiva"). No es ajeno a la doctrina jurídica el reconocimiento de que la culpabilidad y el daño son dos componentes claves del concepto de "gravedadff (Von nombre reservado: "Doing Justice: The Principle of Commensurate Deserts". En Hyman Gross and Andrew von Hirsch (eds), Sentencing, Oxford University Press, 1981, p.243).

15 Asimismo, la necesidad de que se constate la culpabilidad para responsabilizar penalmente a una persona es algo especialmente valorado por nuestra Constitución, tal como puede desprenderse de lo dispuesto en su artículo 19, N2 32, inciso séptimo. Tanto es así, que dicho factor ha sido elevado a la categoría de principio autónomo (ver STC, Rol N2 2936, c. 9);

DUODÉCIMO. Que con la exclusión de delitos contemplados en la Ley NI 17.798 (Ley de Control de Armas), en este caso los establecidos en su artículo 92, el legislador ha buscado aumentar la severidad de la reacción punitiva del Estado frente a la gravedad que conlleva el uso de armas de fuego y artefactos explosivos por vías alternativas al puro aumento de la duración de una sanción privativa de libertad. Sin perjuicio de lo anterior, lo relevante es que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado, en este caso, a través del quantum o duración de la pena.

En el caso concreto, tal como se demostrará más adelante por medio de un análisis cuantitativo, se advierte una desproporción significativa de la respuesta punitiva del Estado si se compara el delito atribuido al apelante de la gestión pendiente con el resto de los delitos excluidos del beneficio. En efecto, de aplicarse el precepto legal objetado, el que fuere condenado por las conductas delictivas consistentes en la tenencia ilegal de armas de fuego y municiones y por las que se han aplicados penas de cárcel de 3 arios y un día y de 61 días, respectivamente, no tendrá derecho a que se le aplique una pena sustitutiva de la sanción privativa de libertad correspondiente, tal como ocurrió en el caso concreto;

16 DECIMOTERCERO. EL QUANTUM DE LA nombre reservado

FUNDAMENTAL PARA EVALUAR LA PROPORCIONALIDAD. Que es posible desprender de la Constitución que el nivel de severidad de la respuesta punitiva del Estado ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y, en último término, que el grado de dureza punitiva se ve reflejado, preferentemente, en el quantum de la pena, es decir, su tiempo de duración.

Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es un tipo penal.

El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es, como se sefialó, el quantum de la pena. Incluso más, dicho parámetro es uno que, por definición, es bastante udeferente" con el legislador (actitud que suele exigirse como indispensable por quienes son reacios a aceptar control de constitucionalidad en el ámbito penal);

DECIMOCUARTO. Sustento constitucional. Que puede entenderse que el criterio preferido por la Constitución para reflejar la gravedad es el quantum de la pena.

Ilustrativo de lo anterior son aquellas disposiciones que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral que separa una pena aflictiva de una que no lo es.

En dichos casos, el quantum de la pena (criterio principal en base al cual se clasifica el carácter aflictivo o no de una sanción) constituye una representación o medida de gravedad.

La Carta Fundamental, por ejemplo, establece efectos negativos mayores cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de "pena aflictiva", es decir, condenas privativas de libertad desde tres arios y un día en adelante (artículo 37, en relación con los artículos 31 y 17

21, todos del Código Penal). Así, de acuerdo a la Constitución, "[s]on ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva." (artículo 13), y el derecho de sufragio se suspende "hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva- (artículo 16, N° 2).

La calidad de ciudadano, además, se pierde por "condena a pena aflictiva" (artículo 17, N° 2) y "[p]or condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva." (artículo 17, N° 3). Tal es la gravedad asociada a dicho criterio que, como derivación de lo anterior, impacta en los requisitos de elegibilidad y causales de suspensión o cesación en cargos de elección popular (ver, por ejemplo, el artículo 60, inciso octavo);

DECIMOQUINTO. Sustento en legislación penal. Que, en armonía con lo precedentemente expuesto, el Código Penal reconoce expresamente que "[1]os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (..)" (artículo 32, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56).

Así, por ejemplo, el Código Penal establece un umbral de cinco años de cárcel para calificar algunos delitos como "crímenes", y otros como "simples delitos";

DECIMOSEXTO. Sustento en la ley de penas sustitutivas.

Que el mencionado criterio no sólo tiene sustento en la Constitución y en el Código Penal, como ya se señaló, sino también en la misma Ley N2 18.216, la cual distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada -en términos simples- por el grado de culpabilidad del responsable).

18 En efecto, los diferentes tipos de penas sustitutivas están graduadas en consideráci6n, también, al quantum de la nombre reservado es posible apreciar del cuadro siguiente:

Cuadro N2 1: Tipo y escalonamiento de penas sustitutivas de acuerdo al quantum de la pena concreta privativa de libertad.

Prestación de Igual o inferior a 300 días servicios en beneficio de la comunidad [art. 119, a)]

Remisión No excediere de 3 anos condicional [art. 42, a)]

Reclusión parcial No excediere de 3 años [art. 82, a)]

Libertad vigilada Superior a 2 ailos y no excediere de 3 [art. 152, a)] años

Libertad vigilada Superior a 3 arios y no excediere de 5 intensiva afíos [art. 15 bis, a)]

El cuadro anterior da cuenta de un escalonamiento proporcional de diferentes penas sustitutivas de distinto rigor teniendo como criterio el quantum de la pena. La clasificación legal reflejada en estas cinco categorías proporcionalmente escalonadas, reconoce un umbral más allá del cual no es posible acceder a pena sustitutiva alguna, como ocurre si la persona es condenada a más de 5 años de cárcel.

Esta proporcionalidad entre la pena sustitutiva y la pena concreta privativa de libertad, también ha de cumplirse entre estas dos y la pena abstracta asignada por el legislador a los tipos penales. No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad. El problema, tal como se demostrará más adelante, radica en que el legislador (en virtud de una modificación a la ley)

excluyó a una familia de delitos (con penalidades 19

diversas) del beneficio de sustitución de penas, alejándose notoriamente del patrón general de proporcionalidad comentado;

DECIMOSÉPTIMO. EVALUACIÓN CUANTITATIVA SOBRE EL GRADO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. Que los delitos del artículo 9°, inciso primero y segundo, de la ley N° 17.798 tienen una pena en abstracto de 3 años y un día hasta 5 arios de cárcel, en el caso de la tenencia ilegal de arma de fuego, y de 541 días a 3 &íos, en el caso de la tenencia ilegal de municiones. Ambos están excluido de la aplicación de la ley N° 18.216. La comparación, en cuanto a la cuantía de la pena en abstracto, de dichos delitos con el resto de los delitos excluidos de la posibilidad de penas sustitutivas, ilustra la existencia de un grado importante de desproporción en el tratamiento del delito por el que se condenó al apelante de la gestión pendiente. En efecto, los mencionados delitos del artículo 9° tienen una pena mucho más baja que el resto de los delitos excluidos del beneficio. Dicho de otra manera, los delitos por los que ha sido condenado el apelante de la gestión pendiente son de mucho menor gravedad que el resto de los delitos igualmente excluidos de la aplicación de la Ley N° 18.216, tal como se muestra en el cuadro que sigue:

Cuadro N2 2:Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, agrupados por su penalidad en abstracto.

Ley N° 17.798: 541 días a 3 Porte o tenencia de armas de 9 inciso segundo; afíos fuego del artículo 2° letras c) y 14 D inciso tercero, e) / Colocación de artefacto última frase; explosivo, químico, incendiario 14 D inciso final, de bajo poder expansivo / párrafo segundo Disparar injustificadamente un arma de fuego

Código Penal: 3 años y un Porte o tenencia de armas o 150A inciso cuarto día a 5 años elementos del artículo 2° letras b) y d) / Fabricación y Ley N° 17.798: comercialización de artefactos 9 inciso primero; incendiarios de bajo poder 10 inciso segundo, expansivo / Tortura para anular 20

párrafo tercero; personalidad de la víctima / 14 D inciso tercero, Colocación de artefacto penúltima frase; explosivo, químico, incendiario 14 D, inciso final, de bajo poder expansivo en párrafo primero; lugares públicos o de utilidad pública / Disparar injustificadamente un arma de fuego a un lugar público o de utilidad pública

Ley N° 17.798: 3 arios y un Organización de milicias armadas 8° inciso tercero; día a 10 arios con armas del artículo 2° / 13 inciso primero; Tenencia de armas del artículo 3° 14 inciso primero; inciso segundo o tercero / Porte de armas del artículo 3° inciso segundo o tercero

Código Penal: 5 años y un Tortura por funcionario público / 150A inciso primero día a 10 años Fabricación, importación, almacenamiento o comercio de Ley N° 17.798: armas del artículo 2° letras b) a 10 inciso primero; d) / Colocación de artefacto 14 D inciso segundo explosivo, químico, incendiario

Código Penal: 5 años y un Secuestro para obtener rescate o 141, inciso tercero; día a 15 años arrancar decisiones / Violación / 361 Fabricación o comercialización de elementos de los incisos primero Ley N° 17.798: a tercero del artículo 3° / 10 inciso segundo, Instalaciones destinadas a párrafo primero; fabricación, armaduría o depósito 10 inciso tercero; de armamento / Tenencia de armas 13 inciso segundo; del artículo 3° inciso final / 14 inciso segundo; Porte de armas del artículo 3° inciso final

Código Penal: 5 años y un Violación de menor de catorce 362 día a 20 años años / Organización de milicias armadas con armas del artículo 3° Ley N° 17.798:

8° inciso primero Código Penal: 10 años y un Cuasidelito cometido por tortura 150B N° 3; día a 15 arios / Homicidio simple / Colocación 391 N° 2 de artefacto explosivo, químico, incendiario en lugares públicos o Ley N° 17.798: de utilidad pública 14 D, inciso primero

Código Penal: 10 años y un Secuestro por más de quince días 141 inciso cuarto; día a 20 años o con daño grave al secuestrado / 142 N° 2 Sustracción de menor de 18 años / Fabricación, importación, Ley N° 17.798: almacenamiento o comercio de 10 inciso segundo, armas del artículo 2° letra a) o párrafo segundo artículo 3° inciso final

Código Penal: 15 años y un Sustracción de menores para 142 N° 1; día a presidio obtener rescate, imponer 150B N° 2; perpetuo condiciones- / Tortura con 391 N° 1 simple violación, abuso sexual o lesiones / Homicidio calificado

Código Penal: 15 años y un Secuestro con homicidio, 21

141 inciso quinto; día a presidio violación o lesiones / Tortura 150B N° 1; perpetuo con homicidio / Parricidio 390 calificado

Código Penal: Presidio Violación con homicidio 372 bis perpetuo a presidio perpetuo calificado

Delitos del Código Penal 16 Delitos de la Ley de Control de Armas 19 Total de delitos excluidos 35

* No se incluyen en este cuadro los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando armas, según lo dispuesto en la oración final del inciso segundo del artículo 12 de la Ley N2 18.216, como tampoco las exclusiones por reincidencia (ley N° 20.000 y artículos 433, 436 y 440 del Código Penal).

Como es posible apreciar, los delitos excluidos tienen un umbral o penalidad mínima promedio de 7,24 arios de cárcel, y una máxima promedio de 15,69 años. Para el cálculo anterior, respecto de los delitos que tienen asignada una pena de presidio perpetuo (los que contemplan las penas privativas de libertad de mayor duración, aunque indeterminadas en cuanto al número exacto de años), se utilizó como medida una pena única o no divisible equivalente a la que pudiera proceder en virtud de la correspondiente regla para la aplicación de la libertad condicional. Por lo tanto, para el presidio perpetuo simple se consideró una pena única de 20 años, y para el calificado una de 40 años.

A su vez, y con el fin de minimizar las distorsiones que puede producir en el valor promedio la consideración de delitos con rangos de penalidad extremos, hemos identificado los grados de pena que más se repiten (o moda) en los delitos excluidos de la aplicación de la Ley N° 18.216. Esta medición muestra resultados similares. En efecto, la moda del umbral o penalidad mínima es de 5 años y 1 día de cárcel, y la máxima de 15 años y 1 día de pena privativa de libertad, como se ve en la segunda columna del cuadro siguiente:

22 Cuadro N° 3:Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, agrupados por grados.

3 años y un día a 5 años 5 delitos 1 delito

3 años y un día a 10 arios 3 delitos

—10 años y un día a 15 3 delitos 2 delitos arios

10 años y un día a 20 2 delitos años

Presidio perpetuo simple 1 delito 1 delito a presidio perpetuo calificado Total de delitos 35 16

El cuadro anterior muestra, además, que de los 35 delitos excluidos de la aplicación de la Ley N° 18.216, 13 de ellos tienen un umbral o penalidad mínima de 10 arios de cárcel. La cifra sube a 24 si se tiene como referencia los tipos penales con un umbral o penalidad mínima de 5 años y 1 día de cárcel. Los restantes 11 (de 35) tienen un umbral o penalidad mínima de 3 años y 1 día de cárcel, y son prácticamente todos ilícitos de la ley N° 17.798, sobre Control de Armas. Incluso, 3 de los 35 delitos excluidos del beneficio, es decir, menos del 9% del total, tienen un umbral o valor mínimo de pena de 541 días de cárcel, como es el caso del delito de tenencia ilegal de municiones por el cual se ha condenado al apelante de la gestión pendiente.

23 Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, un ejercicio cuantitativo muy revelador es aquel que identifica la situación legal previa a la modificación del inciso segundo de la Ley 1\19 18.216 que excluyó a los delitos de la Ley de Control de Armas del beneficio de las penas Sustitutivas, como se aprecia en la tercera columna del cuadro anterior.

En efecto, sin considerar los delitos excluidos de la Ley N° 17.798, de los 16 ilícitos del Código Penal excluidos de aplicación de penas sustitutivas a todo evento, 15 delitos (el 93,8%) tienen una penalidad que comienza, al menos, en 5 arios y un día de cárcel. Y dentro de dicho marco, los delitos con penas desde 10 aídos de cárcel son 11 de los 16 ilícitos (un 68,75%).

Igualmente, si se atiende al valor promedio del umbral o piso del rango, así como del techo del mismo, es posible colegir, con aún más nitidez, la elevada magnitud de la desproporción en el trato legal respecto del tipo penal atribuido al apelante de la gestión pendiente de autos. En efecto, el promedio de la penalidad mínima del rango asciende a 10,81 anos de privación de libertad, y el valor promedio máximo del techo del rango a 22,19 años.

Finalmente, la misma constatación de significativa desproporción se verifica si se utiliza como criterio la cuantía concreta de la pena, luego del proceso de individualización llevado a cabo por el juez. Tal como se desprende del Cuadro Ng 1, una de las reglas de mayor alcance que puede desprenderse de la Ley N° 18.216 es aquella que exige una condena menor a 5 años y 1 día para gozar del beneficio de libertad vigilada intensiva, la más severa de las penas sustitutivas;

DECIMOCTAVO. ACERCA DE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES AL LEGISLADOR PENAL. Que un argumento 24

recurrente utilizado para rechazar la posibilidad de incompatibilidad con la Constitución de preceptos legales ha sido sostener que el diseño de materias de índole penal pertenece a la esfera exclusiva del legislador. La consecuencia de este tipo de posturas es que este Tribunal sería incompetente para declarar la inaplicabilidad de normas legales, en especial las que establecen delitos y penas. Para este tipo de posiciones, todo sería un tema de política criminal de competencia exclusiva del legislador. No desconocemos que en este tipo de materias el legislador goza de un espacio de maniobra relativamente amplio, pero de ahí a asumir que la actividad legislativa penal está exenta de límites constitucionales es un contrasentido, en especial si se tiene en consideración la naturaleza de esta acción de inaplicabilidad, la cual está dirigida, precisamente, a controlar la constitucionalidad de las leyes en el caso concreto (ver el artículo 93, inciso primero, N2 62 de la Carta Fundamental).

Frente a la postura de deferencia radical al legislador en materias penales (usualmente englobadas bajo la moldeable expresión "política criminal") subyace una cierta reticencia al reconocimiento de límites formales y sustantivos encarnados en exigencias y prohibiciones de alcance global y que nuestra Constitución reconoce en forma expresa o implícita.

Principios tales como los de legalidad (y tipicidad), prohibición de doble valoración (ne bis in ídem), prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, prohibición de la autoincriminación, aplicación de la ley penal más favorable o, como resulta pertinente en este caso, el de prohibición de desproporción excesiva entre otros, constituyen límites que no pueden ser desconocidos;

25 DECIMONOVENO. Que es importante destacar que el estándar de proporcionalidad que este Tribunal estima se ha vulnerado no es uno particularmente estricto o exigente. De hecho, es posible verificar, a lo largo del fallo, que las referencias al principio de proporcionalidad se han efectuado aludiendo a calificativos que denotan que la prohibición de desproporción debe ser manifiesta, significativa, sustancial o excesiva, tal como este mismo Tribunal ha sugerido en la STC Rol N2 825, c. 22. No reviste inconveniente para sustentar la declaración de inaplicabilidad asumir que es un tanto inevitable la existencia de algún grado menor de desproporción en el tratamiento punitivo dispensado por el legislador, en especial desde una perspectiva más sistémica;

ViGáSIMO. LA NGRMA DEL ARTÍCULO 1°, INCISO nombre reservado, DE LA LEY N° 18.216, EN SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO, INFRINGE LA CONSTITUCIÓN. Que del examen cuantitativo realizado -lo cual permite mayores niveles de objetividad en las comparaciones que apreciaciones sólo cualitativas- es posible constatar un tratamiento legal manifiestamente desproporcionado. En efecto, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que existe una desproporción sustancial entre el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el de tenencia ilegal de municiones, y otros delitos de cara a la aplicación del beneficio de sustitución de penas.

Por consiguiente, los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego y tenencia ilegal de municiones establecidos en el artículo 9° de la Ley de Control de Armas no debieran encontrarse excluidos de la aplicación de la ley de sustitución de penas.

Dicho de otro modo, por las consideraciones expuestas en este fallo se puede afirmar que el precepto legal impugnado consagra una exclusión que refleja la existencia de una manifiesta o excesiva desproporción en 26

el instrumento utilizado por el legislador para el endurecimiento de la respuesta punitiva del Estado respecto de los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego y tenencia ilegal de municiones.

VIGESIMO PRIMERO. Que, la referida exigencia de proporcionalidad y, en último término, de racionalidad y justicia, tiene recepción constitucional en dos derechos constitucionales: la racionalidad y justicia de los procedimientos, y la no discriminación arbitraria. Por lo mismo, las constataciones anteriores permiten concluir que la aplicación del precepto legal impugnado, en el proceso judicial en el cual ha de tener efecto la presente acción de inaplicabilidad, infringe los artículos 19, N° 3°, inciso sexto y 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.

nombre reservado CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO nombre reservado, DE LA LEY N° 17.798.

VIGESIMO nombre reservado. Que el Tribunal requirente sostiene que, basándose en lo resuelto en la STC Rol N° 2893-16, el segundo precepto reprochado podría desviar la finalidad de las penas en cuanto a sus finalidad de prevención, resocialización, humanidad y proporcionalidad (fojas 64 y siguientes);

VIGESIMO TERCERO. Que en relación con la restricción de la discrecionalidad judicial sostendremos los siguientes criterios. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad 27

penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. En quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de prOpOrcionalidad propio del juez penal;

2.1. El control de armas es un bien jurídico constitucional reconocido para la protección de la seguridad pública.

VIEGSIMO CUARTO. Que la Ley N° 20.813 publicada en el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició por moción parlamentaria, y se enmarcó en un plan de seguridad ciudadana destinado a mejorar el sistema de control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en hechos delictuales. La modificación del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 y del artículo 17 B de la Ley N° 17.798, obedeció a la intención de "que las personas que cometen los delitos considerados en los artículos 8 9 , 9 9 , 10°, 13, 14 y 14 D, o que sean autores de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo evidente a todo el resto de la colectividad, aumentando también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido artículo 17 B establece una regla de adición material de sanciones y un sistema especial de determinación de penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo establecido por el legislador para el delito cometido. En el mismo tenor, se sostuvo que "[e]so viene a terminar con una práctica asentada en los tribunales: la de estimar que el arma de fuego es un mero medio para la comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar 28

como un ilícito independiente el porte ilegal de arma empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego." (Historia de la Ley N° 20.813, Discusión de Sala del Senado, p. 522);

VIGESIMO QUINTO. Que la historia de la ley, en el marco de la libertad del legislador para establecer una política criminal, puede tener mayor o menor vinculación con finalidades establecidas en la Constitución. Así como la punición del homicidio se basa en la protección del derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en el derecho de propiedad, el secuestro en la libertad personal, en este caso se trata de impugnar un medio comisivo y transversal de múltiples delitos, el cual está reconocido expresamente en un precepto constitucional. En tal sentido, el ordenamiento constitucional se refiere solamente a dos modalidades instrumentales para la realización de determinados delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, numeral 7°, literal g) de la Constitución) y el otro, es el control de las armas (artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador penal funda la protección de bienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el ordenamiento constitucional, tales como el libre mercado, la libre competencia o la libertad contractual. Por tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por una parte, se debe al ordenamiento constitucional a objeto de cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y, por otra parte, tiene mayor fundamento para sustentar la protección penal de determinados bienes jurídicos;

VIGESIMO SEXTO. Que el artículo 103 de la Constitución dispone que:

29 "[N]inguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta.

Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerán la supervigilancia y e/ control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control°,.

VIGESIMO SÉPTIMO. Que esta norma constitucional tiene un fundamento indirecto en la propia legislación de control de armas (Ley N° 17.798) cuyo origen fue una moción parlamentaria del H. Senador Juan de Dios Carmona en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron la muerte de un ex Vicepresidente de la República y de un Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma idéntica a la del primer inciso y tenía por objeto evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en manos del Estado privándola del todo a privados (sea individual como en grupo u organización). Con ello, no existe en nuestro ordenamiento constitucional una libertad de porte, posesión o tenencia sin una autorización estatal expresa;

VIGESIMO OCTAVO. Que, sin embargo, la Ley de Reforma Constitucional N° 20.503, de 27 de abril de 2011, innovó en los medios de control y fiscalización de esta finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma constitucional eran muy claros: "dar sustento constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el ámbito del control y supervigilancia de armas y permitir al legislador entregar el control de armas a más de una Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas" (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde 30

el control de la subversión a una dimensión de las políticas públicas de control de armas propiamente delictivas de la organización criminal común pero con un poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, hay una modificación de los actores institucionales que participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso primero de la Constitución) y de la seguridad pública (artículo 101 inciso segundo de la Constitución). Y se amplían los mecanismos de fiscalización para la participación de Carabineros de Chile en el mismo. Con ello, podemos advertir que el artículo 103 de la Constitución se inserta en la tarea constitucional de "dar protección a la población" (artículo 1° inciso quinto de la Constitución) e insertar el control de armas en la garantía del "orden público y la seguridad pública interior" (artículo 101 inciso segundo de la Constitución);

VIGESIMO NOVENO. Que el artículo 103 aludido, aunque parezca obvio decirlo, es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de "posesión" y "tenencia° de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el "porte" de armas. Una interpretación de esta naturaleza subvertiría la reflexión constitucional y dejaría sin sentido todo el artículo 103 de la Constitución. Por tanto, es una norma que atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtención;

TRIGÉSIMO. Que, analizado así, la normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato constitucional respecto de que no hay excepciones a la expresión "ninguna persona" puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida.

Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y 31

consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte;

TRIGESIMO PRIMERO. Que esta finalidad constitucional no implica una mera preocupación del legislador en un sentido puramente abstracto. Los datos de la entidad encargada del control de armas, la Dirección General de Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como una preocupación creciente y que exige políticas específicas para contener el efecto del uso de las armas de fuego. El cuadro que permite explicar mejor esta evolución es el relativo al número de armas extraviadas, robadas o hurtadas puesto que uno de los propósitos explícitos es impedir la transferencia de armas desde una posesión o tenencia lícita a porte, tenencia o posesión ilícita. Es así como en el Informe Estadístico de la DGMN de julio de 2016 se reflejan los resultados que se incluyen integralmente en la siguiente tabla:

32 TABLA 1.4.1: NÚMERO DE A EXIRAVIA O ROBADAS Y RESPECTIVOS ACUMULADOS DESDE 200S HASTA JULIO DE 201

ilabada Extraviadas Robadas/ Año Extraviadas Hurtada s Acumuladas Hurtadas (1)

5375

1572 1.244 9,818 7.910

7 642 11 75 880 9_997 .001 83 1.084

923 1.011 12.092

349 .k32 1_942 16 820 14.884

2016* 1.117 20.2 73 7.424

(i) En 2011 Lit. innis Int ~mann* ~intimide b nimbo

Finita DMA

TRIGESIMO nombre reservado. Que podemos advertir que el volumen de armas robadas o hurtadas constituye el universo más relevante de esta transferencia de propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos de diez años se triplicaron los robos y hurtos de armas de fuego inscritas legalmente. Por tanto, el objetivo del legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de un problema real de seguridad pública:

TRIGESIMO TERCERO. Que, por tanto, las normas impugnadas se inscriben dentro de una norma constitucional que les otorga un amparo genérico y coherente que respalda la estrategia de control de armas que impulsa el legislador a partir de la Ley N° 20.813;

2.2. El precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial.

33 TRIBUNO CUARTO, Que COU p/tQlptcp Ifectivamente modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador, salvo algunas excepciones como la disminución de la pena por grado de ejecución del delito, o la aplicación de la eximente incompleta. Esta modificación no es única ni nueva en nuestro ordenamiento, reglas similares se encuentran en la Ley N2 20.931, de 2016, que facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para delitos contra la propiedad. En principio, como ha establecido el Tribunal Constitucional, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradantes);

TRIGESIMO QUINTO. Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas legales de determinación de la pena, rigidizándolas, bajo las siguientes características: Primero, se aplica a un conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican uso de armas. Esos delitos son los del artículo 8°, 9°, 10°, 13, 14 y 14 D de la Ley N° 17.798. En segundo lugar, reemplaza los criterios legales de determinación de la pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros criterios que describe. En tal sentido, aunque parezca obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En tercer lugar, restringe la individualización judicial de la pena a la cuantía que determina el legislador en la esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no implica eliminar el juicio de culpabilidad basado en circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco penal. En quinto término, la determinación de la cuantía 34

de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes, se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar, estas restricciones no operan en caso de delitos frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media prescripción, participación de menores de edad junto a mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas, según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal;

TRIGESIMO SEXTO. Que los artículos 65 a 68 del Código Penal norman la determinación legal de la pena. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma [Mahalich, nombre reservado (2009): "¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?", Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas obligan al juez, en virtud del artículo 69 del Código Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y al mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En este caso, el legislador modifica la determinación de la pena que está bajo su competencia, y deja a resguardo la individualización judicial, sólo que dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

35 2.3. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Que el fundamento de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal reside en su capacidad de cumplir una doble función general para la pena e individual para la responsabilidad del infractor. La responsabilidad penal debe ser concebida como "la consecuencia jurídica de la comisión de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento a que queda sujeto un individuo frente a la potestad sancionatoria estatal y que se materializa en la imposición de una pena. Desde un punto de vista valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción, desvalor de resultado y necesidad de pena" [Rodríguez nombre reservado (2011): «Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias", en Revista de Derecho PUCV, Vol. XXXVI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425].

Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden definirse como "aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto" [nombre reservado, op. cit., p. 407]. "Se trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir, se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea "una pena que tenga carácter legal", pero que al mismo tiempo sea "adecuada a la individualidad del caso concreto"." [nombre reservado

Pablo (2009): "¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de 36

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?", Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, p. 13]. Las circunstancias modificatorias permiten, en definitiva, que el juez aplique una pena proporcionada y acorde con la culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

2.4. No hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal.

TRIGESIMO OCTAVO. Que la restricción de las reglas de determinación de la pena constituye una señal de identidad de nuestro sistema penal. Desde siempre el modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el conocido juicio de culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para la individualización de la pena, no siendo resorte del juez realizar una interpretación libre de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad así como de definir la penalidad individual. Todas ellas, eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos impugnados parte de la misma manera en que el legislador ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los bienes jurídicos a proteger;

TRIGESIMO NOVENO. Que, además, los períodos para realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen directamente de la actual regulación de los artículos 339 y 340 del Código Procesal Penal que se refieren a la deliberación y la convicción necesaria para declarar la culpabilidad de una persona imputada en un delito más 37

allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la audiencia sobre la decisión o condena se abre debate sobre los factores relevantes para la determinación y el cumplimiento de la pená tudilláb ábYiTH un debate obre tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código Procesal Penal);

CUADRAGÉSIMO. Que, en consecuencia, al poder realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana (artículo 1°, inciso 1°, de la Constitución), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad.

CUADRAGESIMO PRIMERO. Que no se infringe la igualdad ante la ley ni el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no se puede aplicar como único parámetro constitucional, pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso concreto en que este tribunal no tiene competencia, ni puede sustituir la función del juez del fondo;

CUADRAGESIMO nombre reservado. Que las medidas que modifican la individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito. Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo permiten, siendo el control de armas una razón 38

constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de los medios mismos para obtener este resultado, en función del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada de incremento de las penas. La tendencia del legislador a ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima facie, que resultan protegidos por el 1 stema penal. Por -

lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes sobre las mismas, permite un esquema de racionalización de su efectividad. Finalmente, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [González-nombre reservado (1990):

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal (Madrid, Editorial Colex), p. 225]" (Voto disidente Rol 292, considerandos 64 y 77);

CUADRAGESIMO TERCERO. Que dentro de estas consideraciones, el sacrificio de derechos que iría directamente dirigido a la afectación de culpabilidad dallando la dignidad humana, esto es, culpando a gente inocente por una interpretación mecanicista de la ley, es una tesis que no podemos compartir. El juicio de culpabilidad se ha de realizar con libertad judicial y las normas impugnadas lo permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos sólo puede verificarse en la afectación del caso concreto;

39 3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO.

CUADRAGESIMO CUARTO. Que el Tribunal requirente en estos autos conoce de un recurso de apelación en contra de la denegación por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, a un condenado, de una pena sustitutiva contemplada en la Ley N° 18.216;

CUADRAGESIMO QUINTO. Que, tal como se ha argumentado, la aplicación de los preceptos cuestionados, contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, y en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, no implican un trato discriminatorio y desproporcionado a personas que cometen infracciones a la Ley de Armas, ni tampoco establecen una limitación inconstitucional a las facultades del juzgador;

CUADRAGESIMO SEXTO. Que, tal como se expuso, la magistratura competente deberá interpretar y aplicar las normas penales y procesales, y determinar una pena proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha judicatura será la llamada a establecer si la conducta es típica, antijurídica y culpable, y si merece una sanción;

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN LO CONCERNIENTE A LA IMPUGNACIÓN FORMULADA AL 40

ARTÍCULO 10, INCISO nombre reservado, DE LA LEY N° 18.216.

II. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO nombre reservado, DE LA LEY N0 17.798.

III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 68; OFÍCIESE.

PREVENCIONES

Se previene que el Ministro señor Juan José Romero concurre al rechazo de la presente acción de inaplicabilidad por inconstitucional del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, teniendo en consideración únicamente lo siguiente:

10. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo 17 B de la Ley N° 17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que "[1]as penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal". A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que específicamente se impugna en la presente acción de inaplicabilidad, dispone que "[plara determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 82, 92, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 41

65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En DAna que ,

consecuencia, el tribunal no podra imponei' sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N2 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena";

2°. Que, para comenzar, conviene señalar que esta disposición se enmarca en la aspiración general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas.

Este deseo de mayor severidad puede obedecer a distintos propósitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes mecanismos.

Respecto de lo primero, el legislador puede querer aumentar las penas respecto de delitos cuya gravedad así lo ameritaría, como ocurrió con la modificación que dio origen al precepto legal impugnado.

En cuanto los mecanismos, el legislador ha utilizado distintas vías para aumentar la severidad de las infracciones a la Ley de Control de Armas. Una de ellas es la exclusión total de ciertos delitos a la posibilidad de aplicación de la ley que establece penas sustitutivas a las de privación de libertad, lo que, en algunos casos, ha sido declarado incompatible con la Constitución. Otro mecanismo escogido por el legislador ha consistido, en lo medular, en modificar ciertas normas reguladoras de la etapa de individualización de penas, con el objeto de asegurar que la sanción que se aplique al caso concreto no sobrepase el límite o rango (inferior o superior)

42 establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos mecanismos para aumentáf la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos delitos no significa, en general, que las distintas vías legales que escoja el legislador sean equivalentes de cara a la Constitución Política de la República. Es evidente que para lograr el propósito aludido, la vía más efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

3°. OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la fundamentación del requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la acción de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación del precepto legal impugnado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto total), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal, y ; (ii) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la justifique suficientemente; (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los mínimos estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso. En consecuencia, según el requirente, se infringirían, fundamentalmente, los artículos 19, N2s 22 (inciso segundo) y 32 (inciso sexto) de la Constitución, así como otras disposiciones accesorias o dependientes de 43

los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

4°. EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. Que, efectivamente, la ley hace una diferencia, estableciendo una regla que se aparta de la regulación legal, todavía común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo normativo la legislación penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina "decodificación" con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el carácter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman parte del Código Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración particular, que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005)

contemplan reglas para la determinación judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Código Penal. Al final, no puede descartarse que estándares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones específicas previas.

44 No puede desconocerse, sin embargo, que la I I I modificacion asistematíca y de alcance bám.luitr de diversas reglas del Código Penal (a diferencia de reformas de carácter integral) eleva él riesgo de que se incurra en situaciones de incompatibles con la Constitución, en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

5°. LA DIFERENCIACIÓN Sí OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE. Que el requirente sostiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación sí responde a un propósito, el que consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Armas y, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (lo que, en general, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el mayor peso relativo que tienen las circunstancias atenuantes en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se condenara al infractor sea inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la libertad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma cuestionada garantizaría un piso y un techo congruente con el mínimo 45

y máximo del rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentemente, 1a ley penal debe tener una razón de ser y ésta debe ser legítima, para lo cual la historia legislativa puede ser un antecedente útil para su identificación. Lo cierto es que la modificación cuestionada no carece de motivación. De hecho, en el requerimiento se reconoce la existencia de "objetivos claros". Lo que en el fondo se critica por el requirente es que la Ley N2 20.603, la cual reforzó el objetivo de la reinserción social que inspiró la Ley N2 18.216, fue sustentada por una fundamentación de mayor solidez y fruto de una discusión legislativa más profunda que la de la ley modificatoria que estableció la disposición impugnada.

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio de orientación, pero, de haber problemas de constitucionalidad (los que en nuestra opinión no existen respecto de este artículo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada;

6°. LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA.

Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es útil partir señalando que, desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor. En efecto, la regla cuestionada y que tiene como propósito un endurecimiento punitivo, se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de 46

ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular;

7°. Que, en seguida, es posible afirmar que la regla contenida en el articulo 17 R, inciso séguldo, dl la Ley N° 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por ende, no representa un agravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitución. Esta aseveración se fundamenta, como se explicará, en las siguientes consideraciones: a) hay hipótesis en que el condenado puede verse beneficiado con la nueva regla y, en otras, perjudicado; b) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o "compensar" las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

8°. Que, sin perjuicio del efecto ambivalente que puede tener la nueva regla, la aseveración de que el precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto de vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a exaltar el hecho que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que la práctica judicial ha sido "benevolente" en la aplicación de las penas.

obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o "piso" Y superior o "techo" del rango de penalidad atribuido por 47

ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado;

9°. Que, a mayor abundamiento, es importante resaltar que la regla del Inciso segundo del á2tín1.5 17 B, como ya se adelantado, amplía la libertad del juez para ponderar la verificación de circunstancias atenuantes y agravantes. En efecto, se trata de un régimen que incrementa la libertad del juez para ponderar distintas variables, sin tener que constreñirse a un marco más tasado o restrictivo en cuanto al tipo de circunstancias modificatorias de responsabilidad y al peso que la ley asigna a su concurrencia.

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: "Con un marcado recelo histórico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar que 48

las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideración para aumentar o disminuir la pena. En élé AAltiáb, 11 tig2 podrá dar por concurrente o no una determinada circunstancia, pero si ocurre una de ellas, no está autorizado para ponderar si le da aplicación o no" (nombre reservado y nombre reservado: Las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 363);

10°. Que, por último, y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que no compartimos el argumento de la parte requirente consistente en que se violentaría el principio de culpabilidad al impedir que la judicatura evalúe todos los antecedentes fácticos y personales para la aplicación de la sanción penal, vulnerando, así, el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 19, N2 32, de la Constitución;

11°. ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público plantea que dado que la determinación de delitos y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en el artículo 63 y 19, N2 32 de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cómo ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol N2 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una norma similar referida a la modificación del artículo 449 del Código Penal, demostraría que una regla como la 49

impugnada no alteraría las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

12°. Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera variante argumentativa, esto es, aquella referida a la rIslrya llgal, cabe hacer presente (III@ el sentido del principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la más enérgica manifestación jurídica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo tanto, consideramos que concluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las personas constituye una validación de su constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a la segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificación de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposición controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N2 12, de la Constitución) no tiene el carácter propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que no se pronunciará sobre su constitucionalidad;

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador para regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente, 50

constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto es así, que el primero de los preceptos legales impugnados (el artículo 12, inciso segundo, de la Ley N2 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación concreta;

13°. B) Acerca del argumento basado en el artículo 103 de la Constitución. Que, en segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal no deriva del artículo 103 de la Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que los delitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiría un bien jurídico de especial protección constitucional

Tal como se ha manifestado respecto del artículo 19, inciso segundo, de la Ley N2 18.216, la medida más adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito penal radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo análisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor. Por lo tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un "bien jurídico" o interés social mencionado en la Constitución.

Otra posibilidad interpretativa de la mencionada norma constitucional, también poco convincente, en 51

nuestra opinión, podría consistir en sostener que se le estaría otorgando al legislador un mayor espacio de discrecionalidad o flexibilidad que el que tendrían en lo concerniente a otros delitos de distinta naturaleza. Si se examina con detención el artículo 103 de la Constitución no puede colegirse nada parecido a una interpretación como la señalada. En efecto, y como consecuencia lógica del monopolio de la fuerza reconocido por la Carta Fundamental a las Fuerzas armadas y Carabineros, únicos "cuerpos armados" (artículo 102, inciso segundo), el artículo 103 dispone, en su inciso primero, que debe existir un régimen de autorización previa, regulado por una ley de quórum calificado, para que una persona, grupo u organización pueda tener o poseer armas u otros elementos similares, agregando, en su inciso segundo, que será materia de ley la determinación de los órganos públicos que deben encargarse de la supervigilancia, control y fiscalización de dicho régimen regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa en esta materia podría implicar una regla de excepción o atenuación respecto de las garantías que la Constitución reconoce a todas las personas en su artículo 19, en especial aquellos numerales que establecen límites a la actividad legislativa y que alcanzan materias de índole penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 22 y 32 del mencionado artículo;

14°. CONCLUSIÓN. Que, por las consideraciones expuestas precedentemente, se puede concluir que la aplicación en la gestión judicial pendiente del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

52 El Ministro señor Nelson Pozo Silva previene que concurre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad en lo concerniente a la impugnación formulada al artículo i/ E, inciáó adhundep, &a la Lay 1111 18.216, teniendo presente, además, lo siguiente:

1°. Que es del caso hacer referencia en autos que el legislador puede establecer delitos y penas en virtud del mandato constitucional del artículo 63, N° 3, de la Carta Fundamental, en la medida que no afecten en la fijación concreta de la Política Criminal garantías fundamentales;

2°. Que teniendo presente las objeciones que se plantean al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, sobre la fijación en la severidad del tratamiento penal de ciertos delitos, como es el caso en comento, no resulta reprochable constitucionalmente, al tenor del caso concreto del requerimiento de fojas 1;

3°. Que, igualmente, no se ve como pudiera afectarse la igualdad en la norma cuestionada, tomando en consideración que la misma disposición es utilizada en diversas otras disposiciones legales en el ordenamiento jurídico nacional tales como la Ley N° 20.000, la Ley N° 18.290 y otras normas similares;

4°. Que por las razones expuestas no es posible acceder a lo solicitado por la requirente a fojas 1 en el acápite referido al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Carlos Carmona Santander (Presidente), Gonzalo 53

nombre reservado y Domingo Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1°. El Tribunal requirente solicita la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 y del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N° 17.798, en el contexto de un recurso de apelación deducido por la defensa del condenado, dada la denegación de penas sustitutivas;

2°. Que, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. nombre reservado, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

1.1. Las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley.

3°. Que del examen del artículo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador.

Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva 54

end 5ujebá 11 Qumplimiento de variados requisitos (condenas previas, existencia de dos o más penas en la sentencia, remisiones a requisitos de otras leyes, etc.).

En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad ("podrá sustituirse por el tribunal") del juez;

4°. Que la imposición de una pena sustitutiva, justamente por la evaluación de requisitos, supone que las condiciones de la alternatividad de su CuffirdibliAnt8 permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un juez penal que impone penas condenatorias después de su plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda razonable, también se traslada a su plena convicción en la imposición de una pena sustitutiva;

5°. Que la pena sustitutiva puede ser modificada por el juez, justamente porque se están satisfaciendo los requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la Ley N° 18.216) o porque se está vulnerando su cumplimiento (artículo 25 de la Ley N° 18.216). Al carecer nuestro país de un procedimiento y una organización dedicada a la ejecución de las penas, la tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión le sigue correspondiendo al juez competente;

6°. Que la imposición de penas sustitutivas asociadas a un supuesto derecho subjetivo a las mismas tiene un particular test que resolver. No se aplica a todos los delitos por la entidad de los delitos mismos (secuestros, sustracción de menores, torturas, violaciones, homicidios, parricidios o femicidios y diversas infracciones a los tipos penales más graves de la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se aplica en función de las conductas previas del propio delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de esta ley por qué en algunos casos se habilita al legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a permitirla;

55 1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución.

7°. Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por Q.1115191.wQ formales( ya que está atribuida directamente por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 3° de la Constitución). Sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

8°. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo "penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal° (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2402, considerando 23°);

90. Que, cabe en consecuencia, delimitar las fronteras constitucionales de la política criminal. Tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1°) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5°), asimismo, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N° 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un abogado defensor (art. 19 N° 3 inciso 2° y 4°), el derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la 56

ley (art. 19 N° 3 inciso 5°), el derecho a una investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N° 3 inciso 6°). Se prohíbe además la presunción de la responsabilidad penal (art. 19 N° 3 inciso 7°), las penas deben haber sido establecidás por ley con anterioridad a la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N° 3 inciso 8°), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella (art. 19 N° 3 inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por ley (art. 19 N° 5), que la privación de libertad procede sólo en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N° 7 letra b), que el arresto sólo procede por orden de funcionario expresamente facultado por la ley (art. 19 N° 7 letra c), que nadie puede ser detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados al efecto (art. 19 N° 7 letra d). Del mismo modo, la libertad del imputado procede a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N° 7 letra e), en las causas criminales no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio (art. 19 N° 7 letra f), no puede imponerse la pena de confiscación (art. 19 N° 7 letra g), ni la pérdida de derechos previsionales (art. 19 N° 7 letra h). Todos estos derechos y libertades, en el marco de su regulación no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19, numeral 26° de la Constitución). Asimismo, la propia Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e impide ejercer derechos políticos a los que han sido condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

10°. Que, aunque suene majadero, al legislador le corresponde, por mandato constitucional, las siguientes competencias:

17 a.- Determinar la pena de un delito (artículo 19, numeral 3°, inciso 8°).

b.- La pena puede ser de distinto tipo y diversas reglas de la Constitución lo permiten. Es asi como el legislador puede disponer penas privativas de libertad (artículo 19, literal b) del numeral 7°), el comiso (artículo 19, literal g) del numeral 7°), ciertas inhabilidades especiales (artículo 9°) y las inhabilidades generales así como las multas como mandato directo al legislador (artículo 63 numerales 3° y 20°).

c.- El legislador puede facultar al juez para individualizar la pena dentro del marco de una escala decidida por aquél. El legislador le permite al juez rebajar una pena en función de la concurrencia de determinadas circunstancias legalmente tasadas y el legislador habilita al juez para que se pueda sustituir una pena por otra.

d.- El legislador puede perseguir que sus penas sean efectivas, estableciendo restricciones a las atenuantes o eximentes de responsabilidad o simplemente suprimiéndolas. Asimismo, puede limitar o prohibir las penas alternativas.

Este núcleo normativo, con claras reglas constitucionales, configura un nítido marco de potestades atribuidas al Congreso Nacional las que no están exentas de límites. Sin embargo, los límites infranqueables se refieren a la violación de los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, consiguientemente, de la dignidad humana (artículo 1°).

Otro límite es que las penas no pueden ser un apremio ilegítimo (artículo 19, numeral 1°) y lo serán cuando éstas sean penas crueles, inhumanas o degradantes (artículo 5° de la Constitución en relación con la Convención contra la Tortura). Respecto de todos estos límites, el requirente debe demostrar, sin lugar a dudas, que el legislador los vulneró claramente. En caso 58

contrario, sólo sería una consulta al Tribunal Constitucional, cuestión sobre 11 v1,1/ 1 éste carece de competencia;

11°. Que, corolario de lo anterior, resulta evidenté que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3°, incisos 8° y 9°). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el literal b) del numeral 7° del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

12°. Que al revisar todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención directa o indirecta a las penas alternativas. Dejamos, por ahora, a salvo la remisión del artículo 5, inciso segundo de la Constitución al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que trataremos más extensamente;

1.3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

130. Que, sostuvimos en el apartado anterior que los límites de la política criminal estatal se fundan en el principio de la dignidad humana, en el consecuente humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sea que sean establecidos por la Constitución (artículos 19, numerales 1°, 7° y 26° de la Constitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas 59

consideraciones en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la luz de las exigencias del artículo 5° inciso segundo de la Constitución;

14°. Que a nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmetizeción que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

15°. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano", y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que "[ell régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.° Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que "[1]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.";

16°. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estimado que "[1]as sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita". Sin embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones 60

descritas son contrarias a la "finalidad esencial" de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, "la reforma y la readaptación social de los condenados". Las autoridades judiGiAlw 19m1r en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas." (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de noviembre de 2004, párr. 101). Por ende, su examen atiende a las modalidades de aplicación y no a un impedimento para imponerla legalmente;

17°. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, párrafo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso;

18°. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma. En esa línea, respecto de las penas alternativas o sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha reconocido las "Normas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad", mejor conocidas como Reglas de Tokio, establecen que "las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención" (regla 2.6). Asimismo, que "la introducción, definición y aplicación de medidas no privativas de la libertad estarán prescritas por la Ley" (regla 3.1). Y, por 61

último, que "la selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas" (regla 3.2);

19°. Que para el sistema regional de derechos humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el punto 111.4 bajo las siguientw WWW i0eraciones:

"4. Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad. Los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia°;

20°. Que, podemos colegir que en este ámbito internacional de los derechos humanos, existe un reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o privación de libertad de la que carece nuestro texto constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar obligaciones en la imposición de penas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad se encarga de precisar elementos externos a la decisión estatal. Por una parte, sugiere actuar ciléndose al principio de intervención mínima siendo resorte estatal definir el tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel 62

y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre la decisión privativa de libertad se base en criterios objetivos u objetivables que se refieran al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la disponibilidad de recursos para esta materia. En síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas alternativas o sustituliv11 de la libertad, sino que hay una identificación convencional de obligaciones estatales orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios, familias y la sociedad en general). Estas finalidades, especialmente la resocialización de las penas, imponen al legislador un uso racional de la privación de libertad como pena. En consecuencia, no se puede sostener un tipo de garantía subjetiva a favor de los condenados en causas penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una pena sustitutiva;

1.4. No existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva.

21°. Que las penas sustitutivas se caracterizan por reemplazar la pena privativa de libertad por otra sanción, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, que generalmente se aplican para delitos que conllevan bajas penalidades. La creación de este tipo de medidas se funda en la visión deslegitimada de la pena privativa de libertad lo que no desmerece que sea el legislador, basado en la imposición de nuevas condiciones y en la evidencia de determinados factores criminógenos, el responsable de estimarlo. Para ello, es perfectamente constitucional que pueda desalentar el manejo en estado 63

de ebriedad decidiendo la interdicción de la concesión de una pena sustitutiva;

22°. Que, en síntesis, la Constitución no establece un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que no reconoce, ni siquiera, finalidades para las penas privativas de libertad. En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos tpl tales consideraciones punitivas deban servir a un propósito de "readaptación social" o "reforma" (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

23°. Que más allá que se pueda reprochar esta posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto es que es responsabilidad del juez constitucional apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, no constituye una posición que no haya sido adoptada por otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del Tribunal Constitucional español, por ejemplo. Un explicación de esta tesis se refiere justamente al valor de la interpretación de mandatos constitucionales que España tiene y que Chile carece relativos a las finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de la Constitución Española ("Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.") El Tribunal español "ha declarado que dicho precepto no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos 64

subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse en cada caso concreto una condición de legitimidad de la pena (STC 35/1994, FJ 2)" (Fossas Espadaler, Enric (2015), "Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 103, enero-abril, p. 312);

1.5. No se puede inpugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal.

24°. Que el legislador puede y debe intensificar la prevención de determinadas conductas que estima lesivas en una sociedad y que no logran ser disuadidas de manera efectiva. Es responsabilidad del legislador buscar los medios para que los fines del derecho se cumplan. Sin embargo, aplicar una sanción no es un ejercicio científico en donde exista la medida exacta que permita la protección eficiente y eficaz de bienes jurídicos. Con todo, determinar esa medida es esencialmente un juicio de mérito que le corresponde al Congreso Nacional;

25°. Que el suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer "siempre las garantías" de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una 65

pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

1.6. NO hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal.

26°. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas.

66 Acordada con el voto en contra del Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, quien estuvo por acoger íntegramente el requerimiento deducido en autos, por contravenir el artículo 17 15 de la Ley N° 17.796 sobre Control de Armas las garantías del artículo 19, N°s. 2 y 3, de la Constitución.

1°. Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N° 20.813 configura una regulación especial acerca de las penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para fijar las penas conforme a los criterios seculares recogidos en el Código Penal. Lo cual, a falta de razones o catastros que la justifiquen, se insertaría dentro del fenómeno de proliferación de leyes especiales desorgánicas y episódicas -la doctrina lo llama "derecho penal extravagante°- que se ha venido produciendo en los últimos años, al margen de la codificación exigida por el artículo 63, N° 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedrático, "las leyes se multiplican..., su vigencia es efímera y a veces se agota en un solo acto de aplicación, su contenido es circunstancial y carece de auténtica vocación reguladora, etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hace que la certeza se torne en inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cuales pueda presumirse razonablemente su general conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular, cuando no individual, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y 67

abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medidas, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre 111gtifiCáddSu (nombre reservado 6anchíb "hpliaWQ 9(Drí a del Derecho" 2016, Editorial Trotta, págs. 187-188);

2°. Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse sistemáticamente en un Código Penal, no obedece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio.

Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le está dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte de una experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judiciales o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su modificación: por motivos jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que justificaron su emisión, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogación singular, reñida con la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3°. Que la Ley N° 20.813 ofrece fundamentos para incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohíba indiscriminadamente aplicar las reglas generales del Código Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9° del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas han cometido un delito o las han empleado para un fin lícito.

68 Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesuradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental;

4°. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la turbación que lo embarga a raíz de la forma en que se estaría aplicando esta ley modificatoria N° 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en éste como en otros casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputación de faltar o no presentar el permiso de porte de arma se subsume en el delito del artículo 9°, sancionado con presidio, o en la infracción del artículo 11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en la práctica, para hacerlas calzar todas únicamente en aquella primera hipótesis delictual, podría envolver la comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N° 20.813.

El Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, también estuvo por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, teniendo presente, además, las siguientes consideraciones:

10. Que, sobre este particular, el precepto legal impugnado estatuye que:

"No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, 69

tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361,362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 82, 92, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N217.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c),d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32 de /a citada ley N217.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código."

2°. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N° 2983-16, con respecto a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito, de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, inter alia, cabe poner de manifiesto desde luego que, el requerimiento centra su reproche en este punto en la desigualdad e irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo la reciente política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la ley 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de armas más severo y desproporcionado aún, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no 70

sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un año, como ocurre en materia de tránsito;

3°. Que, en verdad, es sabido que las ciencias penales reconocen que suelen producirse efectos paraclojales con la ejecuoión elQwlivl penas cortas( vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los preventivo-especiales o resocializadores, el condenado profundiza su conducta socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en criminología, se ha denominado "labeling" (etiquetamiento), caracterizado porque "Como causas de la desviación secundaria son válidas las rotulaciones sociales que siguen a la desviación primaria [-la que pudo estar motivada en las más diversas razones_]. Como Becker, Lemert supone que por las adjudicaciones estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo que lleva consecuentemente a la desviación secundaria_'.

Junto a las presiones materiales_es sobre todo esta discrepancia entre la autodefinición y la definición ajena con poder de sanción, cuya solución es finalmente buscada en la reorganización del yo sobre la base de un rol desviado y, en ciertas circunstancias, en el contexto social de una cultura desviada.'" (Cfr. LAMNEK, Siegfried, Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica, México, Siglo XXI, 1987, p.63.Lo señalado entre corchetes es nuestro);

4°. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto, para este Ministro ese efecto penal paradojal no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario - en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto 71

disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

5°. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad considerable de personas, sobre todo por razones probatorias y de eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, "el derecho penal llegaría siempre tarde" (después de la lesión, tal vez 72

irreparable). En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la certeza de que las medidas penales operan realmente, es condición de su eficacia;

6°. Que, los riesgos de exceso en esta materia, pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de control de armas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe considerar en el caso concreto que, tal como lo demuestran los antecedentes de la gestión sub lite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la 73

decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la pena impuesta en concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente estimó que el requerimiento debió ser rechazado en este aspecto.

Redactaron la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán y el Ministro señor Gonzalo García Pino (primer y segundo capítulo). Por su parte, las prevenciones fueron redactadas por los Ministros señores Juan José Romero Guzmán y Nelson Pozo Silva, respectivamente.

Las disidencias fueron redactadas por los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (por acoger la impugnación al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798) y Gonzalo García Pino (por rechazar el reproche al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216) y, la prevención a ésta última, por el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza.

Comuníquese, notifí y archívese.

Rol N° 3303-16-IN

r. Arósti

Sr. nombre reservado

74 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sehora nombre reservado

nombre reservado, señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora nombre reservado y señores nombre reservado, Nelson Pozo Silva y nombre reservado

nombre reservado.

Se certifica que los Ministros señora Marisol Peha Torres y Juan José Romero Guzmán concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.