Control Proyecto de Ley (Art. 93 N°1)

ROL Nº 320

PROYECTO DE LEY QUE CREA LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

Santiago, dieciséis de febrero de dos mil uno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1º. Que, por oficio Nº 3.207, de 18 de

enero de 2001, complementado por oficio Nº 3.217, de 29 de

enero de 2001, la H. Cámara de Diputados, ha enviado el

proyecto de ley que crea la Defensoría Penal Pública,

aprobado por el Congreso Nacional, a fin de que este

Tribunal, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 82,

Nº 1º, de la Constitución Política de la República, ejerza

el control de constitucionalidad respecto de los artículos

4º, 5º, 8º, 9º, 11, 12, 21, 23, 30, 45, 73 y 75, del mismo;

2º. Que, el artículo 82, Nº 1º, de la

Constitución Política establece que es atribución de este

Tribunal: “Ejercer el control de la constitucionalidad de

las leyes orgánicas constitucionales antes de su

promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto

de la Constitución”;

3º. Que, las normas sometidas a control

de constitucionalidad establecen:

“Artículo 4º.- La Defensoría se organizará en una

Defensoría Nacional y en Defensorías Regionales.

Las Defensorías Regionales organizarán su trabajo a

través de las Defensorías Locales y de los abogados y

personas jurídicas con quienes se convenga la prestación

del servicio de la defensa penal.

Existirá, además, un Consejo de Licitaciones de la

Defensa Penal Pública, en adelante “el Consejo”, y Comités

de Adjudicación Regionales, que cumplirán las funciones que

les asigna esta ley.

Artículo 5º.- El Defensor Nacional es el jefe

superior del Servicio.

Artículo 8º.- La Defensoría contará con las

unidades administrativas necesarias para cumplir las

funciones siguientes:

a) Recursos Humanos;

b) Informática;

c) Administración y Finanzas;

d) Estudios, y

e) Evaluación, Control y Reclamaciones.

Dentro de la función de evaluación se comprenderá el

estudio, diseño y ejecución de los programas de

fiscalización y evaluación permanente respecto de las

personas naturales y jurídicas que presten servicios de

defensa penal pública.

Artículo 9º.- Un Director Administrativo Nacional

organizará y supervisará las unidades administrativas del

Servicio, sobre la base de las instrucciones generales,

objetivos, políticas y planes de acción que fije el

Defensor Nacional.

Artículo 11.- El Consejo de Licitaciones de la

Defensa Penal Pública será el cuerpo técnico colegiado

encargado de cumplir las funciones relacionadas con el

sistema de licitaciones de la defensa penal pública que le

encomienda esta ley.

Corresponderá al Consejo:

a) Proponer al Defensor Nacional el monto de los

fondos por licitar, a nivel nacional y regional;

b) Aprobar las bases de las licitaciones a nivel

regional, a propuesta de la Defensoría Regional respectiva;

c) Convocar a las licitaciones a nivel regional, de

conformidad a esta ley y su reglamento;

d) Resolver las apelaciones en contra de las

decisiones del Comité de Adjudicación Regional que recaigan

en las reclamaciones presentadas por los participantes en

los procesos de licitación;

e) Disponer la terminación de los contratos de

prestación de servicios de defensa penal pública celebrados

en virtud de licitaciones con personas naturales o

jurídicas, en los casos contemplados en el contrato

respectivo y en esta ley, y

f) Cumplir las demás funciones señaladas en esta ley.

En el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo no

podrá intervenir ni sugerir de manera directa o indirecta

los criterios específicos de prestación de la defensa penal

pública.

Artículo 12.- El Consejo estará integrado por:

a) El Ministro de Justicia, o en su defecto, el

Subsecretario de Justicia, quien lo presidirá;

b) El Ministro de Hacienda o su representante;

c) El Ministro de Planificación y Cooperación o su

representante;

d) Un académico con más de cinco años de docencia

universitaria en las áreas del Derecho Procesal Penal o

Penal, designado por el Consejo de Rectores, y e) Un académico con más de cinco años de docencia

universitaria en las áreas del Derecho Procesal Penal o

Penal, designado por el Colegio de Abogados con mayor

número de afiliados del país.

La Defensoría Nacional brindará el apoyo

administrativo necesario para el funcionamiento del

Consejo.

Artículo 21.- Cada Defensoría Regional tendrá las

jefaturas y contará con las unidades administrativas que

determine el Defensor Nacional para el cumplimiento de los

objetivos señalados en la presente ley. Un Director

Administrativo Regional, sobre la base de las instrucciones

que dicte el Defensor Regional, organizará y supervisará

las unidades administrativas que se determinen.

Artículo 23.- Las Defensorías Locales son unidades

operativas en las que se desempeñarán los defensores

locales de la Región. Si la Defensoría Local cuenta con dos

o más defensores locales, se nombrará un defensor jefe.

Artículo 30.- Las promociones a los cargos

vacantes de las plantas de Directivos de Carrera,

Profesionales y Técnicos, se efectuarán por concurso de

oposición interno, limitado a los funcionarios del Servicio

que cumplan con los requisitos correspondientes, y que se

regulará, en lo que sea pertinente, por las normas del

Párrafo 1º del Título II de la ley Nº 18.834.

El concurso podrá ser declarado desierto por falta de

postulantes idóneos, entendiéndose que existe tal

circunstancia cuando ninguno alcance el puntaje mínimo

definido para el respectivo concurso, procediéndose, en este

caso, a proveer los cargos mediante concurso público.

Los postulantes al concurso tendrán derecho a reclamar

ante la Contraloría General de la República en los términos

del artículo 154 de la ley Nº 18.834.

Artículo 45.- La licitación será resuelta a nivel

regional por un Comité de Adjudicación Regional, integrado

por:

a) Un representante del Ministerio de Justicia, que no

podrá ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia;

b) El Defensor Nacional u otro profesional de la

Defensoría Nacional designado por éste, que no podrá ser

uno de los que desempeñan labores de fiscalización;

c) El Defensor Regional u otro profesional de la

Defensoría Regional designado por éste, que no podrá ser

uno de los que desempeñan labores de fiscalización;

d) Un académico de la Región, del área de la economía,

designado por el Defensor Nacional, y

e) Un juez con competencia penal, elegido por la

mayoría de los integrantes de los tribunales de juicio oral

en lo penal y los jueces de garantía de la Región

respectiva.

Los miembros que deban ser elegidos lo serán de

acuerdo con el procedimiento que determine el reglamento.

No podrá desempeñarse como miembro del Comité de

Adjudicación Regional quien tuviere interés directo o

indirecto respecto de alguna persona natural o jurídica que

prestare o estuviere postulando a prestar servicios de

defensa penal pública.

Artículo 73.- Las resoluciones del Defensor

Nacional que apliquen sanciones en virtud del artículo 71,

inciso segundo, o que ordenen cumplir la que el Consejo hubiere dispuesto en el caso del artículo 72, serán

reclamables ante la Corte de Apelaciones, dentro de los

diez días siguientes a la fecha de su notificación.

Conocerá de la reclamación la Corte de

Apelaciones que sea competente sobre el territorio

jurisdiccional en que se prestaren o se hubieren prestado

los servicios de defensa penal pública. Si hubiere más de

una Corte de Apelaciones, conocerá aquélla cuyo asiento se

encuentre en la capital de la Región.

La Corte de Apelaciones dará traslado al

reclamado por cinco días, ordenará traer a la vista el

proceso administrativo y resolverá en cuenta sin más

trámite, salvo que estime conveniente traer el asunto en

relación para oír a los abogados de las partes, en cuyo

caso se agregará a la tabla de la misma Sala con

preferencia. El fallo que resuelva la reclamación no será

susceptible de recurso alguno.

Artículo 75.- Introdúcese las siguientes

modificaciones al Código Orgánico de Tribunales:

a) Agrégase en el Nº 5º del artículo 523, en punto

seguido (.), la siguiente frase. “Las Corporaciones de

Asistencia Judicial, para este efecto, podrán celebrar

convenios con el Ministerio Público y con la Defensoría

Penal Pública.”;

b) Suprímese en el inciso primero del artículo 595 la

expresión “ y un tercero que defienda las causas

criminales", y reemplázase la coma (,) que aparece luego de

la palabra “civiles” por la conjunción “y”, y

c) Derógase el artículo 596.”;

4º. Que, de acuerdo al considerando

segundo, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las

normas del proyecto remitido que estén comprendidas dentro

de las materias que el Constituyente ha reservado a una ley

orgánica constitucional;

5º. Que, las disposiciones contempladas

en los artículos 4º, 5º, 8º, 9º, 11, 12, 21, 23 y 45, del

proyecto sometido a conocimiento de este Tribunal, son

propias de la ley orgánica constitucional contemplada en el

artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental,

porque ellas se refieren a la estructura de la Defensoría

Penal Pública, que es distinta a aquella que establece,

como regla general, dicho cuerpo normativo;

6º. Que, las normas contempladas en el

artículo 30, del proyecto sometido a conocimiento de este

Tribunal, son propias de la ley orgánica constitucional a

que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Carta

Fundamental, al consagrar un sistema de promoción distinto

a aquel que establece dicho cuerpo legal, y de la ley

orgánica constitucional a que aluden los artículos 87 y 88,

de la Constitución, al establecer una facultad que ha de

ejercerse ante la Contraloría General de la República;

7º. Que, las disposiciones contempladas

en el artículo 73 del proyecto sometido a conocimiento de

este Tribunal, son propias de la ley orgánica

constitucional a que se refiere el artículo 74, inciso

primero, de la Carta Fundamental, al otorgarle a las Cortes

de Apelaciones una nueva atribución;

8º. Que el artículo 75 del proyecto en

análisis, en sus letras b) y c), modifica el artículo 595 y deroga el artículo 596, del Código Orgánico de Tribunales,

eliminando las atribuciones propias de los jueces a que en

dichas disposiciones se alude, razón por la cual éstas

últimas son propias también de la ley orgánica

constitucional que contempla el artículo 74, inciso

primero, de la Constitución Política;

9º. Que, por otra parte, el mismo

artículo 75, en su letra a), modifica el Código Orgánico de

Tribunales en su artículo 523, que establece los requisitos

para ser abogado, materia que no queda comprendida dentro

de aquellas que regula la ley orgánica constitucional a que

se refiere el artículo 74, inciso primero, de la Carta

Fundamental, por cuanto, como ha tenido ocasión de

declararlo este Tribunal, el concepto comprendido en la

frase “organización y atribuciones de los tribunales” que

emplea el artículo 74, inciso primero, de la Constitución,

sólo “se refiere a la estructura básica del Poder Judicial

en cuanto ella no está reglada por la propia Carta

Fundamental, pues dice relación con lo necesario “para la

pronta y cumplida administración de justicia en todo el

territorio de la República””. En consecuencia, la

disposición contenida en el artículo 75, letra a) del

proyecto, no tiene naturaleza orgánica constitucional;

10º. Que el artículo 73 del proyecto en

análisis señala “Las resoluciones del Defensor Nacional que

apliquen sanciones en virtud del artículo 71, inciso

segundo, o que ordenen cumplir la que el Consejo hubiere

dispuesto en el caso del artículo 72, serán reclamables

ante la Corte de Apelaciones, dentro de los diez días

siguientes a la fecha de su notificación.

Conocerá de la reclamación la Corte de

Apelaciones que sea competente sobre el territorio

jurisdiccional en que se prestaren o se hubieren prestado

los servicios de defensa penal pública. Si hubiere más de

una Corte de Apelaciones, conocerá aquélla cuyo asiento se

encuentre en la capital de la Región.

La Corte de Apelaciones dará traslado al

reclamado por cinco días, ordenará traer a la vista el

proceso administrativo y resolverá en cuenta sin más

trámite, salvo que estime conveniente traer el asunto en

relación para oír a los abogados de las partes, en cuyo

caso se agregará a la tabla de la misma Sala con

preferencia. El fallo que resuelva la reclamación no será

susceptible de recurso alguno.”;

11º. Que, como puede observarse, el

artículo 73, en su inciso primero no indica a que

resoluciones se hace referencia. Ante esta situación, el

Tribunal, siguiendo el principio de buscar la

interpretación de las normas que permita resolver, dentro

de lo posible, su conformidad con la Constitución, decide

que el precepto en análisis es constitucional, en el

entendido que “Las resoluciones del Defensor Nacional que

apliquen sanciones en virtud del artículo 71, inciso

segundo”, son aquellas que éste dicte conociendo de la

apelación interpuesta en contra de las resoluciones del

Defensor Regional que han impuesto la sanción de multa en

los casos que prevé el artículo 69, letras a) y b); y que

las resoluciones del Defensor Nacional “que ordenen cumplir

la que el Consejo hubiere dispuesto en el caso del artículo

72”, se refieren a la sanción de terminación del contrato aplicada por el Consejo, en el caso previsto en el artículo

69, letra c);

12º. Que, en el considerando anterior

sólo se precisan las resoluciones respecto de las cuales se

puede reclamar ante la Corte de Apelaciones

correspondiente, las cuales dicen relación con las

sanciones de multa y de terminación del contrato aplicables

en conformidad con lo que disponen los artículos 71 y 72

del proyecto, sin entrar al conocimiento de dichos

preceptos, razón por la cual este Tribunal no se encuentra

habilitado para pronunciarse acerca de la

constitucionalidad de su contenido;

13º. Que, por otra parte, la frase final

del inciso tercero del artículo 73 dispone: “El fallo que

resuelva la reclamación no será susceptible de recurso

alguno.”. Este Tribunal aprueba dicha disposición en el

entendido que ella deja intactas las acciones que la

Constitución consagra;

14º. Que las funciones del Consejo de

Licitaciones de la Defensa Penal Pública, comprendidas en

el artículo 11 del proyecto en análisis son propias, como

se ha indicado, de la ley orgánica constitucional a que se

refiere el artículo 38, inciso primero, de la Constitución

Política de la República;

15º. Que entre dichas atribuciones, el

artículo 11, en su letra d), contempla el “Resolver las

apelaciones en contra de las decisiones del Comité de

Adjudicación Regional que recaigan en las reclamaciones

presentadas por los participantes en los procesos de

licitación”;

16º. Que, en estrecha armonía con el

precepto antes transcrito, el artículo 47 dispone que

cualquier reclamación que presentare alguno de los

participantes en la licitación será conocida y resuelta por

el respectivo Comité de Adjudicación Regional. Y agrega

“Contra su resolución sólo procederá recurso de apelación

ante el Consejo”;

17º. Que, no obstante que la Cámara de

origen ha sometido a control preventivo de

constitucionalidad sólo el artículo 11, este Tribunal debe

pronunciarse sobre el artículo 47, por cuanto, como se

desprende de su propio tenor, configura con la letra d) del

artículo 11 un todo indisoluble y forma parte así,

igualmente, de la ley orgánica constitucional a que alude

el artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental;

18º. Que, a su vez, el artículo 11, en

su letra e) establece, entre las atribuciones del Consejo,

el “Disponer la terminación de los contratos de prestación

de servicios de defensa penal pública celebrados en virtud

de licitaciones con personas naturales o jurídicas, en los

casos contemplados en el contrato respectivo y en esta ley”;

19º. Que la situación contemplada en el

proyecto a que se alude en dicha disposición se encuentra

comprendida en el artículo 72, que señala “La terminación

del contrato se dispondrá por el Consejo , a requerimiento del

Defensor Regional, en el caso previsto en la letra c) del

artículo 69”;

20º. Que resulta evidente, entonces, que

este último precepto viene a complementar lo que se indica

en el artículo 11, letra e), de modo que, aunque la Cámara de origen no lo ha sometido a control de constitucionalidad

en conformidad al artículo 82, Nº 1º, de la Constitución

Política, este Tribunal debe pronunciarse a su respecto,

puesto que al determinar en que caso, previsto en el

proyecto en análisis, el Consejo aplicará la sanción de

terminación del contrato, el artículo 72 viene a precisar

lo dispuesto en el artículo 11, letra e), formando así

parte sustancial de la atribución que esta última norma

otorga a dicho órgano siendo, en consecuencia, propio de la

ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo

38, inciso primero de la Ley Fundamental;

21º. Que, por otra parte, el artículo

11, en su letra f), dispone que corresponderá al Consejo

“Cumplir las demás funciones señaladas en esta ley”;

22º. Que, de un examen del proyecto, se

desprende que ellas se encuentran comprendidas en las

siguientes disposiciones:

- Artículo 7º, que establece que corresponde al Defensor

Nacional: “b) Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de

actuación de la Defensoría para el cumplimiento de los

objetivos establecidos en esta ley”; y “h) Elaborar

anualmente el presupuesto de la Defensoría, oyendo al

Consejo sobre el monto de los fondos por licitar, y

administrar, en conformidad a la ley, los recursos que le

sean asignados”;

- Artículo 13, que dispone que en caso de muerte, renuncia,

ausencia injustificada o cualquier inhabilidad o

incapacidad sobreviniente que afectare a un consejero, será

reemplazado en la forma que la propia norma establece,

agregándose que “La ausencia injustificada y la inhabilidad o incapacidad sobreviniente serán calificadas por el

Consejo, con exclusión del integrante que se viere

afectado”;

- Artículo 42, que expresa “La selección de las personas

jurídicas o abogados particulares que prestarán defensa

penal pública se hará mediante licitaciones a las que se

convocará en cada Región, según las bases y condiciones que

fije el Consejo”;

- Artículo 49, que indica “En caso de que la licitación sea

declarada desierta, o de que el número de postulantes

aceptados sea inferior al requerido para completar el total

de casos licitados, el Consejo lo comunicará al Defensor

Nacional para que éste disponga que la Defensoría Regional

respectiva, a través de los defensores locales

correspondientes, asuma la defensa de los casos

comprendidos en el porcentaje no asignado en la

licitación”.

“Esta labor se deberá realizar por el plazo que el Consejo

señale, el que no podrá ser superior a seis meses, al cabo

del cual se llamará nuevamente a licitación por el total de

casos o por el porcentaje no cubierto, según corresponda.”;

- Artículo 50, que dispone que el pago de los fondos

licitados se efectuará de acuerdo con el reglamento, pero

que en cada uno de ellos debe retenerse, “a título de

garantía, un porcentaje del mismo, según se determine en

las bases de la licitación.

“Además de este fondo de reserva, el Consejo deberá exigir

al abogado o a la persona jurídica respectiva boleta bancaria

de garantía, o cualquier otra caución que estime suficiente con el objeto de asegurar la adecuada prestación de los

servicios licitados.”;

23º. Que no obstante que la Cámara de

origen ha sometido a control preventivo de

constitucionalidad, como se ha dicho, sólo el artículo 11,

este Tribunal debe también pronunciarse sobre los preceptos

indicados en el considerando anterior, puesto que las

normas que contienen las atribuciones del Consejo de

Licitaciones de la Defensa Penal Pública, que son propias,

como se señalara, de la ley orgánica constitucional a que

alude el artículo 38, inciso primero, de la Constitución

Política, no sólo se encuentran en el mencionado artículo

11, sino que también en las disposiciones indicadas en

dicho considerando en armonía con lo que dispone la letra

f) del mismo precepto;

24º. Que, por otra parte, si bien la

Cámara de origen ha sometido a control, en conformidad al

artículo 82, Nº 1º, de la Constitución Política de la

República, el artículo 12 del proyecto remitido, que

establece la integración del Consejo de Licitaciones de la

Defensa Penal Pública y la duración en el cargo de algunos

de sus miembros, este Tribunal, como lo ha declarado

anteriormente, debe pronunciarse igualmente sobre el

artículo 13, en cuanto dispone que los académicos

designados por el Consejo de Rectores y por el Colegio de

Abogados con mayor número de afiliados del país que, de

acuerdo al artículo 12, forman parte de dicho Consejo,

ejercerán sus funciones “por un período de cuatro años,

podrán ser designados nuevamente y se renovarán por

parcialidades”, puesto que resulta evidente que se refiere a la misma materia que regula el artículo 12 antes

mencionado y, también por este motivo, es propio de la ley

orgánica constitucional contemplada en el artículo 38,

inciso primero, de la Carta Fundamental;

25º. Que, teniendo carácter orgánico

constitucional los artículos 12 y 13, que establecen la

duración en el cargo de los miembros del Consejo de

Licitaciones de la Defensa Penal Pública, este Tribunal

debe también pronunciarse sobre el artículo 1º transitorio

del proyecto en análisis, aun cuando no ha sido sometido a

control de constitucionalidad por la Cámara de origen,

puesto que determina el tiempo de duración en el cargo del

primer miembro de dicho órgano que corresponda designar al

Consejo de Rectores. Resulta evidente, entonces, que se

refiere a la misma materia que regulan los artículos 12 y

13 permanentes, y es propio, por lo tanto, de la ley

orgánica constitucional a que se alude en el artículo 38,

inciso primero, de la Constitución Política;

26º. Que, no obstante, que la Cámara de

origen ha sometido a control previo de constitucionalidad

el artículo 4º del proyecto que crea las Defensorías

Regionales, este Tribunal debe igualmente pronunciarse

sobre los artículos 16 y 17 del mismo cuerpo normativo, que

establecen la función que a dichas Defensorías les

corresponde y su organización a lo largo del país, puesto

que dichos preceptos, por el contenido de sus normas,

configuran con el artículo 4º un todo armónico e

indivisible que no es posible separar, formando parte,

también, de la ley orgánica constitucional a que se refiere

el artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental;

27º. Que el artículo 30 del proyecto

dispone que “Las promociones a los cargos vacantes de las

plantas de Directivos de Carrera, Profesionales y Técnicos,

se efectuarán por concurso de oposición interno, limitado a

los funcionarios del Servicio que cumplan con los

requisitos correspondientes, y que se regulará, en lo que

sea pertinente, por las normas del Párrafo 1º del Título II

de la ley Nº 18.834.”, disposición que es propia, como se

ha indicado, de la ley orgánica constitucional a que se

refiere el artículo 38, inciso primero, de la Carta

Fundamental;

28º. Que el artículo 4º transitorio del

mismo cuerpo normativo dispone que las promociones en los

cargos a que se refiere el artículo 30 comenzarán a operar

en la oportunidad que la misma disposición establece;

29º. Que, no obstante que la Cámara de

origen ha sometido a control previo de constitucionalidad

sólo el artículo 30 permanente a que se ha hecho

referencia, este Tribunal, como lo ha declarado en

oportunidades anteriores, debe pronunciarse sobre el

artículo 4º transitorio puesto que resulta evidente que se

refiere a la misma materia que regula el artículo 30 antes

mencionado y es propio de la ley orgánica constitucional

contemplada en el artículo 38, inciso primero, de la

Constitución Política;

30º. Que este Tribunal no entra a

pronunciarse sobre lo dispuesto en el artículo 44 del

proyecto en estudio, por cuanto, por una parte, dicho

precepto no ha sido sometido a control de

constitucionalidad y, por la otra, no se encuentra en ninguna de aquellas situaciones en que es procedente entrar

a conocer de oficio;

31º. Que, consta de autos que se ha oído

previamente a la Corte Suprema de acuerdo a lo dispuesto en

el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución

Política;

32º. Que, consta de autos que las normas

del proyecto a que se ha hecho referencia en esta sentencia

han sido aprobadas en ambas Cámaras del Congreso Nacional

con las mayorías requeridas por el inciso segundo del

artículo 63 de la Constitución Política de la República, y

que sobre ellas no se ha suscitado cuestión de

constitucionalidad;

33º. Que, las disposiciones contempladas

en los artículos 4º, 5º, 7º –letras b) y h)-, 8º, 9º, 11,

12, 13, 16, 17, 21, 23, 30, 42, 45, 47, 49, 50, 72, 73 y 75

–letras b) y c)-, y 1º y 4º transitorios, del proyecto

remitido no son contrarias a la Constitución Política de la

República.

Y, VISTO, lo prescrito en los artículos

38, inciso primero, 63, 74, 82, Nº 1º e inciso tercero, 87

y 88 de la Constitución Política de la República, y lo

dispuesto en los artículos 34 al 37 de la ley Nº 17.997, de

19 de mayo de 1981,

SE DECLARA:

1. Que las disposiciones contempladas en los artículos 4º,

5º, 8º, 9º, 11, 12, 21, 23, 30, 45 y 75 –letras b) y c)-

, del proyecto remitido no son contrarias a la

Constitución Política de la República.

2. Que el artículo 73 del proyecto remitido es

constitucional en el entendido de lo señalado en los

considerandos 11º y 13º de esta sentencia.

3. Que las disposiciones contempladas en los artículos 7º

-letras b) y h)-, 13, 16, 17, 42, 47, 49, 50 y 72, y 1º

y 4º transitorios, son también constitucionales.

4. Que este Tribunal no se pronuncia sobre la disposición

contenida en el artículo 75 –letra a)-, del proyecto

remitido, por versar sobre materias que no son propias

de ley orgánica constitucional.

Acordada con el voto en contra del Abogado

Integrante don Eduardo Soto Kloss, quien estuvo por

declarar la inconstitucionalidad de los artículos 30, 44,

letra b), y 49, inciso tercero, y 75, letra a), del

proyecto de ley sometido a control de constitucionalidad de

este Tribunal, por las razones siguientes:

A. En cuanto al artículo 30 del proyecto:

1) Que la disposición aludida establece en su inciso

primero un sistema de promoción de los cargos vacantes de

las plantas de Directivos de Carrera, Profesionales y

Técnicos, sobre la base de “concurso de oposición interno,

limitado a los funcionarios del Servicio que cumplan con

los requisitos correspondientes, y que se regulará, en lo

que sea pertinente, por las normas del Párrafo 1º del

Título II de la ley Nº 18.834”.

2) Que el precepto proyectado viene a modificar la Ley

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, Nº 18.575, de 1986,

específicamente en su artículo 46, que dispone que “El

ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante

procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren

una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”. Y no

sólo dicho artículo 46 citado, sino también el artículo 47,

cuyo inciso tercero establece que “Las promociones deberán

efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso, al

que se aplicarán las reglas previstas en el artículo

anterior, o por ascenso en el respectivo escalafón” (texto

según modificación introducida por el artículo 1º, Nº 12,

de la Ley Nº 19.653).

3) Que de lo dispuesto en el referido artículo 30 del

proyecto resulta que se plantea la promoción funcionaria en

los cargos de carrera de las Plantas allí indicadas sólo

por concurso, “por concurso de oposición interno”,

eliminándose por esa vía toda posibilidad de acceder a esos

cargos por la vía del “ascenso”, como asimismo por la vía

del “nombramiento” por concurso público. Esta pretensión

vulnera los citados artículos 46 y 47 de la Ley Nº 18.575.

4) Que si bien un precepto de ley orgánico-

constitucional puede ser modificado por una disposición

posterior aprobada con dicho carácter y con el quórum de

votación que al efecto exige la Constitución (artículo 63,

inciso segundo), ello no basta ni es suficiente para

afirmar sin más su conformidad con la Carta Fundamental,

puesto que esa modificación puede ser contraria a ésta, si

se plantea una vulneración a su texto o una disconformidad

al régimen jurídico que ha establecido.

5) Que el artículo 38 de la Constitución establece en

su inciso primero la garantía, o derecho, de la carrera

funcionaria en la Administración del Estado, y precisa que ella debe fundamentarse en principios de carácter técnico y

profesional. Es decir, se establece la llamada “carrera

funcionaria” como una garantía para los funcionarios

públicos, garantía que la Constitución encarga en su

regulación normativa a una ley orgánico-constitucional.

Ahora bien, como lo ha dicho este Tribunal en

sentencia de 16 de julio de 1996, Rol Nº 239, dicha

““carrera funcionaria” en la Administración del Estado, que

es un derecho fundamental de los funcionarios públicos,

implica para que sea operativa”, entre otras exigencias,

“la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo,

grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera

funcionaria, y que conlleva el derecho a que se respeten

las reglas del ascenso” (considerando 8º).

En otros términos, la carrera funcionaria está

constituida sobre la base del “ascenso”, esto es el acceso

a un cargo vacante de grado superior por parte del

funcionario que se encuentra en el grado inmediatamente

inferior en el lugar preferente según el respectivo

escalafón. Como se advierte, el ascenso opera de modo

automático, sin exigencia alguna de concurso ni exámenes de

algún tipo, ya que se fundamenta en la previa calificación

a que están sometidos los funcionarios, mediante

procedimientos objetivos e imparciales, que aseguren el

carácter técnico y profesional del ejercicio de la función

pública, función que, en último término, está al servicio

de la persona humana (artículo 1º, inciso cuarto, de la

Constitución).

6) Que al eliminarse el “ascenso” como forma de

promoción funcionaria, siendo que es el principal y básico medio de provisión de los cargos públicos en un sistema de

carrera, el artículo 30 del proyecto sometido a este

Tribunal vulnera el artículo 38, inciso primero, de la

Constitución, puesto que con ello destruye y hace tabla

rasa del elemento primordial sobre el que se configura una

carrera funcionaria, la cual descansa precisamente sobre

esta institución jurídica, que opera de manera automática,

y sin que quede librada en sus efectos a la

discrecionalidad del jerarca. Justamente la eficacia de

toda carrera funcionaria está constituida sobre este

mecanismo del ascenso, mecanismo de operatividad

automática, a fin de evitar que la promoción funcionaria

quede entregada a la discrecionalidad y favoritismos del

jerarca, de cualquier índole que ellos sean.

7) Que teniendo la carrera funcionaria un expreso

basamento constitucional, y habiéndose configurado ella

como una garantía y derecho de los funcionarios públicos,

garantía que se configura sobre la base del ascenso,

mecanismo que es de operatividad automática, carece el

legislador, aun si es orgánico-constitucional, de

competencia para eliminar al ascenso como medio de

promoción funcionaria, puesto que si de tal modo dispone

infringe directamente la Constitución, la cual en su

artículo 38, inciso primero, configura dicha carrera como

una garantía inderogable y obligatoria para el propio

legislador, y que debe respetar íntegra y plenamente,

incluso en sus elementos constitutivos e inherentes más

esenciales.

8) Que siendo los demás incisos del referido artículo

30, específicamente sus incisos segundo y tercero, consecuencia y desarrollo del inciso primero referido,

incurren ellos en el mismo vicio de inconstitucionalidad ya

explicado.

9) Que por las razones expuestas, el artículo 30 del

proyecto de ley que crea la Defensoría Penal Pública, es

inconstitucional, en cuanto dispone que las promociones

funcionarias de los cargos de carrera de las Plantas que

indica se efectuarán por concurso de oposición interno.

B. En cuanto a los artículos 44, letra b) y 49,

inciso tercero:

1) Que la disposición referida establece que “Podrán

participar en la licitación: b) Las personas jurídicas,

públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que cuenten

con profesionales que cumplan los requisitos para el

ejercicio profesional, y”.

La disidencia radica en la inconstitucionalidad en que

incurre el precepto indicado al incluir el término

“públicas”.

2) Que, en efecto, el proyecto en análisis está

configurado y estructurado en su más íntima esencia sobre

la base de un sistema de licitación pública a través del

cual el organismo público que se crea elegirá a los

prestadores del servicio de defensa penal pública. Pues

bien, la prestación del servicio referido es una actividad

económica empresarial que por su naturaleza corresponde a

los particulares, según lo establecido por el artículo 19,

Nº 21, en su relación con el artículo 1º, inciso tercero,

de la Constitución, que establecen claramente la primacía

de la persona humana y de su iniciativa en materia

económica.

Tan es así que “sólo por excepción” la Constitución

preve la actividad empresarial del Estado y en condiciones

muy específicas, conforme lo ha estipulado por su artículo

19, Nº 21, inciso segundo. Según esta disposición -y en lo

que dice referencia al caso- para que el Estado pueda

asumir o participar en actividades empresariales se exige:

1) que una ley 2) específica, 3) de quórum calificado, 4)

lo autorice, 5) expresamente, 6) señalando con precisión la

actividad autorizada.

3) Que nada de lo que exige el artículo 19, Nº 21,

inciso segundo, en tal sentido se cumple por este artículo

44, letra b), por lo cual la inclusión del término

“públicas” contraría de manera ostensible la Constitución

Política de la República, y torna dicha norma, en este

aspecto, inconstitucional.

No es ocioso advertir que la Corte Suprema, en su Sala

Constitucional, en fallos recientes, ha insistido en este

mismo planteamiento, al conocer de acciones de amparo

económico, pudiendo señalarse, entre otros, por vía

ejemplar “Asociación Gremial de Impresores de Chile A.G.

con Empresa de Correos de Chile” (Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo 95 (1998) 2.5, 270-281), “Chilexpress

S.A. y Línea Aérea Nacional S.A. con Empresa de Correos de

Chile” (RDJ tomo 96 (1999) 2.5, 36-40), y “Asociación

Nacional de la Prensa A.G. con Empresa de Transportes de

Pasajeros Metro S.A.” (Gaceta Jurídica Nº 235/2000, 49-52).

4) Que del mismo modo, y por idénticas razones, es

inconstitucional la inclusión de las personas jurídicas

“públicas” en el artículo 49, inciso tercero, de este

proyecto de ley.

5) Que por las consideraciones expuestas tanto la

letra b) del artículo 44 como el inciso tercero del

artículo 49 de este proyecto de ley son inconstitucionales

en cuanto incluyen el término “públicas”.

C. En cuanto al artículo 75, letra a):

1) Que el artículo 75 dispone: “Introdúcense las

siguientes modificaciones al Código Orgánico de Tribunales:

a) Agrégase en el Nº 5 del artículo 523, en punto seguido

(.), la siguiente frase, “Las Corporaciones de Asistencia

Judicial, para este efecto podrán celebrar convenios con el

Ministerio Público y con la Defensoría Penal Pública”.

Como es sabido las denominadas “Corporaciones de

Asistencia Judicial” son servicios públicos

descentralizados, esto es personificados, e integrantes de

la Administración del Estado. Se trata, pues, de personas

jurídicas estatales, “públicas”, administrativas, que

constituyen órganos del Estado a través de las cuales éste

presta un servicio público, como es la asistencia judicial.

2) Que en tal virtud, para que estas Corporaciones

puedan realizar la actividad de defensoría penal pública,

que es configurada sobre la base de un sistema de

licitación pública según lo establece este proyecto de ley,

actividad que es empresarial y prevista al modo de una

especie de “servicio público concedido”, se requiere -como

lo exige la Constitución- de una ley de quórum calificado

cumpliendo ésta los requisitos que su artículo 19, Nº 21,

inciso segundo, prescribe al efecto, según hemos visto en

el parágrafo B) precedente.

3) Que por ello, el disidente no puede menos que

afirmar la inconstitucionalidad de la letra a) de este

artículo 75.

Acordada con la prevención del Abogado Integrante don

Eduardo Soto Kloss respecto del artículo 7º, letra a), del

proyecto de ley en análisis, cuyo texto dispone que

“Corresponderá al Defensor Nacional: a) Dirigir, organizar

y administrar la Defensoría, controlarla y velar por el

cumplimiento de sus objetivos.”, en cuanto entiende que es

conforme con la Constitución, al expresar el término

“organizar” en la medida en que este órgano máximo del

servicio público que se crea se atenga tanto a la Carta

Fundamental que prescribe que la “organización” de estos

servicios es materia de ley, es decir de reserva exclusiva

del legislador y, por lo tanto, no de resoluciones

administrativas, como al propio texto de este proyecto una

vez convertido en ley de la República.

Lo dicho, en razón de la vaguedad que advierte el

previniente en la estructura organizativa del Servicio que

se crea y a la inexistencia de organización interna, lo

cual obliga al jerarca máximo de la referida Defensoría

Nacional a atenerse a lo dispuesto por la Ley Nº 18.575 en

su artículo 29.

Acordada con la prevención del referido señor Abogado

Integrante en lo que concierne al artículo 73 del

mencionado proyecto de ley, en cuanto entiende que es

constitucional en la medida que las resoluciones

sancionadoras dictadas por el Defensor Nacional a que alude

este precepto, sólo podrán ser aplicadas una vez que se

hayan decidido las acciones jurisdiccionales que se hubieren deducido en contra de aquéllas, y se encuentren

debidamente ejecutoriadas.

Devuélvase el proyecto a la H. Cámara de Diputados,

rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del

Tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Rol Nº 320.-

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente don Osvaldo Faúndez Vallejos, y

los Ministros señores Eugenio Valenzuela Somarriva, Juan

Colombo Campbell, Hernán Alvarez García y el Abogado

Integrante señor Eduardo Soto Kloss.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.

La ley que crea la Defensoría Penal Pública, fue

publicada en el Diario Oficial del día 10 de marzo de

2001, bajo el N° 19.718.