Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago,. dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 16 de mnoviembre de 2016, don nombre reservado, ha requerido ante esta Magistratura la

declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

respecto del inciso segundo del artículo 1% de la Ley N"S

18.216, y del inciso segundo del artículo 17 B, de la Ley

N* 17.798, para que surta efectos en el proceso penal

causa RUC 1510021232-0, RIT 364-2015 del vuzgado de

Letras y Garantía de Curacautín.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados, en su

parte ennegrecida, disponen:

“Ley N* 18.216.

Título Preliminar,

Artículo 1%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de 1libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

C) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso sefñalado en el artículo 34.

f£) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9*%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N217.7398; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armmas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 32 de la citada ley Ne%17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la 7”ena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o mno efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N* 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Ccódigo.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la SECRETARIA comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

“Ley N9 17,798.

(.)

TITULO IT.

De la penalidad.

(...)

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 32, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 82, 9*, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal mno tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del cCódigo FPenal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias áatenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor. o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54,' 72, 73 y 103 del cCódigo Penal, en la ley 220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dícha pena”.

síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el

requerimiento, el actor expone que se sigue en su contra

ante el Juzgado de Garantía de Curacautín, causa penal

por delito de porte ilegal de arma de fuego, siendo

acusado por el Ministerio Público por dicho ilícito, BECRETARIA agendándose la audiencia de juicio oral de estilo.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.

En el contexto de dicha gestión pendiente, el actor

plantea un conflicto constitucional desde diversos apartados de la Carta Fundamental.

En primer término, enuncia que los preceptos

reprochados contravienen el artículo 19 de la

Constitución Política. Al establecer, que las personas

nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene

que ningún ser humano es más que otro, dado que la

igualdad como valor constitucional se torna en una opción

ético social básica que el Estado debe propugnar y

concretar, cuestión que mno se materializaría al

establecer la pena privativa de libertad como única

opción a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicación de las normas

contraviene el principio de igualdad ante la ley,

establecido en el artículo 19, numeral 29,

constitucional, concretizado en el valor de la mno

discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos

legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo

a consideraciones de carácter estrictamente personal, que

no descansen.en la razonabilidad como estándar fundante,

valores todos que se enlazan con lo prescrito en los

artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, mnumeral 3”,

inciso sexto, de la Constitución Política, el actor Cv expone que las mnormas reprochadas, atentan contra el S persona a un procedimiento racional y 2 derecho de toda s.

SECRETARIA justo, en cuanto éste ídebe 11hbasarse en . penas

proporcionales, con una adecuada correspondencia o

adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho

juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme

enuncia, y citando jurisprudencia de la Corte Suprema, la

proporcionalidad de las penas se relaciona

inequívocamente con la igualdad en la aplicación del

derecho.

La norma del artículo 17 B de la Ley de Control de

Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y

racional procedimiento asegurado por la Constitución:

limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con

justicia según dos elementos basales en cualquier

sentenciador pehal al momento de efectuar su trabajo

culmine: determinar la mpena, esto es, ponderar los

antecedentes del caso y las características del sujeto

penalmente responsable.

Finalmente, señala, que el precepto contenido en el

artículo 19, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, limita

las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso

concreto, de una forma no permitida por la Carta

Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida. la

acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de

resolución de la Segunda Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 22 de noviembre de 2016, a fojas

116, oportunidad procesal en que fue decretada la

suspensión parcial del procedimiento en la gestión

pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado

admisible el día 19 de diciembre de 2016, resolución

rolante a fojas 127.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los

órganos constitucionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación

por,el Ministerio Público, instando por el total rechazo

del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 10 de enero de 2017, a fojas 140, el

Ministerio Público, realizó observaciones de fondo al

requerimiento, solicitando su rechazo.

En “su preséntación, hace presente que la regla que

excluye a ciertos delitos de la Ley N9 17.798, en el

ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto

de la tramitación legislativa de la Ley N* 20.813, como

una indicación del sefñor Vicepresidente de la República.

En el informe . de la Comisión de Constitución,

Legislación, dJusticia y Reglamento del Senado, consta, conforme fue expresado por el profesor nombre reservado,

que debía modificarse la Ley N% 18.216, a efectos de

entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de

Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría

asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas

penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y

propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la

indicación de estilo.

con la modificación se buscó un modelo alternativo

al aumento de las penas para incrementar la severidad del

tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es,

argumenta el Ministerio Público, un fin

constitucionalmente lícito.

El requirente, agrega, caracteriza el delito de la

acusación como de mera actividad, doloso y de peligro,

procediendo a una comparación con otros ilícitos de dicha

naturaleza dogmática. La comparación debe sí trabarse con

elementos que puedan razonablemente considerarse como

“iguales” o “similares”, cuestión que no se cumple en

este caso.

En la perspectiva del principio de igualdad, la

exclusión no abarca sólo al tipo penal materia de la

acusación deducida en contra del requirente, sino que

también a otros diversos contemplados en la Ley N"I

17.798, así como a delitos del código FPenal, mni a

personas con condenas previas en materia de drogas, con

una preceptiva que imposibilita la concesión de penas

sustitutivas en los casos en que se imponga una pena

superior a cinco años y un día, con la excepción de la

denominada pena mixta.

Así, la exclusión señalada en estos autos, se

orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin

acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio

grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la

presencia de una diferencia de trato arbitraria y contraria a la Constitución Política, que se denuncia en

el requerimiento de fojas l1.

Por lo anterior, basar la argumentación en

cuestiones sobre la iqgualdad, en comparación con otras

figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en

dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos

que se satisfacen con la puesta en peligro del bhien

jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su

lesión.

Por las razones resefadas, el requerimiento debe ser

rechazado en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 30 de marzo de 2017 se verificó la vista SECRETARIA / y concurriendo de la causa, oyéndose la relación pública

a alegar por la parte requirente, el abogado don Cristián

nombre reservado; y, por el Ministerio Público, el abogado

don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno

del día 13 de abril del mismo afño, se adoptó acuerdo de

rigor.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216.

PRIMERO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros

que están por acoger el requerimiento en lo referido al

artículo 12, inciso segundo, de la Ley Ne 18.216, lo

hacen en virtud de las mismas infracciones

constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a' la orientación argumentativa utilizada. A

continuación, se expone de manera resumida uno de los dos

tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en

extenso la otra fundamentación;

SEGUNDO. SÍNTESIS DE LA FUNDAMENTACIÓN ALTERNATIVA A LA UTILIZADA EN ESTE FALLO. Una primera línea

argumentativa (desarrollada en la STC Rol N* 3062, mas no

en este fallo) plantea, como elemento de juicio inicial,

que el derecho a punir (o ius puniendi) no constituye un

derecho absoluto del Estado sobre la persona del

imputado. En tal sentido, y como consideración inicial,

se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo

al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la

propia existencia contra los Hhechos dafosos de los SECRETARIA sujetos que cometen ilícitos. Se resalta que, a partir

del valor fundamental de la dignidad humana, el cual

tiene reconocimiento constitucional, se sustentan

múltiples principios limitadores del íius puniendi que

pueden reóonocerse en diversos preceptos de la Carta

Fundamental, tales como los artículos 19, Nes 12, 2e, 3*e

y 7% (letras g y h), entre otros. Se destaca que detrás

del fenómeno de la constitucionalización del derecho

penal se encuentra la idea de que las normas

constitucionales deben interpretarse a partir de

criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente

literales o gramaticales.

Se afirma que, en consideración a diversos

principios constitucionales, entre ellos el principio

de general humanidad basado en el valor de la dignidad

humana, yv al hecho de que la pena es, básicamente,

privacióñ o restricción de derechos personales o de

bienes protegidos por la morma jurídica, la acción

punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal

por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la

sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse

sólo si es estrictamente necesario y respecto de las

conductas delictivas más graves .que afecten bienes

jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite

entender por qué el legislador no puede prescindir, al

establecer las reglas de punición de delitos, de la

finalidad de reinserción social de los condenados, lo que

implica ei uso racional de la privación de libertad y la

mejor protección de las víctimas.

Se idestaca qque la aplicación de las enas

sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es

sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter

de pena y operan con una intensidad importante, como

ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la

libertad vigilada intensiva. Las: penas alternativas SECRETARIA

tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en

mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por

objetivo el control de las personas condenadas, su

reinserción social y no reincidencia. No se trata de un

“beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción,

que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena

privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el

evento de ser incumplida. La .Ley N%*20.603 reforzó el

carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley

N*18.216, eliminando su denominación de alternativas para

denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o

restrictivas de libertad”.

1De acuerdo a lo expuesto, se sefala que la

disposición que restringe la aplicación de las penas

sustitutivas de privación de libertad resulta

desproporcionada e inequitativa respecto de personas

condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad;

además es inidónea para cumplir los fines de reinserción

social y protección de la víctima que tiene la pena. En

efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de 10

prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación

de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas

sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor

equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los

derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en

la seguridád pública;

TERCERO. GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE. Que la acción

de inaplicabilidad se ha interpuesto en el marco de un

proceso penal seguido en contra del requirente en estos

autos, en el cual fue acusado por el Ministerio Público

ante el Juzgado de Letras y Garantía de Curacautín por

delito de porte ilegal de arma de fuego;

CUARTO. NORMA LEGAL IMPUGNADA. Que el requirente

impugnó el artículo 1"%, inciso segundo, de la Ley N?

18.216, que “Establece Penas Sustitutivas a las Penas SECRETARIA

Privativas o Restrictivas de Libertad”, el cual ha sido

transcrito en la parte expositiva de esta sentencia.

Dicho precepto legal excluye del beneficio o derecho a la

sustitución de penas privativas de libertad a los delitos

establecidos en la Ley de Control de Armas, entre ellos,

el de porte ilegal de municiones. De no existir la

exclusión, el actor tendría derecho a la pena sustitutiva

de remisión condicional de la pena;

QUINTO. INTERROGANTE CONSTITUCIONAL RELEVANTE.

Que, desde una dimensión aún general, lo que se discute

son los límites constitucionales a una mayor severidad de

la reacción punitiva del Estado frente a conductas

valoradas mnegativamente por parte de la sociedad, a

través de la ley. En términos más . específicos, la

interrogante constitucional relevante consiste en

determinar í*i ante conductas delictivas consideradas

graves y respecto a las cuales se quiere incrementar su

dureza punitiva, incurre o no la ley en una desproporción

sustancial, vis a vis otros delitos o conductas

delictivas, al excluir a los tipos penales contemplados 11

en la Ley de Control de Armas (en este caso, el porte

ilegal de arma de fuego) del heneficio general de

sustitución de penas privativas de libertad;

SEXTO. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y REACCI ÓN

PUNITIVA DEL ESTADO. Que es importante aclarar que cuando

se habla del principio de proporcionalidad aplicado al

ámbito constitucional, hay que hacer una serie de

distinciones. La proporcionalidad, : para efectos

constitucionales, alude a cosas distintas. Una primera

dimensión dice relación con el principio de

proporcionalidad como herramienta metodológica Tpara

evaluar la tolerabilidad de la afectación legal a un

derecho constitucional, para lo cual analizan total o

parcialmente variables tales como, por ejemplo, la SECRETARIA idoneidad o mnecesidad de una medida v/o clasificación

legal en relación al fin buscado. Una segunda dimensión,

a su vez, hace referencia a11 principio de

proporcionalidad como prohibición de desproporción

manifiesta en la determinación de las sanciones (en este

caso, penales), la cual se mide en consideración a la

gravedad del delito;

SÉPTIMO. Que esta segunda versión del principio de

proporcionalidad tiene un rol esencialmente limitador. Y,

en el sentido recién expuesto, la gravedad de la conducta

pasa a ser un criterio de tolerabilidad constitucional en

base al cual contrastar (de modo relacional) soluciones

legislativas incidentes en la determinación de las penas;

OCTAVO. Que el principio de proporcionalidad tiene

variantes, tanto en lo concerniente a la dimensión de la

pena (distinguiéndose según la fase para su

determinación), así como al tipo de criterio en base al

cual ha de reflejarse la gravedad del delito.

Así, en cuanto a lo primero, la desproporción de una

pena (o reacción punitiva) puede hacer referencia: (i) a 12

la excesiva severidad de la pena en términos, por

ejemplo, de su quantum legal (número de años de privación

de libertad); (ii) a la excesiva dureza de la respuesta

penal para ciertos delitos y, en último término, para el

infractor, que puede surgir por las distinciones o

clasificaciones que determinan la procedencia de la

aplicación de penas: sustitutivas, o al sustantivo

incremento punitivo (y consiguiente menoscabo) que puede

derivar de una categorización del tipo de penas

sustitutivas significativamente desvinculada del criterio

general de gravedad; y (iii) a la elevada rigurosidad

punitiva a que puede dar lugar una intervención legal en

las reglas de determinación judicial de la pena privativa

de libertad aplicada al infractor;

NOVENO. Que, como puede apreciarse, la

determinación de la pena es fruto de un proceso continuo

en el tiempo, en que es posible distinguir tres grandes

fases sucesivas: a) la determinación .legal de la pena,

consistente en la atribución a un delito de una pena de

determinado quantum (pena abstracta), b) la determinación

judicial de la pena privativa de libertad al caso

concreto (pena concreta), y c) la determinación de la

pena sustitutiva que ha de corresponderle (si procede).

En las tres fases interviene el legislador. De

manera más intensa en la fase de determinación del

quantum de la pena (en este caso, de una privativa de

libertad) y en la etapa de determinación de la

procedencia y tipo de pena sustitutiva. a aquella

privativa de libertad a la que tiene derecho la persona

condenada por un determinado delito.

Por último, cabe tener presente que la aplicación de

los dos preceptos legales impugnados, esto es, del

artículo 1*%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y del

artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, se 13

enmarcan en la tercera y segunda fase del proceso de

determinación de la pena, respectivamente;

DÉCIMO. Que, luego de haberse explicado, para

efecto de la aplicación del principio de

proporcionalidad, la dimensión de la pena o reacción

punitiva según la fase para su determinación, se hará

referencia, a continuación, al tipo de criterio en base

al cual ha de reflejarse la gravedad del delito. 1La

importancia de esto último se funda, como ya se ha

señalado, en que la proporcionalidad exigida (o, mejor

dicho, la desproporción prohibida) se aprecia. de la

relación entre la pena (o respuesta punitiva, en su

acepción más amplia) y la gravedad del delito.

De esta manera, para resolver si la ley que

establece la procedencia y tipo de pena sustitutiva que

ha de imponérsele al condenado por un delito cumple o no

con la exigencia constitucional de proporcionalidad (de

las penas) es menester identificar el parámetro

específico que reflejará el estándar consistente en la

gravedad del delito;

UNDÉCIMO. Que, como se explicará detalladamente más

adelante, el quantum de la pena es el mejor reflejo de la

gravedad del delito, salvo para aquellos casos en que la

desproporción alegada es respecto de la pena que el

legislador, en abstracto, le ha atribuido a un

determinado delito. La razón fundamental para considerar

que el quantum de la pena es el parámetro representativo

de la gravedad del delito radica en que es la medida más

objetiva, directa y de mayor impacto para expresar el

desvalor social de la conducta.

Por lo tanto, la reacción punitiva de carácter legal

(consistente en la exclusión total de la posibilidad de

que al condenado por el ya mencionado delito establecido

en la Ley de Control de Armas se la aplique una pena 14

sustitutiva) debe contrastarse con el número de años de

privación de libertad con que está penado el delito

(atribución legal abstracta de la pena a un delito).

Así, si el delito por el que se está formalizando al

requirente tiene una pena con un quantum sustancialmente

inferior al quantum de la pena de aquellos otros delitos

también excluidos de la aplicación de sustitución'de la

pena, será posible concluir que la reacción punitiva que

deriva del precepto legal objetado es manifiestamente

desproporcionada en consideración a la gravedad del

delito y, por lo tanto, vulnerará la prohibición

constitucional de que la pena (o reacción punitiva) sea

excesivamente desproporcionada;

DUODÉCIMO. Que, igualmente, el factor gravedad

también debe estar presente en la fase de

individualización judicial de la pena privativa de

libertad que ha de imponerse al condenado. las reglas

legales dirigidas a los jueces para llevar a cabo este

proceso de determinación concreta de penas (en estos

casos, privativas de libertad) adoptan el parámetro de la

gravedad, pero reflejado de una forma distinta. En -esta

fase, el protagonismo lo tiene el juez, quien debe

realizar ejercicios de ponderación para, dentro de un

marco legal, decidir la pena justa.

Aquí, la gravedad adopta parámetros distintos al del

caso anterior. En efecto, para saber si las reglas

legales que fijan el marco en el que ha de moverse el

juez se desvían o no de manera significativa del límite

orientador que proporciona el factor gravedad y, por lo

tanto, vulneran o no estándares constitucionales

generales de proporcionalidad y razonabilidad, debe

atenderse al sub factor culpabilidad (gravedad

“subjetiva”) y, en menor grado, al sub factor daño

(gravedad “objetiva”). No es ajeno a la doctrina jurídica

el reconocimiento de que la culpabilidad y el daño son 15

dos componentes claves del concepto de “gravedad” (Von

nombre reservado: “Doing qJustice: The Principle of

Commensurate Deserts”. En Hyman Gross and aAndrew von

Hirsch (eds), Sentencing, Oxford University Press, 1981,

p.243).

Asimismo, la mnecesidad de que se constate la

culpabilidad para Fresponsabilizar penalmente a una

persona es algo especialmente valorado por mnuestra

Constitución, tal como puede desprenderse de lo dispuesto

en su artículo 19, N* 3*2, inciso séptimo. Tanto es así,

que dicho factor ha sido elevado a la categoría de

principio autónomo (ver STC, Rol N* 2936, C. 9);

DECIMOTERCERO. Que con la exclusión de delitos

contemplados en la Ley N% 17.798 (Ley de Control de

Armas), en este caso el establecido en su artículo 14, el

legislador ha buscado aumentar la severidad de la

reacción punitiva del Estado frente a la gravedad que

conlleva el uso de armas de fuego y artefactos explosivos

por vías alternativas al puro aumento de la duración de

una sanción privativa de libertad. Sin perjuicio de lo

anterior, lo relevante es que cualquiera sea el medio que

el legislador utilice para incrementar la punición de una

conducta delictiva, éste no puede prescindir de la

gravedad del delito expresado, en este caso, a través del

quantum o duración de la pena.

En el caso concreto, tal como se demostrará más

adelante: por medio de un análisis cuantitativo, se

advierte una desproporción significativa de la respuesta

punitiva del Estado si se compara el delito atribuido al

requirente con el resto de los delitos excluidos del

beneficio. En efecto, de aplicarse el precepto legal

objetado, el' que fuere condenado por la conducta

delictiva consistente en el porte ilegal de arma de

fuego, no tendrá derecho a que se le aplique una pena 16

sustitutiva de la sanción Oprivativa de libertad

correspondiente;

DECIMOCUARTO. EL QUANTUM DE LA nombre reservado

FUNDAMENTAL PARA EVALUAR LA PROPORCIONALIDAD. Que es

posible desprender de la Constitución que el nivel de

severidad de la respuesta punitiva del Estado ha de ser

proporcionada a la gravedad del hecho y, en último

término, que el grado de dureza punitiva se ve reflejado,

preferentemente, en el quantum de la pena, es decir, su

tiempo de duración.

Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la

naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo

intuitiva para apreciar qué tan grave es un tipo penal.

E 5 El criterio más objetivo para identificar el nivel de

É gravedad de un ilícito es, como se señaló, el quantum de -v SECRETARIA / la pena. Incluso más, dicho parámetro es uno que, por

definición, es bastante “deferente” con el legislador

(actitud que suele exigirse como indispensable por

quienes son reacios a aceptar control de

constitucionalidad en el ámbito penal) ;

DECIMOQUINTO. Sustento constitucional. Que puede

entenderse que el criterio preferido por la Constitución

para reflejar la gravedad es el quantum de la pena.

Ilustrativo de lo anterior son aquellas disposiciones que

establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la

suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la

ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el

umbral que separa una pena aflictiva de una que no lo es.

En dichos casos, el quantum de la pena (criterio

principal en base al cual se clasifica el carácter

aflictivo o nó de una sanción) constituye 1una

representación o medida de gravedad.

La Carta Fundamental, por ejemplo, establece efectos

negativos mayores cuando la pena en abstracto sobrepasa 17

el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas

privativas de libertad desde tres afños y un día en

adelante (artículo 37, en relación con los artículos 3% y

21, todos del cCódigo Penal). Así, de acuerdo a la

Constitución, “[s]on ciudadanos los chilenos que hayan

cumplido dieciocho afños de edad y que no hayan sido

condenados a pena/aflictiva.” (artículo 13), y el derecho

de sufragio se suspende "hallarse la persona acusada por

delito que merezca pena aflictiva” (artículo 16, N? 2).

La calidad de ciudadano, además, se pierde por “condena a

pena aflictiva” (artículo 17, N? 2) y "[p]lor condena por

delitos que la ley califique como conducta terrorista y

los relativos al tráfico de estupefacientes y que

hubieren merecido, además, pena aflictiva.” (artículo 17,

N* 3). Tal es la gravedad asociada a dicho criterio que,

como derivación de lo anterior, impacta en los requisitos

de elegibilidad y causales de suspensión o cesación en

cargos de elección popular (ver, por ejemplo, el artículo

60, inciso octavo).

En armonía con lo precedentemente expuesto, el

código Penal reconoce expresamente que “[l]los delitos,

atendida” su gravedad, se dividen crímenes, simples

delitos y faltas (..)” (artículo 3*, en relación con el

21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum

o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo

56). Así, por ejemplo, el código FPenal establece un

umbral de cinco años de cárcel para calificar algunos

delitos como “crímenes”, y otros como “simples delitos”;

DECIMOSEXTO. Sustento en la ley de penas

sustitutivas. Que el mencionado criterio no sólo tiene

sustentoen la Constitución y en el Código Penal, como ya

se señaló, sino también en la misma Ley N* 18.216, la

cual distingue la procedencia de diferentes penas

sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al

quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la 18

pena abstracta ajustada -en términos simples- por el

grado de culpabilidad del responsable).

En efecto, los diferentes tipos de penas

sustitutivas están graduadas en consideración, también,

al quantum de la nombre reservado es posible apreciar del

cuadro siguiente:

Cuadro N? 1: Tipo y escalonamiento de penas sustitutivas de acuerdo al quantum de la pena concreta privativa de libertad.

Tipo u equisito de peña que impúsiere la sustituti — - | sentencia = Ea Prestación de Igual o inferior a 300 días servicios en beneficio de la comunidad [art. 11*e, a)]

Remisión No excediere de 3 años condicional [art. 4%, a)l < Reclusión parcial No excediere de 3 años í [art. 8%*, a)]

ºf, Libertad vigilada Superior a 2 años y no excediere de 3 N SteRETANIA [art. 15%, a)j años Libertad vigilada Superior a 3 años y no excediere de 5 intensiva años [art. 15 bis, a)]

El cuadro anterior da cuenta de un escalonamiento

proporcional de diferentes penas sustitutivas de distinto

rigor teniendo como criterio el quantum de la pena. La

clasificación legal reflejada en estas cinco categorías

proporcionalmente escalonadas, reconoce un umbral más

allá del cual no es posible acceder a pena sustitutiva

alguna, como ocurre si la persona es condenada a más de 5

años de cárcel.

Esta proporcionalidad entre la pena sustitutiva y la

pena concreta privativa de libertad, también ha de

cumplirse entre estas dos y la pena abstracta asignada

por el legislador a los tipos penales. No se trata de una

proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de

un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir

un patrón general de proporcionalidad. El problema, tal

como se demostrará más adelante, radica en que el 19

legislador (en virtud de una modificación a la ley)

excluyó a una familia de delitos (con penalidades

diversas) del hbeneficio de sustitución de penas,

alejándose notoriamente del patrón general de

proporcionalidad comentado;

DECIMOSÉPTIMO. Que, siendo la mpena en abstracto

fijada por el legislador el principal criterio para

determinar la gravedad de un delito, cabe preguntarse si

es igualmente posible utilizar dicho parámetro cuando la

pena del ilícito está formada por grados en que la

diferencia del tramo inferior y el superior es de una

magnitud considerable y, en especial, cuando la pena más

alta del grado superior es elevada. Esto es lo que ocurre

en el caso concreto, donde la pena por el delito de porte

de arma de fuego es de 3 años y 1 día a 5 años de cárcel.

Por eso, hay que centrarse únicamente en el supuesto que

el requirente sea condenado por el delito de porte ilegal

de arma de fuego, que tiene una pena en abstracto

compatible con los beneficios de la ley N9 18.216.

En consecuencia, para evaluar si la exclusión de

este delito de la sustitución de penas de la Ley N%

18.216 es desproporcionada, sigue resultando relevante

tener en consideración la Nhipótesis de una eventual

condena a una pena de grado inferior (en especial, la de

3 años y 1 día, correspondiente al “piso” del rango del

porte ilegal de arma de fuego) en cuyo caso, como se

demostrará, resulta claramente desproporcionada su total

exclusión del beneficio de sustitución de penas.

Por el contrario, la razón por la cual un delito

asociadas a penas en grados superiores (de 5 años y 1 día

a 10 años) no resulta relevante radica en que la propia

Ley N9 18.216 excluye de toda pena sustitutiva a los

sentenciados a más de cinco años de cárcel. En otras

palabras, si la condena fuera a una pena de ese rango, de

ninguna manera podría acceder al beneficio aludido.

20 Hay que tener presente, además, que lo que se

discute en este caso es el efecto inconstitucional de la

aplicación de una norma legal que excluye de manera total

el beneficio de sustitución de penas, no la de una que lo

haga de forma sólo parcial, como ocurre con otros

preceptos legales;

DECIMOCTAVO. EVALUACIÓN CUANTITATIVA SOBRE EL

GRADO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. Que el delito del

artículo 9% de la ley N% 17.798 tiene una pena en

abstracto de 3 años y 1 día a 5 años de cárcel, y está

excluido de la aplicación de la ley N?? 18.216. la

comparación, en cuanto a la cuantía de la pena en

abstracto, de dicho delito con el resto de los delitos

excluidos de la posibilidad de penas sustitutivas,

ilustra la existencia de un grado importante de SECRETARIA

desproporción en el tratamiento del delito. En efecto, el

mencionado delito tiene una pena mucho más baja que el

resto de los delitos excluidos del heneficio. Dicho de

otra manera, el delito por el cual ha sido acusado el

requirente es de mucho menor gravedad que el resto de los

delitos igualmente excluidos de la aplicación de la Ley

N9 18.216, tal como se muestra en el cuadro que sigue:

“Cuadro Ne 2: Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la Ley N* 18.216, agrupados por su penalidad en abstracto.

Delitos excluidos -

Ley N% 17.798: 541 días a 3 Porte o tenencia de armas de 9 inciso segundo; años fuego del artículo 2% letras c) y 14 D inciso tercero, e) / Colocación de artefacto última frase; explosivo, químico, incendiario 14 D inciso finai, * de bajo poder expansivo / párrafo segundo Disparar injustificadamente un arma de fuego

Código Penal: 3 años y un Porte o tenencia de armas o 150A inciso cuarto día a 5 años elementos del artículo 29 letras b) y d) / Fabricación y Ley N% 17.798: comercialización de artefactos 9 inciso primero; incendiarios de bajo poder 10 inciso segundo, expansivo / Tortura para anular párrafo tercero; personalidad de la víctima / 14 D inciso tercero, Colocación de artefacto penúltima frase; explosivo, químico, incendiario 14 D, inciso final, de bajo poder expansivo en 21

párrafo primero; lugares públicos o de utilidad pública / Disparar injustificadamente un arma de fuego a un lugar público o de utilidad pública

Ley N* 17.798: 3 años y un Organización de milicias armadas 89 inciso tercero; día a 10 afños con armas del artículo 29 / 13 inciso primero; Tenencia de armas del artículo 39 14 inciso primero; inciso segundo o tercero / Porte de armas del artículo 3% inciso segundo o tercero

código Penal: 5 años y un Tortura por funcionario público / 150A inciso primero día a 10 años Fabricación, importación, almacenamiento o comercio de Ley N9 17.798: armas del artículo 29 letras b) a 10 inciso primero; a) / Colocación de artefacto 14 D inciso segundo explosivo, químico, incendiario

Código Penal: 5 afños y un Secuestro para obtener rescate o 141, inciso tercero; día a 15 años arrancar decisiones / Violación / 361 Fabricación o comercialización de elementos de los incisos primero Ley N* 17.798: a tercero del artículo 3% / 10 inciso segundo, Instalaciones destinadas a párrafo primero; fabricación, armaduría o depósito SECRETARIA 10 inciso tercero; de armamento / Tenencia de armas 13 inciso segundo; del artículo 39 inciso final / 14 inciso segundo; Porte de armas del artículo 3% inciso final

código Penal: 5 años y un Violación de menor de catorce 362 día a 20 años años / Organización de milicias armadas con armas del artículo 39 Ley N* 17.7986:

8% inciso primero

Código Penal: 10 afos y un Cuasidelito cometido por tortura 150B N9 3; día a.15 años / Homicidio simple / Colocación 391 N9 2 de artefacto explosivo, químico, incendiario en -lugares públicos o Ley N 17.798: de utilidad pública 14 D, inciso primero

código Penal: 10 años y un Secuestro por más de quince días 141 inciso cuarto; día a 20 años o con daño grave al secuestrado / 142 N9 2 Sustracción de menor de 18 años / Fabricación, importación, Ley N* 17.798: almacenamiento o comercio de 10 inciso segundo, armas del artículo 29 letra .a) o párrafo. segundo artículo 39 inciso final

Código Penal: 15 años y un Sustracción de menores para 142 N 1; día a presidio obtener rescate, imponer .

150B N* 2; perpetuo | condiciones... / Tortura con 39 N% 1 simple violación, abuso sexual o lesiones / Homicidio calificado

Ccódigo Penal: 15 años y un Secuestro con homicidio, 141 inciso quinto; día a presidio violación o lesiones / Tortura 150B N* 1; perpetuo con homicidio / Parricidio 390 calificado 22

Código Penal: Presidio Violación con homicidio 372 bis perpetuo a presidio perpetuo calificado

Delitos del Código Penal 16 Delitos de la Ley de Control de Armas 19 Total de delitos excluidos 35

* No se incluyen en este cuadro los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando armas, según lo dispuesto en la oración final del inciso segundo del artículo 1* de la Ley N* 18.216, como tampoco las exclusiones por reincidencia (ley N* 20.000 y artículos 433, 436 y 440 del Código Penal).

Como es posible apreciar, los delitos excluidos

tienen un umbral o penalidad mínima promedio de 7,24 años

de cárcel, y una máxima promedio de 15,69 afños. Para el

cálculo anterior, respecto de los delitos que tienen

asignada una pena de presidio perpetuo (los que

contemplan las penas privativas de libertad de mayor

duración, aunque indeterminadas en cuanto al mnúmero

exacto de años), se utilizó como medida una pena única o

no divisible equivalente a la que pudiera proceder en

virtud de la correspondiente regla para la aplicación de

la libertad condicional. Por lo tanto, para el presidio

perpetuo simple se consideró una pena única de 20 años, y

para.el calificado una de 40 años.

A su vez, y con el fin de minimizar las distorsiones

que puede producir en el valor promedio la consideración

de delitos con rangos de penalidad extremos, hemos

identificado los grados de pena que más se repiten (o

moda) en los delitos excluidos de la aplicación de la Ley

N? 18.216. Esta medición muestra resultados similares. En

efecto, la moda del umbral o penalidad mínima es de 5

años y 1 día de cárcel, y la máxima de 15 años y |l día de

pena privativa de libertad, como se ve en la segunda

columa del cuadro siguiente:

Cuadro N* 3: Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la Ley N% 18.216, agrupados por grados.

rados .= los delitos:

ww día a 5 años delitos

un día a 10 años delitos

w| un día-a 10 años

l 5 eños v.un-día a 15 años

JA 5-años Y un día « 20 años delitos: T 10 años y un día a 15 delitos 2 delitos

w años

10 años y un día a 20 3 delitos 2 delitos afños

años .y UN día. a 20

Presidio perpetuo simple 1 deiito a presidio perpetuo calificado

Total de delitos 35 16

El cuadro anterior muestra, además, que de los 35

delitos excluidos de la aplicación de la Ley N% 18.216,

13 de ellos tienen un umbral o penalidad mínima de 10

años de cárcel. La cifra sube a 24 si se tíene como

referencia los tipos penales con un umbral o penalidad

mínima de 5 años y 1 día de cárcel. Los restantes 11 (de

35) tienen un umbral o penalidad mínima de 3 afos y 1 día

de cárcel, y son prácticamente todos ilícitos de la ley

N9 17.798, sobre Control de Armas. Incluso, 3 de los 35

delitos excluidos del hbeneficio, es decir, menos del 9%

del total, tienen un umbral o valor mínimo de pena de 541

días de cárcel.

sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, un

ejercicio cuantitativo muy revelador es aquel que

identifica la situación legal previa a la modificación

del inciso segundo de la Ley N* 18.216 que excluyó a los

delitos de la Ley de Control de Armas del beneficio de 24

las penas sustitutivas, como se aprecia en la tercera

columna del cuadro anterior.

En efecto, sin considerar los delitos excluidos de

la Ley N* 17.798, de los 16 ilícitos del Código Penal

excluidos de aplicación de penas sustitutivas a todo

evento, 15 delitos (el 93,8%) tienen una penalidad que

comienza, .al menos, en 5 años y un día de cárcel. Y

dentro de dicho marco, los delitos con penas desde 10

años de cárcel son 11 de los 16 ilícitos (un 68,75%).

Igualmente, si se atiende al valor promedio del

umbral o piso del rango, así como del techo del mismo, es

posible colegir, con aún más nitidez, la elevada magnitud

de la desproporción. en el trato legal respecto del tipo

penal atribuido al requirente de autos. En efecto, el SECRETARIA promedio de la penalidad mínima del rango asciende a

10,81 años de privación de libertad, y el valor promedio

máximo del techo del rango a 22,19 afños.

Finalmente, la misma constatación de significativa

desproporción se verifica si se utiliza como criterio la

cuantía concreta de la mpena, luego del proceso de

individualización llevado a cabo por el jueé. Tal como se

desprende del Cuadro N* 1, una de las reglas de mayor

alcance que puede desprenderse de la Ley N% 18.216 es

aquella que exige una condena menor a 5 años y 1 día para

gozar del hbeneficio de libertad vigilada intensiva, la

más severa de las penas sustitutivas;

DECIMONOVENO. ACERCA DE LOS LÍMITES

CONSTITUCIONALBQ Al LEGISLADOR PENAL. Que un argumento

recurrente utilizado para rechazar la posibilidad de

incompatibilidad con la Constitución de preceptos legales

ha sido sostener que el diseño de materias de índole

penal pertenece a la esfera exclusiva del legislador. La

consecuencia de este tipo de posturas es que este

Tribunal sería incompetente para declarar la 25

inaplicabilidad de mnormas legales, en especial las que

establecen delitos y penas. Para este tipo de posiciones,

todo sería un tema de política criminal de competencia

exclusiva del legislador. No desconocemos que en este

tipo de materias el legislador goza de un espacio de

maniobra relativamente amplio, pero de ahí a asumir que

la actividad legislativa penal está exenta de límites

constitucionales es un contrasentido, en especial si se

tiene en consideración la naturaleza de esta acción de

inaplicabilidad, la cual está dirigida, precisamente, a

controlar la constitucionalidad de las leyes en el caso

concreto (ver el artículo 93, inciso primero, N* 6* de la

Carta Fundamental).

Frente a la postura de deferencia radical al

legislador en materias penales (usualmente englobadas

bajo la moldeable expresión “política criminal”) subyace

una cierta reticencia al reconocimiento de límites

formales y sustantivos encarnados en exigencias y

prohibiciones de alcance global y que nuestra

Constitución reconoce en forma expresa o implícita.

Principios tales como los de legalidad (y tipicidad),

prohibición de doble valoración (ne bis in ídem)

prohibición de presumir de derecho la responsabilidad

penal, prohibición de la autoincriminación, aplicación de

la ley penal más favorable o, como resulta pertinente en

este caso, el de prohibición de desproporción excesiva

entre otros, constituyen límites que mno puedeni ser

desconocidos;

VIGÉSIMO. Que es importante destacar que el estándar

de proporcionalidad que este Tribunal estima se ha

vulnerado no es uno particularmente -estricto o exigente.

De hecho, es posible verificar, a lo largo del fallo, que

las referencias al principio de proporcionalidad se han

efectuado aludiendo a calificativos que denotan que la

prohibición de desproporción debe ser nmanifiesta, 26

significativa, sustancial o excesiva, tal como este mismo

Tribunal ha sugerido en la $TC Rol N* 825, €. 22. No

reviste inconveniente para sustentar la declaración de

inaplicabilidad asumir que es un tanto inevitable la

existencia de algún g_rado menor de desproporción en el

tratamiento punitivo dispensado por el legislador, en

especial desde una perspectiva más sistémica;

VIGÉSIMO PRIMERO. ¡LA NORMA DEL ARTÍCULO 1“%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216, EN SU APLICACIÓN AL CAasSO CONCRETO, INFRINGE LA CONSTITUCIÓN. Que del examen

cuantitativo realizado -lo cual permite mayores niveles

de objetividad en las comparaciones que apreciaciones

sólo cualitativas- es posible constatar un tratamiento

legal manifiestamente desproporcionado. En efecto, este

SECRETARIA Tribunal ha llegado a la conclusión de que existe una

desproporción sustancial entre el delito de porte de arma

de fuego y otros delitos de cara a la aplicación del

beneficio de sustitución de penas.

Dicho de otro modo, por las consideraciones

expuestas en este fallo se puede afirmar que el precepto

legal impugnado consagra una exclusión que refleja la

existencia de una manifiesta o excesiva desproporción en

el instrumento utilizado por el legislador para el

endurecimiento. de la respuesta punitiva del Estado

respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego.

Esta exigencia de proporcionalidad y, en último

término, de racionalidad y justicia, tiene recepción

constitucional -en dos derechos constitucionales: la

racionalidad y justicia de los procedimientos, y la no

discriminación arbitraria. Por lo mismo, las

constataciones anteriores Ipermiten concluir que la

aplicación del precepto legal impugnado, en el proceso

judicial en el cual ha de tener efecto la presente acción

de inaplicabilidad, infringe los artículos 19, N9 39, 27

inciso sexto y 19, N% 29, inciso segundo, de la

Constitución Política de la República.

SEGUNDO CAPÍTULO

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY

N9 17.798.

VIGESIMO SEGUNDO. Que el requirente sostiene que hay

una afectación de la igualdad ante la ley y al principio £?

= É de mno diécriminación, así como una infracción al e a de la pena SEGRETARIA principio de proporcionalidad en la estimación

y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el

legislador mediante la Ley N?% 20.813, junto con impedir

la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto

específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad

judicial en la individualización de la pena, buscando que

las qpenas legales *se aproximen ¿a las penas que

efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el

artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una

determinación judicial de la nombre reservado un ejercicio de

auténtica porderación de las circunstancias aplicables a

los casos concretos, problemática que será abordada en

los considerandos siguientes;

VIGESIMO TERCERO. Que en relación con la restricción

de la discrecionalidad judicial sostendremos los

siguientes criterios. Primero, que la Constitución

reconoce como bien jurídico al control de armas para la

protección de la seguridad . pública. Luego, que el

precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y

no su individualización judicial. En tercer lugar, que

las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la

intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una 28

disminución del juicio de culpabilidad judicial mi

afectación del principio de dignidad personal. En quinto

lugar, que no hay infracción al principio de

proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en

sede constitucional para realizar el examen de

proporcionalidad propio del juez penal;

2.1. El control de armas es un bien jurídico

constitucional reconocido para la protección de la

seguridad pública.

»

$?' 5 VIEGSIMO CUARTO. Que la Ley N% 20.813 publicada en 5 za SECRETARIA el Diario Oficial de 6 de Febrero de 2015, se inició por

moción parlamentaria, y se enmarcó en un plian de

seguridad' ciudadana destinado a mejorar el sistema de

control de armas y prevenir el uso de armas de fuego en

hechos qdelictuales. La modificación del inciso segundo

del artículo 1% de la Ley N* 18.216 y del artículo 17 B

de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las

personas que cometen los delitos considerados en los

artículos 8%, 9%, 109, 13, 14 y 14 D,.o que sean autores

de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan

o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo

evidente a todo el resto de la colectividad, aumentando

también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de

los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido

artículo 17 B establece una regla de adición material de

sanciones y un sistema especial de determinación de

penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo

establecido por el legislador para el delito cometido. En

el mismo tenor, se sostuvo que “[e]so viene a terminar

con una práctica asentada en los tribunales: la de

estimar que el arma de fuego es un mero medio para la

comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar

como un ilícito independiente el porte ilegal de arma

empleada ni agravar la pena del delito base por el uso de 29

arma de fuego. La regla que se plantea permitirá'en la

práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más

gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.”

(Historia de la ley N% 20.813, Discusión de Sala del

Senado, p. 522);

VIGESIMO QUINTO. Que la historia de la ley, en el

marco de la libertad del legislador para establecer una

política criminal, puede tener mayor o menor vinculación

con finalidades establecidas en la Constitución. Así como

la punición del homicidio se basa en la protección del

derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en

el derecho de propiedad, el secuestro en la libertad

personal, en este caso se trata de impugnar un medio

comisivo y transversal de múltiples delitos, el cual está

SECRETARIA reconocido expresamente en un precepto constitucional, En

tal sentido, el ordenamiento constitucional se refiere

solamente ¿a dos modalidades instrumentales para la

realización de determinados delitos: uno es la asociación

ilícita (artículo 19, mumeral 7%, literal g) de la

Constitución) y el otro, es el control de las armas

(artículo 103 de la Constitución). En. otras materias, el

legislador penal funda la protección de bienes jurídicos

en dimensiones indirectamente cauteladas por el

ordenamiento constitucional, tales como el libre mercado,

la libre competencia o la libertad contractual. Por

tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes

jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por

una parte, se debe al ordenamiento constitucional a

objeto de cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y,

por otra parte, tiene mayor fundamento para sustentar la

protección penal de determinados bienes jurídicos;

VIGESIMO 45EXTO. Que el artículo 103 de la

Constitución dispone que:

“nombre reservadoinguna —ersona, grupo u organización podrá

poseer o tener armas u otros elementos similares que 30

señale una ley aprobada con quórum calificado, sin

autorización otorgada en conformidad a ésta.

Una ley determinará el Ministerio o los órganos de

su dependencia que ejercerán la supervigilancia y el

control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos

públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las

normas relativas a dicho control”;

VIGESIMO SÉPTIMO. Que esta mnorma constitucional

tiene un fundamento indirecto en la propia legislación de

control de armas (Ley N% 17.798) cuyo origen fue una

moción parlamentaria del H. Senador Juan de Dios Carmona

en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron

la muerte de un ex Vicepresidente de la República y de un

Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El

antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma SECRETARIA objeto idéntica a la del primer inciso y tenía por

evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en

manos del Estado privándola del todo a privados (sea

individual como en grupo u organización). Con ello, no

existe en muestro ordenamiento constitucional una

libertad de porte, posesión o tenencia sin una

autorización estatal expresa;

VIGESIMO OCTAVO. Que, sin embargo, la Ley de Reforma

Constitucional N* 20.503, de 27 de abril de 2011, innovó

en los medios de control y fiscalización de esta

finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma

constitucional eran muy ciaros: “dar sustento

constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el

ámbito del control y supervigilancia de armas y permmitir

al legislador entregar el control de armas a más de una

Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas”

(Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley No

20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución

institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde

el control de la subversión a una dimensión de las

políticas públicas de control de armas propiamente 31

delictivas de la organización criminal común pero con un

poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar,

hay una modificación de los actores institucionales que

participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios

encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso

primero de la Constitución) y de la seguridad pública

(artículo 101 inciso segundo de la Constitución). Y se

amplían los mecanismos de fiscalización O>“rpara la

participación de Carabineros de Chile en el mismo. Con

ello, kpodemos advertir que el artículo 103 de la

Constitución se inserta en la tarea constitucional de

“dar protección a la población” (artículo 19 inciso

quinto de la Constitución) e insertar el control de armas SECRETARIA en la garantía del “orden público y la seguridad pública

interior” (artículo 101 inciso segundo de la

Constitución) ;

VIGESIMO NOVENO. Que el artículo 103 aludido, aunque

parezca obvio decirlo, es un precepto constitucional y no

una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las

conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una

regla de autorización estatal previa, dejando libre el

“porte” de armas. Una interpretación de esta naturaleza

subvertiría la reflexión constitucional y dejaría sin

sentido todo el artículo 103 de la Constitución. Por

tanto, es una mnorma que atribuye una finalidad

constitucional y refleja un marco de competencias para su

obtención;

TRIGÉSIMO. Que, analizado así, la normativa

impugnada constituye un mecanismo coherente con el

mandato constitucional respecto de que no hay excepciones

a la expresión "“ninguna persona” puede poseer o tener

armas al margen de una autorización legalmente obtenida.

Lo anterior, facilita los imecanismos de control,

objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y

consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego

no constituyan un medio legítimo más allá de las 32

excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el

deporte;

TRIGESIMO PRIMERO. Que esta finalidad constitucional

no implica una mera preocupación del legislador en un

sentido puramente abstracto. Los datos de la entidad

encargada del control de armas, la Dirección General de

Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como una

preocupación creciente y que exige políticas específicas

para contener el efecto del uso de las armas de fuego. El

cuadro que permite explicar mejor esta evolución es el

relativo al mnúmero de armas extraviadas, robadas o

hurtadas puesto que uno de los propósitos explícitos es

impedir la transferencia de armas desde una posesión o

tenencia lícita a porte, tenencia o posesión ilícita. Es

así como en el Informe Estadístico de la DGMN de julio de

2016 se reflejan los resultados que se incluyen

integralmente en la siguiente tabla:

TABLA 1.4.1: NÚMERO DE ARMAS EXTRAVIADAS O ROBADCAS Y SUS RESPECTIVOS ACUMULADOS DESDE 2005 HASTA ¿ULIO DE 2016*

. Extraviadas Roha das!

Extraviadas Acumuladas Hurtadas [1)

2006 347 8:250 1236

2008 1234 S51 1138 T.810

2010 642 11751 380 q.097

2015* 1117 20:200 873 17424

las % ($ En20 de Es rofridas y hasta jullo simen 6.

aimas fustadas comenzanona g «ifereniiadós

Fueste DEMAAL 33

TRIGESIMO SEGUNDO. Que podemos advertir que el

volumen de armas robadas o hurtadas constituye el

universo más relevante de esta transferencia de

propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos de diez años se triplicaron los robos y hurtos de armas

de fuego inscritas legalmente. Por tanto, el objetivo del

legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el

uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de

un problema real de seguridad pública;

TRIGESIMO TERCERO. Que, por tamnto, las normas

impugnadas se inscriben dentro de una norma

constitucional que 1les otorga un amparo genérico y

coherente que respalda la estrategia de control de armas

que impulsa el legislador a partir de la Ley N* 20.813;

2.2. El precepto impugnado restringe el marco legal de la

pena y no su individualización judicial.

TRIGESIMO CUARTO. Que este precepto efectivamente

modifica el régimen general de determinación de la pena,

obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de

los 1límites mínimos vy máximos establecidos por el

legislador, salvo algunas excepciones como la disminución

de la pena por grado de ejecución del delito, o la

aplicación de la eximente incompleta. Esta modificación

no es única ni nueva en muestro ordenamiento, reglas

similares se encuentran en la Ley N* 20.931, de 2016, que

facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas

para delitos contra la propiedad. En principio, como ha

establecido el Tribunal Constitucional, el legislador

tiene primacía para efectuar .decisiones de política

criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites

constitucionales de la pena (prohibición de apremios

ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos Y

degradantes) ;

34 TRIGESIMO QUINTO. Que el artículo 17 B de la Ley de

Control de Armas implica una modificación de las reglas

legales de determinación de la pena, rigidizándolas, bajo

las siguientes características: Primero, se aplica a un

conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican

uso de armas. Esos delitos son los del artículo 8%, 9”,

10%, 13, 14 y 14 D de la Ley N” 17.798. En segundo lugar,

reemplaza “los criterios legales de determinación de la

pena de los artículos 65 a 69 del código Penal por otros

criterios que describe. En tal sentido, aunque parezca

obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En

tercer lugar, restringe la individualización judicial de

la pena a la cuantía que determina el legislador en la

esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no

implica eliminar el ¿juicio de culpabilidad basado en

circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas

ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco

penal. En quinto término, la determinación de la cuantía

de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes,

se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal

producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar,

estas restricciones no operan en caso de delitos

frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media

prescripción, participación de menores de edad junto a

mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas,

según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 Y 103

del código Penal;

TRIGESIMO SEXTO. Que los artículos 65 a 68 del

código Penal norman la determinación legal de la pena. si

bien elb precepto impugnado limita la determinación de

ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal

y no la individualización judicial de la misma [Mañalich,

nombre reservado (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la

determinación de la pena en caso de concurrencia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?",

Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la 35

Defensoría Penal Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas

obligan al juez, en virtud del artículo 69 del código

Penal, a determinar la cuantía exacta de la pena en

atención a las circunstancias atenuantes y agravantes y

al mayor o menor extensión del mal producido por el

delito. En este caso, el legislador modifica la

determinación de la pena que está bajo su competencia, yY

deja a resguardo la individualización judicial, sólo que

dentro de límites más restringidos. De este modo, si bien

en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede

concluirse que este giro de política criminal sea

inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar

las circunstancias agravantes y atenuantes del caso

concreto, en relación con los principios de culpabilidad

y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

2.3. Las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de

una pena con la intensidad de la misma.

TRIGESIMO SÉPTIMO. Que el fundamento de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

reside en su capacidad de cumplir una doble Ffunción

general para la pena e individual para la responsabilidad

del infractor. La iresponsabilidad penal debe .er

concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión

de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento

a que queda sujeto un individuo frente a la potestad

sancionatoria estatal y que se materializa en la

imposición de una pena. Desde un punto de vista

valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se

basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción,

desvalor de resultado y mnecesidad de pena” [Rodríguez

Collao, luis (2011): «Naturaleza y fundamento de las

circunstancias modificatorias”, en Revista de Derecho

PUCV, Vol. XXXVI, primer semestre, pp. 397-428, p. 4251.

36 Por otro lado, las. circunstancias modificatorias pueden

definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos,

ajenos a la estructura del tipo, a-los cuales la ley

confiere la virtud de servir como instrumento de medición

de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso

concreto” [nombre reservado, op. cit., p. 4071. “Se

trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona

como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de

merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas

particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir,

se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la

exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga

carácter legal”, pero que al mismo tiempo sea “adecuada a

la individualidad del caso concreto”.” [nombre reservado

Pablo (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la SECRETARIA

determinación de la pena en caso de concurrencia de

circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”,

Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la

Defensoría Penal Pública, p. 13]. 1Las circunstancias

modificatorias permiten, en definitiva, que el juez

aplique una pena proporcionada Y acorde con la

culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

2.4. No hay una disminución del juicio de culpabilidad

judicial mni afectación del principio de dignidad

personal.

TRIGESIMO OCTAVO. Que la restricción de las reglas

de determinacióh de la pena constituye una señal de

identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el

modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber

de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así

como las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad 1enal en el conocido juicio de

culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen 37

procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para la individualización de la pena, no siendo resorte del juez realizar una interpretación libre de las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad así

como de definir la penalidad individual. Todas ellas,

eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un

régimen tasado legalmente, siendo los preceptos

impugnados parte de la misma manera en que el legislador

ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los

bienes jurídicos a proteger;

TRIGESIMO NOVENO. Que, además, los períodos para

realizar la ponderación de la culpabilidad. se deducen

directamente de la actual regulación de los artículos 339

y 340 del Código Procesal Penal que se refieren a la

deliberación y la convicción necesaria para declarar la

culpabilidad de una persona imputada en un delito más

allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la

audiencia sobre la decisión o condena se abre debate

sobre los factores relevantes para la determinación y el

cumplimiento de la pena pudiendo abrirse un debate sobre

tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código

Procesal Penal);

CUADRAGÉSIMO. Que, en consecuencia, al poder

realizar una ponderación más acotada de eximentes,

atenuantes y agravantes, el juez indiviídualiza una pena

sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior,

porque no hay ninguna de estas circunstancias

modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana

(artículo 19, inciso 19, de la Constitución), que está en

la base Idel principio de culpabilidad. Otra cuestión

diferente es que el qguantum de la pena resultante le

impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

2.5. No hay infracción al principio de proporcionalidad

ni a la igualdad.

38 CUADRAGESIMO PRIMERO. Que no se infringe la igualdad

ante la ley nmi el principio de proporcionalidad. El

Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador

en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no

se puede aplicar como único parámetro constitucional,

pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso

concreto en que este tribunal no tiene competencia, ni

puede sustituir la función del juez del fondo;

CUADRACESIMO SEGUNDO. Que las medidas que modifican

la individualización judicial de la pena tienen por

objeto permitir la aplicación de las . sanciones que

realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese e< = U , , .

3 propósito. Esta idoneida d debe verifica rse en el marco de z . . , . PE Y SECREJARIA las finalida des constitu cionalme nte legítima s que lo

permiten, siendo el control de armas una razón

constitucional ñhabilitante “para aproximar las penas

potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable

contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de

los medios mismos para obtener este resultado, en función

del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada

de incremento de las penas. La tendencia del legislador a

ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo

un esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima

facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por

lo mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto

aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes

sobre las mismas, permite un esquema de racionalización

de su efectividad. Finalmente, en el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, el juez

constitucional debe ponderar los hbienes jurídicos y

derechos en juego, según las circunstancias del caso

concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses

individuales guarda una relación razonable y

proporcionada con la importancia del interés estatal a

salvaguardar [González-nombre reservado (1990):

39 Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso

penal (Madrid, Editorial Colex), p. 225]” (Voto disidente

Rol 292, considerandos 64 y 77);

CUADRAGESIMO TERCERO. Que dentro de estas

consideraciones, el sacrificio de derechos que iría

directamente dirigido a la afectación de culpabilidad

dañando la dignidad humana, esto es, culpando a gente

inocente por una interpretación mecanicista de la ley, es

una tesis que mno podemos compartir. El juicio de

culpabilidad se ha de realizar con libertad judicial y

las normas impugnadas lo permiten. La dimensión precisa

de cada uho de los casos sólo puede verificarse en la

afectación del caso concreto;

3. APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO.

CUADRAGESIMO CUARTO. Que el requirente en estos

autos fue acusado en un proceso penal seguido ante el

Juzgado de Letras y Garantía de Curacautín, por delito de

porte ilegal de arma de fuego;

CUADRAGESIMO QUINTO. Que, tal como se ha

argumentado, la aplicación de los preceptos cuestionados,

contenidos en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley

N9 17.798, y en el inciso segundo del artículo 19 de la

Ley N% 18.216, no implican un trato discriminatorio y

desproporcionado a personas que cometen infracciones a la

Ley de aArmas,. ni tampoco establecen una limitación

inconstitucional a las facultades del juzgador;

CUADRAGESIMO SEXTO. Que, tal como se expuso, la

magistratura competente deberá interpretar y aplicar las

normas penales y procesales, y determinar una pena

proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha

judicatura será la llamada a establecer si la conducta es

típica, antijurídica y culpable, y si merece una sanción;

40 Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N% 6%, y decimoprimero, y en las

demás disposiciones citadas y fpertinentes de la

Constitución Política de la República y de la Ley N”

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

SE RESUELVE:

l. QUE sE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN LO

CONCERNIENTE A LA IMPUGNACIÓN FORMULADA. AL

ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N*

18.216.

If. QuE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO

QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL

ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N'

17.798.

III. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 116; OFÍCIESE.

PREVENCIONES

Se previene que el Ministro sefñor Juan José Romero

concurre al rechazo de la presente acción de

inaplicabilidad por inconstitucional del artículo 17 B,

inciso segundo, de la Ley N% 17.798, teniendo en

consideración únicamente lo siguiente:

41 19, pPRECEPTO LEGAL IMPUCNADO. Que el artículo 17 B

de la Ley N% 17.798 expresa, en su inciso primero (no

objetado) que “[llas penas por los delitos sancionados en

esta ley se impondrán sin perjuicio de las que

correspondan por los delitos o cuasidelitos que se

cometan empleando las armas o elementos en señalados. las

letras a), b), c), d) vy e) del artículo 22 y en el

artículo 3%, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 74 del Código Penal”. A su vez, en el inciso

segundo del mencionado A>precepto, que es el que

específicamente se impugna en la presente acción. de

inaplicabilidad, dispone que “[plara determinar la pena

en los delitos previstos en los artículos 8%*, 9%, 10, 13,

14 y 14 D, y en todos. los casos en que se cometa un

delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o

elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal

no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos

65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su

cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por

la ley al delito, en atención al número y entidad de

circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o

menor extensión del mal producido por el delito. En

consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena .que

sea mayor o menor a la sefíalada por la ley al delito,

salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103

del Código Penal, en la ley N* 20.084 y en las demás

disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a

ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar

dicha pena”;

2%. Que, para comenzar, conviene señalar que esta

disposición se enmarca en la aspiración general del

legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado

para delitos establecidos la Ley de Control de Armas.

Este deseo de mayor severidad puede obedecer a distintos

propósitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes

mecanismos.

42 Respecto de lo .primero, el legislador puede querer

aumentar las penas respecto de delitos cuya gravedad así

lo ameritaría, como ocurrió con la modificación que dio

origen al precepto legal impugnado.

En cuanto los mecanismos, el legislador ha utilizado

distintas vías para aumentar la severidad de las

infracciones a la Ley de Control de Armas. Una de ellas

es la exclusión total de ciertos delitos a la posibilidad

de aplicación de la ley que establece penas sustitutivas

a las de privación de libertad, lo que, en algunos casos,

ha sido declarado incompatible con la Constitución. Otro

mecanismo escogido por el legislador ha consistido, en lo

medular, en modificar ciertas normas reguladoras de la

etapa de individualización de penas, -con el objeto de

asegurar que la sanción que se aplique al caso concreto

no sobrepase el límite o rango (inferior o superior)

establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal

cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente

que la existencia de distintos mecanismos para aumentar

la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos

delitos no significa, en general, que las distintas vías

legales que escoja el legislador sean equivalentes de

cara a la Constitución Política de la República. Es

evidente que para lograr el propósito aludido, la vía más

efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos

riesgosa desde el punto de vista constitucional es el

aumento del quantum de la pena asignada por la ley-al

delito;

39. OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL

REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera

sintética, clara y coherente la fundamentación del

requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la

acción de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación

del precepto legal impugnado consagraría una diferencia 43

de trato al modificar, para un tipo particular de delitos

(y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto

total), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal, y ; (ii) la clasificación a que

da lugar la mnorma objetada y que confina a ciertos

delitos a estar regidos por reglas excepcionales es

arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la

justifique suficientemente; (1i1) la nueva regla

perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al

requirente, incumpliendo con los mínimos - estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido

proceso. En consecuencia, según el requirente, se infringirían, fundamentalmente, los artículos 19, Nes 2*.

(inciso segundo) y 3% (inciso sexto) de la Constitución, SECRETARIA así como otras disposiciones accesorias o dependientes de

los principios generales de igualdad ante la ley y de

proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

4%, EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE 'TRATO. Que,

efectivamente, la ley hace una diferencia, estableciendo

una regla que se aparta de la regulación legal, todavía

común o general del Código Penal (1875), el cual, como

todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un

solo cuerpo mnormativo la legislación penal vigente en

Chile. No obstante, el sistema . penal chileno ha ido

experimentando una paulatina “decodificación” con la

aparición de diversos preceptos penales contenidos en

otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es

que no debiera exagerarse el carácter excepcional de 1a

regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al

respecto hay que tener bresente, como consideración

general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión

de normas penales en leyes que no forman parte del Código

Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta,

como consideración particular, que en el último tiempo se

han dictado varias leyes con disposiciones similares a la

objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis 44

de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del

código Penal referido a los delitos contra la propiedad

(2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la

Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26

de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005)

contemplan reglas para la determinación judicial de

sanciones que también se aparta de las reglas que sobre

la materia contempla el Código Penal. Al final, no puede

descartarse que estándares legales que al comienzo tienen

un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en

la regla general. A veces, para concretar reformas

sistémicas e integrales se requiere de modificaciones

específicas previas.

No puede desconocerse, sin embargo, que la

modificación asistemática y de alcance particular de

diversas reglas del cCódigo Penal (a diferencia de

reformas de carácter integral) eleva el riesgo de que se

incurra en situaciones de incompatibles con la

Constitución, en especial en lo concerniente a las

diferenciaciones que se generan;

5%. 1LA DIFERENCIACIÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE

CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE. Que el

requirente sostiene que la modificación legal que dio

lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate

de fondo durante su tramitación legislativa, salvo

opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate

de estilo.

Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación

sí responde a un propósito, el que consiste, en general,

en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados

a la Ley de Control de Armas y, en particular, en

restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el

efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el

quantum de la pena singularizada luego de la ponderación

judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las 45

sugerencias de académicos invitados a exponer durante el

desarrollo del proceso legislativo (lo que, en generali,

constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el

riesgo de que, por el mayor peso relativo que tienen las circunstancias atenuantes en relación a las agravantes,

la pena concreta a la que se condenara al infractor sea

inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le

atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la

libertad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la mnorma cuestionada

garantizaría un piso y un techo congruente con el mínimo y e?' de libertad y máximo del rango de la pena privativa - Ée =e asignada por ley al delito.

N SECRETARIA ,

Evidentemente, la ley penal debe tener una razón de

ser y ésta debe ser legítima, para lo cual la Nhistoria

legislativa puede ser un antecedente útil para su

identificación,. Lo cierto es que la modificación

cuestionada no carece de motivación. De hecho, en el

requerimiento se reconoce la existencia de “objetivos

claros”. Lo que en el fondo se critica por el requirente

es que la Ley N* 20.603, la cual reforzó el objetivo de

la reinserción social que inspiró la Ley N* 18.216, fue

sustentada por una fundamentación de mayor solidez y

fruto de una discusión legislativa más profunda que la de

la ley modificatoria que estableció la disposición

impugnada .

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio

de orientacióh, pero, de haber problemas de

constitucionalidad (los que en nuestra opinión no existen

respectode este artículo en particular, a diferencia del

primero de los preceptos objetados) éstos no parecen

provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la

justificación proporcionada;

46 6%. LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE

NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA

NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES

COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA.

Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que

puedan dar lugar .a exageraciones, es útil partir

señalando que, desde la perspectiva de la extensión o

grado de amplitud de los aspectos modificados por la

nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la

general de común aplicación es de una magnitud menor. En

efecto, la regla cuestionada y que tiene como propósito

un endurecimiento punitivo, se enmarca sólo en la fase de

individualización judicial de la pena y, respecto de

ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de

determinación concreta de la pena a cada caso en

particular;

79., Que, en seguida, es posible afirmar que la

regla contenida en el artículo 17 B,. inciso segundo, de

la Ley N? 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y,

por ende, no representa un agravio (o al menos uno de

magnitud significativa) que tenga la potencialidad de

infringir la Constitución. Esta aseveración se

fundamenta, como e explicará, en las siguientes

consideraciones: a) hay hipótesis en que el condenado

puede verse beneficiado con la nueva regla y, en otras,

perjudicado; b) el precepto impugnado amplía la libertad

del juez para poder ponderar o “compensar” las

circunstancias atenuantes y/o agravantes que,

eventualmente, '“concurran. Así, de esta manera, se

maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor nivel

de precisión la pena justa para el caso concreto;

8%. Que, sin perjuicio del efecto ambivalente que

puede tener la mueva regla, la aseveración de que el

precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un

efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto de 47

vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un

lado, a exaltar el hecho que -de acuerdo a mnuestro

sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más

intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento

de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más

allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que

la práctica judicial ha sido “benevolente” en la

aplicación de las penas.

Obviamente, podría ser clara y evidente la

existencia de un aumento de la severidad punitiva si

directamente se elevara el límite inferior o “piso” y

superior o -“techo” del rango de penalidad atribuido por

ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el

caso del precepto impugnado;

» es importante éV' 9%. Que, a mayor abundamiento, - 2 resaltar que la regla del inciso segundo del artículo 17 £( SECRETARIA como ya se adelantado, amplía la libertad del juez B, para ponderar la verificación de circunstancias

atenuantes y agravantes. En efecto, se trata de un

régimen que incrementa la libertad del juez para ponderar

distintas variables, sin tener que constrefiirse a un

marco más tasado o restrictivo en cuanto al tipo de

circunstancias modificatorias de responsabilidad y al

peso que la ley asigna a su concurrencia.

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más

importante que bajo el régimen común tiene el juez para

ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende,

de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de

compensación racional de atenuantes y agravantes, como

también se la conoce, dispone que el juez determinará la

cuantía de la pena en atención al número y entidad de

circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o

menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal

impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las 48

circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que

existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente

cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con

un marcado recelo histórico de la función judicial, el

legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son

las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir

la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica

la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los

efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con

carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas

que le impone el legislador. Es importante señalar que

las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente

ser tomadas en consideración para aumentar o disminuir la

pena. En este sentido, el juez podrá dar por concurrente

o no una determinada circunstancia, pero si ocurre una de

ellas, mno está autorizado para ponderar si le da

aplicación o no” (Ortiz, Luis y nombre reservado: Las

Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Jurídica de

Chile, 2013, p. 363);

10%. Que, por último, Y por las razones

precedentemente expuestas, debemos enfatizar que mno

compartimos el argumento de la parte requirente

consistente en que se violentaría el principio de

culpabilidad al impedir que la judicatura evalúe todos

los antecedentes fácticos y personales para la aplicación

de la sanción penal, vulnerando, así, el derecho al

debido proceso reconocido en el artículo 19, N* 3*%, de la

Constitución;

11%., ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD

CONSTITUCIONAL DEL FPRECEPTO IMPUGNADO. A) aAcerca del

argumento de la competencia exclusiva del legislador en

estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público plantea que dado que la determinación de delitos

y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en 49

el artículo 63 y 19, Ne 3*% de la Constitución), lo que

habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a

las consideraciones de mérito que el legislador estime

del caso, a elegir cómo ha de aumentarse la severidad del

tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo

argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este

Tribunal (STC Rol N* 3081) haya declarado como materia de

ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una

norma similar referida a la modificación del artículo 449

del Código Penal, demostraría que una regla como la

impugnada no alteraría las atribuciones de los jueces

para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

12%. Que este primer argumento general en virtud del

cual se aspira a minimizar el control de

constitucionalidad (material) de leyes penales debe

rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera

variante argumentativa, esto es, aquella referida a la

reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del

principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en

el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el

establecimiento de la más enérgica manifestación jurídica

de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo

tanto, consideramos que concluir que la observancia de un

resguardo constitucional dirigido a proteger a las

personas constituye una validación de su

constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a la segunda variante

argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la

calificación de ley simple (y mno de ley orgánica

constitucional) un efecto confirmatorio de la

constitucionalidad de la disposición controlada, debe

precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el

efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este

Tribunal declara que una disposición contenida en un 50

proyecto de ley sométido a control preventivo (previsto

en el. artículo 93, inciso primero, Ne 1e, de la

Constitución) no tiene el carácter propio de una ley

orgánica constitucional, lo que está significando es que

no se pronunciará sobre su constitucionalidad;

En definitiva, el reconocer la existencia de un

margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad

relativamente importante del legislador para regular

materias penales no significa que la normativa legal de

carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un

control de constitucionalidad que pueda, eventualmente,

constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto

es así, que el primero de 1los preceptos legales

impugnados (el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 2?' v =5 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación a CA e concreta;

SECRETARIA

13%. B) Acerca del argumento basado en el artículo

103 de la Constitución. Que, en segundo lugar, debe

advertirse que la legitimidad constitucional de .esta

norma i1egal mno deriva del artículo 103 de la

Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que

es la única disposición constitucional que hace mención

al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice

no permite sostener que los delitos asociados al control

de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a

que existiría un bien jurídico de especial protección

constitucional.

Tal como se ha manifestado respecto del artículo 1*,

inciso segundo, de la Ley N* 18.216, la medida más

adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito

penal radica en el quantum de la pena establecida por el

legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil

darse cuenta que los delitos asociados al control de

armas a los cuales se les aplicá. la regla legal hbajo

análisis son de muy diversa gravedad. Igualmente,.de más 51

está decir que si nos guiamos por la duración de la

sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la

pena) existen muchos otros delitos a los cuales el

legislador les ha atribuido una gravedad mayor. Por lo

tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto

endurecimiento —punitivo fundado en una igualmente

supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el

solo hecho de tratarse de un “bien jurídico” o interés

social mencionado en la Constitución.

Otra posibilidad interpretativa de la mencionada

norma constitucional, también poco convincente, en

nuestra opinión, podría consistir en sostener QUe se le

estaría otorgando al legislador un mayor espacio de

discrecionalidad o flexibilidad que el que tendrían en lo

concerniente a otros delitos de distinta naturaleza. Si

se examina con detención el artículo 103 de la

Constitución no puede colegirse mnada parecido a una

interpretación como la sefñalada. En efecto, y como

consecuencia lógica del monopolio de la fuerza reconocido

por la Carta Fundamental a las Fuerzas armadas y

Carabineros, únicos “cuerpos armados” (artículo 102,

inciso segundo), el artículo 103 dispone, en su inciso

“primero, que debe existir un régimen de autorización

previa, regulado por una ley de quórúm calificado, para

que una persona, grupo u organización pueda tener o

poseer armas u otros elementos similares, agregando, en

su inciso segundo, que será materia de ley la

determinación de los órganos 41públicos que ideben

encargarse de la supervigilancia, control y fiscalización

de dicho régimen regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que

un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa

en esta materia podría implicar una regia de excepción o

atenuación respecto de las garantías que la Constitución

reconoce a todas las personas en su artículo 19, en 52

especial aquellos numerales que establecen límites a la

actividad legislativa y que alcanzan materias de índole

penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 2*% y 3*

del mencionado artículo;

149. CONCLUSIÓN. Que, por las consideraciones

expuestas precedentemente, se puede concluir que la

aplicación en la gestión judicial pendiente del artículo

17 B, inciso segundo, dé la Ley N% 17.798 no resulta

contraria a la Carta Fundamental.

El Ministro señor Nelson Pozo Silva previene que

SEREANA 7 concuUrre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad

en lo concerniente a la impugnación formulada al artículo

17 B, inciso segundo, de la Ley N” 18.216, teniendo

presente, además, lo siguiente:

1%, Que es del caso hacer referencia en autos que

el legislador puede establecer delitos y penas en virtud

del mandato constitucional del artículo 63, N?% 3, de la

Carta Fundamental, en la medida quel no afecten en la

fijación concreta de la Política Criminal garantías

fundamentales;

29. Que teniendo presente las objeciones que se

plantean al artículo 17 B, -inciso segundo, de la Ley N”S

17.798, sobre la fijación en la severidad del tratamiento

penal de ciertos delitos, como es el caso en comento, no

resulta reprochable constitucionalmente, ¿al tenor del

caso concreto del requerimiento de fojas 1;

3%9, Que, igualmente, no se ve como pudiera

afectarse la igualdad en la norma cuestionada, tomando en

consideración que la misma disposición es utilizada en

diversas otras disposiciones legales en el ordenamiento

jurídico nacional tales como la Ley N* 20.000; la Ley N"

18.290 y otras normas similares;

3 4%. Que por las razones expuestas mno es posible

acceder a lo solicitado por la requirente a fojas 1 en el

acápite referido al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N9 17.798.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señores Carlos Carmona sSantander (Presidente), Gonzalo García Pino, nombre reservado 'Emparanza y Nelson Pozo Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento

deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada

al artículo 1”, inciso segundo, de la Ley N” 18.216,

teniendo presente las siguientes consideraciones:

1%, El requirente solicita la inaplicabilidad del

inciso segundo del artículo 19 de la Ley N9 18.216 y del

inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N9 17.798, en

el proceso penal seguido en su contra ante el Juzgado de

Garantía de Curacautín por el delito de porte ilegal de

arma de fuego. Alega la vulneración de los artículos 1”,

19 Nes 2 y 3 de la Constitución, de los artículos 2.1 y

26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, y de los artículos 11.1 y 24 de la Convención

Americana de Derechos Humanos. Afirma que la aplicación

de estos preceptos en la gestión pendiente implica un

trato discriminatorio y desproporcionado a personas que

cometen infracciones a la Ley de Armas, pues sustrae la

aplicación de las normas generales de determinación de la

pena y la posibilidad de emplear penas substitutivas. Con

ello, se limitan las facultades del juzgador para imponer

una pena racional y justa, considerando el caso concreto;

2%., Que, en relación con el impedimento de acceso a

las penas sustitutivas sostendremos los ieiguientes 54

criterios interpretativos. Primero, que las penas

substitutivas mno operan automáticamente por el solo

ejercicio de la ley. sSegundo, la política criminal la

fija el legislador dentro de los límites

constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos establece límites para la política

criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho

subjetivo de los condenados en un proceso penal a la

aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede

impugnar la aplicación efectiva de las penas sin

cuestionar vla estructura punitiva de todo el sistema

penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal;

1.1. Las penas substitutivas no operan automáticamente

por el solo ejercicio de la ley.

3%. Que del examen del artículo primero de la ley en

todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta

plenamente la idea de que se trata de una institución que

no opera automáticamente por lo que define el legisilador.

Por el contrario, la imposición de una pena sustitutiva

está sujeta al cumplimiento de variados requisitos

(condenas previas, existencia de dos o más penas en la

sentencia, remisiones a requisitos de otras leyes, etc.).

En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una

facultad (“podrá sustituirse por el tribunal”) del juez;

4%., Que la imposición de una pena sustitutiva,

justamente por la evaluación de requisitos, supone que

las condiciones de la alternatividad de su cumplimiento

permanezcan durante todo su ejercicio. La tarea de un

juez penal que impone penas condenatorias después de su

plena convicción jurídica y moral al margen de toda duda

razonable, también se traslada a su plena convicción en

la imposición de una pena sustitutiva;

55 5% Que la pena sustitutiva puede ser modificada

por el juez, justamente porque se están satisfaciendo los

requisitos para su otorgamiento (artículos 32 y 33 de la

Ley 1N7 18.216) o porque se está vulnerando su

cumplimiento (artículo 25 de la Ley N9 18.216). Al

carecer nuestro ODpaís de un procedimiento y una

organización dedicada a la ejecución de las penas, la

tarea de decidir, ejecutar y hacer cumplir esta decisión

le sigue correspondiendo al juez competente;

6. Que la imposición de penas sustitutivas

asociadas a un supuesto derecho subjetivo a las mismas

tiene un particular test que resolver. No se aplica a

todos los delitos por la entidad de los delitos mismos

(secuestros, sustracción de menores, torturas,

s violaciones, homicidios, parricidios o femicidios y

diversas infracciones a los tipos penales más graves de SECRETARIA la Ley de Control de Armas, entre otros). Y tampoco se

aplica en función de las conductas previas del propio

delincuente. Por tanto, habrá que estimar en el marco de

esta ley por qué en algunos casos se habilita al

legislador a prohibir la pena sustitutiva y en otros a

permitirla;

1.2. La política criminal la fija el legislador dentro de

los límites de la Constitución.

7%9. Que la determinación de la política criminal es

una materia de competencia del legislador, no sólo por

cuestiones formales, ya que está atribuida directamente

por la Constitución a éste, como una de las materias de

ley, tanto en la determinación de las regias penales como

procesales penales (artículo 63, mumeral 3% de la

Constitución). sino que también por cuestiones

sustantivas, ya que la intervención del legislador es el

mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la 56

discrecionalidad administrativa en la configuración del

injusto punitivo en una sociedad;

8%. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad

para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes

reconocimiento constitucional yY otros de libre

determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr

dichas garantías jurídicas de protección estableciendo

“penas principales, penas accesorias, penas penales junto

a sanciones administrativas o consecuencias no penales

derivadas o anudadas a una pena penal”" (Sentencia del

Tribunal Constitucional, Rol N9 2402, considerando 239);

99, qQue, cabe en consecuencia, delimitar las

fronteras constitucionales de la política criminal. Tal

como lo ha indicado esta magistratura, el legislador

tiene primacía en la creación de política criminal,

sujeto a algunos límites constitucionales. En primer

lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1%) y a'los

derechos fundamentales establecidos en la Constitución y

los Tratados Internacionales (art. 5%), asimismo, - la

prohibición de todo apremio ilegítimo.(art. 19 N? 1), el

derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un

abogado defensor (art. 19 N% 3 inciso 29 y 49%), el

derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la

ley (art. 19 N9? 3 inciso 5%), el derecho a una

investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N9 3 inciso 6%). Se prohíbe además la presunción de la

responsabilidad penal (art. 19 N”% 3 inciso 7%), las penas

deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a

la perpétración. del delito, a menos que favorezca al

afectado (art. 19 N?% 3 inciso 8%), y ninguna ley puede

establecer penas sin que la conducta esté expresamente

descrita en ella (art. 19 N% 3 inciso final). A esto

puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar

y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por ley

(art. 19 N9 5), que la privación de libertad procede sólo 37

en los casos y formas determinados por la Constitución y

las leyes (art. 19 N% 7 letra b), que el arresto sólo

procede por: orden de funcionario expresamente facultado

por la ley (art. 19 N9 7 letra c), que nadie puede ser

detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados

al efecto (art. 19 N? 7 letra d): Del mismo modo, la

libertad del imputado procede a menos que la detención o

prisión preventiva sea considerada por el ijuez como

necesaria para las investigaciones o para la seguridad

del ofendido o de la sociedad (art. 19 N9 7 letra e)> en 'v las causas criminales no se puede obligar al imputado o =É > E acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio Ee (art. 19 N9 7 letra £), no puede imponerse la pena de

confiscación (art. 19 N% 7 letra g), ni la pérdida de

derechos previsionales (art. 19 N% 7 letra h). Todos

estos derechos y libertades, en el marco de su regulación

no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19,

numeral 26% de la Constitución). Asimismo, la propia

Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e

impide éjercer derechos políticos a los que han sido

condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

10%. Que, aunque suene majadero, al legislador le

corresponde, por mandato constitucional, las.siguientes

competencias:

a.- Determinar la pena de un delito (artículo 19,

numeral 3%, inciso 8%).

b.- La pena puede ser de distinto tipo y diversas

reglas de la Constitución lo permiten. Es así como el

legislador puede disponer penas privativas de libertad

(artículo 19, literal b) del mnumeral 7%), el comiso

(artículo 19, literal g) del mumeral 7?), ciertas

inhabilidades especiales (artículo 99) y las

inhabilidades generales así como las multas como mandato

directo al legislador (artículo 63 numerales 3% y 207).

C.- El legislador puede facultar al juez para

individualizar la pena dentro del marco de una escala 58

decidida por aquél. El legislador le permite al juez

rebajar una pena en función de la concurrencia de

determinadas circunstancias legalmente tasadas y: el

legislador habilita al juez para que se pueda sustituir una pena por otra.

d.- El legislador puede perseguir que sus penas sean

efectivas, estableciendo restricciones a las atenuantes o

eximentes de responsabilidad o simplemente

suprimiéndolas. Asimismo, puede limitar o prohibir las

penas alternativas.

Este núcleo normativo, con cilaras reglas

constitucionales, configura un nítido marco de potestades

atribuidas al Congreso Nacional las que no están exentas

de límites. Sin embargo, los límites infranqueables se

refieren a la violación de los principios de

culpabilidad N de personalidad de las penas,

consiguientemente, de la dignidad humana (artículo 19).

N SECRETARIA Otro límite es que las penas no pueden ser un apremio

ilegítimo (artículo 19, mumeral 1%) y lo serán cuando

éstas isean penas crueles, inhumanas o degradantes

(artículo 5% de la Constitución en relación con la

Convención contra la Tortura). Respecto de todos estos

límites, el requirente debe demostrar, sin lugar a dudas,

que el legislador los vulneró claramente. En caso

contrario, sólo isería una consulta al Tribunal Constitucional, cuestión sobre la cual éste carece de

competencia;

11%. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente

que la determinación de los delitos debe traer como

consecuencia la imposición de penas penales. Ello' está

expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19,

numeral 3%, incisos 8% y 9%). Pues, aunque sea obvio

decirlo, la privación de la libertad personal está

predeterminada por una serie de supuestos normativos que

define el literal b) del numeral 7% del artículo 19 de la 59

Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga

penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

129, Qde al revisar todos los límites

constitucionales de la discrecionalidad del legislador en

el establecimiento de los delitos y de las penas,

reflejamos todas las mnormas constitucionales que se

refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención

directa o indirecta a las penas alternativas. Dejamos,

por ahora, a salvo la remisión del artículo 5, inciso

segundo de la Constitución al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, que trataremos más extensamente;

1.3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea

derechos a penas sustitutivas.

13*%. Que, sostuvimos en el apartado anterior que los

límites de la política criminal estatal se fundan en el

principio de la dignidad Hhumana, en el consecuente

humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto

de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, sea que sean establecidos por la Constitución

(artículos 19, numerales 1%, 79 y 269 de la Constitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes

y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas

consideraciones en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos a la luz de las exigencias del artículo

5% inciso segundo de la Constitución;

14%. Que a nadie escapa la idea de que la privación

de libertad constituye una de las medidas más gravosas

que puede sufrir una persona. No solo por la privación de

libertad misma sino que por la estigmatización que viene

añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está

presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo,

los tratados internacionales establecen criterios 60

objetivos, obligaciones estatales yv finalidades de

sentido a la pena de privación de libertad;

15%. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece que “[tloda persona privada de libertad será

tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano”, y del mismo modo, el múmero 3

del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen

penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención

Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial

la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

16%. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha estimado que “[l]Jas sanciones penales son una

SECRETARIA expresión de la potestad punitiva del Estado e implican

menoscabo, privación o alteración de los derechos de las

personas, como consecuencia de una conducta ilícita”. Sin

embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o

perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra

privada de libertad pueden llegar a constituir una forma

de pena cruel cuando, debido a las condiciones de

encierro, exista un deterioro de la integridad física,

psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el

inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones

descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las

penas privativas de la libertad, como establece el inciso

6 del citado artículo, es decir, “la reforma y la

readaptación social de los condenados”. Las autoridades

judiciales deben tomar en consideración estas

circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas

establecidas.” (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de

noviembre de 2004, párr. 101). Por ende, su examen

atiende a las modalidades de aplicación y no a un

impedimento para imponerla legalmente;

61 17%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de peras alternativas. La jurisprudencia

relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referida a la prisión preventiva

(Caso nombre reservado vs. Venezuela, sSentencia C-206, párrafo 122). en relación con el caso de una persona que

fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada

de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo

menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió

parcialmente la condena, las que no son extrapolables en

su totalidad a este caso;

18%. Que esta preocupación por la privación de

libertad ha implicado que la comunidad internacional

ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de SECRETARIA las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la

misma. En esa línea, respecto de las penas alternativas o

sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha

reconocido las “Normas mínimas de las Naciones Unidas

sobre las medidas mno privativas de libertad”, mejor

conocidas como Reglas de Tokio, establecen que - “las

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de

acuerdo con el principio de mínima intervención”" (regla

2.6). aAsimismo, que “la introducción, definición y

aplicación de medidas mno privativas de la libertad

estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por

último, que “la selección de una medida no privativa de

la libertad se basará en los criterios establecidos con

respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y

los antecedentes del delincuente, los objetivos de la

condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

19%. Que para el sistema regional de derechos

humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas

Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de

medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el

punto III.4 bajo las siguientes consideraciones:

62 “4. Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad. Los Estados miembros de lla

Organización de Estados ¿Americanos deberán incorporar,

por disposición de la ley, una serie de medidas

alternativas o sustitutivas a la privación de libertad,

en cuya aplicación se' deberán tomar en cuenta los

estándares internacionales sobre derechos humanos en la

materia. Al aplicarse las medidas alternativas o

sustitutivas a la privación de libertad, los Estados

Miembros deberán promover la participación de la sociedad

y de la familia, a fin de complementar la intervención

del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y

apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

20%. Que, mpodemos colegir que en este ámbito

internacional de 1los derechos tlhumanos, existe un

reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o

privación de libertad de la que carece nuestro texto

constitucional. Sin embargo, ¿a objeto de configurar

obligaciones en la imposición de penas alternativas o

sustitutivas a la privación de libertad: se encarga de

precisar elementos externos a la decisión estatal. Por

una parte, sugiere actuar cifiéndose al principio de

intervención mínima siendo resorte estatal definir el

tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel

y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre

la decisión privativa de libertad se base en criterios

objetivos u objetivables que se refieran al -tipo y

gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes

del delincuente, los objetivos de la condena y los

derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la

disponibilidad de recursos para esta materia. En

síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas

alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay

una identificación convencional de obligaciones estatales 63

orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un

conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios,

familias y la sociedad en general). Estas finalidades,

especialmente la resocialización de las penas, imponen al

legislador un uso racional de la privación de libertad

como pena. En consecuencia, no se puede sostener un tipo

de garantía subjetiva a favor de los condenados.en causas

penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una

pena sustitutiva;

1.4. No existe un derecho constitucional de los

condenados en un proceso penal a la aplicación de una

pena sustitutiva.

21%. Que las penas sustitutivas se caracterizan por

reemplazar la pena privativa de libertad por otra

sanción, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, que

generalmente se aplican para delitos que conllevan bajas

penalidades. La creación de este tipo de medidas se funda

en la visión deslegitimada de 1a pena privativa de

libertad lo que mno desmerece que sea el legislador,

basado en la imposición de muevas condiciones y en la

evidencia de determinados factores criminógenos,q el

responsable de estimarlo. Para ello, es perfectamente

constitucional que pueda desalentar el manejo en estado

de ebriedad decidiendo la interdicción de la concesión de

una pena sustitutiva;

22%. Que, en síntesis, la Constitución no establece

un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que no

reconoce, ni siquiera, finalidades para las penas

privativas de libertad. En tal sentido, el recurso al

auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos

advierte que tales consideraciones punitivas'deben servir

a un propósito de “readaptación social” o “reforma”

(artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de 64

Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del

principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto

de obligaciones estatales pero no pueden fundar un

derecho individual y fundamental a alterar la condena

mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

23%. Que más allá que se pueda reprochar esta

posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto

es que es responsabilidad del juez constitucional

apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y

en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, mno

constituye una posición que no haya sido adoptada por

otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del

Tribunal Constitucional español, por ejemplo. uUn

explicación de esta tesis se refiere justamente al valor

de la interpretación de mandatos constitucionales que

Espafña tiene y que Chile carece relativos a las

finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de

la Constitución Española (“Las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas

hacia la reeducación y reinserción social y no podrán

consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal español “ha

declarado que dicho precepto no contiene un derecho

fundamental, sino un mandato del constituyente al

legislador para orientar la política penal y

penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos

subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir

de parámetro de la constitucionalidad de las leyes

penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que

ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse

en cada caso concreto una condición de legitimidad de la

pena (STC 35/1994, FU 2)" (Fossas Espadaler, Enric

(2015), “Límites materiales al legislador penal en un

espacio de pluralismo constitucional”, en Revista

Espafiola de Derecho Constitucional, N% 103, enero-abril,

p. 312);

65 1.5. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las

penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el

sistema penal.

24%. Que el legislador puede y debe intensificar la

prevención de determinadas conductas que estima lesivas

en una sociedad y que no logran ser disuadidas de manera

efectiva. Es responsabilidad del legislador buscar los

medios para que los fines del derecho se cumplan. Sin

embargo, aplicar una sanción no es un ejercicio científico en donde exista la medida exacta que permita

la protección eficiente y eficaz de bienes jurídicos. Con todo, determinar esa medida es esencialmente un juicio de

mérito que le corresponde al Congreso Nacional;

25%. Que el suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se SECRETARIA imponen las penas efectivas integralmente consideradas en

el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general

de las penas sobre la base de la realidad y no de la

potencialidad del marco penal. El mandato del legislador

es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento

y una investigación racional y justo. La interdicción de

penas sustitutivas, en línea de principio, tiene

racionalidad. Primero, porque es una facultad del

legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una

pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de

la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo

es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional

porque si los .delitos tienen determinadas penas, las

medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es

centrar el debate en la pena y no en su modalidad de

ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de

ejecución satisface el principio de legalidad de las

penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y

obliga aplicar la pena determinada por la ley;

66 1.6. No hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal.

26%. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos

delitos mno es discriminatorio. Son los requirentes

quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el

baremo con el que se compara, y en este caso, la parte

requirente no ha planteado un test de igualdad

propiamente tal, que permita ponderar situaciones

comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se

hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe

expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los

delitos que sancionan conductas contrarias al control de

armas no están en la misma situación que delitos que

protegen otros hbienes jurídicos. El legislador puede

establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en

que la Constitución lo mandata al control v

supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de

diversa mnaturaleza, incluyendo la exclusión de penas

sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente

legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

Acordada con el voto en contra del Ministro señor

Iván aAróstica 1Maldonado, quien «estuvo por acoger

íntegramente el requerimiento deducido en autos, por

contravenir el artículo 17 B de la Ley N% 17.798 sobre

Control de Armas las garantías del artículo 19, N”s. 2 y

3, de la Constitución.

1%. Que la referida disposición de la Ley de Control

de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las

reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los

artículos 65 a 69 del Código Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N”S

20.813 configura una regulación especial acerca de las 67

penas aplicables a un delito en particular, restringiendo

las atribuciones generales de los tribunales del Poder

Judicial para fijar las penas conforme a los criterios

seculares recogidos en el Código Penal. Lo cual, a falta

de razones o catastros que la justifiquen, se insertaría

dentro del fenómeno de proliferación de leyes especiales

desorgánicas y episódicas -la doctrina lo llama “derecho

penal extravagante”- que se ha venido produciendo en los

últimos años, al margen de la codificación exigida por el

artículo 63, N% 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedrático, “las leyes

se multiplican.., su vigencia es efímera y a veces se

agota en un solo acto de aplicación, su contenido es

circunstancial y carece de auténtica vocación reguladora,

etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la

dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus

modificaciones hace que la certeza se torne en

inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida

social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de

las cuales pueda presumirse razonablemente su general

conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida

por la naturaleza particular, cuando no individual, de

las normas jurídicas; la antigua generalidad y

abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medidas,

regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre

justificadas” (nombre reservado “Apuntes de teoría del

Derecho” 2016, Editorial Trotta, págs. 187-188);

2%. Que, esta exigencia constitucional, de que las

reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse

sistemáticamente en un Código Penal, no obedece a un

designio meramente formalista. Responde al razonable

propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio.

Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le está

dado disponer de aquellas mnormas sedimentadas tras un

detenido debate y que se han asumido como parte.de una 68

experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen

atribuciones judiciales o derechos legales que

tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del

carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su . modificación: por motivos

jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que

justificaron su emisión, y de la misma forma como se

dictaron, incorporando las muevas reglas dentro del

propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar

tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de

derogación singular, reñida con la prohibición

constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

An »

3%, Que la Ley N% 20.813 ofrece fundamentos para = a incrementar drásticamente las penas a quienes delinquen l SECRETARIA con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debatido artículo 17 B prohíba

indiscriminadamente aplicar las reglas qgenerales del

código Penal respecto de todos quienes infrinjan el

artículo 99 del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o

porten armas de fuego sin autorización,

independientemente de si con las armas han cometido un

delito o las han empleado para un fin lícito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe

desmesuradamente - la garantía de igualdad ante la ley

recogida en el artículo 19, N9 2, de la Carta

Fundamental;

49., Que, . finalmente, debe hacer presente el

infrascrito la turbación que lo embarga a raíz de la

forma en que se estaría aplicando esta ley modificatoria

NI 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en éste como

en otros casos se han hecho llegar al Tribunal

Constitucional, no siempre es posible distinguir si la

imputación de faltar o nmo presentar el permiso de porte 69

de arma se subsume en el delito del artículo 9”,

sancionado con presidio, o en la infracción del artículo

11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de mno separarse en la

práctica, para hacerlas calzar todas únicamente en

aquella primera hipótesis delictual, podría envolver la

comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley

NI 20.813.

El Ministro señor Domingo Hernández CEmparanza,

también estuvo por rechazar el requerimiento de

inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al SECRETARIA / artículo 1*%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216,

teniendo presente, además, las siguientes

consideraciones:

1%. Que, sobre este particular, el precepto legal

impugnado estatuye que:

“No procederá la facultad establecida en el inciso

precedente mni la del artículo 33 de esta ley,

tratándose de los autores de los delitos consumados

previstos en los artículos 141, incisos tercero,

cuarto y quinto; 142, 361,362, 372 bis, 390 y 391

del Código Penal; en los artículos 8%, 9*%, 10, 13,

14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o

cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las

armas o elementos mencionados en las letras a), Db),

c),d) y e) del artículo 22 y en el artículo 3*% de la

citada ley N*17.798, salvo en los casos en que en la

determinación de la pena se hubiere considerado la

circunstancia primera establecida en el artículo 11

del mismo Código.”

70 2%. Que, tal como se tuvo en consideración en el

voto disidente emitido en el rol N% 2983-16, con respecto

a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito,

de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la

limitación para la aplicación de penas alternativas en

materia de ilícitos penales de control de armas, inter

alia, cabe poner de manifiesto desde luego que, el

requerimiento centra su reproche en este punto en la

desigualdad e irracionalidad desproporcional que

implicaría esa restricción legal, toda vez que mno

atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de

mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo

la reciente política legislativa que inspiró la reforma

materializada en virtud de la ley 20.603, que modificó la

ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al

sistema chileno hacia la ejecución de las penas en

libertad, por medio de la sujeción del responsable a

control de la autoridad y a medidas resocializadoras de

efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de

control de armas más severo y desproporcionado aún,

puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y mno sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de

un año, como ocurre en materia de tránsito;

3%. Que, en verdad, es sabido que las . ciencias

penales reconocen que suelen producirse efectos

paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas,

vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena,

en especial los preventivo-especiales o resocializadores,

el condenado profundiza su conducta socialmente

disfuncional, de marginalización, pauperización NA

estigmatización conducente a la exclusión social, para el

autor Y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en

criminología, se ha denominado “labeling"

(etiquetamiento), caracterizado porque “Como causas de la n

desviación secundaria son válidas las rotulaciones

sociales que siguen a la desviación primaria f[..la que

pudo estar motivada en las más diversas razones..]. Como

Becker, Lemert supone que por las adjudicaciones

estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a

las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo

que lleva consecuentemente a la desviación secundaria..'.

Junto a las presiones materiales..es sobre todo esta

discrepancia entre la autodefinición y la definición

ajena con poder de sanción, cuya solución es finalmente

buscada en la reorganización del yo sobre la base de un

rol desviado y, en ciertas circunstancias, en el contexto

social de una cultura desviada.'” (CEr. LAMNEK ,

siegfried, Teorías de la criminalidad: una confrontación

crítica, México, Siglo XXI, 1987, p.63.Lo señalado entre

corchetes es nuestro);

49%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto,

para este Ministro ese efecto penal paradojal mno

necesariamente se producirá en concreto, dependiendo

sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario -

en especial, de segregación interna- bajo las cuales la

pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto

disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que

todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su

conjunto, por medio de 1los canales institucionales

parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a

ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el

efecto retributivo, que no es otra cosa que la

reafirmación enfática y vigorosa de los valores

fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los

efectos preventivos, generales o especiales. En este

punto, no existe una respuesta única, petrificada,

respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la

naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá

una sola respuesta constitucional. En tanto no se 7

transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el

caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la

reacción penal institucionalizada, priorizar o antepóner

el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando

se trata de la lesa transgresión a los valores más caros

para la convivencia socialmente organizada, como son la

vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser

victimizadas por conductas intolerables según las ideas

vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

5%, Que, en el caso de los delitos de peligro

abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude

a un grado tal de formalización de la prohibición

transgredida por la conducta del autor, que en realidad

se distancia de la afectación concreta del bien jurídico

de protección, mediante su efectiva lesión o exposición

al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de

anticipar la punibilidad de conductas de riesgo

indiscriminado para una pluralidad considerable de

personas, sobre todo por razones probatorias y de

eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo,

según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría

siempre tarde” (después de la lesión, tal vez

irreparable). En la difícil decisión político- criminal,

hay muchos criterios de que deben tenerse en

consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la

certeza de que las medidas penales operan realmente, es

condición de su eficacia;

6%. Que, los riesgos de exceso en esta materia,

pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos

de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la

labor de interpretación funcional a la subsunción de la

acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la

instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la 73

ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido

así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley

de control de armas, se aleja el espectro de despotismo

del delito de mera prohibición y el tipo encarna en

valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo

que repercute también en la decisión legislativa de

ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe

considerar en el caso concreto que, tal como lo

demuestran los antecedentes de la gestión sub lite, no se

trató solo de una infracción meramente formal (peligro

abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor

de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros

bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible

ñ por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo

puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de 1los

límites estrictos previstos por el legislador,

precisamente en función de la protección de los aludidos

valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades

consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan

con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por

lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la

decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable

efectivamente la totalidad de la pena impuesta en

concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente

estimó que el requerimiento debió ser rechazado en este

aspecto.

Redactaron la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán y el Ministro señor Gonzalo García Pino

(primer y segundo capítulo). Por su parte, las

prevenciones fueron redactadas por los Ministros sefores

Juan 1nombre reservado Nelson Pozo Silva,

respectivamente.

74 Las disidencias fueron redactadas por los Ministros

sefñores nombre reservado (por acoger la

impugnación al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N9 17.798) y Gonzalo García Pino ' (por rechazar el reproche al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N"I

18.216) y, la prevención a ésta última, por el Ministro

señor Domingo Hernández Emparanza.

f Comuníquese, notifíques rese y| archívese.

Rol N9 3274-16-INA.

Sr. nombre reservado

Z Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

J— — … !i / | / Sri VasquezX — 75

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su pPresidente, Ministro sefñor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sefora nombre reservado, señores nombre reservado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y dJuan José Romero Guzmán, señora nombre reservado y señores nombre reservado, Nelson Pozo Silva y nombre reservado

nombre reservado.

Se certifica que los Ministros señora Marisol Peña Torres y Juan José Romero Guzmán concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.