Requerimiento formulado por diversos diputados para que el

ROL Nº 309

REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS DIPUTADOS PARA QUE EL

TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONVENIO Nº 169,

SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES,

ADOPTADO POR LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, EL 27

DE JUNIO DE 1989, DE ACUERDO AL ARTÍCULO 82, N° 2, DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Santiago, cuatro de agosto de dos mil.

VISTOS:

Treinta y uno señores diputados en ejercicio, que

representan más de la cuarta parte de esa Corporación, han

presentado con fecha 7 de julio, un requerimiento en

conformidad al artículo 82, Nº 2º, de la Constitución

Política, con el objeto de que se declare la

inconstitucionalidad del Convenio Nº 169, sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por

la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio

de 1989.

La nómina de los diputados requirentes es la

siguiente:

Gustavo Alessandri Valdés, Claudio Alvarado Andrade,

Pedro Alvarez-Salamanca Büchi, Mario Bertolino Rendic,

Alberto Cardemil Herrera, Juan Antonio Coloma Correa,

Sergio Correa de la Cerda, María Angélica Cristi Marfil,

Eduardo Díaz del Río, Alberto Espina Otero, Haroldo Fossa

Rojas, Pablo Galilea Carrillo, René García García,

Alejandro García-Huidobro Sanfuentes, María Pía Guzmán

Mena, Carlos Kuschel Silva, Cristián Leay Morán, Pablo Longueira Montes, Rosauro Martínez Labbé, Patricio Melero

Abaroa, Darío Molina Sanhueza, Luis Monge Sánchez, Jaime

Orpis Bouchon, Osvaldo Palma Flores, Lily Pérez San Martín,

Baldo Prokurica Prokurica, Carlos Racondo Lavanderos,

Manuel Rojas Molina, Alfonso Vargas Lyng, Osvaldo Vega Vera

y Carlos Vilches Guzmán.

En escrito de fecha 15 de julio, el representante de

los requirentes solicita se declare la inconstitucionalidad

de todo el Convenio, sin perjuicio de declarar, en ausencia

de dicha inconstitucionalidad total la de los artículos 9º

y 10º, 14º, 15º, 17º, Nº 2º, 7º, Nº 2º, 6º, Nº 1º, y 22º,

Nº 2º y Nº 3º, del mismo, por razones de fondo y de forma.

Los requirentes solicitan la declaración de

inconstitucionalidad de todo el Convenio por no haber sido

aprobado en la Cámara de Diputados con rango de ley

orgánica constitucional, y por contravenir las Bases de la

Institucionalidad.

Respecto al primer punto, señalan que en la

Constitución se contemplan diversas clases de leyes que

requieren para su aprobación, modificación o derogación

quórum distintos. Como consecuencia de lo anterior, en su

momento se discutió en el Congreso Nacional con qué quórum

debía aprobarse un tratado internacional. Se concluyó que

un tratado debe votarse como un todo sin que se dé la

posibilidad de introducirle modificaciones, lo que implica

que existiendo una o más normas dentro de él de rango

orgánico constitucional o de quórum calificado, el tratado

debe votarse con el quórum más alto.

El Convenio Nº 169 modifica tácitamente las leyes

orgánicas constitucionales a que se refieren las siguientes normas de la Constitución: Artículo 19, Nº 24, incisos

séptimo y octavo, que se refieren a la ley orgánica

constitucional sobre concesiones mineras, por el artículo

15º Nº 2º, del Convenio; Artículo 102, de la Constitución,

el cual dispone que una ley orgánica constitucional ha de

regular lo concerniente a los consejos regionales, por el

artículo 7º, Nº 2º del Convenio; Artículo 71, inciso

segundo, el cual dispone que la ley orgánica constitucional

relativa al Congreso Nacional ha de establecer todo lo que

dice relación con la tramitación interna de la ley, por el

artículo 6º, Nº 1º, del Convenio; Artículo 19, Nº 11º, en

cuanto dispone que la ley orgánica constitucional de

enseñanza debe establecer los requisitos mínimos que deban

exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza

escolar, por el artículo 22º, Nº 2º y 3º, del Convenio. En

consecuencia, el Convenio Nº 169 debió aprobarse con rango

de ley orgánica constitucional.

Sin embargo, el Convenio fue aprobado como norma de

ley común, puesto que la Cámara de Diputados consideró que

no comprendía ninguna norma que modificara una ley de

quórum especial, aun cuando formalmente los votos emitidos

en su favor excedieron del mínimo exigido en tal sentido.

Terminan este punto señalando que por los motivos

antes reseñados el Convenio es inconstitucional en la forma

por no aprobarse con rango de ley orgánico constitucional y

por afectar el control obligatorio de constitucionalidad

exigido por la Carta Fundamental.

En relación al segundo punto en que solicitan la

declaración de inconstitucionalidad general del Convenio,

por contravenir las Bases de la Institucionalidad, los requirentes señalan que uno de los elementos esenciales del

Convenio es reconocer a los pueblos indígenas o tribales en

países independientes como sujetos jurídicos de derecho

público.

Según el artículo 1º, el Convenio se aplica a los

pueblos tribales y a los pueblos considerados indígenas en

países independientes. De esta manera, en concordancia con

el artículo 1º, inciso segundo, de la Ley Indígena, debe

aplicarse a los mapuches, aymarás, atacameños, quechuas,

coyas, alacalufes, yamanas y a los pascuenses o rapa nui,

constituyendo cada una de estas culturas un “pueblo”, que

será reconocido como sujeto de derecho público y respecto

del cual el Estado asume internacionalmente importantes

compromisos.

A estos grupos se le transfieren atribuciones propias

de los poderes del Estado, los que restringirán los

derechos y libertades de sus propios integrantes.

Según la Constitución la soberanía reside en la nación

y su ejercicio se realiza por el pueblo, a través del

plebiscito y de las elecciones periódicas, como también por

las autoridades que la propia Constitución establece.

Expresamente declara el artículo 5º “Ningún sector del

pueblo puede atribuirse su ejercicio”.

El Convenio interpone entre el Estado y los chilenos

de origen indígena a los “pueblos indígenas” a quienes se

les transfieren atribuciones que implican un claro

ejercicio de la soberanía, limitando las competencias de

los órganos públicos y los derechos de los nacionales de

origen indígena.

Señalan los requirentes que no existe en la concepción

constitucional chilena la posibilidad de conferirle a entes

colectivos, cualquiera sea su tipo, atribuciones nuevas o

que limiten las competencias de los órganos públicos, salvo

a través de una reforma constitucional.

Terminan este punto señalando que el Convenio

contraviene la Carta Fundamental en sus artículos 1º, 5º,

62 a 72 y 102, razón por la cual, en su integridad es

inconstitucional.

Los requirentes expresan luego sus fundamentos

respecto de la inconstitucionalidad de artículos

determinados del Convenio.

I. Inconstitucionalidad de los artículos 9º y 10º.

Señalan que, en relación con el artículo 9º, numeral

1º, la condición étnica del infractor es la que determina

la aplicación de esta norma de excepción.

Agregan que, a su vez, el numeral 2º contraviene el

principio de igualdad ante la ley puesto que conmina a

autoridades y tribunales a considerar las costumbres de

dichos “pueblos” al aplicar sanciones penales,

discriminación arbitraria ya que en razón del origen étnico

del delincuente se aplicaran penas diversas a responsables

de iguales delitos.

El artículo 10º, Nº 1º y 2º, toma en cuenta las

características económicas, sociales y culturales en la

imposición de las sanciones, dándose preferencia a aquellas

distintas al encarcelamiento.

Concluyen que los artículos 9º y 10º atentan contra el

principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo

19, Nº 2º, de la Constitución, puesto que establecen una discriminación que carece de fundamento y de razón, es

arbitraria y se basa en argumentos racistas.

Consideran, además, que los mismos artículos 9º y 10º

contravienen el artículo 19, Nº 3º, incisos séptimo y

octavo, de la Constitución, al ordenar que se tomen en

consideración los métodos de represión y costumbres de

dichos pueblos, aspectos imprecisos, que impiden una

tipificación cierta del hecho punible y de la sanción

correspondiente.

II. Inconstitucionalidad del artículo 14.

Señalan al respecto que dicha disposición impone al

Estado la obligación de reconocer el derecho de propiedad y

la posesión a los “pueblos interesados” sobre “las tierras

que tradicionalmente ocupan”; pero, igualmente respecto de

bienes raíces pertenecientes a terceros no indígenas y que

dichos pueblos estén interesados en utilizarlos. Lo

anterior, por cuanto el Nº 2º impone dicha obligación en

relación con aquellas tierras que “los pueblos interesados

ocupen tradicionalmente”.

Por otra parte, el artículo 13º, Nº 2º, del Convenio,

amplía considerablemente lo que ha de entenderse por

tierras.

De lo anterior se desprende que el Estado asume la

obligación de expropiar tierras a solicitud de un ente

colectivo y en su propio beneficio, lo que a juicio de los

requirentes transgrede el marco conceptual de la

expropiación en Chile.

En consecuencia, el artículo 14 transgrede el artículo

19, Nº 24, incisos segundo y tercero, de la Constitución.

III. Inconstitucionalidad del artículo 15.

Al respecto señalan que de acuerdo con la Constitución

Política el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible de todos los yacimientos

mineros. Dicho dominio es sin perjuicio de la propiedad de

las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos donde

se ubican dichos yacimientos, los que, de acuerdo a la

Carta Fundamental quedan sujetos a las obligaciones y

limitaciones que la ley señale para la exploración, la

explotación y el beneficio de tales yacimientos. Respecto a

las sustancias minerales concesibles, éstas se exploran y

explotan a través de concesiones mineras, las que han sido

especialmente reguladas por el constituyente.

De esta forma, puede observarse que el artículo 15 del

Convenio afecta el derecho del Estado sobre las minas, como

igualmente el derecho real de quienes tiene concesiones

mineras, al imponerle limitaciones a favor de un grupo

étnico determinado, que en la práctica van a condicionar la

explotación minera y exigir compensaciones financieras.

El artículo en análisis, transgrede así el artículo

19, Nº 24, de la Constitución, en sus incisos sexto a

décimo.

IV. Inconstitucionalidad del artículo 17, Nº 2º.

Señalan que este artículo impone a los chilenos de

origen indígena una limitación a su derecho de dominio

sobre bienes raíces, ya que los obliga a consultar a “sus

pueblos” previamente para disponer de sus tierras fuera de

sus comunidades, incluso entre indígenas de una misma

etnia.

El artículo 19, Nº 24, de la Constitución, dispone que

las limitaciones al dominio sólo pueden establecerse por ley, la que debe determinar, en forma clara y en sus

elementos esenciales, las limitaciones al derecho de

propiedad que deriven de su función social.

Sin embargo, las limitaciones son impuestas por el

pueblo respectivo y podrían tener los más diversos

fundamentos, lo que contraviene los principios

constitucionales de igualdad y no discriminación arbitraria

y el artículo 19, Nº 24, de la Carta Fundamental.

Con fecha 19 de julio el Tribunal admitió a

tramitación el requerimiento y ordenó ponerlo en

conocimiento del Presidente de la República, del Senado y

de la Cámara de Diputados, en sus calidades de órganos

constitucionales interesados.

El Ejecutivo en presentación de fecha 26 de julio, ha

formulado observaciones a dicho requerimiento solicitando

que sea desechado en todas sus partes.

En sus observaciones, respecto a la

inconstitucionalidad general del Convenio, en la parte que

se refiere a no haber sido aprobado con rango de ley

orgánica constitucional, señala que, en primer lugar, los

tratados internacionales se votan con quórum simple,

argumentando que la historia fidedigna de la norma indica

que se mantuvo el régimen de la Constitución de 1925, y en

ella no habían quórum especiales para aprobar los tratados,

por lo que, entonces, los tratados se aprueban por quórum

simple.

Lo que se aprueba o rechaza es un proyecto de acuerdo,

no es una ley ni el tratado. De este modo, no es posible

imaginar quórum diferentes a su respecto, pues se trata de

una sola manifestación de voluntad.

El tratado es un acuerdo entre Estados o entre Estados

y organismos internacionales y su contenido es definido por

el Pacto respectivo. Por lo mismo, es un todo armónico y

sistemático, sus disposiciones conforman una regulación

completa, autosustentable y dicha integridad determina que

una votación de un acuerdo que aprueba un tratado no pueda

dividirse, votándose por parcialidades con quórum

distintos, no correspondiendo votarlo con el quórum más

alto, por que ello vulnera la excepcionalidad de la ley

orgánica constitucional.

El artículo 63 de la Constitución, establece que

requieren de las cuatro séptimas partes de los diputados y

senadores en ejercicio para su aprobación, modificación o

derogación, las normas legales a las cuales la Constitución

confiere el carácter de leyes orgánicas constitucionales.

La Constitución se preocupó de establecer, en el

artículo 50, Nº 1º, el marco que regula a los tratados

internacionales. Su remisión a que “la aprobación de un

tratado se someterá a los tramites de una ley”, no

significa que se le apliquen todos y cada uno de dichos

trámites, por lo cual el artículo 63 no es aplicable a los

tratados internacionales.

La Constitución Política no ha definido las leyes

orgánicas constitucionales, limitándose a detallar las

condiciones o requisitos de forma que deben reunirse para

su aprobación válida. Se definen, entonces, por ciertas

formalidades especiales: un quórum más alto y el control

preventivo de constitucionalidad.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 82, Nº 1º,

los tratados internacionales no van a control preventivo de constitucionalidad. El constituyente no contempló para los

tratados, en consecuencia, uno de los elementos centrales

de la superlegalidad de las leyes orgánicas, el control

preventivo y obligatorio del Tribunal Constitucional.

Las leyes orgánicas se definen única y exclusivamente

de acuerdo a las materias que expresamente la Constitución

les reserva. Son, por lo tanto, una excepción.

El Constituyente ha reservado expresamente ciertas

materias para que sean desarrolladas a través de leyes

orgánicas. Lo que significa que altera la regla general de

nuestro sistema que es la ley común. Enseguida, la

calificación implica forzar la aprobación parlamentaria a

un acuerdo mayor que el propio de la simple mayoría.

Finalmente, significa rigidizar su contenido.

Los recurrentes califican como propios de ley orgánica

constitucional los artículos 15º, Nº 2º, 7º, Nº 2º, 6º, Nº

2º y 22º, Nºs. 1º y 2º.

El Ejecutivo expresa que la Comisión de Relaciones

Exteriores de la Cámara de Diputados, en el informe

correspondiente señala “que este instrumento internacional

no contiene normas de carácter orgánico constitucional”.

En consecuencia, el proyecto de acuerdo fue votado por

la Cámara de Diputados, con el quórum de ley común.

El Presidente indica que conforme a la presunción de

constitucionalidad, el principio de separación de poderes y

el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares

de éstos debe a los otros, se impone que rija siempre una

presunción a favor de la constitucionalidad de los actos

que cada uno de dichos poderes desarrolle.

De acuerdo con el principio de interpretación conforme

a la Constitución, entre los varios sentidos posibles de

una regla de derecho, el intérprete ha de estar por aquel

que mejor se acomode a los dictados constitucionales. Este

principio implica, en consecuencia, que solo procede

declarar la inconstitucionalidad de un precepto o de un

acto cuando su incompatibilidad con la Constitución resulta

indudable, por ser imposible llevar a cabo una

interpretación conciliadora.

Conforme al principio de la deferencia razonada, por

una parte, los Poderes Públicos se deben entre sí una

actitud permanente y reciproca de respeto y cortesía y, por

la otra, los órganos del Estado reconocen y respetan las

esferas de competencia en que cada uno tiene derecho a

tomar decisiones con autonomía relativa.

Según expresa el Presidente de la República, debe

tomarse en consideración que los requirentes fundan su

argumentaciones en un razonamiento dubitativo, puesto que

reconocen que el Convenio por sí mismo no modifica ninguna

disposición de nuestro sistema jurídico.

El Convenio, por lo mismo, no es el que modifica una

ley orgánica constitucional, son las normas que

eventualmente podrían dictarse para su puesta en ejecución

las que podrían tener dicho carácter. De conformidad a lo

anterior, no todo el tratado es propio de ley orgánica

constitucional.

Como los tratados deben interpretarse y cumplirse de

buena fe, el Estado de Chile no podría alegar que habiendo

podido actuar de otra manera, no lo hizo y a consecuencia

de eso, no pudo ratificar el Convenio.

Si los órganos de control invalidan el tratado por un

vicio de forma harían inviable su ratificación, equivaldría

a alegar ante la comunidad internacional el derecho

interno, como excusa para no ratificar un tratado.

La Cámara de Diputados consideró que el tratado no

contenía normas de carácter orgánico constitucional, por lo

cual hizo un juicio explícito, al establecer

categóricamente la ausencia de normas susceptibles de

calificarse con un quórum especial, e implícitamente, al

rechazar la posibilidad que el tratado tuviera normas

autoejecutables que modifiquen disposiciones de rango

orgánico constitucional en nuestro ordenamiento. Con esta

calificación está reconociendo que no hay normas en el

tratado de ley orgánica. Son las que ejecuten dichos

preceptos las que pueden tener ese carácter.

Señala el Ejecutivo que independientemente de si el

tratado tiene o no materias propias de ley orgánica

constitucional, el Convenio fue aprobado por 72 votos a

favor, por lo que se ha saneado un posible vicio de forma

en esta materia.

Queda así desvirtuada la afirmación de los requirentes

en cuanto a que se ha vulnerado el artículo 63 de la

Constitución.

Respecto a que se contravienen las Bases de la

Institucionalidad, el Presidente de la República señala que

el término “pueblo” sólo es ocupado por el Constituyente a

propósito del artículo 5º de la Carta Fundamental. Dicha

expresión, en la Constitución, esta referida al cuerpo

electoral. Así lo acredita, fehacientemente, la historia

fidedigna del precepto.

Debe concluirse que la palabra “pueblo” que utiliza la

Constitución fue establecida para determinar cómo, cuándo y

quién ejerce la soberanía.

El artículo 1º, Nº 3º, del Convenio, expresa

textualmente: “La utilización del término “pueblos” en este

Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga

implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda

conferirse a dicho termino en el derecho internacional”. Es

evidente que expresamente ha establecido la prohibición, de

que el término pueblo se utilice en la forma como plantean

los requirentes, es decir, como nación políticamente

organizada.

Se concluye, por lo tanto, que el concepto pueblo que

se utiliza en el Convenio nada tiene que ver, por una

parte, con el cuerpo electoral, ni por la otra, con la

nación.

El Convenio reconoce implícitamente que los “pueblos

indígenas” se desenvuelven dentro del país o la nación a la

cual pertenecen.

Señala el Ejecutivo que el Convenio establece que los

gobiernos en los temas pertinentes “consultará” a través de

“procedimientos apropiados”; o bien que las medidas deberán

implementarse con “la participación” de los pueblos

interesados. En ningún caso establece que éstos van a

ejercer potestades públicas o van a sustituir a los órganos

constitucionales y legalmente determinados para el

ejercicio de la función publica.

Desde el punto de vista institucional el Estado ha de

asegurar “el derecho de las personas a participar”. Esto

implica promover las condiciones y remover los obstáculos para que así ocurra. Al no reducirse la participación sólo

a lo político, pretende favorecer la toma de decisiones de

los órganos del Estado.

Por otra parte existen órganos del Estado que se

definen por el principio de participación.

Por último, expone que el Convenio no establece que

los pueblos indígenas han de ejercer soberanía, porque no

desempeñan ninguna potestad pública. Lo que dispone es que

los gobiernos deben garantizar mecanismos de participación

atendidas las circunstancias, lo que es plena y

absolutamente coherente con el principio de participación

consagrado en nuestra Carta Fundamental.

En relación a inconstitucionalidades formuladas a

artículos determinados del Convenio, el Presidente de la

República señala las siguientes observaciones.

En relación al artículo 9º, expone que establece dos

condiciones para que la costumbre jurídica en materia penal

pueda tener alguna aplicación en la órbita del Estado

nacional: que sea compatible con el sistema jurídico

nacional y que se respeten los derechos humanos

internacionalmente reconocidos.

Sin embargo, dichas costumbres deben cumplir con

requisitos mínimos, a saber: 1) que sean de tal entidad que

tengan la virtud de permitir la configuración de delitos,

causales de exculpación, atenuantes o agravantes; 2) que se

acrediten como tales por los medios de prueba que señala la

ley; y 3) que se ajuste a la ley indígena.

En relación a la inconstitucionalidad del artículo 14,

el Ejecutivo expresa que se distinguen dos mandatos

programáticos que impone a los Estados: a) les convoca a reconocer la propiedad en tierras ocupadas por los pueblos

interesados y, b) a adoptar medidas de salvaguardia para la

utilización de aquellas cuya ocupación no es exclusiva de

dicho pueblo.

Afirma que el Convenio no entrega a los pueblos

respectivos la decisión unilateral para que ellos

determinen las tierras que tradicionalmente ocupan, sino

que a los propios Estados.

El Convenio no ejecuta por si mismo las medidas de que

se trata, sino que invita al Estado parte a ponerlas en

ejecución, debiendo adoptarse de acuerdo con el

ordenamiento jurídico de cada Estado.

Respecto de la inconstitucionalidad del artículo 15,

el Presidente de la República señala que el artículo 12 de

la Ley Indígena indica las tierras que se consideran

indígenas y precisa que su propiedad tiene como titulares a

las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena

definidas por a misma ley.

Los requirentes afirman que el Convenio vulnera el

régimen de propiedad estatal sobre las minas, impugnando el

procedimiento de consulta que la norma establece.

Señala el Presidente que nuestro derecho contempla

diversos mecanismos de consulta en relación con indígenas

de etnias originarias en proyectos que les afectaren,

citando varios ejemplos al respecto.

El Convenio prevé el establecimiento de procedimientos

de consulta, lo que no implica amenaza alguna al derecho

estatal sobre las minas, ya que consagra solo una

obligación para establecer procedimientos para recabar

opinión. De esta forma, el establecimiento de procedimientos de esta naturaleza constituye un aspecto

adjetivo que no amaga la propiedad minera estatal puesto

que no constituye amenaza, privación o perturbación de la

misma.

En relación con la actividad minera, desarrolla las

diversas limitaciones normativas a que están afectas las

actividades de exploración y explotación de las minas.

Hace presente también que la Constitución dispone que

toda propiedad, por razones de su función social, puede ser

objeto de limitaciones y obligaciones. Ello perfectamente

puede establecerlo una nueva ley.

Alude, luego, el Presidente de la República, a la

afirmación de los requirentes en cuanto a que las etnias

“condicionarán la explotación minera y exigirán

compensaciones financieras”. Al respecto, en el artículo

15º, Nº 2º, el Convenio establece un deber atenuado a favor

de los indígenas, pues emplea la expresión “siempre que sea

posible”.

Por ultimo respecto a la impugnación que se hace al

derecho de los indígenas a percibir una indemnización

equitativa por cualquier daño que pudieren sufrir como

resultado de las actividades mineras que se desarrollen en

sus tierras, de acuerdo con el Convenio, ello encuadra

plenamente en el principio indemnizatorio general de

nuestro derecho, de acuerdo con el cual todo el que sufre

un daño ha de ser resarcido por los perjuicios que se le

causen.

En relación al artículo 17º, Nº 2º, el Presidente de

la República señala que no contempla un mandato imperativo

a los Estados, sino que establece una convocatoria para que, en caso de transferencias o transmisión de derechos

sobre las tierras que pertenecen al pueblo interesado,

fuera de la comunidad, se le consulte ese hecho. Sin

embargo, dicha consulta se encuentra condicionada, pues

debe hacerse siempre y cuando el pueblo interesado disponga

de la capacidad de enajenar sus tierras o transmitir de

otra forma sus derechos sobre las mismas fuera de la

comunidad. De modo que ello va a ocurrir solo si el

ordenamiento jurídico interno reconoce o no dicha capacidad

de enajenar. Si ello no es así, no es necesaria la

consulta.

En tal sentido, el Presidente hace un detallado

análisis histórico legislativo sobre la materia desde los

comienzos de la República.

Todo lo anterior lo lleva a concluir que si el

legislador ya operó de manera plena con sus facultades para

configurar y delimitar un derecho especial de propiedad, no

se ve como ese mismo legislador no pueda hacerlo a través

de la aprobación de un tratado que de suyo no establece ni

puede establecer más limitaciones que las que nuestra

legislación interna ya ha recepcionado.

Finalmente el Presidente de la República solicita al

Tribunal que en su sentencia rechace el requerimiento.

Con fecha 28 de julio el Tribunal prorrogó el plazo de

diez días que tiene para resolver este requerimiento y con

fecha 29 de julio se ordenó traer los autos en relación.

Con fecha 30 de julio la parte requirente presentó un

escrito con precisiones, acompañando documentos, que fue

ordenado agregar a los antecedentes.

CONSIDERANDO:

Capítulo I) Principios de hermenéutica constitucional e

internacional.

1°. Que para la adecuada resolución del asunto

sometido a su consideración, este Tribunal estima

conveniente precisar, desde ya, tanto para una debida

comprensión de su sentencia, como para evitar repeticiones

en cada caso, que en sus razonamientos y decisiones se

inspirará en dos principios de hermenéutica jurídica que se

indicarán en los motivos 2º y 3º: uno, constantemente

recogido por esta Magistratura y avalado por la unanimidad

de la doctrina y otro, que si bien se relaciona íntimamente

con el anterior, es sustentado, principalmente, por los

estudiosos del Derecho Internacional. Lo anterior,

naturalmente, no excluye otras reglas de interpretación

constitucional a las que se referirá en casos determinados;

2°. Que el primero se ha denominado de “presunción

de constitucionalidad” por algunos y “presunción de

legitimidad“, por otros, vinculándose estrechamente con el

que unos últimos denominan “de conformidad a la

Constitución”. Sin embargo, cualquiera que sea la

denominación, lo fundamental de este principio consiste en

que se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas

por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y

aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los

sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna

entre la norma en análisis y la Constitución es clara,

resultando imposible armonizarla con ella. Este principio

tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo

señalar dos: la separación de Poderes y el recíproco

respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre si y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta

reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurídico por

la declaración de inconstitucionalidad, por las

complejidades propias del proceso de formación de la ley.

Este principio ha sido constantemente aplicado por este

Tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las

causas Roles Nºs. 257, 271, 293 y 297, entre otras;

3°. Que el segundo principio se funda en la

gravedad que entraña para un Estado, en el ámbito

internacional, la declaración de inconstitucionalidad de

las normas de un tratado, por un órgano jurisdiccional

interno y se traduce en que el intérprete debe hacer todos

los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema

del respectivo Estado, por encontrar una interpretación

conciliatoria entre las normas de un Tratado y los

preceptos de la Constitución;

Capítulo II) Inconstitucionalidades de forma.

4°. Que se sostiene por los requirentes que el

tratado contiene diversas disposiciones que versan sobre

materias propias de leyes orgánicas constitucionales y que

no obstante ello el acuerdo aprobatorio del tratado fue

calificado como norma de ley simple y que en tal carácter

fue votado por la Cámara de Diputados. Se agrega “que los

tratados internacionales deben votarse como un todo, sin

posibilidad de introducirles modificación alguna, lo que

implica, en la práctica, que existiendo una o más

disposiciones de rango orgánica constitucional o de quórum

calificado, el tratado requiere como quórum, aquél que

establezca una exigencia mayor”;

5°. Que se afirma, en primer término, que el

artículo 15, Nº 2º, del Convenio Nº 169 contiene materias

propias de la ley orgánica constitucional contemplada en el

artículo 19, N° 24º, incisos séptimo y siguientes, de la

Constitución. Que tal afirmación corresponde desestimarla,

por las razones que se expresarán en el Capítulo IV) de

esta sentencia al analizar el reproche de

inconstitucionalidad de fondo que se le formula a esta

norma del tratado. Se sostiene, en segundo lugar, que el

artículo 22, Nº 2º y Nº 3º, del Convenio N° 169, también,

incluye materias propias de la ley orgánica constitucional

prevista en el inciso final del artículo l9, N° 11º, de la

Carta Fundamental. Sin necesidad de entrar a analizar el

carácter de esta norma del tratado, en cuanto a si es de

aplicación directa o no, basta para rechazar la aseveración

de los requirentes con señalar que el indicado artículo 22,

en sus numerales 2º y 3º, versa sobre los ”programas de

formación profesional de aplicación general“ y que el

precepto constitucional se refiere a “los requisitos

mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de

la enseñanza básica y media”. En otras palabras, las

materias que regula el tratado son completamente diferentes

a las que según la norma constitucional son propias de ley

orgánica constitucional y no se divisa razón valedera para

estimar, por ende, que las primeras modifican las segundas

o que aquellas inciden en materias propias de ésta;

6°. Que, en cambio, la situación es diferente

respecto de las otras dos normas de la Convención N° l69

que, a juicio de los requirentes, versan sobre materias propias de ley orgánica constitucional, según se pasará a

demostrar.

En efecto, el artículo 7, N° 1º, oración final, del

tratado en estudio dispone: ”Además, dichos pueblos deberán

participar en la formulación, aplicación y evaluación de

los planes y programas de desarrollo nacional y regional

susceptibles de afectarles directamente.“. La simple

lectura de este precepto es suficiente para estimar que

estamos en presencia de una norma autoejecutable como se

infiere con claridad de la forma imperativa en que se

encuentra redactada al disponer que los pueblos “deberán

participar”. Está disposición en los términos en que está

concebida, modifica parcialmente el artículo 16, letra a),

de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno

y Administración Regional, pues establece la obligación de

participar a los pueblos indígenas en una función propia

del gobierno regional que en el artículo 16, letra a), de

la señalada ley se la entrega a dicho gobierno, sin

limitaciones. Es cierto que en el artículo 28 de la misma

ley se dispone que el gobierno regional tendrá como

finalidad hacer efectiva la participación regional; pero

también lo es que entre la norma imperativa del tratado y

la finalidad programática e indeterminada de la ley existe

una diferencia sustantiva. Tampoco resulta atendible la

argumentación del Ejecutivo en su escrito de contestación

en la que se afirma que la norma convencional en estudio no

innova en ninguna disposición de nuestro ordenamiento,

citando al efecto, para demostrar su aseveración, el

artículo 19, letras b), e) y f), ya que todas estas normas

- las que tienen por objeto velar por la protección y desarrollo de las etnias indígenas, participar en acciones

destinadas a facilitar el acceso, de la población de

escasos recursos o que vivan en lugares aislados a

determinados beneficios y programas y, en fin, realizar

estudios relacionados con las condiciones, nivel y calidad

de vida de los habitantes de la región - se refieren a

materias distintas del derecho que reconoce el artículo 7º,

N° 1º, oración final.

Para terminar este punto cabe señalar, sin otra

finalidad que hacer más comprensible esta sentencia, que

los requirentes incurren en una imprecisión al referirse a

la norma del Convenio N° 169 que trata la materia de la

participación, pues se refieren a ella como contenida en el

artículo 7º, Nº 2°, en circunstancias que la denominación

correcta es artículo 7º, N° 1, oración segunda. Ello,

naturalmente, trajo como consecuencia que el Ejecutivo en

su contestación razonara, en gran medida, sobre lo

expresado en el artículo 7º, N° 2º, del tratado. Estas

imprecisiones, a juicio del Tribunal, carecen de mayor

relevancia, ya que no influyen en su determinación de

calificar el precepto del tratado como modificatorio de una

ley orgánica constitucional que es lo realmente importante

para adoptar una adecuada resolución al respecto;

7°. Que, por su parte, el artículo 6º, N° 1º, letra

a), del tratado en estudio - que los requirentes denominan

artículo 6º, inciso primero - establece “Al aplicar las

disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus

instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de

afectarles directamente.”

Esta norma, a juicio del Tribunal, tiene el

carácter de autoejecutable o de aplicación directa, tanto

por los términos perentorios en que se encuentra redactada

como, porque, como bien lo afirma el Presidente de la

República en su contestación, el artículo 22 de la Ley N°

18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional

regula ”La facultad de las comisiones- se refiere a las

comisiones legislativas – para solicitar informes u oír a

las personas o instituciones que estimen convenientes en el

procedimiento legislativo, es un procedimiento apropiado”.

En efecto, la norma versa sobre una materia

relativa a la tramitación de una ley que si bien, por

cierto, no tiene la entidad o alcance de reformar los

preceptos de los artículos 62 a 72 de la Carta Fundamental,

si está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica

Constitucional del Congreso Nacional, ya sea, por la vía de

introducir una norma nueva que deberá observarse en la

tramitación interna de la ley, ya sea, según algunos por

estar convirtiendo en obligatorio para la comisiones

legislativas, en cuanto a este punto se refiere, una

atribución enteramente facultativa que las referidas

comisiones pueden o no ejercer, según su leal saber y

entender.

La argumentación del Presidente de la República en

orden a que este tipo de consultas ya se encuentra

establecido en nuestra legislación, citando en abono de sus

tesis los artículos 34, 39, letra j), y 48, de la Ley

Indígena, no es compartida por este Tribunal, habida consideración de la diferencia esencial que tiene la

consulta a que se refiere el artículo 6º, N° 1º, letra a),

de la Convención N° 169, con aquellas otras que se

establecen en el actual ordenamiento positivo. Para

demostrarlo baste señalar que si bien la respuesta a la

consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter

vinculante stricto sensu si tiene una connotación jurídica

especial que se encarga de precisarla el N° 2º del mismo

artículo 6º que dice: ”Las consultas llevadas a cabo en

aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe

y de una manera apropiada a las circunstancias, con la

finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

acerca de las medidas propuestas.”;

8°. Que corolario de lo expuesto en los dos

considerandos precedentes es que los artículos 7º, N° 1º,

oración segunda y 6º, N° 1º, letra a), y N° 2º, constituyen

preceptos que modifican normas propias de leyes orgánicas

constitucionales y, por ende, como lo ha declarado

reiteradamente este Tribunal, tienen el carácter de esta

clase de leyes;

9°. Que, conforme a lo precedentemente considerado,

el primer punto que corresponde resolver consiste en saber

qué ocurre cuando un tratado internacional, como lo es el

Convenio N° 169 en estudio, contiene normas propias de ley

orgánica constitucional. El acuerdo sancionatorio por el

Congreso de dicho tratado debe aprobarse con el quórum de

ley simple y votarse como un todo como lo sostuvo la

Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interplanetarios

e Integración Latinoamericana de la Cámara de Diputados con

motivo del proyecto de acuerdo cuestionado. O el referido acuerdo, como lo argumentan los requirentes, debe votarse

como un todo; pero con el quórum exigido para las leyes de

rango orgánico constitucional;

10°. Que ninguna de estas dos posiciones se

concilia con una interpretación armónica y sistemática de

la preceptiva constitucional;

11°. Que el artículo 50, en su N° 1), de la Carta

Fundamental expresa: ”Son atribuciones exclusivas del

Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados

internacionales que le presentare el Presidente de la

República antes de su ratificación. La aprobación de un

tratado se someterá a los trámites de una ley.”. De la

norma antes transcrita y de los principios generales de

Derecho que rigen la materia se infieren, con nitidez, dos

reglas básicas que deben observarse en la aprobación de un

tratado internacional por el Congreso: 1) que el tratado

debe aprobarse o desecharse como un todo sin que sea

admisible que el Parlamento le introduzca modificaciones y

2) que si bien el tratado no es propiamente una ley, su

aprobación se someterá a los trámites de ésta;

12°. Que la circunstancia que un tratado deba

aprobarse conforme a los trámites de una ley significa, sin

necesidad de mayor demostración, que en dicha aprobación

deberán observarse todas las normas que la Constitución

establece para la tramitación de una ley, en cuanto

resulten compatibles, de acuerdo a la preceptiva

constitucional.

En la adecuada resolución de este asunto también es

conveniente precisar que el “acuerdo” aprobatorio de una

convención internacional y el tratado mismo que se aprueba no constituyen actos jurídicos independientes y autónomos

al extremo de sostenerse por algunos que no importa la

naturaleza de las normas que contenga el tratado, pues lo

que se vota en el Congreso es el “acuerdo” y no el tratado.

Tal posición no resiste el más mínimo análisis, ya que

“acuerdo” y tratado constituyen un todo indivisible al

punto que sin tratado simplemente no hay “acuerdo” que

votar;

13°. Que someter la aprobación del tratado a la

tramitación de una ley significa, de acuerdo con una

interpretación lógica, que en dicha aprobación deberán

observarse, en cuanto sean compatibles como ya se dijo, no

sólo los diversos pasos o etapas que se observan en la

formación de la ley, sino también, necesariamente, los

quórum requeridos para aprobar una ley, pues de lo

contrario no podría aprobarse o rechazarse en cada una de

esas etapas. En otras palabras, el quórum de aprobación de

una ley, jurídicamente considerado, es consustancial a los

trámites de formación de una ley, pues si se desconocen

tales quórum, la ley simplemente no puede aprobarse ni

desecharse, o sea, no puede tramitarse;

14°. Que la posición de algunos autores que

sostienen que el artículo 63 no se aplica a los tratados,

porque el término “trámite” tendría un alcance restrictivo

en el que sólo deben comprenderse los aspectos adjetivos de

la tramitación de la ley, pero no los sustantivos como

sería el quórum, resulta inaceptable, pues ella lleva,

necesariamente, a crear un vacío en la Constitución que no

es dable atribuir al Constituyente. En efecto, la

aceptación de esta tesis conlleva al absurdo que la Constitución habría establecido la forma como se aprueban

los tratados, más no el quórum necesario para ello, ya que

ni en el artículo 50, N° 1), ni en ninguna otra norma de la

Constitución existe precepto alguno que regule esta

materia. Los quórum para aprobar las distintas clases de

leyes están contenidos en el artículo 63 de la Carta

Fundamental, dentro del párrafo denominado de la “Formación

de la ley” y sólo a dicha norma podemos recurrir para

determinar aquel que es necesario y adecuado para sancionar

el acuerdo del Congreso que aprueba un tratado.

En consecuencia, si el señalado artículo 63 es el

precepto que regula el quórum para aprobar o rechazar el

acuerdo del Congreso relativo a los tratados, lógico

resulta aplicarlo en su integridad distinguiendo, en lo

atinente, las diversas clases de normas a que se refiere el

precepto y no sostener, sin fundamentación plausible, que

debe ser el quórum simple propio de las leyes comunes;

15°. Que es cierto que este Tribunal en más de una

oportunidad ha sostenido que en algunos casos en que la

Constitución emplea el término “ley” sin calificativo, debe

entenderse que se refiere a la ley común u ordinaria que

constituye la regla general dentro de nuestro ordenamiento

jurídico. Sin embargo, también es efectivo que entre

aquellos casos y el presente existe una diferencia

sustancial. En efecto, en las sentencias aludidas se

trataba de situaciones básicamente relacionadas sobre si

una materia debía ser objeto de ley orgánica o de ley común

en que no era posible recurrir a ningún otro elemento de

interpretación que no fuera el enunciado. En este caso, en

cambio, la situación es distinta, porque las razones que conducen a sostener que el término “ley” empleado en al

artículo 50, N° 1), no es sinónimo de ley común sino de ley

en general no sólo fluyen de su propio contexto y del

antecedente histórico que deriva de la Constitución de l925

donde no se contemplaban las leyes orgánicas

constitucionales sino, además, se fundamenta en sólidos

criterios interpretativos consustanciales a una verdadera

interpretación constitucional;

16°. Que el artículo 63, inciso segundo, de la

Carta Fundamental, establece: “Las normas legales a las

cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica

constitucional requerirán, para su aprobación, modificación

o derogación, de las cuatro séptimas partes de los

diputados y senadores en ejercicio“.

La claridad de esta norma no requiere de mayores

comentarios, pero si de la precisión que después de la

modificación introducida a su texto por la ley de reforma

constitucional N° 18.825 se reconoció, a nivel

constitucional, lo que antes se había resuelto por la vía

jurisprudencial, en el sentido que un mismo texto de ley

puede contener normas propias de ley orgánica

constitucional y de ley común y que el quórum exigido para

las primeras sólo se aplica a ellas. Así se desprende, con

claridad, de la sustitución de las palabras “las leyes” por

”las normas legales” que efectuó el artículo único N° 35 de

la referida reforma constitucional;

17°. Que una interpretación armónica y sistemática

de los artículos 50, N° 1) y 63, inciso segundo, del Código

Fundamental llevan, indubitadamente, a la conclusión que si

un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su

aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la

Constitución para esa clase de leyes, pues de aceptarse que

basta el quórum exigido para las leyes comunes en la

tramitación del acuerdo aprobatorio de dicho tratado se

estaría infringiendo el artículo 63, inciso segundo, de

ella;

18°. Que la misma tesis la sostiene, por lo demás,

por otras razones, el Informe de la Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado

acordado en sesión celebrada el 13 de octubre de 1993. El

informe de dicha Comisión fue aprobado por la unanimidad de

los senadores presentes en la sala de esa Corporación de 10

de noviembre del mismo año 1993.

Por otra parte, la propia Comisión de Relaciones

Exteriores, Asuntos Interplanetarios e Integración

Latinoamericana de la Cámara de Diputados con fecha 3 de

enero de 1994, resolvió un asunto similar en igual forma,

ya que concluyó que si un tratado internacional contiene

normas propias de ley de quórum calificado, el acuerdo

aprobatorio de dicha Cámara debe ser adoptado con el quórum

inherente a dicha ley. En esa oportunidad la Comisión

aludió al antes señalado acuerdo de la Comisión del Senado,

expresando que él constituye ”... un precedente que bien

podría orientar la decisión que la H. Cámara tome en este

caso”;

19°. Que con todo lo antes expuesto ha quedado

suficientemente demostrado que el acuerdo que les

corresponde adoptar al Senado y a la Cámara de Diputados,

para aprobar o rechazar el tratado internacional a que dicho acuerdo se refiera que contenga sólo normas propias

de leyes orgánicas constitucionales, debe ser calificado

como propio de ley orgánica constitucional y decidido por

las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en

ejercicio;

20°. Que, sin embargo, lo considerado en el acápite

precedente no es suficiente para resolver en su totalidad

el problema en estudio, pues en el caso sub-lite se está en

presencia de un tratado internacional que contiene normas

propias de ley común conjuntamente con disposiciones que

pertenecen al ámbito de las leyes orgánicas

constitucionales;

21º. Que en la solución de esta segunda

interrogante, tampoco existe unanimidad de pareceres. Según

algunos y sobre la base de distinguir entre “acuerdo

aprobatorio del Congreso” y tratado se inclinan por pensar

que basta quórum simple. Los requirentes, en cambio,

sostienen el criterio diametralmente opuesto y afirman que

el tratado debe votarse como un todo ”… sin posibilidad de

introducirles modificación alguna, lo que implica, en la

práctica, que existiendo una o más disposiciones de rango

orgánica constitucional o de quórum calificado, el tratado

requiere como quórum, aquél que establezca una exigencia

mayor”;

22º. Que ninguna de estas dos posiciones resulta

conciliable con la preceptiva constitucional.

La primera, por las razones expuestas

precedentemente que resultan plenamente aplicables a esta

nueva interrogante en análisis.

La posición de los requirentes, tampoco, por

resultar contradictoria con todo el razonamiento

desarrollado en los considerandos 9° a 20°, pues si se

argumenta que el acuerdo aprobatorio en el Congreso de un

tratado que contiene disposiciones propias de ley orgánica

constitucional debe votarse con el quórum propio de ellas,

pues de lo contrario se infringe el artículo 63, inciso

segundo, de la Constitución, del mismo modo, si se quiere

mantener una lógica consecuencia jurídica, debe sostenerse

que si el tratado contiene preceptos propios de ley simple,

el correspondiente proyecto de acuerdo debe ser sancionado

por el Congreso Nacional con el quórum requerido para la

aprobación de éstas, ya que de lo contrario se vulneraría

el mismo artículo 63, en su inciso final;

23º. Que, por lo demás, la tesis de los

recurrentes, como bien lo señala el Presidente de la

República en su respuesta, va contra toda la jurisprudencia

de este Tribunal el que constantemente, dentro de lo

permitido por la Constitución, se ha esforzado por

delimitar en forma muy estricta el contenido de las leyes

orgánicas constitucionales. La posición del Tribunal en

esta materia la refleja en buena medida el considerando 8°

de la sentencia de 29 de febrero de l988, en donde se

expresa: Que a las normas de interpretación empleadas en

los considerandos anteriores para resolver el problema en

estudio, frecuente en otras leyes dada la complejidad del

tema, hay que recurrir con prudencia, porque, en manera

alguna, deben llevarnos a extender el ámbito de aplicación

de las leyes orgánicas constitucionales más allá de lo

necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada

y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige

esta clase de leyes para su aprobación, modificación o

derogación;

24°. Que así las cosas nos encontramos ante una

situación en que, aparentemente, existiría una

contradicción entre dos normas de la Constitución. En

efecto, por una parte, el artículo 50, N° 1), de la Carta

Fundamental, estatuye que al Congreso sólo le corresponde

aprobar o rechazar el tratado como un todo y, en cambio, el

artículo 63, por la otra, obliga a que las disposiciones

del tratado se voten con distintos quórum, según sea la

naturaleza de sus normas - orgánicas constitucionales, de

quórum calificado o comunes u ordinarias - precepto que,

por ende, está permitiendo que las normas del tratado se

voten con el quórum correspondiente a su naturaleza;

25°. Que, sin embargo, tal contradicción es más

aparente que real, ya que interpretando ambas normas en

forma armónica y teniendo en vista la finalidad perseguida

por ambos preceptos, es perfectamente conciliable el

propósito pretendido por el artículo 50, N° 1), con la

obligación que deriva del artículo 63. De esta manera,

interpretando ambas normas constitucionales de forma

razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del

tratado – en el caso que este contemple normas de distinta

naturaleza - se aprobarán o rechazaran aplicando el quórum

que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el

proyecto de acuerdo de aprobación del tratado sólo se

entenderá sancionado por la respectiva Cámara Legislativa

cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o más disposiciones de

la respectiva Convención fuere desestimada, el proyecto de

acuerdo debe entenderse rechazado como un todo.

Esta es la voluntad de la Constitución y todo

esfuerzo que se haga con el objeto de hacer realidad esta

voluntad suprema debe ser considerado como su fiel

expresión;

26º. Que una interpretación rígida y literalista de

los preceptos en estudio conduce inevitablemente a que la

contradicción aparente se convierta en una contradicción

real y efectiva que no es admisible suponer en el

Constituyente;

27°. Que para aquellos que pretendan controvertir

esta interpretación, asilándose nuevamente en el tenor

literal del artículo 50, N° 1), cabe recordarles que el

citado precepto obliga a aprobar o rechazar el acuerdo de

un tratado; pero no impide dividir la votación de sus

normas, conforme a la naturaleza de ellas, lo que si

autoriza el artículo 63 de la Carta Fundamental;

28°. Que consta de autos que la Comisión de

Relaciones Exteriores, Asuntos Interplanetarios e

Integración Latinoamericana informando a la Cámara de

Diputados acerca del proyecto de acuerdo aprobatorio del

“Convenio sobre Pueblos indígenas y Tribales en Países

Independientes“ bajo el epígrafe C) Menciones

Reglamentarias, dejó constancia que “Para los efectos de

los N°s 2° y 4° del artículo 287 del Reglamento de la

Honorable Corporación, se os hace constar que este

instrumento internacional no contiene normas de carácter

orgánico constitucional o de quórum calificado ni artículos que deban ser conocidos por la Honorable Comisión de

Hacienda“ (Cámara de Diputados, Legislatura Nº 341ª,

Extraordinaria, Sesión 14ª de 11 de noviembre de 1999, pág.

84). Posteriormente en tal carácter fue votado y aprobado

el mencionado proyecto de acuerdo en sesión de abril de

2000;

29º. Que, sin embargo, consta igualmente de autos

que el acuerdo aprobatorio del Convenio N° l69 antes

referido, fue aprobado por la Cámara de Diputados por 72

votos a favor, 3 en contra y 11 abstenciones. (Cámara de

Diputados. Legislatura Nº 341ª, Extraordinaria, Sesión 39ª

de 11 de abril de 2000, pág. 3l).

Lo expuesto significa que el acuerdo sancionatorio

del Convenio en estudio fue aprobado como un todo por la

Cámara de Diputados, con un quórum superior a las cuatro

séptimas partes de los diputados en ejercicio. Lo anterior

se traduce en que las disposiciones de dicho convenio que

son propias de leyes orgánicas constitucionales y que

forman parte del todo aprobado, cumplieron con el quórum

exigido por los artículos 50, N° 1) y 63, inciso segundo,

de la Constitución, hecho que, por cierto, no puede

ignorarse y privarlo de toda relevancia jurídica;

30°. Que, en efecto, si bien es cierto que en la

adopción del acuerdo en estudio se incurrió en una

equivocada interpretación al exigir para su aprobación

solamente quórum simple, también es efectivo que, en

definitiva, el acuerdo contó con la mayoría de las cuatro

séptimas partes de los diputados en ejercicio. En

consecuencia, la voluntad de la Corporación se manifestó,

finalmente, en armonía y concordancia con la exigencia establecida por el artículo 63, inciso segundo, de la Carta

Fundamental, en cuanto a las normas propias de leyes

orgánicas constitucionales, y, por ende, no resulta ni

razonable ni prudente que tal error autorice para declarar

la inconstitucionalidad de forma del acuerdo aprobatorio

del convenio cuestionado, pues desde un punto de vista

material se cumplió con el fin perseguido por la señalada

norma constitucional;

31º. Que la conclusión anterior está de acuerdo,

por otra parte, con el criterio que este Tribunal ha

aplicado en forma reiterada, tanto en aquellos casos en que

se somete a su control una norma con el carácter de

orgánica constitucional y esta Magistratura considera que

es materia de ley simple, limitándose a abstenerse de

emitir pronunciamiento sobre ella, como aquellos otros en

que, excepcionalmente y en determinadas situaciones, entra

a conocer de oficio de normas que no se le han remitido a

su control por haber sido calificadas como normas propias

de ley común y el Tribunal estima que son orgánicas

constitucionales y las aprueba, porque fueron acordadas por

ambas ramas del Congreso con el quórum de esa clase de

leyes. Ni en uno ni en otro caso el Tribunal ha declarado

la inconstitucionalidad formal del precepto respectivo;

32°. Que, en suma, por las razones expuestas, este

Tribunal rechazará la petición de los requirentes de

declarar la inconstitucionalidad de forma del acuerdo

aprobatorio del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y

Tribales en Países Independientes;

Capítulo III) Inconstitucionalidad total del Convenio N° 169

por contravenir las Bases de la Institucionalidad de la

Constitución.

33°. Se sostiene, enseguida, por los requirentes

que el Convenio N° 169 sería inconstitucional en su

totalidad por contravenir las Bases de la Institucionalidad

e infringir, concretamente, los artículos 1°, 5°, 62 a 72 y

102 de la Constitución, por las razones que se señalan en

la parte expositiva de esta sentencia.

Sin embargo, para una cabal comprensión de la

inconstitucionalidad que se plantea es necesario reiterar

que el reproche que se formula descansa sobre una idea

central, cual es, que el Convenio N° 169 interpondría entre

el Estado y los chilenos a los “pueblos indígenas” a

quienes se les transfieren atribuciones que implican un

claro ejercicio de la soberanía y que, por una parte,

limitan la competencia de los órganos públicos y, por la

otra, los derechos de los nacionales de origen indígena;

34º. Que como puede apreciarse lo medular en esta

inconstitucionalidad está en determinar el significado que

debemos entender da el Convenio N° 169 a la expresión

“pueblos indígenas”, ya que si se comparte la tesis de los

requirentes, en orden a que a dicha expresión debe dársele

el alcance que ellos le atribuyen, es indudable que el

Convenio sería inconstitucional, pues se estaría creando

una especie de nuevo Estado dentro del Estado de Chile. Si,

por el contrario, se acepta la tesis sostenida por el

Presidente de la República en el sentido que la expresión

en estudio está tomada como un conjunto de personas de un

lugar o país que no están dotadas de potestades públicas y que gozan de determinados derechos que se encuadran dentro

de la Carta Fundamental, resulta, igualmente indudable, que

el Convenio N° 169 no es inconstitucional;

35º. Que el vocablo “pueblo” es una de aquellas

palabras que mayor cantidad de significados tiene tanto en

el lenguaje común como en las ciencias sociales, políticas

y jurídicas. Para demostrar esta afirmación basta recurrir

al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,

como a algunos de los autores especialistas en la materia

que la definen. Por ello viene a la mente de los

sentenciadores las notables expresiones del Ministro Holmes

de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica

expuestas a propósito de las características especiales que

tiene la interpretación constitucional y que resultan

plenamente atinentes para coadyudar a determinar este

ambiguo concepto. Dijo el célebre Magistrado: ”Una palabra

no es un cristal, transparente e inmutable; es la piel de

un pensamiento vivo y puede mudar grandemente de color y

contenido según las circunstancias y el momento en que es

utilizado.” (citado por Segundo Linares Quintana, Tratado

de la Ciencia del Derecho Constitucional , tomo 3, pág.

650);

36º. Que, en efecto, la palabra “pueblo”, según el

Diccionario antes citado, tiene cinco significados, dos de

los cuales podrían tener relación con el caso en estudio;

1) “Conjunto de personas de un lugar, región o país.” y 2)

“País con gobierno independiente”. Como puede apreciarse,

ambos conceptos se contraponen y lejos de permitir extraer

una conclusión definitiva de ellos, como se ha afirmado por el Presidente de la República, reflejan, precisamente, las

dos tesis que se sostienen en estos autos;

37º. Que, por su parte, la doctrina en esta materia

es abundante y bástenos citar sólo la opinión de algunos

autores para demostrar lo complejo que resulta dar una

definición adecuada al caso en estudio. Don Alejandro Silva

Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional nos

expresa: “El pueblo es, en consecuencia, cuando se trata de

establecer el elemento humano del Estado, algo distinto de

su población toda, o de la población más necesitada de

ella, o el electorado, o la categoría especulativa o

todavía inorgánica de la nación; es la realidad de la

multitud de hombres y grupos que hoy existen pero explica

su pasado y anuncia su porvenir.“ (Ob. Cit. Tomo 1. Año

1963, pág. 118). Bidart Campos en su obra “Doctrina del

Estado Democrático” nos señala: “Ahora vamos a recobrar

para el término pueblo un significado genérico, casi

sinónimo de sociedad, de grupo de hombres que forman la

población o elemento humano del estado” (Ob. Cit. Año 1961,

pág. 82). Lucas Verdú y Lucas Murillo en su Manual de

Derecho Político nos proporcionan diversas acepciones al

decir: “En el ámbito estatal, el elemento personal, humano,

el pueblo, se manifiesta jurídica y políticamente como

titular del poder constituyente, que en los países

democráticos se da con procedimientos y criterios

democráticos una Constitución; como cuerpo electoral, que

elige a sus representantes en las instancias más

importantes de su organización política; como sujeto

soberano en toda democracia; como legitimador del poder por

la misma razón; como destinatario de las ventajas que se logran en la comunidad estatal (justificación también de la

democracia) y como sujeto acreedor de su defensa tanto en

las relaciones internas como internacionales.” (Ob. Cit.

Año 1987, pág. 133). Y, en fin, terminemos esta fatigosa

enumeración de citas con las sabias palabras de Mario Justo

López, quien en su obra Introducción a los Estudios

Políticos nos expresa: “Por eso, cuando en las doctrinas

políticas y en las normas constitucionales y legales se

hace referencia al “pueblo” es necesario indagar en cada

caso con qué alcance se emplea el vocablo” (Ob. Cit. Año

1992, pág. 324);

38º. Que acotando el tema, descartemos, desde ya,

el concepto restringido con que se emplea dicha palabra,

esto es, como sinónimo de cuerpo electoral, según lo

resolviera este Tribunal al interpretar el artículo 15 de

la Constitución en la causa Rol N° 279, ya que tal concepto

no se aviene ni con el contexto de la Convención N° l69 ni

con su espíritu manifestado en su preámbulo. Del mismo modo

debemos desestimar que el concepto “pueblo”, tenga

implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda

conferirse a dicho término en el derecho internacional, ya

que lo establece en esas mismas palabras el artículo 1º, N°

3, del tratado en estudio;

39º. Que continuando en esta indagación, también es

importante tener presente algunos antecedentes que nos

proporciona la discusión habida en el Congreso Nacional a

propósito de este concepto. A este respecto cabe recordar

que en el proyecto de la actual Ley Indígena N° l9.253 se

empleaba el vocablo “pueblos indígenas”. Sin embargo,

durante el debate en el Senado y a indicación del Senador Sinclair se acordó sustituir dicho vocablo por etnias

indígenas o simplemente por indígenas y en esta forma se

contiene en el artículo 1° de la indicada ley que en la

parte pertinente expresa: ”El Estado reconoce que los

indígenas de Chile son los descendientes de las

agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional

desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones

étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el

fundamento principal de su existencia y cultura.“.

A vía de ejemplo, y sin que ello signifique, en

manera alguna, una intención de sintetizar toda la

discusión en ambas Cámaras sobre este concepto, es

ilustrativo reproducir la parte del acta de la Comisión del

Senado al respecto: “En forma previa a la votación en

general del proyecto de ley, la Comisión debatió acerca de

la utilización del término “Pueblos Indígenas”, que se

emplea reiteradamente en la iniciativa.

“Al respecto el H. Senador señor Sinclair manifestó

su discrepancia al uso de estos términos en el proyecto,

toda vez que la totalidad de los habitantes del territorio

nacional integran el pueblo chileno, que es uno y único,

siendo absolutamente inadecuado, desde un punto de vista

geopolítico, la aceptación, tácita, de la existencia de

pueblos aborígenes o indígenas en el interior del

territorio.

“La Comisión, a pesar de reconocer la existencia de

ciertas culturas de origen diferente en nuestro país, que,

no obstante, ha servido para la formación de nuestra

cultura nacional, acordó en forma unánime, acoger los

planteamientos antes formulados reemplazando la utilización de la expresión “pueblos indígenas” por la expresión

“etnias indígenas”, que recoge cabalmente las ideas que

fundamentan la iniciativa”. (Senado, Sesión l0ª,

Legislatura de 13 de julio de 1993, pág. 1317);

40º. Que, por su parte, en el Mensaje del entonces

Presidente de la República don Patricio Aylwin con el cual

se envió con fecha 8 de octubre de 1991 un proyecto de

reforma constitucional, aun pendiente en el Congreso, por

el cual se persigue el reconocimiento, a nivel

constitucional, de los pueblos indígenas, mediante la

modificación de los artículos 1°, 19, N° 22º, y 62, de la

Carta Fundamental, expresamente se dice: “Cabe hacer

presente, que la expresión “pueblos” que se utiliza en las

normas que os propongo, no está considerada en el sentido

de “titular” de la soberanía nacional o de su ejercicio,

que le asignan el derecho político y el derecho

internacional.”;

41º. Que, por último, y sin duda lo más importante

para una adecuada interpretación del vocablo en estudio es

la intención y voluntad del Presidente de la República que

resolvió someter a la aprobación del Congreso Nacional el

Convenio N° 169 y también del actual Jefe de Estado a

quien, de aprobarse dicho Convenio en el Congreso, le

corresponderá como conductor de las relaciones políticas

con las potencias extranjeras y organismos internacionales

la decisión de su ratificación, conforme lo prescribe el

artículo 32, N° l7, de la Carta Política;

42º. En el Mensaje de 21 de diciembre de 1990, del

entonces Presidente don Patricio Aylwin, en virtud del cual

se sometió al Congreso Nacional la aprobación del Convenio N° 169 se expresó: “Luego de hacer esta determinación de su

ámbito de aplicación, el Convenio, en el mismo artículo 1°

dispone que “La utilización del término “pueblos” en este

Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga

implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda

conferirse a dicho término en el Derecho Internacional”.”

Y luego se agrega: ”Esta norma constituye un marco

de referencia importante para todo Estado que decida

incorporarse al Convenio, dándole un límite claro, por lo

menos en lo conceptual, a su aplicación y a sus eventuales

efectos en el tiempo. En otras palabras, la intención o el

objetivo manifiesto del Convenio es no crear situaciones,

no obstante la reglamentación propuesta, que puedan poner

en peligro la unidad de los Estados o su integridad

territorial”. (Cámara de Diputados, Sesión N° 26, de 8 de

enero de 1991, pág. 3043);

43º. Que, igualmente, relevante es para este

Tribunal lo expresado por el actual Jefe de Estado en su

escrito de contestación al requerimiento en estudio, ya que

de aprobarse el Convenio por el Congreso, a él le

corresponderá la facultad exclusiva y también la

responsabilidad jurídica de ratificar el Convenio N° l69 en

análisis.

El actual Presidente expresa: “La palabra “pueblos

indígenas“ está tomada, precisamente, en el sentido que se

refiere al “conjunto de personas de un lugar, región o

país”. En tal sentido, dentro de un país existen distintos

pueblos, distintos grupos de personas con identificaciones

propias, pero no por ello cada uno conforma una “nación””.

Y más adelante expresa: “Ninguna de las disposiciones del Convenio objetado implica o autoriza a los ”pueblos

indígenas“ a ejercer potestades públicas, elemento propio

del ejercicio de la soberanía”. Y, finalmente, concluye:

“Es decir, el Convenio no innova en el ordenamiento

jurídico, pues ejecuta una norma constitucional y se ajusta

al sistema vigente. En tal sentido, de no existir, igual

habría un mandato para ello que emana de la propia norma

constitucional.”;

44º. Que todo lo expuesto y, especialmente los

propios términos de la Convención N° 169 cuestionada, es

suficiente para que este Tribunal llegue a la íntima

convicción que la expresión “pueblos indígenas”, debe ser

considerada en el ámbito de dicho tratado, como un conjunto

de personas o grupos de personas de un país que poseen en

común características culturales propias, que no se

encuentran dotadas de potestades publicas y que tienen y

tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en

materias que les conciernan, con estricta sujeción a la Ley

Suprema del respectivo Estado de cuya población forman

parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo

entre los individuos y el Estado;

45º. Que así se desprende del contexto de las

disposiciones del Tratado y, en especial, entre otras, de

sus siguientes normas: a) artículo 8º, N° 2º, oración

primera que expresa: ”Dichos pueblos deberán tener el

derecho de conservar sus costumbres e instituciones

propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los

derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico

nacional ni con los derechos humanos internacionalmente

reconocidos.”; b) artículo 9º, N° 1º, que dice: ”En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente

reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los

pueblos interesados recurren tradicionalmente para la

represión de los delitos cometidos por sus miembros.”;

c)artículo 14º, N° 3º, que expresa ”Deberán instituirse

procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico

nacional para decidir las reivindicaciones de tierras

formuladas por los pueblos interesados.”; d) artículo 20º,

N° 1º, que dispone: ”Los gobiernos deberán adoptar, en el

marco de su legislación nacional y en cooperación con los

pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a

los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una

protección eficaz en materia de contratación y condiciones

de empleo, en la medida en que no estén protegidos

eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores

en general.”; y e) artículo 34 que prescribe, como norma de

general contenido en la aplicación del Convenio: ”La

naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para

dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con

flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de

cada país.”;

46º. Que las disposiciones del Convenio N° l69

transcritas en el considerando precedente son

suficientemente claras como para concluir que los pueblos

indígenas, al igual que sus connacionales quedan

enteramente sometidos al ordenamiento constitucional

vigente y demuestran, asimismo, que no están dotados de

potestades públicas propias. Los derechos de los pueblos

indígenas de participación y de ser consultados, en las materias que les conciernen, no configuran, por cierto, un

estatuto de poderes o potestades públicas. Así, también,

parece, que lo entienden los propios requirentes, ya que

las normas relativas a esas materias se objetan, por

modificar preceptos propios de leyes orgánicas

constitucionales y haber sido calificadas como propias de

ley común lo que está en contraposición con la idea de que

ellas modificarían la Carta Fundamental;

47º. Que, en suma, el Convenio N° 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes no es

contrario a la Constitución Política de la República ni

vulnera los artículos los artículos 1°, 5°, 62 a 72 y l02

de ella y así se declarará;

CAPITULO IV) INCONSTITUCIONALIDAD DE PRECEPTOS

DETERMINADOS DEL TRATADO.

48º. Que antes de entrar al análisis de las

inconstitucionalidades de los artículos del Convenio Nº 169,

planteadas por los requirentes, "en ausencia de dicha

inconstitucionalidad total", resulta necesario precisar dos

órdenes de materias relevantes para una adecuada decisión:

a) Los tratados, para su aplicación en el orden

interno de un país, pueden contener dos tipos de cláusulas,

denominadas por la doctrina "self executing" y "non self

executing".

Las primeras, son las que tienen el contenido y

precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin

otro trámite como fuente del derecho interno. En otros

términos, son auto suficientes, y entran a la legislación

nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al

derecho vigente.

Las segundas, son aquéllas que requieren para su

entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o

decretos que las implementen y, en tal evento, las haga

aplicables como fuente del derecho interno. En otras

palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de

sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para

que por esa vía les dé vigencia efectiva.

Pueden existir tratados que sólo contengan cláusulas

auto ejecutables y otros que sólo contengan no ejecutables,

como puede un mismo tratado contener unas y otras.

Esta precisión resulta determinante para pronunciarse

sobre la inconstitucionalidad de los preceptos del tratado,

toda vez que aquellos cuyas normas o algunas de ellas

requieran, para tener fuerza interna, de una actividad

legislativa o administrativa posterior, no pueden, por esa

razón, entrar en contradicción desde pronto con el

ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni

tampoco lo serán cuando el Presidente de la República

ratifique el tratado si es que es aprobado por el Congreso y

el Ejecutivo decide así hacerlo. Si los preceptos que se

deben dictar para implementarlo, llegaren a contener

disposiciones contrarias a la Constitución, ello será

decidido en su oportunidad por los órganos de control de

constitucionalidad que la propia Carta Fundamental establece.

Siendo así, en cada caso particular deberá

previamente decidirse por este Tribunal si las disposiciones

del tratado son o no auto ejecutables y, por ende, si

quedarán incorporadas, sin necesidad de otro acto de

autoridad, al derecho interno. Sólo en el evento de que la

norma sea autoejecutable, el Tribunal debe - en esta instancia jurisdiccional - pronunciarse sobre su

constitucionalidad.

b) El Convenio Nº 169 contempla una norma de

clausura, ubicada en su parte novena, "Disposiciones

Generales", que recoge el principio de flexibilidad aplicable

a todas sus cláusulas. Su artículo 34º dispone: "La

naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para

dar efecto al presente convenio deberán determinarse con

flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de

cada país.";

49º. Que en el informe en derecho sobre

constitucionalidad del Convenio materia del requerimiento,

elaborado por la División Jurídica del Ministerio Secretaría

General de la Presidencia, acompañado al proceso, se precisan

las consecuencias de este principio en la aplicación del

tratado, que pueden resumirse así:

En primer lugar, para la aplicación de sus

disposiciones, deben tenerse en cuenta las condiciones del

país, ya que cada Estado tiene sus propias regulaciones.

Luego, este principio constituye una condición implícita para

el cumplimiento de sus normas, al expresar que los países

deberán tomar medidas para dar eficacia a su contenido, lo

que significa que a cada Estado le corresponde determinar la

naturaleza y alcance de tales actos, considerando para ello

las condiciones de cada cual.

La resolución de esta materia, además, está

inspirada en el contexto de lo que el Ejecutivo señala en

el Mensaje, de 21 de diciembre de 1990, por el cual propone

al Congreso Nacional el texto del Convenio Nº 169, en orden

a que por la vía de las declaraciones se podrán precisar las condiciones en que una determinada norma convencional

deberá ser interpretada o aplicada. Así, señala, el Poder

Ejecutivo considerará la necesidad y la conveniencia de

formular estas declaraciones respecto de las normas

relativas, entre otras, a las tierras, al régimen de salud

y las que disponen de regulaciones en materia penal, de

modo de obtener a través de ellas una compatibilización

entre las normas establecidas en nuestro derecho interno y

las disposiciones convencionales.

Las expresiones del Presidente de la República

concuerdan con lo manifestado por el Ministro de Relaciones

Exteriores subrogante, don José Miguel Insulza, en el

Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores, y por lo

dicho por la Ministra de Planificación y Cooperación, doña

Alejandra Krauss, en la Sesión Nº 39, de la Cámara de

Diputados, todas ellas incorporadas al presente

requerimiento.

En tal contexto, y efectuadas estas consideraciones

generales, corresponde examinar las infracciones a la

Constitución que se invocan en el presente requerimiento y

que exigen un pronunciamiento de este Tribunal;

1°: INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 9° Y 10° DEL CONVENIO.

50º. Que dichos preceptos disponen lo siguiente:

“Artículo 9º:

1. En la medida en que ello sea compatible con el

sistema jurídico nacional y con los derechos

humanos internacionalmente reconocidos, deberán

respetarse los métodos a los que los pueblos

interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus

miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a

pronunciarse sobre cuestiones penales deberán

tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia.”

“Artículo 10:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas

por la legislación general a miembros de dichos

pueblos deberán tenerse en cuenta sus

características económicas, sociales y

culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción

distintos del encarcelamiento.”;

51º. Que los requirentes sostienen que su contenido

atenta contra los principios de igualdad ante la ley y de su

igual protección en el ejercicio de sus derechos, consagrados

en los numerales 2º y 3º del artículo 19 de la Constitución;

52º. Que en cuanto al artículo 9° del Convenio, los

requirentes no precisan la inconstitucionalidad de su número

1°, limitándose a sostener que es la condición étnica del

infractor la que determina aplicar esta norma de excepción.

Confrontado el texto del artículo 9°, número 1°, con

el contenido de los artículos 73° y 19°, Nº 3º, de la

Constitución, debe necesariamente concluirse que lo que el

Convenio dispone es absoluta y nítidamente incompatible con

el sistema procesal nacional. En efecto, nuestra Constitución

es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que

se promuevan dentro del territorio de la República, deberán

someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su parte,

el artículo 73° señala “La facultad de conocer de las causas

civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo

juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales

establecidos por la ley”. Por lo tanto, dicha disposición

excluye el empleo de cualquier otro medio de solución de

conflictos que pudieran usar los pueblos interesados para la

represión de los delitos cometidos por sus miembros, como lo

es el que propone el artículo 9° del Convenio Nº 169 que, por

ende, es inoponible e incompatible con nuestro sistema

procesal penal contemplado para la sanción de los ilícitos

que tipifica;

53º. Que en el ámbito de nuestro derecho procesal

constitucional, el artículo 19°, de la Carta Fundamental, en

su numeral 3°, al establecer la garantía de la igual

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos,

expresa, en su inciso séptimo, que "Nadie puede ser juzgado

por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale

la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta"

y agrega, en su inciso siguiente, que "Toda sentencia de un

órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo, legalmente tramitado."

Lo expuesto permite concluir que el contenido, en

esta parte, del artículo 9°, al ser incompatible con el

sistema constitucional chileno de solución de conflictos

penales, no puede tener aplicación y, como su natural

consecuencia, no permite ser tachado de inconstitucional,

toda vez que dispone el tratado que la norma en análisis va a

recibir aplicación sólo en cuanto sea compatible con el

sistema jurídico propio de cada Estado, lo que en el caso de Chile, no ocurre por lo expuesto;

54º. Que la inconstitucionalidad del número 2º del

artículo 9° se hace consistir en que, al expresar el Convenio

que las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse

sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las

costumbres de dichos pueblos, atenta contra el principio de

igualdad ante la ley, ya que incorpora una discriminación

arbitraria en razón del origen étnico del delincuente. Esta

disposición que si bien es imperativa, no se encuentra en

contradicción con la Constitución, toda vez que se limita a

incorporar a la costumbre como antecedente que el juez podrá

tomar en cuenta al aplicar la norma decisoria litis para

resolver en la sentencia definitiva acerca de su

responsabilidad y eventual sanción.

Las costumbres de los pueblos indígenas, es una

materia que ya ha sido considerada por la legislación interna

que regula su situación;

55º. Que para decidir en este punto, debe tenerse

especialmente en cuenta que el sistema procesal penal entrega

al juez la plena facultad de condenar o absolver a quien se

le imputa la comisión de un hecho punible, de acuerdo al

mérito del proceso, debiendo formarse convicción acerca de su

participación y de su responsabilidad, criterio en el cual,

indudablemente, está comprendida la situación personal del

participante, para considerar que ha cometido un hecho

culpable y penado por la ley (artículo 456 bis del Código de

Procedimiento Penal);

56º. Que el hecho de que un tratado o la ley entregue

al juez nuevos elementos a considerar en una causa, no limita

de manera alguna el ejercicio de la plena jurisdicción que le otorga la Carta Fundamental para hacer uso de ella a través

del debido proceso.

En consecuencia, el número 2º del artículo 9º, en la

medida en que autoriza al juez para tomar en cuenta la

costumbre, no contraviene la Constitución Política, toda vez

que la jurisdicción que ejerce y que, para el caso concreto,

se singulariza en su competencia específica, lo autoriza para

ponderar todos los elementos de hecho y de derecho ventilados

en el proceso, entre los cuales pueden encontrarse las

costumbres de los pueblos indígenas, sin que ello violente,

de manera alguna, la igualdad ante la ley, y menos, la igual

protección de sus derechos ante la justicia que ésta le

brinda;

57º. Que en cuanto a lo dispuesto por el artículo 10°

, que establece que cuando se impongan sanciones previstas en

la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán

tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y

culturales, ello no hace otra cosa que confirmar los

principios que inspiran el proceso penal, que gira en torno

al establecimiento del hecho punible, a la determinación de

los participantes y a las circunstancias que puedan

extinguir, aumentar o atenuar su responsabilidad en el mismo,

todas las cuales conforman la convicción del juzgador, por lo

cual no se divisa, al reafirmar el Convenio este principio,

violación alguna a la igualdad ante la ley, siendo del mismo

modo válidos los argumentos dados a propósito del análisis

del artículo 9º, número 2º del Convenio;

58º. Que el concepto de igualdad ante la ley ha sido

precisado por este Tribunal Constitucional en sentencia de

fecha 5 de abril de 1988 (Rol Nº 53), y más recientemente, en sentencia de fecha 31 de julio de 1995 (Rol Nº 219), entre

otras;

59º. Que, a mayor abundamiento, cabe considerar que

este mecanismo o recomendación ya se encuentra incorporado

como ley interna por el artículo 54° de la Ley Indígena, que

en su parte pertinente expresa, a propósito de la costumbre

hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una

misma etnia que: "En lo penal se le considerará cuando ella

pudiere servir como antecedente para la aplicación de una

eximente o atenuante de responsabilidad.";

60º. Que, finalmente, en cuanto el artículo 10°, N°

2º, del Convenio dispone que los tribunales, al sancionar a

miembros de los pueblos indígenas, deberán dar preferencia a

tipos de sanción distintos del encarcelamiento, debe

entenderse dicha norma dentro de lo que estrictamente la

Constitución y la ley ponen en la esfera de la competencia

del juez. A propósito de ello, debe reiterarse lo dispuesto

por el artículo 19, N° 3º, de la Carta Fundamental, en cuanto

expresa que: "Ningún delito se castigará con otra pena que la

que señale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al

afectado";

61º. Que la ley penal, en lo que interesa, establece

la penalidad de los delitos, las circunstancias que la

modifican y las atribuciones que, en general, le corresponden

a los jueces en su aplicación y, especialmente, en los casos

de delitos que se sancionan con penas alternativas o

flexibles, materias que son del todo compatibles con las que

se mencionan en el Convenio. Por lo demás en la actualidad

los jueces pueden imponer, cuando la ley los autoriza, penas no privativas de libertad o decidir sistemas de cumplimiento

alternativo.

Todo lo anterior demuestra que no hay infracción

constitucional;

2°: INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 14° DEL CONVENIO.

62º. Que dicha disposición señala:

“Artículo 14:

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el

derecho de propiedad y de posesión sobre las

tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en

los casos apropiados, deberán tomarse medidas

para salvaguardar el derecho de los pueblos

interesados a utilizar tierras que no estén

exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que

hayan tenido tradicionalmente acceso para sus

actividades tradicionales y de subsistencia. A

este respecto, deberá prestarse particular

atención a la situación de los pueblos nómadas y

de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean

necesarias para determinar las tierras que los

pueblos interesados ocupan tradicionalmente y

garantizar la protección efectiva de sus derechos

de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en

el marco del sistema jurídico nacional para

solucionar las reivindicaciones de tierras

formuladas por los pueblos interesados.”;

63º. Que los requirentes, en relación a su

contenido, expresan que es contrario al artículo 19, Nº 24º, incisos segundo y tercero, de la Constitución, por

cuanto el Estado asume la obligación de expropiar tierras a

solicitud de un ente colectivo y en su propio beneficio,

transgrediendo, a su juicio, el marco constitucional de

esta institución;

64º. Que para resolver sobre este punto debe

tenerse en cuenta que la situación de la propiedad

indígena, está regulada por la Ley Nº 19.253 ya citada en

esta sentencia, especialmente en sus artículos 12° a 14°;

65º. Que para el análisis de esta infracción, resulta

útil precisar que de la lectura de estos incisos del

Convenio, se desprende que ellos son programáticos. En

efecto, el número 1º expresa: "deberán reconocerse", "deberán

tomarse medidas", "deberá prestarse particular atención",

"los gobiernos deberán", "deberán instituirse procedimientos

adecuados en el marco del sistema jurídico nacional", lo que

permite concluir que tales disposiciones responden al tipo de

preceptos no ejecutables con el sólo mérito del tratado.

En este entendido, no pueden enfrentarse a la

disposición constitucional del artículo 19°, Nº 24º, que se

refiere a la protección del derecho de propiedad;

66º. Que en cuanto a la inconstitucionalidad que se

le imputa al Convenio, en relación a la necesidad de

expropiar tierras para ser entregadas a los pueblos

indígenas, además de la razón antes mencionada, esto es, que

el Convenio no ejecuta por si mismo las medidas sino que

invita al Estado a ponerlas en ejecución, debe precisarse que

los procedimientos necesarios para implementarlas, deben

ajustarse al marco del sistema jurídico nacional en el que, ni la Constitución Política ni la ley, dan cabida a

expropiaciones para tal efecto.

Por el hecho de ser programática la norma y atendido

que lo que ella propone no queda comprendido en el marco del

sistema jurídico nacional de expropiaciones, el tratado en

esta parte tampoco vulnera el artículo 19, Nº 24º, de la

Carta Fundamental;

3°: INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 15° DEL CONVENIO.

67º. Que esta disposición establece:

“Artículo 15:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los

recursos naturales existentes en sus tierras

deberán protegerse especialmente. Estos derechos

comprenden el derecho de esos pueblos a

participar en la utilización, administración y

conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad

de los minerales o de los recursos del subsuelo,

o tenga derechos sobre otros recursos existentes

en las tierras, los gobiernos deberán establecer

o mantener procedimientos con miras a consultar a

los pueblos interesados, a fin de determinar si

los intereses de esos pueblos serían

perjudicados, y en qué medida, antes de emprender

o autorizar cualquier programa de prospección o

explotación de los recursos existentes en sus

tierras. Los pueblos interesados deberán

participar siempre que sea posible en los

beneficios que reporten tales actividades, y

percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado

de esas actividades”;

68º. Que al respecto los requirentes señalan que

dicho precepto contraviene el artículo 19, Nº 24º, incisos

sexto a décimo, de la Constitución, por cuanto afecta el

derecho del Estado sobre los yacimientos mineros, como

también aquel que tienen quienes son titulares de

concesiones mineras, al imponerles limitaciones a favor de

grupos étnicos determinados que van a condicionar la

explotación minera y a exigir compensaciones financieras;

69º. Que debe tenerse presente que el número 2° del

artículo 15° se pone en el caso de que el Estado sea el dueño

de las minas y otros recursos del subsuelo, que es el régimen

contemplado por nuestra Constitución Política.

Por lo tanto, la supuesta inconstitucionalidad del

artículo 15° se restringe a su número 2°, que se refiere a la

propiedad del Estado de los minerales o recursos del

subsuelo. Así lo precisan los requirentes en la parte

petitoria del escrito, en que armonizan el primitivo

requerimiento, dando en definitiva por infringidos en esta

parte, los incisos sexto a décimo del artículo 19°, número

24º, de la Constitución;

70º. Que, en lo que se refiere a la primera parte del

artículo 15º, numero 2º, es necesario tener en cuenta que

esta disposición debe considerarse, al igual que las

anteriores, programática. Por lo demás, una situación similar

la contempla, en el actual sistema, el artículo 17 del Código

de Minería, que es ley común.

Debe agregarse que los procedimientos de consulta del

Convenio ya se encuentran incorporados a la legislación interna, como ocurre, por ejemplo, con los artículos 26° al

31° de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio

Ambiente, al igual que los artículos 10°, 11° y 34° de la Ley

Indígena;

71º. Que por otro lado, el Código de Minería

contempla un claro procedimiento judicial para constituir las

concesiones mineras, el que garantiza que todos los

interesados pueden ser escuchados frente a una violación de

sus derechos;

72º. Que puede concluirse, que en esta parte el

Convenio no compromete las bases constitucionales del régimen

de concesiones mineras, ni afecta los derechos de los

concesionarios.

La participación a que se refiere el tratado, en esta

parte, debe entenderse en el marco de lo que dispone el

artículo 1º de la Constitución, que consagra el deber del

Estado de “asegurar el derecho de las personas a participar

con igualdad de oportunidades en la vida nacional”;

73º. Que en cuanto a que los pueblos a que se refiere

el Convenio tengan acceso a los posibles beneficios derivados

de la explotación de recursos minerales, y a percibir una

indemnización por cualquier daño que puedan sufrir como

resultado de esas actividades por terceros, el verbo rector

de esta disposición es el que señala el Convenio, al usar las

expresiones “siempre que sea posible”, lo que debe entenderse

en el sentido de que su aplicación ha de ajustarse al régimen

constitucional y legal de la propiedad minera. Siendo así,

esta disposición, al ser en su esencia programática y al

confirmar el derecho de los pueblos indígenas de acceder a la propiedad minera, se ajusta a la preceptiva constitucional,

no existiendo reproche que hacerle en este sentido.

También resulta útil destacar que la Constitución no

impide que se impongan limitaciones a la concesión de la

propiedad minera y, en la especie, ellas ya se encuentran

incorporadas a la legislación, entre ellas, la que regula el

medio ambiente.

Deberá concluirse, en consecuencia, que el texto del

artículo 15° del Convenio, por los motivos expresados,

especialmente por su naturaleza programática, no infringe,

por sí mismo, la preceptiva constitucional;

4°: INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 17°, N° 2°, DEL CONVENIO.

74º. Que dicha disposición señala:

“Artículo 17:

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados

siempre que se considere su capacidad de enajenar sus

tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre

estas tierras fuera de su comunidad.”;

75º. Que los requirentes consideran que este precepto

es inconstitucional por cuanto impone a los chilenos de

origen indígena limitaciones a su derecho de dominio, al

margen de lo que señala el artículo 19, Nº 24º, inciso

segundo, de la Carta Fundamental;

76º. Que la Convención establece la consulta siempre

que se dé la condición de que los pueblos interesados tengan

capacidad para transferir sus tierras o transmitir sus

derechos sobre ellas.

El Convenio, en consecuencia, desde ya acude

necesariamente al ordenamiento jurídico interno para hacer

efectiva la convocatoria enunciada. Ella se traduce simplemente en que ese régimen jurídico interno reconozca o

no esa capacidad de enajenar al pueblo interesado.

Si ello es así, esto es, si el pueblo interesado no

tiene la libre disposición de sus bienes, pues su capacidad

de enajenar se encuentra restringida, no es necesaria la

consulta que se propone por la Convención. Ella solo será

necesaria en la medida que la legislación interna otorgue

plena libertad de enajenar al pueblo interesado.

De lo expuesto se deduce que la consulta no opera

automáticamente sino solo, como ya se dijo, en la medida que

la legislación nacional otorgue al respectivo pueblo

capacidad de enajenar o transmitir libremente los derechos

sobre las tierras de que se trata en su calidad de tal;

77º. Que el artículo 19, Nº 24º, de la Carta

Fundamental, asegura a todas las personas el derecho de

propiedad en sus diversas especies, entre las cuales ha de

entenderse que queda comprendida la propiedad indígena, la

cual, por su propia naturaleza, tiene características

específicas que han llevado al legislador históricamente a

regular las materias indígenas por medio de la ley. En la

actualidad se encuentra vigente la Ley Nº 19.253, que se

refiere a todo el régimen aplicable a los indígenas. Por

otra parte, ha de tenerse presente que en su inciso

segundo, dicho precepto constitucional dispone que la ley

puede establecer respecto de la propiedad que ampara las

limitaciones y obligaciones que derivan de su función

social.

Lo considerado precedentemente se traduce en la

lógica conclusión de que la norma del artículo 17, Nº 2º,

del Convenio, no impone a los chilenos de origen indígena ninguna limitación nueva a su derecho de dominio ni

violenta el artículo 19, Nº 24º, de la Constitución

Política y, por ende, deberá desestimarse también este

motivo de infracción;

78º. Que en consecuencia este Tribunal desechará la

parte subsidiaria del requerimiento.

VISTOS, y teniendo presente, además, lo dispuesto

en los artículos 1º, 5º, 15, 19, Nºs. 2º, 3º y 24º, 32, Nº

17, 50, Nº 1), 62 a 72, 73, 82, Nºs. 1º y 2º y 102, de la

Constitución Política de la República, y lo prescrito en

los artículos 38 a 45 de la Ley Nº 17.997, Orgánica

Constitucional de este Tribunal Constitucional.

SE RESUELVE,

Que se rechaza el requerimiento formulado a fojas 1,

en todas y cada una de sus partes.

Se previene que los Ministros señores Eugenio

Valenzuela Somarriva, Luz Bulnes Aldunate y Servando Jordán

López, concurren al fallo compartiendo plenamente todos sus

considerandos, pero para concluir de la manera que se

expresa en los acápites 4º a 28º, tuvieron, además,

presente las siguientes razones:

1°.- Que, también, se ha argumentado que el acuerdo

del Congreso de aprobación o rechazo de un tratado

internacional, aun cuando contenga materias propias de

leyes orgánicas constitucionales requiere de quórum simple,

porque de aceptarse que exige el quórum calificado propio

de esta clase de leyes habría que concluir que, también,

debe someterse al control de constitucionalidad inherente a

ellas, previsto en el artículo 82, N° 1º, de la Carta Fundamental, y este precepto no incluye en su texto a los

tratados internacionales.

Esta argumentación hace necesario analizar, a

juicio de los previnientes, si el acuerdo del Congreso

relativo a disposiciones que inciden en materias propias de

leyes orgánicas constitucionales contenidas en un tratado

internacional, debe ser sometido al control preventivo y

obligatorio de constitucionalidad previsto en el artículo

82, N° 1º, de la Carta Fundamental, en lo concerniente a

dichas disposiciones.

2°.- Que es cierto que de acuerdo con el estricto

tenor literal del citado artículo 82, N° 1º, considerado

aisladamente, es atribución de este Tribunal ejercer el

control de constitucionalidad de las leyes orgánicas

constitucionales e interpretativas de la Constitución,

antes de su promulgación, sin que se mencione en forma

expresa a los tratados internacionales. Sin embargo, no

resulta pertinente recurrir a tal regla de interpretación

en este caso, ya que ella conduce derechamente a dejar sin

aplicación, en parte, el artículo 50, N° 1), de la Carta

Política. En efecto, este precepto dispone, como se ha

visto, que la aprobación de los tratados se someterá a los

“trámites” de una ley y siendo obligatorio someter al

control preventivo de constitucionalidad los proyectos de

leyes orgánicas constitucionales, el acuerdo que apruebe un

tratado que incluye tal clase de normas necesariamente

deberá someterse, del mismo modo, al “trámite” de control

obligatorio de constitucionalidad.

3°.- Que, en consecuencia, sobre esta regla de

interpretación debe primar aquella otra a la cual a menudo suele recurrir este Tribunal por ser más adecuada a una

verdadera interpretación constitucional, cual es, que la

Carta Fundamental es un todo orgánico y el sentido de sus

normas debe ser determinando de manera tal que exista entre

ellas la debida correspondencia y armonía, debiendo

excluirse cualquiera interpretación que conduzca a anular o

a privar de eficacia algún precepto de ella.

4°.- Que siguiendo el camino antes señalado, la

respuesta para dar solución al problema en estudio surge

por si sola, ya que si interpretamos, en forma armónica y

sistemática, los artículos 50, N° 1) y 82, N° 1º, de la Ley

Suprema, necesario y razonable es concluir que el acuerdo

aprobatorio de un tratado en la medida que éste contenga

normas propias de ley orgánica constitucional, al igual que

el proyecto de ley homólogo, debe someterse al “trámite” de

control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por

este Tribunal en cuanto a ella se refiere, sin que sea

obstáculo a esta conclusión la circunstancia que el

artículo 82, N° 1º, no mencione, en forma expresa, a estos

instrumentos, habida consideración que si lo hace, en forma

indirecta pero clara, el artículo 50, N° 1), de la

Constitución, al someter la aprobación de un tratado a los

trámites de una ley y, es de toda evidencia, que el control

preventivo y obligatorio de constitucionalidad es un

trámite que deben cumplir los proyectos de acuerdo que

contienen normas propias de leyes orgánicas

constitucionales.

5°.- Que, a mayor abundamiento, cabe agregar, por

otra parte, que no existe razón valedera ni lógica para

sustentar la tesis de que una norma propia de ley orgánica constitucional se someta al control obligatorio de

constitucionalidad en el caso que ella esté contenida en un

proyecto de ley y, en cambio, que esa misma norma no esté

sujeta a dicho control si ella se incluye en un tratado

internacional, habida consideración que donde existe la

misma razón debe existir la misma disposición.

La máxima de interpretación antes recordada cobra

especial vigor en el caso en estudio, ya que la “ratio-

legis” del artículo 82, N° 1º, es, precisamente, someter a

control de constitucionalidad esta clase de leyes, atendida

las materias de que tratan y su especial trascendencia

dentro de nuestro ordenamiento jurídico ya que persiguen

dar estabilidad a las instituciones que regulan evitando

que mayorías ocasionales puedan alterarlas.

6º.- Que analizado este problema, desde otra

perspectiva incluso de mayor envergadura, cabe reiterar que

este control preventivo y obligatorio debe realizarse en

razón de la materia o contenido de la norma y no en razón

de la fuente de derecho que la contenga, ya que es en

atención a la naturaleza de ésta, que el Constituyente le

ha exigido un mayor quórum de aprobación, modificación o

derogación en el Congreso y un control preventivo y

obligatorio de constitucionalidad, precisamente, por

regular aspectos de importancia fundamental para la

estabilidad de la institucionalidad misma.

7º.- Que la circunstancia que el precepto esté

contenido en un tratado internacional y no en un proyecto

de ley carece de relevancia, porque la coherencia que debe

exigírsele al intérprete obliga a someter todas las fuentes

formales de derecho que versan sobre la misma materia al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que

se ha establecido, precisamente, en razón de ese contenido.

Este principio de la debida coherencia es básico en

la interpretación constitucional, pues mediante él se evita

que existan contradicciones entre diversas disposiciones de

la Carta Fundamental que no son dables atribuir al

Constituyente, o lo que es peor, que los vacíos que pueda

tener la Carta Política no sean integrados por el órgano

jurisdiccional a quien se le ha confiado, como su misión

primordial, velar por la supremacía constitucional,

principio que lleva ínsito el hacer que funcionen en su

plenitud todas las instituciones que la Constitución

consagra.

8º.- Que, asimismo, debe señalarse que el principio

de supremacía constitucional se encuentra contenido en el

artículo 6º de la Carta Fundamental, entre las Bases de la

Institucionalidad que establecen los valores y principios

en que ella se sustenta, razón por la cual, como lo ha

sostenido esta Magistratura, el intérprete debe darles

prioridad en su labor y preferir siempre la interpretación

que mejor se concilia con ellos a cualquiera otra, en

especial en un caso como éste en que se pretende restringir

la atribución que la Constitución le confiere al órgano

cuya misión primordial es velar por el principio de

supremacía constitucional.

9°.- Que, en suma, a juicio de los Ministros que

suscriben esta prevención el argumento que se analiza

carece de asidero, porque los acuerdos del Congreso que

aprueban tratados internacionales que contienen normas que

inciden en materias propias de leyes orgánicas constitucionales deben someterse, en cuanto a esas normas

se refiere, al control obligatorio de constitucionalidad

previsto en el artículo 82, N° 1º, de la Constitución.

El Presidente don Osvaldo Faúndez Vallejos, no

obstante compartir el contenido de las reflexiones y

razonamientos vertidos en la prevención que antecede,

estuvo por no expresarlos en este fallo, porque, en su

concepto, analizar en el caso del requerimiento de autos si

el acuerdo parlamentario aprobatorio de disposiciones que

inciden en materias propias de normas orgánicas

constitucionales integrantes de un tratado internacional

debe ser sometido al control de constitucionalidad previsto

en el Nº 1º del artículo 82 de la Carta Fundamental es

cuestión que carece de relevancia para la decisión de las

inconstitucionalidades invocadas y su tratamiento no es

sólo innecesario, sino que lleva a adoptar o sugerir

anticipadamente soluciones que exceden de la órbita del

asunto propuesto, en la forma como ha sido en la especie

formulado.

Se previene que los Ministros señores Juan Colombo

Campbell y Hernán Alvarez García tienen en consideración para

rechazar la inconstitucionalidad de forma planteada en el

requerimiento, además, lo siguiente:

1º) Que los tratados por su propia naturaleza, como lo

dice esta sentencia, reiterando la jurisprudencia de este

Tribunal, son fuente del derecho interno distinta a la ley.

El artículo 32, Nº 17, de la Constitución Política,

entre las atribuciones especiales del Presidente de la

República, le entrega la conducción de las relaciones

políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,

firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para

los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la

aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el

artículo 50, Nº 1).

Esta disposición condiciona la suscripción por su parte

de los tratados, a la aprobación del Congreso en los términos

que señala el citado artículo 50, Nº 1), que expresa "Son

atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar

los tratados internacionales que le presentare el Presidente

de la República antes de su ratificación. La aprobación de un

tratado se someterá a los trámites de una ley".

2º) Que corresponde a este Tribunal Constitucional

precisar por la vía de la interpretación armónica de la

preceptiva constitucional, tal como hasta ahora lo ha hecho,

cual es el alcance y efectos de las expresiones que usa la

Constitución cuando expresa "la aprobación de un tratado se

someterá a los trámites de una ley", para decidir si la

tramitación conduce al control preventivo de

constitucionalidad de los tratados que contengan materias

propias de una ley orgánica constitucional por parte de este

órgano jurisdiccional o si, por el contrario, ello no

procede.

3º) Que, en tal sentido, resulta imprescindible examinar

en su contexto el régimen constitucional establecido para que

los tratados se incorporen al derecho interno y la

competencia del Tribunal Constitucional para decidir

cualquier inconstitucionalidad que le pudiera afectar.

4º) Que en cuanto a lo primero debe estarse a lo

dispuesto en el citado artículo 50, Nº 1), en concordancia, con lo dice esta sentencia, con el artículo 63, inciso

segundo, que expresa "Las normas legales a las cuales la

Constitución confiere el carácter de ley orgánica

constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o

derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y

senadores en ejercicio".

5º) Que como lo expresa esta sentencia, reiterando la

jurisprudencia de este Tribunal, el tratado es una fuente del

derecho distinta y autónoma frente a la ley y que solo para

el efecto de su aprobación por el Congreso, la Constitución

ordena que su tramitación se someta a los trámites de una

ley, lo que debe entenderse en el ámbito de atribuciones del

Congreso sólo en la oportunidad en que ejerce la función que

le otorga el artículo 50 en relación a los tratados.

Siendo así, de los trámites de la ley previstos por la

Constitución algunos se le aplican a los tratados y otros no,

entre estos últimos cabe examinar cual es la situación del

acuerdo aprobatorio cuando el tratado contiene materia que

son propias de ley orgánica constitucional.

6º) Que para ello debe estarse a lo que dispone el

artículo 82 de la Constitución Política, que fija la

competencia del Tribunal Constitucional, el cual incluye en

el control contencioso del Nº 2º a los tratados pero los

excluye del control preventivo del Nº 1º, normas que por lo

que se dirá y frente a su claro tenor literal no son

susceptibles de interpretación, sino que deben ser aplicadas

tal como el constituyente lo ordena.

En efecto, si los sujetos legitimados para obrar desean

impugnar el acuerdo y el tratado a que se refiere, por vicio

de inconstitucionalidad, tienen como única vía el requerimiento previsto por el artículo 82, Nº 2º, ya que, en

virtud del Nº 1º éstos no están sujetos al control preventivo

obligatorio establecido sólo para las leyes orgánicas

constitucionales y las que interpreten algún precepto de la

Constitución.

7º) Que la competencia del Tribunal Constitucional

tiene entre sus características esenciales la de ser de

origen constitucional, restringida a las materias relativas

a los conflictos tipificados por el artículo 82. Le es

privativa y, como tal, improrrogable e indelegable.

8º) Que este Tribunal al pronunciarse sobre la materia

debe tener muy claramente presente el principio de

legalidad contemplado por los artículos 6º y 7º de la

Constitución, especialmente en la parte que señala, el

primero, "Los órganos del Estado deben someter su acción a

la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" y

el segundo, en cuanto expresa que "Los órganos del Estado

actúan válidamente previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que

prescriba la ley”.

Siendo así, no le corresponde, por la vía

jurisdiccional, ampliar la competencia que la Constitución

le señala en el artículo 82, incorporando a los tratados

que contengan materias propias de ley orgánica

constitucional al control preventivo y automático previsto

por su Nº 1º.

9º) Que confirma la exclusión del control obligatorio

de los tratados, que contengan normas orgánicas

constitucionales, lo previsto por el artículo 39 de la Ley

Nº 17.977, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, ubicado en el párrafo 2º, relativo a los

conflictos de constitucionalidad -control del Nº 2º del

artículo 82 de la Constitución Política- y que en su inciso

final dispone que junto al requerimiento se acompañará el

proyecto de ley, de reforma constitucional o el tratado con

indicación precisa de la parte impugnada, disposición que

esta en perfecta armonía con lo dispuesto en el referido

artículo 82, Nº 2º.

En cambio, el artículo 34 que se refiere al control

preventivo expresa que "en el caso del Nº 1 del artículo 82

de la Constitución Política corresponderá al Presidente de la

Cámara de origen enviar al Tribunal los proyectos de leyes

orgánicas constitucionales y de leyes que interpreten algún

precepto de la Constitución". Este precepto igualmente es del

todo armónico con lo dispuesto en el artículo citado en la

Constitución y excluye claramente a los tratados, lo que

confirma lo expuesto por la Carta Fundamental.

10º) Que también debe tenerse presente lo dispuesto en

el artículo 35, del mismo cuerpo legal, que en sus incisos

segundo, tercero, cuarto y quinto emplean las expresiones

"proyecto respectivo" que naturalmente se refiere al proyecto

de ley y no a los acuerdos requeridos para la aprobación de

los tratados por el artículo 50, Nº 1).

El Congreso conoce y decide en la tramitación de los

proyectos de ley y en los acuerdos tendientes a aprobar un

tratado, sin que ello permita identificar a un proyecto de

ley con el acuerdo de un tratado.

A mayor abundamiento, cabe recordar lo dispuesto por los

artículos 36 y 37 de la misma ley. El primero señala que

ejercido el control de constitucionalidad por este Tribunal, la Cámara de origen enviará el proyecto de ley al Presidente

para su promulgación con exclusión de los preceptos que

hubieren sido declarados inconstitucionales. Por su parte, el

segundo, al referirse a ciertos efectos propios del control

preventivo y obligatorio de constitucionalidad, nuevamente

deja en claro que éste excluye a los tratados al decir

“Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la

constitucionalidad de un proyecto de ley orgánica

constitucional o de ley que interprete algún precepto de la

Constitución Política … no se admitirá a tramitación en el

Tribunal ningún requerimiento …”. Queda en claro que la

norma no contempla los tratados.

11º) Que, en síntesis, la remisión que hace el artículo

50, Nº 1), en cuanto expresa “La aprobación de un tratado se

someterá los trámites de una ley”, en nada puede alterar el

claro contenido del artículo 82, Nº 1º, de la Constitución,

incluyendo a los acuerdos aprobatorios de tratados

internacionales entre las materias que son de control

preventivo y obligatorio por parte de este Tribunal

Constitucional.

12º) Que lo considerado precedentemente conduce

necesariamente a concluir que los tratados, aunque contengan

materias que son propias de ley orgánica constitucional, no

quedan sometidos al control preventivo previsto por el

artículo 82 Nº 1º, de la Carta Fundamental, establecido sólo

para las leyes orgánicas constitucionales y las leyes que

interpreten algún precepto de la Constitución.

Redactaron la sentencia, en sus Capítulos I, II y II, los

Ministros señores Eugenio Valenzuela Somarriva y Servando Jordán López; y en su Capítulo IV, el Ministro señor Juan

Colombo Campbell.

Redactaron las prevenciones, sus autores.

Comuníquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 309.-

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente don Osvaldo Faúndez Vallejos, y

los Ministros señor Eugenio Valenzuela Somarriva, señora

Luz Bulnes Aldunate, señores Servando Jordán López, Juan

Colombo Campbell y Hernán Alvarez García.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don

Rafael Larrain Cruz.