Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Procedimiento Penal

Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 1 de julio de 2016, nombre reservado

nombre reservado e nombre reservado, deducen

requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

respecto del artículo 39, inciso primero, del D.F.L. N*

3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, que Fija el Texto

Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley CGeneral

de Bancos, para que surta efectos en la causa RUC

1600239811-0; RIT 1803-2016, de que conoce el OCctavo

Juzgado de Garantía de Santiago.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

. "D, F.L. Núm. 3.

Fija Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos.

(.)

TITULO II Constitución de las Empresas Bancarias

(.)

Artículo 39.- Niínguna persona natural o jurídica que

no hubiera sido autorizada para ello por otra ley,

podrá dedicarse a giro que, en conformidad a la

presente, corresponda a las empresas bancarias y, en

especial, a captar o recibir en forma habitual dinero

del público, ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera

otra forma.

(.) ”.

Síntesis de la gestión pendiente.

Refieren los requirentes que la empresa Inmazzo

Limitada ha operado a través de plataforma virtual,

facilitando el encuentro entre personas que invierten en

instrumentos y valores de todo el mundo. Fruto de las

transacciones que se efectúan, la empresa actúa como

intermediaria en el mercado Forex, por naturaleza

riesgoso, en que se invierte de manera apalancada,

asegurando a cada cliente una rentabilidad mínima por su

inversión a través de la celebración de un contrato de

mutuo.

A su turno, el inversionista puede retirar el dinero

invertido, conforme las condiciones estipuladas en el

acuerdo contractual.

No obstante el funcionamiento descrito, expone que

en marzo de 2016, la Superintendencia de Bancos e

Instituciones TFinancieras (SBIF) presentó ' ante el

Ministerio Público una denuncia respecto a una presunta

infracción a lo dispuesto en el artículo 39 de la:Ley

General de Bancos. Lo anterior fundado en haberse

dedicado al giro, cuestión que sería de competencia

exclusiva de empresas hbancarias, así como a captar o

recibir en forma habitual dinero del público.

La investigación realizada por el Ministerio Público

derivó en la judicialización de los antecedentes ante el

Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, representando la

gestión pendiente de estos autos.

Conflicto constitucional sometido al. conocimiento y

resolución del Tribunal.

Conforme argumentan 1los requirentes, la norma

reprochada, en primer término, vulnera lo dispuesto en el

artículo 19, numeral 3%, inciso octavo de la Constitución

Política, dada su aplicación en la gestión pendiente.

Reseñan que la exigencia de tipicidad, mnúcleo

esencial de principio de legalidad, es una garantía

esencial en un Estado de Derecho. A este respecto,

citando antecedentes doctrinarios, hacen presente que

éste buscar otorgar certeza a las personas, determinando

en forma precisa €e inequívoca qué está permitido o no

hacer y cuáles son las consecuencias de la realización de

una eventual conducta. Así, para cumplir con sus

requisitos, la ley que tipifica deber ser praevia,

scripta et stricta.

En dicho sentido, delito vy pena deben estar

establecidos en una ley promulgada con anterioridad a la

comisión del hecho delictivo, quedando prohibida. la

aplicación retroactiva de la ley penal.

En nuestro ordenamiento jurídico, ello se sustenta

en lo dispuesto en la anotada norma constitucional, que

se relaciona, a través del artículo 5%, inciso segundo

del Texto Supremo, con lo dispuesto en los artículos 9.1

y 15 del Pacto internacional de pDerechos Civiles y

Políticos, así como con el artículo 9% de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, cuerpos que reiteran el

concepto en estudio, esto es, la consagración: del

principio de legalidad en materia penal, con todas las

variantes descritas.

Como consecuencias directas de éste, se presenta una

triple conceptualización: 1) exigencia de

irretroactividad; 2) conducta y pena deben estar

establecidas en una ley propiamente tal; y, 3) la

incriminación debe estar estrictamente descrita. La

segunda de estas características está referida al estudio

de las ieyes penales en blanco, . excepcionales en el

ordenamiento, mnecesitadas de complemento y conteniendo

una remisión a otras disposiciones, de mayor o menor

jerarquía, para especificar la formulación de la norma

penal.

En el caso de autos, los requirentes exponen que la

norma reprochada es, precisamente, una ley penal en

blanco impropia, remitiéndose a otra disposición de la

Ley General de ¿Bancos para cumpiir con el mandato

constitucional de determinación, cuestión que no cumple, dado que de la lectura conjunta de los artículos 39 y 40

del articulado en comento, no se comprende a cabalidad el

núcleo de la prohibición, principalmente, dada 1a

terminología utilizada por el legislador al sefñalar que

las agtividades propias de un banco están constituidas

por “toda otra operación que la ley le permita".

Por ello, la indeterminación debe ser llenada en

cada caso por el juez, dado que la norma impugnada es

falta de contenido, incierta en cuanto a su injusto y

contradictoria con el mandato del Constituyente.

A este respecto, hace presente que Inmazzo Limitada

no capta ni recibe dinero como lo efectúan los hbancos

para su colocación, ni tampoco realiza actividades de

corretaje del mismo, sólo ofreciendo un servicio desde

una plataforma virtual para que inversionistas compren y

vendas divisas y commmodities.

Luego, y en segundo apartado, argumenta en torno a

la vuineración de la morma impugnada respecto del

artículo 19, numeral 21% constitucional.

A dicho efecto, los requirentes comentan que la

Constitución Política asegura a todas las personas el

desarrollo de cualquier actividad económica, con las

limitaciones que la propia Carta establece. Mas, ninguna

actividad lícita puede ser prohibida por el legislador,

el que sólo se encuentra facultado para regular el

derecho en su ejercicio, esto es, formas, modo o medios

concretos para realizarlo.

En el caso de estos autos, la incriminación de una

conducta, consistente en hacer cualquier cosa que la ley

permita hacer áa los bancos, se constituye en una prohibición para la realización de actividades lícitas, que, en caso alguno, son actividades propias del giro

bancario y reservadas a entidades reguladas.

Por estas consideraciones, solicita la declaración

de inaplicabilidad de la mnorma reprochada por esta

Magistratura.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de

resolución . de la Primera Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 28 de julio de 2016, a fojas 85.

Posteriormente, por voto de mayoría, fue declarado

admisible el día 19 de agosto de 2016, resolución rolante

a fojas 152.

Conferidos los traslados sobre el “fondo a los

órganos constitucionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fueron Aeevacuadas

presentaciones por el Ministerio Público; por don nombre reservado, como nombre reservado) por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado

nombre reservado; Y, por doña nombre reservado, en

representación de dofña nombre reservado, conforme

los argumentos que a continuación se exponen.

Observaciones del Ministerio Público.

A fojas 173, con fecha 14 de septiembre de 2016, el

Ministerio Público, a través del Fiscal Nacional (s), don

Pablo Gómez Niada, realiza observaciones a la

presentación de fojas 1, instando para que ésta sea

rechazada en todas sus partes.

El persecutor penal público expone que la causa

penal iniciada en contra de los requirentes, se inicia por denuncia de la SBIF ante la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, en razón de que la empresa

Inversiones Inmazzo Limitada, nombre de fantasía Imforex

Investments, ofrecía la prestación de servicios

financieros consistentes en recibir dineros del público,

obligándose a su restitución. A través de contratos

acompañados, se determinó que dicha actividad

correspondía a una infracción a lo dispuesto en el

artículo 39 de la Ley Ceneral de Bancos, generando la

investigación penal de rigor, que devino en audiencia de

formalización de la investigación por delito de estafa

reiterada, así como por lavado de dinero.

Frente a las alegaciones planteadas por los actores,

expone que éstas deben ser desestimadas. Los

:Vcuestionamientos al tipo penal materia de la

incriminación implican una crítica abstracta a su

c9nstitucionalidad, cuestión que se materializa en haber

deducido el requerimiento de estos autos previamente a la

audiencia de formalización en .que fueron formalmente

comunicados los cargos por la investigación penal

iniciada en su contra. Previo a ello, los actores

desconocían los hechos y los delitos por los que serían

formalizados. Lo anterior . implica alejarse de la

finalidad de la acción de inaplicabilidad que, por su

naturaleza, es de control concreto.

En la audiencia celebrada ante el vJuzgado de

Garantía nmo se formalizó a los requirentes por el

artículo 39 en relación con el artículo 40, sino que sólo

por la primefa ñorma, por lo que la conjunción de normas

que los actores alegan como contrarias a la Constitución,

no tiene lugar en este caso. No hubo referencia al

reenvío de que tratan los requirentes en su presentación.

El artículo 39, reprochado, cumple cabalmente con el

mandato de determinación. A este respecto, el Ministerio Público refiere que las operaciones que la ley permite a los bancos son extensas, pero acotadas en la misma Ley

General de Bancos.

Conforme ha sostenido reiteradamente el Tribunal

Constitucional, son constitucionalmente admisibles las

leyes en cuya remisión para describir la conducta

punible, el legislador se remita a otra ley o en una

norma Ooriginada en la instancia legislativa, con

descripción del nmúcleo esencial de la conducta. Bajo este

respecto, no existe vulneración alguna a la carta

Fundamental.

Finalmente, en lo concerniente a la impugnación a

lo dispuesto en el artículo 19, numeral 219

constitucional, el Ministerio Público también desecha

dicha argumentación. A dicho efecto, sostiene que la

Carta Fundamental mno impide la existencia de mercados

regulados, como el financiero, con la importante

necesidad allí de reglamentar y regular la actividad dado

que se estructura en una sensible área, como la economía.

Así, para efectuar actividades bancarias, el interesado

debe constituirse en empresa de dicho giro, obteniendo

autorización legal de conformidad convla Ley General de

Bancos, para el debido resguardo del interés público

comprometido.

No existe, por tanto, la infracción alegada, dado

que la licitud de su actividad debe ser planteada ante la

justicia ordinaria y no, en esta sede constitucional.

Por estas consideraciones, solicita el rechazo de la

presentación de fojas 1.

Observaciones de nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado.

En sus presentaciones, los enunciados querellantes,

con fecha 8 de septiembre de 2016, a fojas 166 y 168; y, 9 de septiembre de 2016, a fojas 170, respectivamente,

solicitan el rechazo de la acción de fojas 1.

Conforme exponen, no se ha planteado una real

cuestión de constitucionalidad, dado que los actores no

exponen cómo, en su totalidad, el articulado de la Ley

General de Bancos es insuficiente para determinar la

conducta materia de la incriminación.

A su turno, sostienen que en la formalización de la

investigación, no se hizo mención a lo dispuesto en el

artículo 40 de la anotada ley al momento de calificar la

conducta. Así, la alegación en torno al principio de

legalidad debe ser desvirtuada.

Si bien el Constituyente ha consagrado el desarrollo

de cualquier actividad económica, éste no está concebido

en itérminos absolutos, sino que supeditado a la

observancia de normas legales que regulan la actividad

económica.

Por lo anterior, instan por el rechazo de la acción

deducida.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 12 de enero de 2017 se verificó la vista

de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo

a alegar por la parte requirente, el abogado don José

nombre reservado sSánchez; por el Ministerio Público, don

nombre reservado; y, por los quereliantes y el

nombre reservado, don nombre reservado, dejando

el primero, minuta de sus alegaciones. A su turno, en

Sesión de Pleno de igual fecha, se adoptó acuerdo de

rigor.

Y CONSIDERANDO:

I. Conflicto constitucional planteado.

PRIMERO: Que los requirentes solicitan la

declaración de inaplicabilidad del inciso primero del

artículo 39 de la Ley General de Bancos, en relación con

el artículo 40 de la misma ley, por dos vulneraciones

constitucionales. La primera, por infracción a los

incisos 8% y 99 del mnumeral 3% del artículo 19, al

constituir uñ tipo penal de tal modo abierto y vago que

afecta los principios de legalidad, taxatividad y

tipicidad, estableciendo una ley penal en blanco.. Y, en

segundo lugar, por infringir el numeral 219 del artículo

19, porque dichos preceptos penalizan actividades

económicas lícitas que so pretexto de regularlas las

prohíben;

SEGUNDO: Que el inciso primero del artículo 39 de la

Ley General de Bancos dispone que:

“Artículo 39.- Ninguna persona atural o jurídica que no hubiera sido autorizada para ello por otra ley, podrá dedicarse a giro: que, en conformidad ¿a la presente, corresponda a las empresas bancarias y, en especial, ¿a :captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma.”

Lo que implica, a juicio del requirente, vincularlo

con lo que se entiende por Banco, asunto regulado en el

artículo 40 del mismo cuerpo legal en los siguientes

términos:

“Artículo 40.- Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.”;

TERCERO: Que este requerimiento solicita la

inaplicabilidad de los preceptos indicados en relación 10

con la denuncia formulada el 4 de marzo de 2016 por el

Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras,

que rola a fs. 22, y que se refiere a la “invasión al

giro bancario tal como está descrita en el artículo 39 de

la Ley General de Bancos”. Sin embargo, advierte que "“si

a consecuencia de estas actividades ilegales, el público

recibiere pérdidas de cualquiera naturaleza, Alos

responsables serán castigados como autores del delito de

estafa. A juicio de esta Superintendencia, independiente

de otros ilícitos que pudieran concurrir en este caso,

los antecedentes descritos darían indicios de wuna

infracción al artículo 39 de la Ley General de Bancos”;

CUARTO: Que el requerimiento fue planteado ante esta

Magistratura el 1 de julio de 2016, en el estadio

procesal de la denuncia de la Superintendencia de Bancos

e Instituciones Financieras por el delito de intrusismo

bancario, y sin que se haya formalizado la investigación

ante la ijusticia penal. No obstánte, en audiencia de

formalización realizada el 13 de julio de 2016 se

acreditó la formalización de la investigación en contra

de los requirentes basado en los delitos de estafa, de

lavado de activos y de infracción al artículo 39 de la

Ley General de Bancos;

QUINTO: Que la conducta estimada como lícita por los

requirentes es la captación de dinero para que sean

invertidos a través de una plataforma virtual, conocida

como Mercado - FOREX (Foreign Exchange) , generando

rentabilidades garantizadas mediante un contrato de mutuo

en donde Inversiones Immazzo Limitada actúa como

mandatario comercial del inversionista.

La misma conducta es estimada como delito puesto que

consistiría en una captación de dineros del público al

margen de las autorizaciones exigidas por la legislación

bancaria en el ámbito reservado a éstos;

11 IT. Cuestiones que son ajenas a la competencia del

Tribunal.

SEXTO: Que las cuestiones que no competen a esta

Magistratura son tres asuntos. Primero, la definición del

bien jurídico tutelado detrás de la figura del intrusismo

bancario. El modo en que se cautela el bien jurídico

propio de la ordenación general de la economía aplicada

al sector bancario es resorte del legislador y el modo en

que se tipifica ese bien jurídico en los delitos de esta

legislación ha de ser resuelto por el propio juez de

fondo. En segundo lugar, la forma en que concurren los

hechos en esta causa en concreto respecto de su

adscripción a la norma es una cuestión que es ajena a las

facultades del Tribunal siendo resorte exclusivo del juez

Ú/penal la valoración punitiva de los hechos y de los

daños. Y, finalmente, que el modo en que se realice ese

ejercicio valorativo dependerá de la aproximación que se

tenga al fenómeno de las - captaciones informales de

dinero, sea como interpretación fáctico-económica o como

fenómeno delictivo Epredefinido por =mormas ÍTenales

[Tiedeman, Klaus (2012), Manual de Derecho OFPenal

Económico. Parte Especial, Grijley, Perú, pp. 91-921;

SÉPTIMO: Que cabe constatar un aspecto de este

requerimiento de particular connotación. La acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad ha sido

reconocida en el ordenamiento jurídico como una acción

constitucional de ultima ratio, puesto que permite

sustraer. del ' ordenamiento jurídico, para efectos

particulares, la aplicación de un precepto legal que, de

no mediar la sentencia estimatoria, se aplicaría

plenamente. Por lo mismo, la Carta Fundamental ha

acentuado que se debe tratar de un efecto particular

contrario a la Constitución. Y para ello debe referirse a

“su aplicación en cualquier igestión”, puede er

interpuesta por cualquiera de las partes o por eel juez 12

que “conoce del asunto” y el “asunto” es admisible siempre que exista una “gestión pendiente” vy que la

aplicación resúlte “decisiva en la resolución del asunto”

(artículo 93 mumeral 6% e inciso undécimo de la

Constitución). En síntesis, un efecto concreto que debe

tener tal entidad que permita al Tribunal acreditar que

debe obrar en ejercicio de la supremacía constitucional

para abrogar aplicaciones contrarias al orden

constitucional.

Por cierto que las partes tienen libertad para

escoger el momento en que realicen un requerimiento ante

esta Magistratufa. Sin embargo, cuando el dilema jurídico

tiene demasiada antelación, como resulta en este caso,

incluso anterior al proceso de formalización por parte

del Ministerio Público, el caso planteado reviste unos

caracteres de tal abstracción que la realidad se encarga

de despejar rápidamente.

Por lo mismo, si bien la norma cuestionada tiene

potencial aplicación y ello redundará en la sentencia que

se indicará, resulta evidente que habiendo otros delitos

en la formulación de la acusación, el alcance de la misma

se reduce considerablemente y el carácter decisivo de la

sentencia mengua igualmente. Cabe advertir, por lo mismo,

hacia el futuro que respetando la libertad constitucional

de los requirentes de escoger el momento de su defensa,

no podemos sino advertir que el caso puede revestir

características más abstractas que las concretas exigidas

por el artículo 93, numeral 69 de la Constitución;

III.- Criterios interpretativos.

OCTAVO: Que . esta sentencia se cefiirá a los

siguientes criterios interpretativos. Primero, que la

actividad bancaria y financiera es un mercado regulado y

en él se interviene mediante autorizaciones expresas. En

segundo lugar, que la actividad bancaria es parte del 13

orden público económico protegido por la Constitución. En

tercer término, que la interpretación que vincula el

artículo 39 al artículo 40 de la Ley General de Bancos no

configura una ley penal en blanco. En cuarto término, que

el tipo penal del artículo 39 de la Ley General de Bancos

se basta a sí mismo;

1. La actividad bancaria es parte de un mercado

regulado.

NOVENO: Que los Bancos ejercen una actividad reglada

legalmente. Desde la constitución como empresa este

asunto qqueda descrito desde la propiía definición

normativa de Banco. Se entiende por tal a “toda sociedad

anónima especial que autorizada en la forma prescrita por

esta ley y con sujeción a la misma, se dediqué a captar o

recibir en forma habitual dinero o fondos del público,

con el objeto de darlos en préstamo, descontar

documentos, realizar inversiones, proceder a la

intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y,

en general, realizar toda otra operación que la ley le

permita” (artículo 40 del DFL N%* 3 del Ministerio de Hacienda de 1997 que fija el texto refundido,

sistematizado y concordado de la Ley General Bancos y

otros cuerpos legales que se indican, y a partir de ahora

identificada como 1GB). En iímtesis, su igénesis,

desarrollo y extinción está ligado al ámbito que el

legislador les preserve, que satisfaga los requisitos

exigidos por la.ley para ejercer sus funciones y que se

despliegue solo en aquellas actividades que cuenten con

autorización legal expresa;

DÉCIMO: Que, en tal sentido, la actividad bancaria y

financiera es una actividad regulada (artículo 35 de la

LOoC del Banco Central), fiscalizada por la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

(artículo 2% de la LGB). Y que no deja zonas grises de 14

ejercicio de libertad natural puesto que la fiscalización

también abarca a “todas las entidades financieras cuyo

control mno esté iencomendado por la ley a otra

institución” (artículo 2% de la LGB). En cuanto a la

naturaleza de la actividad fiscalizadora ésta implica una

regla de cumplimiento de la ley, reglamentos, estatutos y

otras disposiciones que las rijan así como Iuna

fiscalización sobre “sus operaciones y negocios”

(artículo 12 de la LGB);

DECIMOPRIMERO: Que la actividad financiera se da

respecto de normas que configuran un mercado tasado en el

cumplimiento de exigentes requisitos. Las empresas

bancarias solo pueden tener un modo legal de constituirse

(artículo 27 de la LGB) la que es autorizada por acto

administrativo formal de la SBIF (artículo 31 y 33 de la

LGB). Incluso, para su existencia puede solicitar al

Banco Central un informe de los efectos en la estabilidad

del sistema financiero de la creación de un nuevo Banco.

Finalmente, todo el Título II de la Ley Ceneral de Bancos

que regula la constitución de los bancos concluye con el

establecimiento del delito de intrusismo bancario como

correlato negativo de la ausencia de autorizaciones

previas;

DECIMOSEGUNDO: Que no se trata solo de facultades

reguladas sino que éstas se encuentran sujetas a la

fiscalización de la sSuperintendencia de ZBancos e

Instituciones Financieras (SBIF). La SBIF tiene

potestades de aplicación e interpretación de esos cuerpos

normativos (artículo 12 de la LGB). Asimismo, tiene

potestades de coordinación de información con otras

superintendencias (artículo 18 bis de la 1LGB). -Puede

imponerle prohibiciones ¿a entidades financieras .con

inestabilidad económica oe administración deficiente

(artículo 20 de la LGB), entre otras facultades;

DECIMOTERCERO: Que las potestades de los Bancos se 15

alejan de la configuración de un ámbito de libertad

originaria o natural y se encuadran en el ejercicio de

potestades reconocidas y desarrolladas legalmente, en el

artículo 69 de la LGB que describe 27 tipos de

operaciones que éstos pueden efectuar. Incluso las

inversiones que reciban sujetos a comisiones de confianza

o de asesorías financieras están sometidas a

instrucciones previas y a instrumentos determinados en

ausencia de instrucciones (artículo 69, numerales 16 y 17

en relación con el artículo 89 de la LGB);

DECIMOCUARTO: Que, en consecuencia, la actividad de

captar dineros del público e invertirlos constituye una

actividad sujeta a la regulación legal y, por lo mismo,

susceptible de ser ejecutada como libre iniciativa

“respetando las normas legales que la regulan”

numeral 21% de la Constitución);

2.- La actividad bancaria y financiera regulada por la

Constitución es una norma de orden público económico.

DECIMOQUINTO: Que la Constitución dispone muy pocas

reglas acerca del sistema bancario y, entre ellas,

destaca la atribución del artículo 109 de la Constitución

que indica que el Banco Central “solo” puede “efectuar

operaciones con instituciones financieras, sean públicas

o privadas”.

Esta norma lejos de establecer una regla de libertad

natural en el establecimiento de la actividad bancaria

exige que deban estar constituidas, previamente, como

“empresas bancarias o sociedades financieras” (artículo

27 de la Ley Orgánica Constitucional N% 18.840 sobre

Banco Central);

DECIMOSEXTO: Que la maturaleza regulada de esta

actividad es de tal envergadura que es una atribución del

Banco Central el:

16 “1, Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito en la captación de f£fondos del público, ya sea como depósito, mutuo, participación, cesión o transferencia de efectos de comercio o en cualquiera otra forma” (artículo 35 numeral 1% de la LOC sobre Banco Central); -

DECIMOSÉPTIMO: Que la .naturaleza de la función

reguladora del Banco Central es tan significativa que

solo es admisible entenderla en un contexto de operadores

autorizados expresamente. Su mormativa va dirigida a

establecer las formas y líñites de toda la actividad

financiera ordinaria (regulación de los medios de pago,

cobro y monto de los intereses, otorgamiento de créditos,

sistema de reajustes y un largo etcétera). Y todo lo

anterior, porque respecto de ellos el Banco Central tiene

por finalidad “Ccautelar la estabilidad del sistema

financiero” con todo tipo de medidas extraordinarias

frente a crisis de liquidez, de acceso al crédito y de

liquidaci6n forzosa de las instituciones (artículo 36 de

la LOC sobre Banco Central). Esta particular atribución

entronca con el sentido de orden público que tiene esta

función, puesto que no es razonable entender que cuando

una de estas instituciones entra en crisis solo están en

juego intereses jurídicos individuales. Es una cuestión

de orden público económico con intereses colectivos que

afecta a toda la sociedad;

DECIMOCTAVO: Que la acción de captar dineros del

público e invertirlos constituye una actividad que ha

exigido particular interés del legislador. No solo por

tratarse de una materia que exija un encuadramiento

normativo sino que, a partir de esas normas, tendientes a

la formalización del sistema bancario, esta actividad

financiera involucra incluso la garantía del Estado para

determinadas operaciones financieras de depósito e

inversión (artículo 144 de la LGB). Por lo mismo, esta 17

actividad cuando es vulnerada en sus reglas legales no

solo es susceptible de incurrir en -un régimen

sancionatorio o punitivo, sino que tal reacción puede afectar las bases del sistema financiero como un todo. La

doctrina ha destacado que detrás de la consideración

regulatoria del sistema financiero y bancario existen

razones relativas al factor que juega la confianza

respecto de hancos con a)j gran fragilidad en su

sustentación económica. Una “corrida bancaria” “puede

echar por el suelo el delicado equilibrio entre

captaciones y colocaciones. B) El riesgo sistémico es

otro factor institucional por el contagio que una crisis

puede tener en la economía de un país. C) La protección

de los depositantes, puesto que “los bancos representan

verdaderas cajas negras donde el dinero entra y sale sin

mayor explicación, mientras que otros consideran 'que

existe una notoria asimetría de información entre los

depositantes y los bancos” [nombre reservado, nombre reservado y Larraín,

Álvaro (2016), Derecho Bancario, Thomson Reuters,

Universidad Alberto Hurtado, p. 171. Por último, está el

dilema D) la protección estatal de los depósitos a la que

ya habíamos hecho referencia;

DECIMONOVENO: Que lo anterior implica que las

relaciones regulatorias hacia los Bancos, propias del

Derecho Público, han traspasado ampliafnente ese umbral y

hoy nos encontramos: con que estas mormas regulatorias

alcanzan las operaciones y actividades que realizan los

clientes en el sistema bancario. Importantes 'objetivos de

política pública, que se describieron, exigen entender

que hay finalidades de bien común que pueden abarcar a

todo el conjunto de la sociedad. “La protección de los

depositantes ha servido de fundamento para la.

implementación de normas que regulan desde el tamaño de

la letra de los contratos hasta las formas en que los

clientes deben prestar su consentimiento en determinadas

operaciones” [nombre reservado (3016), p. 20]. Buena parte 18

de estas reglas implican que la asimetría de la

información sea resuelta mediante exigencias normativas y

con delegación en una institución pública como la SBIF

para fiscalizar el cumplimiento de las mismas.

En consecuencia, nos encontramos frente a una

actividad económica susceptible de ser ejecutada como

libre iniciativa, pero sujeta a límites relevantes, en

especial, “el orden público” (artículo 19, numeral 219 de

la Constitución);

3. Que la supuesta remisión del artículo 39 al artículo

40 de la Ley General de Bancos no es una ley penal en

blanco inconstitucional.

VIGÉSIMO: Que los requirentes han impuesto que el

estándar infringido es aquel referido al principio de

tipicidad de la ley penal, en cuanto el mandato del

artículo 39 en su hipotética remisión al artículo 40 de

la Ley General de Bancos configuraría una ley penal en

blanco inconstitucional. Para resolver el punto traeremos

a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

vertida en esta materia y que se resefía de modo sintético

en el cuadro siguiente:

Sentencias sobre leyes penales en blanco ante el Tribunal Constitucional (1984 - 2016)

Sentencia Rol N* Precepto impugnado Decisión 24 Proyecto de ley que | Rechazado.

derogaba la Ley de Drogas N9 17,934 468, 559, 781, | Artículo 299, | Rechazado (468 Y 1011, 2773, 2817, | numeral 39 del | 559).

2849 y 2859 código de dJusticia | Acogido (781, 2773, Militar. 2817, 2849 y 2859).

Incumplimiento de deberes militares.

781, 1011, 2773, | Artículos 431 y 433 | Acogido respecto 2817, 2849 y 2859. del código de | del artículo - 433 Justicia Militar. del CJM. El 781 acoge además por el artículo 431 del CUM.

537-538 y 549. Artículo 434 del | Rechazado.

código Penal 19

(piratería).

1281 Artículo 459 numeral Rechazado 1% del Código Penal.

Apropiación indebida de aguas.

1351-1352.y 1973 Artículos 168 y 176 Rechazado.

de la Oordenanza General de Aduanas y artículo 19 del Código Penal.

1432 Artículo 390 del Rechazado.

código Penal.

Parricidio del conviviente.

1441 Artículo 97 mumeral Rechazado. Solo una 49 del código prevención se Tributario en refiere relación con los 292 extensamente al y 293 del código tema de la ley Penal. penal. en blanco.

1443 Artículos 16%, 179 y Rechazado.

199 literal a) de Ley de pProgas N?

20.000. Asociación para delingquir.

1872 Artículo 21 del Rechazado.

Decreto Ley N9 701.

Plan de manejo forestal.

2154 y 2716 Artículo 492 del Rechazado.

código Penal.

Infracción a reglamentos y normas técnicas.

2324 Ley N% 20.640 sobre Acogido.

elecciones primarias. Delitos electorales remitidos a la Ley 18.700. C 2530 Artículo 255 del Rechazado.

Ccódigo de Justicia Militar. Revelación de secretos militares 2651 Artículos 292 y 293 Rechazado.

del código . Penal.

Asociación ilícita.

2670 Artículo 255 del Rechazado.

código Penal.

Vejación injusta.

2738 Artículo 231 del Rechazado.

código Penal.

Prevaricación de abogado.

2758 Artículos 277 y 279 Rechazado.

del Código FPenal.

Juegos de azar 20

ilícitos.

3081 Modificación del | Acogida.

artículo 3% de la Ley N% 19.640 del Ministerio Público.

Control preventivo.

VIGESIMOPRIMERO: Que las sentencias que esta

Magistratura ha adoptado y especificado desde 1984 a la

fecha en materia de leyes penales en blanco, contienen un

conjunto de supuestos sobre los cuales ha decidido

diversos casos y que podemos caracterizar del siguiente

modo:

a.- Que existe un límite formal en el principio de

legalidad penal y un límite material en el hechoq de que

los tipos penales deben estar descritos sustancialmente

por la norma legal (STC 1351 C. 23%; 1351, €. 23%; 1432,

c 26%; 1443, e. 23% y .2154 e. 189, entre otros). Por

todas ellas, se ha descrito de la siguiente manera:

Constitución “La Política de la República establece en el artículo 19, N* 3*2, ciertos límites para el ejercicio de la potestad punitiva estatal.

Entre otros, dispone que “la Constitución asegura a todas las personas: N%* 13%.. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una ley mnueva favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas siín que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. En rigor, en estas disposiciones se contienen distintas garantías, pero el régimen que ellas crean es denominado por la doctrina especializada, enigeneral, como “principio de legalidad” en materia penal. Sin perjuicio de las varias interpretaciones que se le han dado, y de las que se da cuenta más adelante, el mencionado principio establece, por una parte, un límite £formal al establecer que sólo la ley puede sancionar las conductas prohibidas y, por otra parte, un límite material al exigir que la ley describa expresamente aquella conducta humana que

prohíbe y sanciona” (STC 1351, C. 239).

b.- Que en cuanto al respeto del principio de 21

legalidad material el inciso final del mnumeral 39 del

artículo 19 de la Constitución dispone que "ninguna ley

podrá establecer penas sin que la conducta que se

sancione esté expresamente descrita en ella”. La historia

de este precepto constitucional había incorporado el

adverbio “completamente” con el objeto específico de

prohibir la dictación de leyes penales en blanco. No

obstante, su derogación fue un aspecto que dio cabida a

su admisibilidad constitucional. (STC roles n”s 468, C.

49; 559, c.5%; 1352, €. 26%; 1432, €. 289, 1443 c.259 y

1973, €C. 4%, entre otros).

“El alcance de esta disposición y particularmente de la expresión "completamente", aparece de las intervenciones de los comisionados señores nombre reservado y nombre reservado que constan de la sesión 399 de 12 de julio de 1978, pág. 3151 del volumen 11 de las aActas Oficiales de la Comisión de Estudios, intervenciones que literalmente expresan:

"El señor nombre reservado conviene en la mnecesidad de complementar la norma del Acta Constitucional N? 3, estableciendo que la conducta penada esté clara y expresamente descrita por la ley". "El señor nombre reservado sugiere perfeccionar la redacción propuesta haciendo alusión a que la conducta que se sanciona esté descrita "en forma expresa y completa" por la ley, de modo que mo quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal. La ley penal - afirma- debe bastarse a sí misma, y si no se basta a sí misma, no hay delito ni pena". El acta señala a continuación que se aprobó la proposición del señor nombre reservado y el señor nombre reservado (Presidente), precisa que, como consecuencia del acuerdo anterior, la disposición quedó redactada así:

"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y completamente descrita en ella". No cabe duda, entonces, que la intención de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco. Pero la H. Junta de Gobierno modificó este precepto eliminando la expresión "completa" y dejándolo en los términos del actual inciso final 22

del N* 3 del artículo 19, que sólo exige que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en la ley. Es evídente que la modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra mnorma emanada de una instancia distinta de la legislativa” (STC 24, e.

49%),

cC.- Que hay que distinguir entre diversos tipos de

leyes penales, tres problemas distintos que nos sugieren

estas redacciones por parte del legislador. Por una

parte, están las leyes penales en blanco impropias, que

son aquellas que remiten el complemento del injusto a

otro precepto legal. Las leyes penales en blanco propias

que remiten el complemento normativo a un precepto de

inferior rango y las leyes penales abiertas, cuya

determinación punitiva la termina realizando el juez.

(STC roles N9s 1973, c.7%; 2154, c. 19%; - 2651, .€. 139

2670, €. 2% y 2758, c.14?%, entre otras).

“Que, enseguida, jurisprudencia la de esta Magistratura Constitucional ha distinguido tradicionalmente entre las leyes penales en blanco propias e impropias, por cuanto cada una de esas categorías presenta: consecuencias diametralmente opuestas, desde el punto de vista de su conformidad con las exigencias que . el ordenamiento constitucional impone. Así, en la jurisprudencia sobre legislación penal en blanco se' ha señalado que “fu]na l1línea doctrinal dominante íseñala que las leyes incompletas denominadas en blanco son incompatibles con el principio de legalidad de la ley penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a otra norma de igual rango, lo que la doctrina denomina 'leyes penales en blanco impropias” o 'normas de reenvío' (nombre reservado), 23

y si la descripción resulta genérica, imprecisa o — parcial, aun cuando cumpla con aquel presupuesto relativo al rango de la norma, la ley penal en blanco vulneraría el principio de la legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía. La doctrina las denomina '*leyes penales en blanco propias” y, cuando la descripción de la conducta punible está entregada a un juez, 'leyes penales en blanco abiertas'. La doctrina también distingue ámbitos materiales de remisión, según la instancia normativa en la que se ha originado la norma que contiene el complemento y si ella pertenece o no al ámbito penal, independientemente de su rango (nombre reservado

nombre reservado, El concepto de ley penal en blanco, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pgs. 27 y sgtes.)” (STC 2154, e. 199).

d.- Los tipos penales deben estar descritos del

modo más acabado posible. Sin embargo, no es razonable

que ellos estén completamente.descritos, con plenitud de

detalles sino que ha de estar concebido en ' términos

nucleares el injusto reprochado (STC roles NC”s 24, C. 4%;

549, e. 4%; 1443, c.28%; 1872, C. 259,: 1973, €. 39 y 2738

cC.8%, entre otros).

“La aplicación del principio de tipicidad “requiere que el legislador formule las mnormas penales de manera precisa ydeterminada, excluyendo la analogía. Un hecho castigado sólo puede ser cuando reviste todas las características contenidas en la descripción del delito; el tipo es la descripción abstracta de una conducta humana punible. La descripción típica acabada y plena constituye un ideal, limitado en la práctica por la imprecisión del lenguaje y la generalidad de la norma. La función garantista de la ley cierta y expresa se entiende cumplida -como lo ha declarado esta Magistratura (sentencia Rol N% 24, de 4 de diciembre de 1984)- cuando “la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es mnecésario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no 24

esenciales". El carácter expreso -claro, patente, especificado - que, conforme a la Constitución, debe contener la descripción de la conducta, no se identifica con totalidad o integridad, sino que está asociado a la comprensión y conocimiento por las personas de sus elementos esenciales.”" (STC 549, e. 49%).

e.- El examen de la acción u omisión típica, antijurídica y culpable exige un principio interpretativo

que respete el tenor literal de la norma y que a partir

del mismo realice una correcta interpretación de las

exigencias punitivas. Por lo mismo, no hay que disponer

un ejercicio analógico de la punición, pero tampoco uno que lo restrinja en nombre del principio pro-reo o que lo

extienda en función de criterios de retaliación. (STC

roles N”s 1281, cc. 23% y 24%, 1352, cc. 38%y 399 y 2530,

Cc. 8%, entre otros).

“No existe un criterio restrictivo de interpretación en materia penal, que el intérprete deba seguir. En ello hay coincidencia. Así Novoa sostiene: "se ha argumentado que los preceptos de carácter penal deben ser interpretados de manera restrictiva por el rigor contenido en ellos y por la limitación o restricción de libertad individual que imponen, de manera que si hay dos o más interpretaciones posibles, debe elegirse aquélla que resulte más benigna para el reo. El artículo 23 del Código Civil, aplicable a las leyes penales, no admite ese criterio, porque dispone que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.. La misión del intérprete es buscar la auténtica voluntad de la ley y esa voluntad puede ser tanto de benignidad como de severidad.

Decidir a priori por el sentido más favorable al reo es forzar arbitrariamente la función interpretativa, abandonando los principios que determinan la correcta forma de llevarla a cabo para encontrar genuino el sentido de la ley, que es el único que interesa.” (nombre reservado, . nombre reservado;

Curso de Derecho Penal Chileno; T. 1; Edit.

Jurídica; Santiago, 1960; pág. 141). Etcheberry se 25

expresa en el mismo sentido: “por lo general, una interpretación restrictiva será favorable al reo, pero no siempre y necesariamente.. Al igual que la interpretación extensiva, la restrictiva es también lícita entre nosotros, siempre que se ajuste a las reglas de interpretación legal. Lo que la ley no ha querido es que lo favorable u odioso de las distintas posibilidades fuerce la interpretación en uno u otro sentido. Lo que interesa es desentrafñar el verdadero sentido de la ley y según las reglas que ésta da, sea que aquél resulte igual, o más amplio o más restringido que el lenguaje empleado”

(nombre reservado; Derecho Penal; T. 1I; Edit.

Jurídica, Ssantiago, 19298; pág. 110). Cury, finalmente y en la misma línea anotada, sostiene lo siguiente: “Este punto de vista, que significa una extrapolación del principio procesal in dubio pro reo al campo de la hermenéutica, carece de fundamento. Puesto que la interpretación tiene precisamente por objeto determinar la verdadera voluntad de la ley, sus resultados no pueden ser sino declarativos, en el sentido riguroso del término. La interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe. Por eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un número mayor de casos que los que aparecían de su consideración literal, mnada obsta para que se la aplique ¿a todos ellos, sin que ello importe violación alguna al principio de legalidad, y así se deduce, por lo demás, del artículo 23 del Código Civil..” (Cury, E.; ob. cit.; pág. 197).

Que, en el sentido recién iseñalado, la interpretación extensiva de la ley es perfectamente lícita, sin que quepa confundirla con la analogía.

En aquélla, el caso está comprendido en la ley, pese a las deficiencias de 1lenguaje. En la analogía, en cambio, se parte de la base que el caso .no está contemplado, pero se aplica a la situación porque se asemeja, ó el caso es muy similar (Etcheberry, A.; ob. cit.; pág. 113). A través de ella se transfiere una regla de un caso normado, a uno que no lo está, argumentando la semejanza existente.

La analogía en materia penal vulnera la reserva legal, pues implica aplicar una ley a un caso no previsto expresamente. “En materia penal, el Art. 19 N* 3 inciso 8% de la Constitución 26

Política impide la aplicación de la analogía. Como las condenas penales sólo pueden fundamentarse en la ley, será preciso que exista una ley y que su interpretación según las reglas legales nos muestre que comprende determinado caso, para que se pueda pronunciar una condena..Cuando no exista ley, no se podrá condenar. Y lo sucederá mismo cuando exista ley, pero no sea aplicable al caso de que se trata.

La analogía, en materia penal, es la creación por el juez de una figura delictiva mnueva, sin ley preexistente a la infracción, con lo cual la decisión judicial pasa a ser fuente de derecho penal, contravención en al principio de reserva”

(Etcheberry. A.; ob. cit.; pág. 113)” (STC 1281, ce. 239 y 249);

VIGESIMOSEGUNDO: Que a partir de estas

consideraciones, el Tribunal en distintos períodos ha

S concluido los siguientes estándares en materia de ley

; penal en blanco:

Primero, las leyes penales en blanco propias son

constitucionales en la medida que exista una remisión

reglamentaria con una colaboración que se circunscriba a

cuestiones no esenciales del tipo penalmente descrito por

el legislador. Dicho de otra manera, el injusto debe

estar nuclear y esencialmente definido en la ley (STC

roles N“”s 24, 468, 559, etc.).

“En la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, N* 3, inciso final, del código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación qúie €éstas tengan en las diversas clasificaciones que la les doctrina atribuye según las condiciones mínimas que aquéllas debieran cumpiir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. (..) Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, siempre que en la ley se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las 27

permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de remisión;

la el segundo, a las exigencias de la tipicidad” (STC 559, e. 7?).

Segundo, la existencia de elementos normativos en el

tipo penal no se refiere ni se vincula a la existencia de

una ley penal en blanco (STC roles N%s 1281, cc. 11-15;

1432, e. 33; 2615, c.. 28%; 2716, €c. 169 y 2530, entre

otros).

“Independientemente del grado de utilidad de las clasificaciones dogmático-penales, en el caso concreto estamos frente a un delito que presenta elementos normativos, como el término "“personas no autorizadas”, lo cual reduiere una valoración de su contenido por parte del juez. Como ya lo ha señalado este Tribunal, “[e]1l discernimiento de los elementos del tipo penal -asfí tengan preponderancia sus ingredientes descriptivos o valorativos- exige siempre la interpretación del juez, para establecer la adecuación típica de la conducta” (STC Rol N”I 1212, considerando 10*). Sin embargo, para que la existencia de elementos normativos vulnere el principio de tipicidad se requiere una vaguedad extensional que impida al ¡juez, en el caso concreto, la determinación de un núcleo fundamental de lo prohibido por la ley, En la norma requerida, es posible determinar para el intérprete del artículo 255 del Código de Justicia Militar un bien jurídico protegido por el delito, y con ello su sentido, extensión y alcance.” (STC 2530, €C. 109)

Tercero, la ley penal en blanco propia es

inconstitucional cuando ésta remite la determinación de

elementos esenciales o nucleares del injusto a una norma

de inferior jerarquía que la ley, o cuando haciendo tal

remisiónde un modo vago e incierto sin identificar cuál

es la conducta prohibida que debería ser complementada

por la norma inferior. (STC roles N"s 2154, e. 379%, 2324,

etc.).

“En efecto, si bien es posible que una ley remita a otra ley para los efectos de definir la 28

conducta prohibida y su sanción (leyes. penales en blanco impropias), no es lícito constitucionalmente que no se precise con claridad cuáles son las conductas lícitas y las prohibidas de esa remisión.

Esto es lo que ocurre en la remisión que se hace al Título VII de la Ley N% 18.700, al utilizar la expresión “en lo que fuere procedente”. Y lo que se hace con la remisión a los Títulos VIII y IX de la Ley N9 18.603, "en lo que corresponda” (.) El legislador no puede realizar una remisión de la naturaleza de la contenida en la mnorma que se analiza, que introduce una incertidumbre, insubsanable, al disponer que se van a sancionar delitos y faltas “en lo que fuere procedente”. Si bien el legislador puede permitir. que el juez desentrañe el sentido de una mnorma, incluso, interpretando los elementos mnormativos del tipo penal, no puede no establecer de manera cierta cuáles son las conductas reprochables. En tal sentido, debe precisar qué disposiciones se aplican y cuáles no de la ley remitida, sin incorporar en la norma de remisión elementos abiertos, que pueden generar confusión, ambigúedad o incertidumbre en la configuración de la conducta punible” (STC 2324, ce. 329 y 34)

Cuarto, que cuando la norma penal remite el reproche

final definitivo siendo el juez penal el que completa el

injusto nos encontramos frente a dos modalidades de leyes

peñales abiertas. Una directamente, porque el propio

precepto penal otorgó tal facultad al ¡juez. Sea

indirectamente porque ha existido omisión de la dictación

de reglamentos que complementen el tipo, siendo esa

ausencia un elemento clave para identificar cómo se podríaq completar la mnorma. En ambos casos, será

inconstitucional el resultado por vulnerar el principio

de tipicidad de la ley penal (STC roles N”s 1011, 2758,

c.129, etc.).

“Que la posibilidad de extender el significado de las expresiones "obligaciones y deberes” usadas en el artículo 201 citado, al necesario complemento del núcleo de la conducta punible descrita en el 29

artículo 299 del código de Justicia Militar, se frustra al tenor del artículo 202 del mismo cuerpo reglamentario, que le sigue, el que dispone: "“Todo hecho que revista el carácter de delito deberá ser puesto, ya sea directamente o en cualquiera de las formas señaladas en el artículo 131 del Código de Justicia Militar, en conocimiento del juez mnaval respectivo, el que resolverá”. En consecuencia, antes de conocerla el juez, no se precisa quién determina el carácter de delito de una conducta determinada, por cuanto el que revista tal carácter no está establecido con claridad en la ley; (..)

Que sin la cobertura conformada por la relación entre la: norma remisora y la norma remitida para determinar la.. conducta - punible, pormenorizada en los considerandos CUARTO y SEXTO de esta sentencia y exigible para su conformidad constitucional, no queda sino concluir que ha sido mediante la aplicación únicamente del artículo 433 del código de Justicia Militar que se ha atribuido a una falta disciplinaria el carácter de delito, lo que produce, en este caso concreto, resultados contrarios a la Constitución, y así se declarará”

(STC 1011, e. 129 y 189).

Quinto, las leyes penales en blanco impropias son

constitucionales puesto que se identifica el núcleo de la

conducta en una norma de rango legal (STC roles N”s 24,

468, 559, 1351, 1432 y 1973, entre otras) y porque la

norma a la cual es reenviado el complemento es,

igualmente legal, pero no determina la conducta basal del

tipo penal (STC Rol N? 781). Más bien, se trata de leyes

que configuran tipos penales con una técnica legislativa

deficiente pero no se le puede reprochar que impidan una

certidumbré por la vulneración de la acción típica

prohibida.

“La jurisprudencia de esta Magistratura ha sostenido que el mandato de la Constitución es compatible con la existencia de una ley penal en blanco impropia, que es aquella cuyo complemento se encuentra en una disposición: normativa de igual jerarquía. En la ley penal en blanco impropia la 30

norma legal contiene el núcleo de la descripción típica y es complementada por otra norma legal, que determina de manera rigurosa el hecho penalmente castigado (SSTC 1351/08, cc. 28% y 32%; y 1352/09, cc. 28% y 32%). En el caso de autos, el tipo se describe en los artículos 292 y 293 y la pena se fija en este último (STC 739/07, . 12%e). El artículo 292 del Código Penal contiene el núcleo de la conducta punible, que no es otro que asociarse u organizarse para perpetrar delitos, disposición que es complementada por el 293 del mismo artículo código, que fija la pena aplicable de acuerdo con el tipo de delito propósito de la organización: si se trata de perpetrar crímenes, los jefes de la misma, los que ejercen mando y provocadores reciben la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; si se trata de perpetrar simples delitos, la pena para estos mismos individuos será de presidio menor en cualquiera de sus grados. La suma de las dos disposiciones permite comprender el sentido y alcance del deber conducta de que se impone. En este aspecto, es menester mnotar que el carácter expreso (claro, patente, especificado) que de acuerdo a la Constitución debe contener la descripción de la conducta, nmo se identifica con totalidad o integridad, sino que está asociado a la comprensión conocimiento y por las personas de los elementos esenciales de la conducta punible (STC 549/06, e. 42)” (STC 2651, C. 129);

VIGESIMOTERCERO: Que los requirentes sostienen que

la aplicación de los artículos 39 en relación con el

artículo 40 de la LGB, en el caso concreto, infringen el

artículo 19, numeral 30 de la Constitución,

específicamente el principio de legalidad penal, su

tipicidad, culpabilidad y configuración de una ley penal

en blanco;

VIGESIMOCUARTO: Que en este caso, el tipo penal del

inciso primero del artículo 39 de LGB sería una ley penal

en blanco impropia, con remisión interna dentro de la LGB

al artículo 40 del mismo cuerpo legal.

De esta manera, el tipo penal que identifican los 31

requirentes indicaría que:

“Ninguna persona matural o jurídica que no

hubiera sido autorizada para ello por otra ley,

podrá dedicarse a giro que, en conformidad a la

presente corresponda a las empresas bancarias y, en

especial, a captar o recibir en forma habitual

dinero del público, ya sea en depósito, mutuo o en

cualquiera otra forma (inciso primero del artículo

39 de la LGB) (..) y en general, realizar toda otra

operación que la ley le permita” (parte final del

artículo 40 de la LGB).

Con esta construcción, la remisión las ampliaría

conductas prohibidas a “cualquier operación que la ley

permita hacer a los hancos";

VIGESIMOQUINTO: Que las características

hipotéticas que refleja este supuesto tipo penal lo

convertiría en una ley penal en blanco impropia. Lo

anterior, porque el complemento estaría abandonado a

una ley del mismo rango y dentro del mismo cuerpo

legal. Desde ya, cabría indicar que este tipo de leyes

penales son admisibles constitucionalmente y su

reproche alcanza a un dilema de técnica legislativa

más que de constitucionalidad.

Sin embargo, hay que desestimar esta hipótesis

del todo. Por variadas razones. Primero, porque mno

configura por sí mismo ninguna regla que imponga algún

sentido de remisión a otra norma. Hay una referencia

al cumplimiento de los requisitos exigidos por toda la

Ley General de Bancos, pero de ella no puede leerse

una remisión a todo el ordenamiento (“en-conformidad a

la presente (..) ley”). En segundo lugar, porque la

estructura definitiva del tiípo penal remite a un

elemento normativo dél tipo (“ninguna persona (..) que

no hubiere sido autorizada para ello por otra ley”).

Hemos hecho referencia expresa a estándares que 32

implican referirse a elementos normativos del tipo que

exigen autorizaciones expresas para obrar (STC Rol N9

2530). Y, tercero, porque 1i existiere alguna

hipótesis de reenvío ello se daría en un marco

perfectamente constitucional. No obstante, este

ejercicio práctico lo realizaremos en el examen del

inciso primero del artículo 39 de la LGB;

4. Que el tipo penal del artículo 39 de la LGB se basta

a sí mismo.

VIGESIMOSEXTO: Que esta caracterización del caso,

confrontada con la realidad de la gestión pendiente,

impide sostener la idea de que los requirentes estén

siendo imputados penalmente bajo esa determinación.

A fs. 22 y 23 de este expediente consta la denuncia

de la sSuperintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras. Asimismo, a fs. 72 y siguientes consta la

audiencia de formalización de la investigación, y en

ninguna parte de ambos documentos e instancias existe

remisión al artículo 40 de la ILCB ni se restringe la

referencia punitiva solo al inciso primero artículo 39

del señalado . cuerpo legal. Es más la referencia al

artículo 39 es integral, con particular énfasis en los

incisos que asocian la figura del “intrusismo bancario”

en relación con el delito de estafa;

VIGESIMOSÉPTIMO: Que esta ausencia de remisión

expresa al artículo 40 de la LGB Ya llevó a algunos

Ministros a desestimar, en sede de admisibilidad, a que

nos eñncontráramos frente a una auténtica ley penal en

blanco (fojas 154);

VIGESIMOCTAVO: Que el tipo penal del artículo 39 de

la LCB se basta a sí mismo. Sin necesidad de remisión

alguna a otra mnorma legal o infralegal, se puede

comprobar que los elementos base del tipo penal concurren

en este precepto cuestionado.

33 Identifica un sujeto activo: “persona natural o

jurídica”. Acción genérica: “dedicarse al giro

correspondiente a las empresas 1 bancarias”. Acción

específica: “captar o recibir en forma habitual dinero

del público”. aAntijuridicidad: “que mno hubiera sido

autorizada para ello por otra ley” y “en conformidad a la

presente” en relación con la sujeción a toda la normativa

de la I1CB kpara la constitución como banco. Pena:

“presidio menor en sus grados medio a máximo”.

La determinación de la culpabilidad y del ejercicio

doloso de estas conductas es responsabilidad del juez de

fondo acreditarlas y se encuentran subsumidas en la

determinación punitiva del artículo 39 de la LGB. Como se

ve, no se necesita recurrir a mnorma alguna para

complementar el tipo penal, en cualquiera de sus

elementos esenciales e incluso accidentales, así como la

pena misma;

VIGESIMONOVENO: Que, en consecuencia, el artículo 39

de la GB ldispone un tipo penal >tperfectamente

cognoscible, donde la conducta está descrita en su núcleo

esencial, que identifica plausiblemente un ilícito y que

adviérte al ciudadano de la existencia punible de wuna

conducta sin necesidad de recurrir a reenvío o remisión

complementaria del tipo penal, sea a norma inferior o del

mismo rango. De este modo, nmo solo concurren los

elementos propios del principio de legalidad penal sino

que también de tipicidad y culpabilidad que se desprenden

del artículo 19, numeral 39 de la Constitución;

TRIGÉSIMO: Que, en consecuencia, la teoría del caso

sugerida en sede de inaplicabilidad no se corresponde con

lo investigado en sede penal. Y si existiera

plausibilidad de aplicación de la tesis de los

requirentes sería igualmente constitucional su aplicación

por la sede correspondiente, no existiendo vulneración

alguna a los numerales 3% y 219 del artículo 19 de la 34

Constitución.

La actividad de captar dineros del público, en el

marco de una intermediación financiera, al margen de una

autorización legal expresa para operar, no constituye una

actividad económica lícita. Es una regla de orden público

económico que limita una inexistente libertad natural en

la materia.

TRIGÉSIMOPRIMERO: Que sostenido en los argumentos

indicados cabe desestimar plenamente este requerimiento.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N% 6%, y decimoprimero, y en las

demás disposiciones citadas Yy pertinentes de la

Constitución Política de la República y de la Ley N?

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

SE RESUELVE:

T. QUE sE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1.

IÍ. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE

REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO

PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado y nombre reservado, señora nombre reservado nombre reservado y,

señores nombre reservado y nombre reservado

nombre reservado, concurren al rechazo del presente requerimiento

sólo por las siguientes razones:

35 1%. Que, por de pronto, para desestimar la presente

acción cuadra considerar que a los requirentes se les

estaría sancionando, en sede penal, por realizar una

actividad propia del giro bancario, sin estar

constituidos como banco.

Se alega que para determinar cuáles son aquellas

actividades propias del giro bancario, el artículo 40 de

la Ley General de Bancos, en su parte final, alude a una

frase carente de precisión suficiente: “realizar toda

otra operación que la ley le permita” (a la empresa

bancaria).

El caso es que, si bien esta remisión podría

presentar problemas desde un punto de vista

constitucional, sin embargo, la formalización penal que

afecta a los requirentes no descansa en la citada frase.

Lo que se les imputa es “captar o recibir en forma

habitual dinero del público..en [la forma del mutuo”, lo

que está contemplado en el artículo 39 y repetido,

incluso con mayor grado de precisión, en el referido

artículo 40;

2%. Que la norma del artículo 39, en la parte

precisa aplicable a los requirentes, no infringe los

principios de legalidad, taxatividad y tipicidad penal,

recogidos en el artículo 19, N? 3, de la Constitución

Política, conforme se puede comprobar de su sola lectura.

Tampoco vulnera el derecho asegurado en el artículo

19, N9 21, inciso primero, de la Carta Fundamental, a

desarrollar cualquiera actividad económica que no sea

contraria a la moral, al orden público o a la seguridad

nacional,. respetando las normas legales que la regulen.

Ello, porque siendo evidentemente lícita la actividad de

captar o recibir en forma habitual dineros del público,

en depósito o mutuo, a nadie le es prohibido constituirse

como empresa bancaria para desarrollar esa función,

respetando justamente las leyes que la regulan.

36 El Ministro sefior Nelson Pozo Silva, concurre al

rechazo del requerimiento de “fojas 1 en base a las

siguientes motivaciones:

19. Que con el mayor respeto del voto mayoritario,

no se comparten sus considerandos octavo, vigesimoprimero

letra e), del fallo, y, Teniendo Presente, además las

razones que se señalan más adelante;

29. Que, en un contexto general: “la dimensión

objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de

elementos esenciales del oOrdenamiento jurídico permite

afirmar que no basta con la constatación de que la

conducta íisancionada ísobrepasa las fronteras de la

expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de

garantizarse que la reacción frente a dicha

extralimitación no puede producir por su severidad, un

sacrificio innecesario desproporcionado de la libertad de

la que privan, o un defecto.. disuasor o desalentador del

ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la

conducta sancionada” (STC español 110/2000, c.55);

3%. Que el criterio interpretativo dice relación, en

el caso concreto con la actuación de 1los poderes

públicos, y en particular con el rol y atribuciones del

legislador, lo cual constituye un argumento sólido y

coherente de la dimensión institucional de los derechos

fundamentales, donde la superación del legalismo, en

especial en el marco de las modernas Constituciones es

basado en el reconocimiento de principios jurídicos, que

constituyen una evidencia innegable (ver al efecto:

Gustavo Zagrebelsky: El derecho dúctil, traducción de

nombre reservado, 2? ed., Trotta, Madrid, 1997, passim.:

nombre reservado sanchis: Ley, principios, derechos,

Dykinson/Instituto Bartolomé de las Casas (Universidad

Carlos 1II), Madrid, 1998, págs. 5-45, especialmente

págs. 32-45, entre otros muchos autores) ;

37 49. Que en cuanto al conflicto de

constitucionalidad, en criterio de este previniente está

centrado en la vulneración del principio de legalidad y

la libertad de emprendimiento, lo cual en opinión del

requirente configuraría una ley penal en blanco en la

medida que exige para la construcción del tipo penal la

integración de los preceptos legales impugnados, lo que

en definitiva permitiría dejar abierta la conducta al

tenor del libelo desarrollado por la actora

constitucional;

5%. Que, sin embargo, no es menor que en materia de

delitos económicos no sólo sea sancionable la vulneración

de tipos penales (aspecto axiológico)que resguardan

conductas reprochables puniblemente (bien jurídico

protegido), sino también la mera infracción de normas o

mejor dicho, la estabilización de la mnorma, lo cual

implica en esa área de la subdisciplina del Derecho penal

económico la existencia de leyes penales en blanco, . tal

como acaece en diversas otras materias de raigambre

económicas, por ejemplo, en materia de mercado de

valores, lavado de activos, etc.;

6%. Que los fundamentos en relación a que las leyes

penales tienden a ser incompletas, mpor regla general

siempre es mnecesario su complementación, ya sea vía

expresa o de manera tacita, esto es, que el juez penal

dentro del ámbito de su función y, además, con las

limitantes constitucionales del principio de legalidad

penal o taxatividad no excedan su funcionalidad ni

competencia, de forma que vulnere garantías

constitucionales;

7%. Que al respecto el profesor nombre reservado ha

dicho: “1) La ley penal en blanco tiene que describir

inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos

presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,

abandonando a la disposición complementaria sólo la 38

precisión de las condiciones en que ello ocurrirá. 2)

Cuando la ley en blanco se remite a una norma legislativa

de inferior jerarquía, debe determinar por sí misma la

sanción aplicable; a aquella sólo puede abandonar la

precisión de las circunstancias hbajo las cuales la

conducta será castigada. 3) Las normas complementarias

de la ley penal/ en blanco deben recibir una publicidad

semejante a la de ésta, aun cuando se encuentren

consagradas en un instrumento legislativo de menor

jerarguía que, en otras circunstancias, mno estaría

sometido a ese trámite. En la práctica esto significa que

deben ser publicadas en el Diario Oficial. 4) El órgano

al cual se confía la dictación del precepto

complementario ha de tener una potestad extendida a todo

el territorio sobre el que rige la ley nacional. 5)

Puesto que el contenido de la ley complementaria integra

el tipo de la ley en blanco, rige para ella la exigencia

de determinación del hecho. Es decir, ella debe

precisar, tanto como le sea posible los contornos de lo

que está prohibido, describiéndolo, conjuntamente con la

ley en blanco, de manera pormenorizada. Asimismo, debe

someterse a los límites que le han sido £fijados por la

norma en blanco en relación con la extensión de la

prohibición o mandato y la naturaleza del bien jurídico

al que ella se propone dar protección, especialmente

cuando emana de una instancia legislativa de inferior

jerarquía” (nombre reservado, “La ley penal en

blanco”, Editorial Temis S.A., Colombia, 1988, pág. 38);

8%. Que en el caso concreto, el desarrollo del

Principio de legalidad y la liberad de emprendimiento

aparecen . suficientemente refutadas en los términos

deducidos por la actora, sin embargo, resulta necesario

establecer de manera específica que la exigibilidad, a

nivel constitucional de la tutela multinivel de la

legalidad penal se cumple en el decurso del razonamiento

del sentenciador al establecer este el “núcleo” del tipo 39

respectivo en el enunciado normativo (nombre reservado, El

principio de legalidad) puesto que, dado el carácter

general de las leyes, el texto de las mismas no puede

precisar una precisión absoluta, determináridose de ese

modo la conducta punible, respetuosa de la taxatividad

penal cuando el juez de fondo o de mérito, en cualquier

sistema jurídico, inevitablemente realiza una

interpretación judicial. Siempre será inecesario

dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los

cambios de situación. Por otra parte, la certeza (lex

certa), aunque muy deseable, se acompafía a veces de una

rigidez excesiva; ahora bien, el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación;

9%. Que suscribiendo lo razonado por el ya reiterado

voto de mayoría Y teniendo presente estas

consideraciones, este previniente concurre a rechazar el

requerimiento de autos, por no existir vulneración de los

principios de legalidad, taxatividad y tipicidad penal;

asimismo, no consta de los antecedentes que la garantía a

desarrollar cualquier actividad económica lícita, que no

sea contraria a la moral, al orden público y a la

seguridad nacional, que resguarda el artículo 19, N921,

constitucional, aparezcan vulnerados en el caso concreto;

10%. Que, siendo el fin último de los preceptos

cuestionados en el requerimiento el proteger la actividad

bancaria de acciones u otras actividades que pudieran

calificarse de maliciosas, en su sentido semántico, no

debe dejar de observarse que su presencia en el

ordenamiento .penal económico encuentra plena

justificación, dado que se trata de conductas ilícitas

que el legislador repudia en resguardo de valores

socialmente protegido por el sistema constitucional -

penal.

40 Redactó la sentencia el dMinistro sefñor nombre reservado

nombre reservado y las prevenciones, los Ministros señores

Iván Aróstica Maldonado Y Nelson Pozo Silva,

respectivamente.

Comuníquese, notifí Rol N9 3115-16-INA.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

/J¿DIC7ZJ? Y Sr. nombre reservado

X f Sr%fVásquez ha — 41

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su TPresidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros sefiora nombre reservado, sefores Iván Aróstica Maldonado, nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, sefñora nombre reservado y sefíores nombre reservado, nombre reservado y vJosé nombre reservado.

Se certifica que los Ministros sefñora nombre reservado y nombre reservado concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.