Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798 y Ley N° 18.216

Santiago, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

El día 19 de mayo de 2016, el señor nombre reservado

nombre reservado, dedujo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1?%, inciso segundo, . de la Ley N% 18.216, que Establece Penas

Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad; y, del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley

N9 17.798, sobre Control de Armas, para que surta efectos

en los autos seguidos bajo el RIT *%52-2016, RUC

1401258240-5, ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna.

El texto de los preceptos legales impugnados

dispone:

“Ley N? 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 19%.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

C) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intengiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de. la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%2, 9*%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se coametan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 32 de la citada ley N*%17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiíere considerado la circunstancia prímera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la »rena establecida en la letra £f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o siímples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Ne 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso priímero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco afños antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, sí una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33,”

“Ley N9 17,798.

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 22 y en el artículo 3%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 9*, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal mnmo tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al múmero y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N*20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.”.

Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el actor refiere que se sigue en su contra, ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, una causa penal por el delito contemplado en el artículo 9%, en relación con el artículo 2%, ambos de la hLey N% 17,798, de Control de Armas y, el previsto en el artículo 456 Bis A del Código Penal, esto es, porte ilegal de arma de fuego y receptación, respectivamente.

Comenta que con fecha 10 de mayo de 2015, se realizó la audiencia de control de detención, oportunidad en la que el Ministerio Público £formalizó investigación en su contra por el primero de los mencionados ilícitos.

En dicha actuación procesal, el persecutor público expuso que el requirente, el día 10 de mayo del mismo afio, habría sido sorprendido por efectivos policiales portando un arma de fuego sin autorización, así como diversas municiones.

Posteriormente, con fecha 11 de septiembre de 2015,

el Ministerio Público dedujo, por los hechos recién enunciados, acusación en su contra, solicitando la imposición (por el delito de porte ilegal de arma de fuego) una pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales, comiso del arma y costas, reconociéndole la atenuante establecida en el

artículo 11, mumeral 6% del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior.

Luego, el día 12 de abril de 2016, se pronunció por el Juzgado de Garantía de Curacaví el auto de apertura de juicio oral pertinente y los antecedentes fueron remitidos al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, encontrándose suspendida ante dicha judicatura la sustanciación del proceso.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

Conforme expone el actor, las normas respecto de las cuales se solicita la declaración de inaplicabilidad, contravienen, en la gestión pendiente descrita, los artículos 1%; y, 19, mumerales 2% y 39, inciso sexto, todos de la Constitución Política, así como los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles vy Políticos, en tanto se estaría en presencia de una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, careciendo ésta

de fundamentos razonables y. — objetivos, tornándose inidónea para alcanzar la finalidad prevista por el legislador.

Para razonar en derecho lo anterior, el requirente comienza reseñando los antecedes que tuvo en

consideración el legislador al momento de introducir modificaciones a los cuerpos legales que contienen los

preceptos reprochados.

Así, en primer término, señala que la reforma

generada a partir de la Ley N%* 20.603, a la Ley N"S

18.216, de Penas Sustitutivas a la Pena Privativa de Libertad, trató el retomar el impulso original del legislador de este cuerpo, esto es, la reinserción social

de las personas condenadas, introduciendo modificaciones

en que se expresa la idea original de pena, con nuevas

modalidades de cumplimiento, más modernas en aras del

enunciado fin. No obstante ello, de manera posterior a esta modificación, la Ley N% 20.813, excluyó algunos de los tipos penales contemplados en la Ley N* 17.798, de Control de Armas, como lo previsto en el artículo 9%, que

niega la posibilidad de optar a penas sustitutivas que contempla la ley N? 18.216, como la que permite al

condenado acceder concretamente a la pena sustitutiva de

libertad vigilada intensiva.

De esta forma, las personas condenadas por el delito

del artículo 9% de la Ley de Control de Armas, son

excluidas de toda pena sustitutiva, aun cuando, como sucede con el actor, expone, no tenga antecedentes penales pretéritos. Así, la aplicación del artículo 1, inciso lsegundo, de la Ley N% 18.216, en la gestión

pendiente, se tornaría incoherente con el resto del

articulado de dicho cuerpo, en que sí se descarta de toda

pena sustitutiva al condenado reincidente, cuestión per

se irracional, en tanto no constan en la historia de la

ley las razones para haber legislado en ese sentido.

A su turno, la modificación introducida por la Ley

N9 20.813 a la Ley N% 17.798, de Control de Armas, en

cuanto el nuevo artículo 17 B establece que, entre otras

reglas, el juez penal no deba tomar en consideración los

artículos 65 a 69 del cCódigo Penal, determinando la

cuantía de la pena dentro de los límites legales, en

atención al número y entidad de circunstancias atenuantes

y agravantes, y a la mayor o menos extensión del mal producido por el delito, lo cual limita el arbitrio judicial, imposibilitando la determinación de la pena justa al caso concreto, pero no implicó, necesariamente, al igual que la anterior norma cuestionada, ningún debate de fondo en el seno del legislativo al momento de introducir la reforma en comento, no constando antecedentes Dara su justificación, salvo someras opiniones doctrinarias entregadas por ¡invitados al debate.

Luego, enunciando antecedentes constitucionales para sustentar su pretensión, el requirente comienza por explicar cómo se produce la contravención, primero, a los artículós 19 y 19, mnmumeral 2”7, de la Constitución Política, así como a los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y, a los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos.

Al respecto, el solicitante explica que los preceptos reprochados generan una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar. El tipo penal por el cual fue acusado el actor, tiene como bien jurídico protegido el orden público, figura estructurada como de peligro abstracto, existiendo en la legislación nacional diversos delitos que comparten dicha estructura dogmática, pero sólo las personas, como el requirente, acusadas y, eventualmente, condenadas por

la mayoría de los ilícitos contemplados en la Ley de Control de Armas, se ven excluidos de poder optar a penas sustitutivas previstas en la Ley N? 18.216.

Así, tfavoreciéndole la atenuante de irreprochable conducta anterior, establecida en el artículo 11, numeral 6%, del Código Penal, y no concurrir en la especie agravante alguna, el tribunal de fondo estaría obligado a imponer la pena en el mínimum, esto es, tres años y un día a cuatro años de presidio menor en su grado máximo, más, la enunciada atenuante no tendrá dicho efecto que establece la regla del artículo 67 del cuerpo punitivo, toda vez que, por aplicación del artículo 17 B de la Ley N9 17.798, se ha dispuesto denegar la aplicación de esa regla de determinación de la pena, no pudiendo, tampoco, por la concesión de otras eventuales atenuantes, realizar rebajas bajo el marco abstracto mínimo, calificar la minorante como muy calificada, conforme lo permite el artículo 68 bis del código Penal o, en su defecto, compensar racionalmente las diversas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que pudieren existir. En todos estos casos, cumpliendo el actor con los requisitos para optar a pena sustitutiva, en tanto no ostenta anotaciones penales pretéritas, la disposición reprochada del artículo 1?, inciso segundo, de la Ley NS

18.216, le denegará al juez la posibilidad de su eventual concesión, cuestión que califica, también, como un trato diferenciado con los condenados por otros delitos que, de

igual forma, atentan contra el bien jurídico orden público, como acaece respecto a los casos que enuncia, contemplados en la Ley N9 20.000.

Eéta diferencia de trato carecería de fundamentos racionales y objetivos, tornándose así en discriminatoria, sin criterios identificables y aceptados en un Estado de Derecho que permitan que ello ocurra, lo que es revelado

por la ausencia de un debate parlamentario en la tramitación legislativa de las dos reformas que introdujeron los preceptos reprochados en nuestra legislación.

De la misma forma, las diferencias de trato que significan las normas en comento, contrastadas con la Constitución Política, no son idóneas para alcanzar la finalidad que ha previsto el legislador. El actor comenta que en el ámbito penal, el requisito de idoneidad exige que tanto el injusto como la consecuencia jurídica sean aptos para alcanzar la protección del bien jurídico o los fines de la pena, en que esta última, conforme los objetivos del constituyente, puede ser resocializadora de la persona, esto es, lograr con la sanción la rehabilitación del autor; o, khuscando la prevención general, intimidar a la población con la pena.

A este respecto, la requirente señala que, a nivel comparado, es la reinserción social el fin primordial entregado a las penas. Si bien no es reconocido explícitamente en la Constitución chilena, ello puede entenderse incorporado en nuestro ordenamiento ya que, en virtud del artículo 5,, inciso segundo del Texto Fundamental, es aplicable en nuestro país la disposición del artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra dicho fin a la sanción penal, cuestión que se enlaza con lo previsto en el artículo 1% de la Carta Política, en tanto sólo la reinserción social es compatible con la idea de dignidad humana y con una concepción del Estado en que éste se encuentre al servicio de la persona humana, valores reconocidos por el constituyente.

En segundo término, el requirente sostiene que, conforme el artículo 19, nmumeral 3”%, inciso sexto de la Constitución Política, las normas reprochadas contravienen el derecho de toda persona a obtener igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, que la Carta Fundamental mandató al legislador, al delegar a éste establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racional y justa.

En esta formulación, el actor sostiene que no resulta cumplida: esa finalidad si el juez penal ve cercenada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia conforme las características específicas de cada caso y del sujeto penalmente responsable.

En apoyo en doctrina, el requirente comenta que la individualización judicial de la pena no sólo, en sentido estricto, debe contemplar las reglas que establece la ley para su determinación, sino que también su eventual sustitución por una medida en el medio libre, de aquellas previstas, precisamente, en la Ley N%* 18.216. Es la proporcionalidad, como garantía de un racional y justo procedimiento la que asegura que el juez no se vea limitado en su actuar de justicia, teniendo presente las particularidades del caso concreto, tanto en el quantum de la pena a decretar, como la posible concesión de penas sustitutivas.

De esta forma, la rigidez legal que los preceptos reprochados establecen, atenta contra la proporcionalidad como cálculo en el proceso de ponderación en la aplicación de pena, generando un resultado contrario a la garantía constitucional en análisis.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal

Constitucional, de fecha 24 de mayo de 2016, a fojas 67, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Posteriormente, fue declarado admisible el día 7 de junio

de 2016, resolución que rola a fojas 96 de autos.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las

partes de la gestión pendiente, fue allegada presentación

del Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento.

10 Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 28 de junio de 2016, a fojas 108, el

Fiscal Nacional señor Jorge Abbott Charme, en

representación del Ministerio Público, realizó

observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su

completo rechazo.

En su presentación, el persecutor penal divide sus

alegaciones en dos apartados, uno por cada mnorma

reprochada.

Así, respecto a la impugnación formulada al artículo 17 B de la Ley N% 17.798, de Control de Armas, sostiene

que la comparación que el actor establece del carácter de

delito de peligro abstracto del tipo penal contemplado en

el artículo 9% del cuerpo legal en estudio, con otros

ilícitos, no es satisfactoria. Conforme enuncia, el punto

de comparación trazado —-la categoría dogmática en cuestión- abarca una pluralidad de delitos que . se

satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico o su lesión, pero que, no todos, se cobijan bajo el “orden

públicó".

El modelo seguido por el legislador en la Ley de Control de Armas, luego de la modificación de la Ley N?

20.813 ya se encontraría establecido en la Ley N9 18.290,

de Tránsito, en que el artículo 196 bis deniega tomar en

consideración las reglas de establecimiento de penas del

Código Penal, para imponer un conjunto de directrices para determinarila en este tipo de ilícitos. Si bien,

agrega, es un modelo no idéntico, se busca igual fin, esto es, obtener una pena que no sea mayor ni menor al

marco fijado por la ley, con las excepciones del caso.

La razonabilidad y objetividad de esta política debe juzgarse, agrega el Fiscal Nacional, desde el conjunto de

ilícitos sujetos a una mecánica similar para la 11

determinación de las penas, en un estado de modificación

de diversos cuerpos legales, por lo que la mnorma

reprochada no puede atacar la igualdad ante la ley, ni generar, en el caso concreto, una discriminación

arbitraria.

Unido a lo anterior, el órgano persecutor sostiene

que las alegaciones formuladas por el requirente, en

torno a que se presentaría un mecanismo discriminatorio

de determinación de penas, no son formuladas desde el

texto constitucional, ya que la crítica se enmarca en la ejecución de la sanción.

Finalmente, hace presente que la determinación de

delitos y penas es materia de ley, por lo que son los

organismos legisladores los encargados de establecer, en

cada ilícito, la sanción conforme a su naturaleza. Al juzgador, a su turno, le corresponde, bajo parámetros

predefinidos, aplicar la sanción concreta, cumpliendo con

las garantías constitucionales, pero, la ley puede, no

contrariando la garantía de un procedimiento y una

investigación racional vy justa, imponer sanciones más severas, utilizando, como en las mnormas reprochadas, un

mecanismo alternativo al mero incremento de la pena,

asegurando que ésta se fije dentro de los marcos que la

propia ley señala.

En isegundo término, en lo concerniente a la

alegación efectuada al artículo 1%, inciso segundo de la

Ley N9 18.216, el señor Fiscal Nacional hace presente que

no sólo el ilícito del artículo 9% de la Ley de Control

de Armas, por el cual se encuentra acusado el requirente,

está excluido dentro del catálogo de delitos ante la eventual concesión de penas sustitutivas que contempla dicha ley, sino que también se encuentran fuera de dicha

posibilidad un nutrido grupo de otros delitos, tanto del

Código Penal como de otros cuerpos normativos, por lo que

la argumentación de una desigualdad de trato debe ser 12

desestimada, así como la desproporcionalidad que ésta implicaría, ya que cada vez que el legislador aumenta o disminuye exigencias para acceder a una pena sustitutiva lo realiza en el ámbito de su competencia, con un fin lícito, esto es, aumentar la severidad de las sanciones.

Finalmente, respecto a las alegaciones en torno a los fines de la pena, que serían denegados en su faz resocializadora conforme la mnorma que se reprocha, el Ministerio Público sostiene que dicha discusión se debe enmarcar en un ámbito diverso, ajeno al conflicto llamado a ser resuelto por el Tribunal Constitucional.

Vista de la causa Y acuerdo.

Con fecha 4 de agosto de 2016 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por la parte requirente, el abogado don Luis Gálvez Astudillo y, por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno de fecha 18 de agosto de 2016, se adoptó acuerdo de rigor.

CONSIDERACIÓN PREVIA RESPECTO A LA ESTRUCTURA DE LA

SENTENCIA.

Traídos 1los autos en relación, y luego de verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo de estilo, obteniéndose resultados diversos

respecto de las dos mnormas impugnadas por la parte

requirente.

Por lo anterior, para una exposición ordenada de las

motivaciones para acoger y rechazar, según sea el caso,

se seguirá la siguiente estructura:

13 PRIMERA PARTE: impugnación al artículo 1”%, inciso

segundo, de la Ley N* 18.216.

A.l. Consideraciones por acoger (fallo), con

redacción del Ministro señor Nelson Pozo Silva.

[pág. 14].

A.2. Consideraciones por acoger (voto particular),

con redacción del Ministro señor nombre reservado. [pág. 43].

B.1. Consideraciones por rechazar (disidencia), con

redacción del Ministro señor Gonzalo García Pino.

[pág. 45].

B.2. Consideraciones por rechazar (voto particular),

con redacción del Ministro señor Domingo Hernández Emparanza. [pág. 61].

SEGUNDA PARTE: impugnación al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N“” 17,798.

A.l. Consideraciones por rechazar (fallo), con

redacción del Ministro señor Gonzalo García Pino.

[pág. 66].

A.2. Consideraciones por rechazar (voto particular), con redacción del Ministro señor Juan José Romero Guzmán. [pág. 841.

B. Consideraciones por acoger (disidencia), con

redacción del Ministro señor Nelson Pozo Silva.

[pág. 9%E6].

14 PRIMERA PARTE.

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA

LEY N% 18.216.

A.1. CONSIDERACIONES POR ACOGER (FALLO).

Los Ministros sefñores Iván Aróstica Maldonado y Juan José Romero Guzmán, señora nombre reservado y,

señores nombre reservado, Nelson Pozo Silva

(redactor) y nombre reservado, estuvieron por

acoger el requerimiento de fojas 1, en relación a la

norma del artículo 1*%, inciso segundo, de la Ley N*

18.216, teniendo presente para ello los siguientes

fundamentos:

CONSIDERANDO,

l. DILEMA CONSTITUCIONAL.

PRIMERO. Que en lo sustancial el cuestionamiento

ante esta Magistratura se basa en dos conflictos

jurídico-constitucionales, que son: en primer lugar, si resulta razonable la exclusión de normas de determinación

e individualización de la mpena, y la eopción de sustituirlas en los delitos imputados al requirente,

configurando en dicho caso un trato diferenciado que implica una carencia de razonabilidad, cuestión que

establece la primera norma reprochada, contenida en el

artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N? 18.216. Y, en

segundo término, si se atenta contra el principio de

proporcionalidad de la pena, como efecto de la

restricción que tienen los jueces para aplicar una

gradualización de la misma, como también en su cometido jurisdiccional de determinación e individualización, dada 15

la imposibilidad que el marco que establece al

sentenciador penal, el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798, mnorma también reprochada en estos

autos;

II.- CONSIDERACIONES GENERALES. IUS PUNIENDI Y

SU APLICABILIDAD.

SEGUNDO: Que, desde un mpunto de vista lógico-

jurídico, en cuanto existe un hecho social y político que

lleva el nombre de pena, éste se concibe regulado por

normas ijurídicas positivas, es decir, sometido, al imperio del derecho objetivo (derecho penal) y por ello

como contenido de una relación jurídica o como objeto de

un derecho subjetivo, verdadero y propio, formando parte

de la ciencia del derecho penal, entendida en su más

estricto y exacto sentido.

El derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es

precisamente un derecho subjetivo de castigar (Tus Puniendií). La existencia de un derecho de punir resulta

reconocida en la dogmática y en el ordenamiento jurídico positivo (Ley y Constitución). Este derecho de punir ha

sido entendido como propio de una función social que

corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad,

concebida como un órgano exclusivamente actuante, por

medio de aquélla, para la defensa de la propia existencia

contra los hechos dafñosos de los sujetos que cometen

ilícitos, llegando a definirse por nombre reservado el ius puniendi como “la facultad del Estado de accionar en

conformidad con las normas de derecho (derecho penal, en

sentido objetivo) que garantizan el alcance de su

objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a

que está obligado por fuerza de las mismas normas”.

Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de

persona, la cualidad, es decir, de sujeto de derecho de

todo hombre como tal, es de donde deriva no sólo la 16

imposibilidad de un derecho de punir como derecho

absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino que además la exigencia de que se deba respetar la

personalidad del sujeto y, por ser objeto de un derecho

de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto;

TERCERO: La mpena, considerada objetivamente, como

elemento de la ley penal es sanción jurídica puesta al

servicio de la observancia de la norma jurídica (precepto

legal); que mirada respecto de la acción humana contraria

al precepto del derecho penal objetivo (delito), se representa como consecuencia jurídica (o efecto jurídico)

de la acción misma (causa jurídica, hecho jurídico) y conlleva una relación entre el Estado y el imputado.

El derecho subjetivo de punir -como todo otro

derecho subjetivo público del Estado- corresponde a una función pública (función punitiva), implica la necesidad

de que la función misma sea cumplida e importa por lo tanto el deber de ejercer el derecho que para ella ha

sido constituido (nombre reservado, Cinco estudios sobre derecho penal, Editorial B de F, Montevideo - Buenos

Aires, 2008, p. 11 y siguiente);

CUARTO: Que no siendo un tema pacífico, la pena es

un fenómeno complejo que encierra diversas dimensiones

con base en factores como el tipo de delitos o de

delincuente, pero al final s*igue siendo mecesario establecer por qué o para qué sigue existiendo una institución como la pena. En efecto, las teorías mixtas o de unión, o bien eluden la respuesta o, al final, tienen

que sincerarse y ofrecerla. La cuestión, .en definitiva deriva en cuál es la teoría de la pena que combina mejor

los criterios de justicia vy merecimiento con las

consecuencias que hacen que la pena siga siendo necesaria. El dilema es la prevención o la retribución, o

ambas combinadas.

17 Sin embargo, “en un derecho penal democrático, es

conveniente dilucidar, si pretendemos realmente tratar a

quienes cometen delitos todavía como miembros plenos de la comunidad política (como nuestros conciudadanos), y sobre si esto puede, en verdad, requerirse en relación

con tedos los delitos y todos los delincuentes. Espero,

sin embargo, haber dicho lo suficiente para mostrar por qué deberíamos aspirar a un derecho plenamente inclusivo,

que sea un verdadero derecho penal para ciudadanos”

(Sobre el castigo, nombre reservado, Siglo XXI Editores,

Aréentina, 2015, p. 69);

III.- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI.

QUINTO: Que, son principios limitadores del ¡ius

puniendi los siguientes: principio de legalidad,

principio de exclusiva protección de bienes penales o de

7Xf¡ ofensividad, principio de intervención mínima o ultima C principio de proporcionalidad, principio de

'culpabilidad, principio de responsabilidad subjetiva y AA » principio de humanidad.

— Sin entrar al contenido material de cada uno de

estos limitadores de la pena, cabe concebir que a partir

de la dignidad humana cuya base tiene reconocimiento

constitucional especial respecto de las sanciones penales

en carta fundamentales vy textos internacionales, el

artículo 19%, N91?, inciso tercero, de la Constitución

Política de la República establece el derecho a la vida y

contempla expresamente que la pena de muerte sólo puede

establecerse por delito contemplado en ley aprobada con

quórum calificado, junto a la prohibición expresa de la aplicación de todo apremio ilegítimo;

SEXTO: Que, además, de la proscripción genérica de

todo apremio ilegítimo expresada en el artículo 19”,

N9%1%, de la Carta Fundamental, se destacan la referencia expresa a la tortura de la Convención contra la tortura y 18

el delito que la castiga, tipificado en el artículo 150 A del cCódigo Penal. Por su parte el artículo 19, N97”9, letras g) y h) de la Carta Magna nacional contempla otros límites más específicos. No puede imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 del código Penal) en los casos establecidos sólo por ley. Con excepción de su aplicación en situaciones fácticas de

asociaciones ilícitas. Tampoco puede aplicarse como pena la privación de derechos previsionales.

Existen, además, diversas garantías procesales que repercuten en la imposición de penas, como son el artículo 19, N939, inciso sexto, de la Constitución que

prohíbe presumir de derecho la responsabilidad mpenal.

Además de este principio se destacan los derechos del

imputado al tenor del artículo 93”, letra h), del Código Procesal Penal (no ser sometido a tortura ni a otros

tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así, también, se

prohíben ciertos métodos de investigación, por expresa disposición del artículo 195 del mismo código procedimental penal;

SÉPTIMO: Que, de esta manera, la invocación del

requirente en su libelo de inaplicabilidad se sustenta en

los principios de proporcionalidad, igualdad ante la ley, de

responsabilidad mpenal objetiva y de discrecionalidad legal del sentenciador en el proceso de determinación e

individualización de la pena en el caso concreto;

IV. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

OCTAYO: Que se ha señalado que “la idea del

principio de proporcionalidad se encuentra determinada,

en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la

matriz de la prohibición de exceso, que se justifica con

criterios de lógica vy de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal

al dafío social causado por el hecho (concepto vinculado 19

al bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena

impuesta en concreto a la medida de culpabilidad del hechor (Sergio Politoff Lifschitz, Derecho Penal, Tomo 1,

Conosur Editores, Santiago de Chile, 2001, p.20)”;

NOVENO: Que esta judicatura LÑha entendido al

respecto: “VIGESIMOSEGUNDO: Que el principio de proporcionalidad, también conocido como “máxima de razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”, es

uno de los estándares mnormativos empleados mpor la

jurisdicción constitucional para determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho

fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que

interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio

de proporcionalidad contiene tres subprincipios o

subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y

el de proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de

ponderación).

Y agrega la doctrina que el principio de proporcionalidad exige que una medida limitativa de derecho se ajuste a un fin previamente determinado. la

medida debe ser idónea para la consecución del fin pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del

principio de proporcionalidad exige la adopción de la

medida menos gravosa para los derechos que se encuentran

en juego. En otros términos, que la medida restrictiva

sea indispensable para lograr el fin deseado y sea la

menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos,

frente a otras alternativas existentes (juicio de

necesidad). Por último, a la proporcionalidad en sentido

estricto se la percibe como un mandato de ponderación. Es

el caso cuando existen principios en pugna, en el evento de que la ley de colisión exija que se ponderen los 20

intereses en juego. En conclusión, debe asumirse que

determinadas valoraciones deben hacerse para establecer

una relación de prevalencia entre los principios en juego.” (STC Rol N9 2744);

DÉCIMO: Que, si bien la mera relación en términos de correspondencia entre delito y pena apunta a la proporcionalidad en sentido estricto, no es menos cierto

que la sanción penal es la forma de reacción del Estado, con un sello proporcional al hecho injusto cometido y al

grado de reprochabilidad que le corresponde al sujeto

activo o agente. La pena en su esencia debe ser

proporcional al injusto culpable (delito).

La legitimidad de la coacción estatal está

construida sobre Íla hase de la proporcionalidad o

adecuación axiológica de la conexión de medio a fin que

se da entre el arresto como medida de apremio, por una parte, y la finalidad perseguida con éste, por otra. Esta

Magistratura ha expresado que no basta con una adecuación

| formal de la medida, pues “..el actual pronunciamiento de

inaplicabilidad obliga al Tribunal Constitucional a examinar cuidadosamente las circunstancias precisas de la

gestión en que el precepto legal impugnado ha de recibir

aplicación, a fin de decidir su conformidad con la Ley Suprema” (Rol N*%1145-08, de 17 de marzo de 2009, c.35);

UNDÉCIMO: Que el juicio de adecuación o idoneidad es el punto de partida de un examen sobre la

proporcionalidad de la injerencia.

“Que el juicio de proporcionalidad en un sentido

estricto trata de identificar las ventajas que se

obtendrían con la injerencia sobre el derecho al respeto

de la vida privada, test de daño, en relación con los

beneficios que se producirían con el conocimiento público

de la información requerida, test de interés público”

(STC Rol N92153-11).

21 Además, “(...) se requiere un fundamento fuerte y verosímil, tema que necesariamente el sistema jurídico y el subsistema procesal penal se encargan de resaltar, al estimar que los principios que sustentan las medidas cautelares son: el de legalidad, jurisdiccionalidad,

excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad vy de

proporcionalidad. La congruencia de cómo estos postulados

esenciales al muevo proceso mpenal se conjugan, se

presenta en la presencia de tres subprincipios: a) El de

adecuación o idoneidad de los medios; b) El de necesidad y C) Proporcionalidad en sentido restrictivo. Los tres operan copulativamente, esto es, que para los efectos que

se requiera su concurrencia, deben asistir en forma conjunta. El primero se refiere a la adecuación de los

medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que

excluye cualquier medio que no sea conducente al fin

legítimo perseguido. De esta manera, cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea ¿a la finalidad constitucional que se busca concretar; si la mnorma

contraviene fines o valores expresos implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima.

El subprincipio de necesidad exige que la medida

restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra

medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo

la exigibilidad es que la norma jurídica emanada del

legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o

ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional,

debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando

no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el

mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin

afectar el contenido esencial de los derechos

constitucionalmente protegidos.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las 22

ventajas o desventajas resultantes para las personas de

los medios utilizados por el legislador para obtener los fines OTerseguidos por la mnorma constitucional. Se

ponderan los dafos que se causan con la adopción de la

medida versus los resultados que serán alcanzados, en

otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en

relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera

el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados.” (Sentencia Corte Suprema,

de 4 de agosto de 2009, Rol 5043-2009);

V. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

DUODÉCIMO: Que, asimismo, sobre la culpabilidad éste

órgano se ha pronunciado de manera reiterada en orden a qué significa, al expresar: “DECIMOQUINTO: Que, siendo el principio de culpabilidad uno de los principios

fundamentales del Derecho Penal y constituyendo una

exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente

base constitucional, el artículo 19, N% 3"%, de la Carta

Fundamental, al decir que “la ley no podrá presumir de

derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el

principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un

sentido amplio, bajo la expresión “Principio de

Culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del ius

puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del

hecho que la motiva. En sentido procesal, sólo es

“culpable” quien no es “inocente”, y la enervación de la “presunción de inocencia” - una garantía constitucional

fundamental proclamada en el artículo 19, N9 3%, incisos

octavo y final, de la Constitución - requiere la prueba

de la “cuipabilidad” del imputado, que en este sentido incluye la prueba de todos los elementos del delito. En

Derecho Penal material el principio de culpabilidad tiene

un sentido más restringido, puesto que no se refiere a la 23

necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio comprende diversas exigencias que condicionan la posibilidad de “culpar” a alguien de dicha lesión.

(Santiago nombre reservado, Bases Constitucionales del Derecho Penal, Editorial Tustel, Madrid, España, 3011, págs.125- 126) (STC roles N”s 2744 y STC 2954).

En resumen, “el principio de culpabilidad” tiene un alcance limitador, en la dirección de exigir la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten

“culpar”, esto es, imputar a alguien el daño del delito,

y tales presupuestos afectan a todas las categorías del concepto de delito” (STC Rol N% 2744; STC Rol N9 2953 y STC Rol N% 2954);

DECIMOTERCERO: Que, la doctrina ha explicitado: “lo

que prohíbe el principio constitucional -de culpabilidad-

es que el legislador se adelante a presumir de derecho la

responsabilidad y con ello impida al imputado o procesado

demostrar su inccencia por los medios de prueba que le

franquea la ley, y que, consecuentemente, se altere el

peso de la prueba, liberándose de ésta al autor, de modo

que se convierta en incontrarrestable el juicio de

reproche que supone la declaración de culpabilidad”

(nombre reservado, Tratado de Derecho

Constitucional, Tomo XI, Editorial vJurídica de Chile, 2006, p. 160).

Por otro lado, el principio de culpabilidad

establece un límite -un máximo y un mínimo- para la imposición de la pena. En resumen, la culpabilidad es base y límite, y con arreglo a tal límite el juez es el

único que puede imponer una pena si el autor del injusto es un agente culpable ¿o en sentido contrario: es

inocente. El grado de culpabilidad, adosado a la lesividad de la conducta, reflejado en el marco penal

dentro del cual el juez se mueve luego de establecer la 24

responsabilidad penal al seleccionar la cuantía exacta de

la pena (determinación legal y judicial de la pena);

VI. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

DECIMOCUARTO: Que la individualización de la pena es

la última fase a considerar en la determinación judicial

de la sanción, teniendo gran aplicación en la elección del grado y quantum de la pena, donde el artículo 69 del

código Penal señala dos criterios que debe considerar el

juez para decidir la extensión exacta dentro de un grado

de la pena. La disposición en comento considera una mayor

o mMenor extensión del mal producido por el delito y agrega, mnuevamente, las circunstancias atenuantes y agravantes que han de incidir en la pena final;

DECIMOQUINTO: Que, en efecto, las dudas surgen

respecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, pues en general en la consideración del mal causado se

<2 ponderan los efectos accesorios al injusto, como el

perjuicio ocasionado a la víctima o a los herederos.

También puede surgir la duda sobre unaqposible infracción

al “non bis in ídem”, en aquellos casos en que la

vulneración afecta un mismo hecho o elemento relacionado

con el mismo, produciendo como efecto el agravamiento de

la pena. Otro factor de incidencia dice relación con el quantum de la mpena, afectándose en cierto sentido el

fundamento y sentido de la misma, sobre todo en los

aspectos de merecimiento y necesidad de la sanción.

En la doctrina espafiola Santiago nombre reservado, habla de

los principios limitadores del ius puniendi y de la pena

en particular, al establecer que el principio de

proporcionalidad es el verdadero límite constitucional,

del cual derivan principios como la protección exclusiva

de hbienes jurídicos como objetivo constitucionalmente legítimo, la idoneidad de la intervención penal, la

necesidad de la intervención penal, la proporcionalidad 25

en sentido estricto, el principio de culpabilidad, el principio de humanidad y el principio de resocialización;

DECIMOSEXTO: Que el principio de resocialización lo funda el autor citado -nombre reservado- en los siguientes términos: “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". Este criterio es compatible con prevenciones

generales y especiales, tal como lo ha declarado

reiteradamente el Tribunal Constitucional español en

diversas sentencias (SSTC 19/1988, de 16 de febrero;

28/1988, de 24 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la

Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo);

VII. PRINCIPIOS LIMITADORES DE LA PENA.

DECIMOSÉPTIMO: Que, como se señaló, resultan

limitadores de la pena los principios de legalidad, de exclusiva protección de hbienes penales o de ofensividad, de intervención mínima o ultima ratio, de proporcionalidad, de culpabilidad, de responsabilidad subjetiva y de humanidad. En resumen, estos principios

rescatan dos grandes pilares en materia de teoría de la

pena que son los principios de merecimiento y mnecesidad

de la pena. Se entiende por principio de legalidad la imposición de pena sustentada únicamente en una ley

previa que establezca la sanción, constituyendo una garantía constitucional (artículo 19%, N% 39, incisos

séptimo y octavo, de la Constitución), que constituye un

límite para el legislador y el ijuzgador. El alcance de

este principio es que el Principio de Legalidad, hásico

en el ordenamiento jurídico penal, garantiza que sólo la ley, de alcance general y abstracto, puede definir qué

acción u omisión de una persona es punible como delito,

estableciendo a la vez la pena que le corresponde al

infractor, instituyéndose al efecto el principio de 26

“nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali"

que, como garantía penal, se consagra en mnuestra Carta Fundamental en el artículo 19%, N? 39, inciso séptimo, al definir que: “ningún delito se castigará con otra pena

que la que señale una leyv..”, máxima que la doctrina unánimemente refiere tanto a la descripción típica del

hecho ilícito como a la sanción que de manera estricta se señale al respecto de un determinado ilícito, para

evitar, por supuesto, tanto la interpretación extensiva del precepto como asimismo utilizar la analogía;

(...) " (SCS

de 20 de abril de 2005, Rol 5990-2004).

El “principio de ofensividad” o de “exclusiva protección de bienes penales” e explica como la intervención del Derecho Penal frente a conductas

especialmente lesivas o dafñosas, que perturban o alteran

en forma grave ciertas situaciones valoradas por ser

fundamentales a la convivencia social. La lesividad surge con la realización de un injusto penal, esto es ante una

onducta típica y antijurídica.

El “principio de intervención mínima” o “última ratio” implica por su parte, que la utilización de la

herramienta penal actúa en subsidio, cuando las demás

sanciones fallen. La pena procede cuando no existan otras

sanciones adecuadas y siempre que la pena sea necesaria

para preservar el orden social.

El “principio de proporcionalidad” en relación a la sanción penal, una de las formas de reacción del Estado

ante el delito, debe ser proporcional al hecho injusto

cometido y el grado de reprochabilidad que le cabe al agente se expresa en que la pena ha de ser proporcional

al injusto culpable.

El “principio de culpabilidad” es vinculante a la regla del necesario juicio de reproche que cabe realizar

al autor del injusto, en cuanto es posible imputarle

personalmente tal conducta como suya. Sin perjuicio de 27

que se discuten su configuración y exigencias, se entiende en general que supone una capacidad suficiente para comprender el carácter ilícito de su conducta y determinarse conforme a tal comprensión, y que en concreto se haya determinado a infringir la norma, que le era exigible cumplir.

Por su lado, el “principio de responsabilidad

subjetiva” exige un nmexo subjetivo entre el autor y su

conducta, que prohíbe la responsabilidad obijetiva en materia penal. El vínculo entre culpabilidad y

responsabilidad objetiva implica afirmar si un sujeto es

culpable o inocente, por lo tanto es un juicio subjetivo,

en cuanto se dirige al sujeto por su integración

subjetiva, al examinar capacidades yY condiciones personales que permiten la atribución total del hecho como propio. La imputación personal se deriva de este

juicio de culpabilidad o reproche, el cual incorpora por

naturaleza elementos subjetivos.

Por último, el “principio de humanidad” significa

que la dignidad humana impone límites a la acción del

Estado, lo cual proviene de la consideración del sujeto

receptor, normalmente la persona humana, a la cual se

impone una sanción. Aun los sujetos condenados a una pena

tienen Aderechos que ñhan de respetarse. Su rTase

constitucional está en el artículo 19, N9 19, inciso tercero, de la Carta Fundamental (definiciones bosquejadas a partir del libro “Manual práctico de

aplicación de la pena”, autores nombre reservado en colaboración de nombre reservado. Thomson

Reuters, 2014, p. 28 y ss.);

DECIMOCTAVO: Que ha dicho este Tribunal: “Que

afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en

la determinación de las penas como en la fijación de sus

modalidades de cumplimiento, resulta que lo que

corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse de 28

que las penas obedezcan a fines constitucionalmente

lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del artículo 19, N9%1, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 N? 7, inciso

segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena

de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5% de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano.” (nombre reservado, op. cit. p.29);

DECIMONOVENO: Que en la doctrina mnacional nombre reservado ha insinuado la mnecesidad -siguiendo en

esto a Franco Bricola- de que el delito sea “idóneo para

ofender un valor constitucionalmente significativo, y por

ello está amenazado por una pena proporcionada también a la significación del valor tutelado y estructuralmente

caracterizado por el teleologismo atribuido a la sanción penal”. De esta forma, el ilícito penal surge justamente

a través de la compleja normativa constitucional que se

refiere a la materia penal. Dentro de la cual hay que

considerar que para la Constitución, la libertad personal

tiene un valor preeminente y, por lo tanto, cualquier limitación a ella ha de considerarse como extrema ratio.

En consecuencia, la sanción penal sólo puede adoptarse si

el bien lesionado por la acción criminal tiene un valor

semejante al sacrificado, esto es, la libertad personal;

en otros términos, esto implica que el ilícito penal ha

de concretarse en una significativa lesión de un valor

constitucionalmente relevante.” (nombre reservado, Introducción al derecho penal, Edit. Ediar-ConoSur Ltda., Chile, 1989, p. 203);

VIGÉSIMO: Que, por su parte, Bricola explica que la

norma constitucional resulta significativa para la 29

caracterización del delito como hecho lesivo de un valor constitucional relevante, lo cual implica que la ley penal no puede crear intereses, ellos están ya previstos en la Constitución; por otra parte, la pena, en cuanto reeducativa, ha de entenderse en el sentido que debe

producir o reactivar en el sujeto la sensibilidad hacia los valores constitucionales, y de ahí que éste haya .de poder continuar en el goce de todos sus derechos constitucionales, con excepción de aquellos que necesariamente deban ser afectados para posibilitar la ejecución de la pena. Además, hay una consecuencia limitativa respecto del legislador penal, en el sentido

que no puede adoptar sanciones sino sólo para hechos lesivos de valores constitucionales. (Franco Bricola, Teoría general del delito, Edit. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2012, p.18 y ss.);

VIII. FIN DE LA REINSERCIÓN DE 'TODA PENA, EL

PRINCIPIO HUMANITARIO.

VIGESIMOPRIMERO: Que el Estado Democrático justifica

la intervención penal en la medida que la pena cumpla sus

fines tales como la retribución, prevención general

positiva, resocialización, etc.

Las penas alternativas tienen el carácter de penas

en cuanto restringen, en mayor ¿o menor medida, la

libertad personal y tienen por objetivo el control de las

personas condenadas, su reinserción social y mno

reincidencia.

No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma

sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo

ser revocada en el evento de ser incumplida.

La Ley N% 20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N% 18.216, eliminando su 30

denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”.

En dicho sentido, la morfología, disciplina que estudia las palabras desde la perspectiva de sus formas y

su formación, como un componente particular en el sistema lingúístico, o facultades del lenguaje, nos lleva necesariamente a establecer que el vocablo “sustituir”

según el Diccionario de la Lengua, al cual debemos remitirnos de acuerdo con el precepto del artículo 20 del

Código Civil, y en la acepción que interesa a la materia, significa "“poner a alguien o algo en lugar de otra

persona o cosa”. De esta manera el hecho de la

utilización en la Ley N% 18.216, en su epígrafe de la oración “ESTABLECE PENAS QUE INDICA COMO SUSTITUTIVAS A

LAS PENAS PRIVATIVAS o RESTRICTIVAS DE LIBERTAD,

nomencilatura además consignada en el N* 1 del artículo 1%, de la Ley N%20.603, publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 2012, que modificó el concepto de medidas

“alternativas” por “sustitutivas”, obviamente debe ser

comprensivo de la noción de que estamos en presencia de

una nueva manera o forma de penalización;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, a su turno, la modificación introducida por la Ley N% 20.813 constituye un sistema

regresivo en relación a los objetivos de reinserción

social y rehabilitación perseguidos por la Ley N% 20.603, sin mediar ningún estudio acerca de los resultados de

esta ley en vigencia desde diciembre de 2013. (Rodrigo

Cerda san Martín, Segunda Ley de Agenda Corta

Antidelincuencia =%20.931, Edit. Librotecnia, 2016, Santiago de Chile);

VIGESIMOTERCERO: Que el artículo 19 de la Constitución se extiende sin duda a la persona condenada,

quien goza de los mismos derechos que las demás personas,

con excepción de aquellos de los cuales fue privada 31

mediante la sentencia condenatoria. El poder del Estado tiene como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La aplicación de las penas sustitutivas no es sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con una intensidad importante como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva.

Este tipo de pena favorece la reinserción social de los condenados, el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección a las víctimas.

El ius puniendi y las penas privativas de libertad están reservados para sancionar las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia (carácter fragmentario del Derecho Penal).

Lo anterior limita al legislador en el uso de las penas de privación de libertad de manera desmedida;

VIGESIMOCUARTO: Que no es posible compartir el ¡criterio de los autores mnacionales nombre reservado en el / yA sentido de que “la pena privativa de libertad de todos modos funciona en la realidad y está concebida normativamente como una medida de aseguramiento del condenado, incapacitándole para voilver a cometer

personalmente delitos por un tiempo determinado en el

medio libre, mediante su exclusión de la vida social”

(Lecciones de Derecho Penal Chileno. Fundamentos y límites constitucionales del Derecho penal positivo, nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado. Thomson

Reuters, 2015, Tercera Edición, Santiago de Chile, p.

315), puesto que, en virtud del “principio de

proporcionalidad”, la disposición que restringe la

aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor

gravedad; además es: inidónea para cumplir los fines de 32

reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena.

Históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

VIGESIMOQUINTO: Que el “humanismo (Principio de Humanidad) como corriente que intenta preservar las cualidades esenciales del hombre ha dejado su huella mucho más allá del marco penitenciario y ha inspirado numerosos pasajes de los modelos contemporáneos de la política criminal. La desaparición de las penas corporales, de la cadena perpetua y de la pena capital, así como los límites máximos de la duración de las penas ly la paulatina disminución de éstas responde esencialmente a razones humanitarias” (Borja Mapelli Caffarena, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed.

Thomson y Civitas, Cuarta Edición, Navarra, España, 2005, P. 41), por lo que debe vincularse con el principio pro hominis que informa todo el sistema constitucional chileno, asentado en el respeto de la dignidad humana:

asimismo, en relación con el problema de los límites en la aplicación de la sanción penal existe la posibilidad de excederse y cuando es el Estado quien tiene la

potestad del ius puniendi, deben evitarse los excesos;

VIGESIMOSEXTO: Que la pena es básicamente privación o restricción de derechos personales o de hbhienes

protegidos por la norma jurídica, impuesta por el Estado

en respuesta a la conducta delictiva.

Estas medidas mno hbuscan infligir el mal por sí

mismo, cualquiera sea su fin o función, sino que se busca

otro efecto distinto del mero sufrimiento, básicamente la 33

seguridad, la corrección de conductas y un orden en determinado ámbito de la organización social, limitados por principios, valores y conductas que restringen la opción de privar de libertad a un ser humano, a menos que sea estrictamente necesario.

IX.- DISCRECIONALIDAD RELATIVA DEL LEGISLADOR EN LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que es una circunstancia pacífica que el legislador tiene discrecionalidad para determinar penas, en la medida que respete los límites que le fija para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Es así, que el Ccódigo Penal regula los tipos de pena, su clasificación y su aplicación, además de asignar penas a los delitos que configura (STC Rol N*%1328-09, c.13). Sin embargo, es una discrecionalidad relativa, que el propio constituyente a través de la mpena como institución urídica, para el Derecho chileno cabe proponer en un //sentido de: “pérdida o limitación de determinados hbienes .;//jurídicos, impuesta *egún la ley por los éórganos jurisdiccionales y en sentencia firme al individuo que esta declara responsable de un delito. El contenido coactivo de la pena reside en una pérdida o limitación de bienes jurídicos.” (nombre reservado nombre reservado nombre reservado nombre reservado, La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Edit. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.41);

VIGESIMOCTAYVO: Que, el enfoque desde la perspectiva

vulneratoria de bienes jurídicos por la sanción punitiva implica de manera funcional- la caracterización e individualización de la pena, lo cual conlleva fijar parámetros o delimitaciones dentro del propio sistema penal chileno que aparecen representadas por la igualdad ante la ley llevada al terreno de las penas. De este

modo, el precepto constitucional del artículo 19%, N929

impide cualquier discriminación política y jurídica entre 34

los individuos. Se ha de procurar, pues, que el precepto constitucional sobre la igualdad llegue hasta sus últimas y obligadas consecuencias, para que las puniciones sean irrogadas de guisa que sus efectos igualen también a los hombres según sus disímiles condicionalidades empíricas, especialmente las que atafien a su sexo, edad y medios económicos. (nombre reservado nombre reservado, nombre reservado, op.cit., p.49).

Por su parte, el artículo 19%9, N993%, de la Constitución Política señala que la pena ha de estar concebida para regir las ocurrencias delictuosas anteriores a la fecha de publicación de la ley, salvo que ésta innove en un sentido benigno la punición hasta ella

vigente, en cuyo caso deberá ser aplicada con efecto retroactivo. En la determinación concreta por el juez al que por lo mismo apremia a dejar un campo que le permita graduarlas y establecer su modalidad de cumplimiento, de

acuerdo con la precisa gravedad objetiva y subjetiva del delito sometido a su cognición. De esta manera cabe sostener que la garantía de legalidad en la ejecución,

conlleva que los requerimientos constitucionales mno vulneren por parte del legislador la falta de una “relativa discrecionalidad” por el órgano ejecutor de las

penas, en otras palabras que el sentenciador requiere de la presencia de un margen de individualización de la pena en la determinación concreta del castigo.

También, está presente el principio de personalidad o de individualidad, cuyo contenido fija como exigencia, la exclusión de formas aberrantes de imputación y que opere la responsabilidad objetiva. En relación a la individualidad de las penas el precitado técnico de ese principio relevante, por demás de consagración constitucional, es su presencia en el de dignidad humana.

De darse esta hipótesis, la “personalidad humana” sería

en realidad degradada a mero medio para un fin social,

degradación inadmisible en un sistema constitucional 35

basado en el reconocimiento de los derechos inviolables del hombre y del ciudadano;

VIGESIMONOVENO: Que, igualmente, en concordancia con el principio de proporcionalidad cabe observar que el

código Penal chileno, en su redacción original, estaba embebido de un equilibrio entre pena y gravedad del delito en particular, en una armonía axiológica, lo cual en lo concerniente a la judicatura, su efecto aparece en la determinación de la pena por los jueces, concretando,

ajustando y aplicando a la peculiariedad de un caso criminal la previsión penal que la ley señala en

abstracto para todos los de la misma categoría delictuosa, lo cual no puede ser en aras de una mayor punición romper el equilibrio lógico y racional que establece el sistema de penas estatuido en el propio Código Penal, pues en caso contrario se vulneraría el mandato constitucional de la proporcionalidad en el caso concreto, con la eliminación de aquellas facultades

propias del sentenciador en la individualización de la pena;

TRIGÉSIMO: Que, en el caso concreto, la limitación que imponen los preceptos del inciso segundo del artículo

19 de la Ley N%18.216, que establece penas sustitutivas a

las penas privativas o restrictivas de libertad, incumple el principio de igualdad ante la ley, así como el

principio de legalidad penal, consagrados constitucionalmente;

TRIGESIMOPRIMERO: Que los principios de dignidad,

igualdad y proporcionalidad que consagra nuestro sistema

constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de

las personas a participar con igualdad de oportunidades

en la vida nacional y constituye entonces un deber del

legislador velar, tanto por la protección de la sociedad

en general como los derechos de los infractores, mediante

la imposición de penas razonables, idóneas Y 36

proporcionales, a objeto de obtener su reinserción social, que, en el caso concreto, así como permitan la aplicación de una pena justa que mno renuncie a su objetivo esencial de propender tanto a la prevención general del delito como a su prevención particular, objetivos que no se vislumbran en el cumplimiento efectivo de una pena de restricción total de la libertad de una persona que no tiene antecedentes penales y cuyas posibilidades de reinserción se verán más bien dificultadas con la aplicación al caso concreto de las

normas denunciadas.

De esta forma, solo se aviene con los derechos esenciales del requirente, la imposición de una sanción que efectivamente propenda a su resocialización, menos lesiva de . su dignidad humana y que equilibra las funciones y objetivos de las penas;

TRIGESIMOSEGUNDO: qQue, asimismo, “el Estado de

derecho constitucional crea ciertamente una racionalidad legislativa en su plano más elevado, la Constitución, pero, como hemos visto, ella repercute escasamente sobre

el legislador, ejerciendo sus efectos especialmente en la aplicación del derecho, con el fenómeno de la judicialización. Aún a riesgo de repetir algo de lo va señalado; conviene recordar que la consolidación del

positivismo jurídico sentó las bases de una determinada manera de acercarse científicamente al derecho penal: hay

que partir del derecho puesto, del derecho va dado,

mientras que la creación del derecho se deja en manos de

un legislador a que en buena medida no se le plantean exigencia de racionalidad, exigencias que se reconducen a la aplicación del derecho. La doctrina penal reacciona a

esta situación de manera defensiva, no cuestionando la premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino

intentando contrarrestarla mediante la racionalidad del aplicador del derecho, lo que implica dedicarse a 37

racionalizar el derecho ya existente, considerado intocable.” (nombre reservado, La racionalidad de las leyes penales, Edit., Trotta, Madrid, 2013, p.101);

TRIGESIMOTERCERO: J¿Que, por último, reafirma el

pensamiento anterior la mnoción de “la racionalidad pragmática, la que tiene la misión de ajustar los objetivos trazados por la racionalidad teleológica (fines de la pena) a las posibilidades reales de intervención social que están al alcance correspondiente de la decisión legislativa. Ello implica, en el ámbito jurídico penal, asegurar lo más posible una respuesta positiva a una serie de exigencias mutuamente entrelazadas

planteadas a la norma: que el mandato o la prohibición sean susceptibles de ser cumplidos, satisfaciendo así la función de la norma como directiva de conducta. Que se va estar en condiciones de reaccionar al incumplimiento del mandato o la prohibición mediante la aplicación coactiva

: de la ley, satisfaciendo así su función como expectativa normativa; la pregunta se extiende desde la persecución policial hasta la ejecución de la sanción pasando por la activación de la administración de justicia.” (Diez Repollés, nombre reservado, op.cit.p.95);

X. CONTEXTO CONSTITUCIONAL.

TRIGESIMOCUARTO: Que a partir de la década del ochenta del siglo pasado y a raíz de un pronunciamiento del Consejo Constitucional francés (decisión de 22 de julio de 1997) y tratándose de la “aplicación de un principio constitucional de no retroactividad, se expresa sobre la legitimidad de las penas, ante lo cual el juez constitucional afirma que “la apreciación de esta culpabilidad no mpuede, en conformidad al principio de la no retroactividad de la ley penal más severa, ser efectuada más que en observancia de la legislación

vigente a la fecha de los hechos”. En efecto, el Consejo 38

Constitucional proclama que “el legislador está por tanto claramente, en la especie, sujeto al respeto del principio de la no retroactividad tratándose de leyes

penales más severas. Está, por el contrario, invitado a aplicar el principio de retroactividad cuando se trata de leyes penales más favorables (Revista chilena de Derecho, Vol.26/N%2, abril/junio 1999, La constitucionalización del Derecho penal vy del Procedimiento penal. Hacia un derecho constitucional penal, Louis Favoreu, p.219-322);

TRIGESIMOQUINTO: Que, la conjunción del derecho

constitucional y el derecho penal, en una búsqueda por parte de la jurisprudencia de los tribunales judiciales auxilia con numerosos casos, una dinámica de desarrollo, tanto en Alemania e Italia, en un sentido que el derecho constitucional penal se vincula a aspectos normativos, a

modo de ejemplo en la citada no retroactividad de las

leyes penales más severas, en la aplicación inmediata de leyes penales más tfavorables: la retroactividad in mitius, la proporcionalidad y necesidad de las penas, la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley penal, la libertad individual, los controles y verificaciones de identidad y las pesquisas domiciliarias y registro, como en muchas otras materias. Sin embargo, en cuanto al valor constitucional del principio de la individualización de

las penas, principio fundamental reconocido por las leyes de la República no mpueden obviarse, tomando en consideración que el propio constituyente estableció la

legalidad de las penas en el artículo 19, N9?%39, incisos octavo y mnoveno, de la Carta Fundamental, precepto que

lleva implícito en congruencia con el artículo 76 constitucional el rol individualizador de la pena

funcional operada por el juez natural;

TRIGESIMOSEXTO: Que ante el fenómeno de la

constitucionalización del derecho penal, interpretar los

preceptos constitucionales a partir de criterios 39

sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales, dando especial relevancia, en particular a la referencia al bien jurídico-penal, permite concebir el objeto de protección concreto de cada uno de los preceptos en relación con el bien jurídico protegido, y en materia de pena se requiere un juicio de ponderación de la importancia respectiva de la afectación del derecho que implica la intervención penal y de la importancia de los hbienes a cuya protección ha de servir aquella intervención. La punición sólo es posible cuando la necesidad de la pena dice relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena;

XI. MOTIVACIONES PARA ACOGER LA PRIMERA IMPUGNACIÓN.

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la individualización judicial de la pena es la adecuación de ésta a las condiciones del sujeto sobre quien recae, por estimarse que sólo de esa forma puede la pena, como entidad, cumplir su finalidad reeducadora y correctiva.

No debemos olvidar que el legislador realiza un

juicio de valor-disvalor sobre el derecho ofendido. En

cambio, la individualización judicial, por su parte,

consiste en adecuar la pena a cada figura delictiva

básica, y después la mitiga o agrava según la racionalización o compensación racional prevista en los

artículos 65 a 69 del Código Penal;

TRIGESIMOCTAVO: Que, en el juicio de

proporcionalidad en sentido estricto, los criterios de individualización de la pena deben someterse también a un

juicio de proporcionalidad en concreto, es decir,

determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro del

marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata, por tanto, de la apreciación de las circunstancias 40

concretas que permiten considerar la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena conforme a esta gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente con la gravedad del delito completo que se somete a su juicio, siendo, por tanto, desproporcionada si es que no se corresponde con la gravedad del delito concretamente imputado;

TRIGESIMONOVENO: Que, en el caso concreto, y sin

perjuicio de la legitimidad del fin perseguido, las restricciones impuestas para la determinación de la pena no sólo no guardan proporción con el fin perseguido, sino que, igualmente, nada sefala o explicita que dicha medida restrictiva favorezca directamente la seguridad ciudadana, esto es, la protección de los derechos fundamentales de las personas, a través de acciones preventivas y represivas de la criminalidad;

CUADRAGESIMO: Que el establecimiento del sistema de penas aplicables luego de acreditarse el hecho punible y la participación del imputado, no puede estar separado del sistema penal general, en tanto ambos forman parte del ius puniendi estatal. Esto quiere decir que el Derecho penal no tiene una teoría de la pena que le sea propia, aunque parezca asombroso. A veces la pide prestada al Derecho administrativo y en otras ocasiones al Derecho civil, sin perjuicio de combinaciones que por lo general llevan a producir un discurso penal que se

identifica con el discurso de coerción tutelar;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que en mnuestro país se ha

adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius. puniendi estatal, sino que

también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva;

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, en el mismo sentido, cabe

considerar que el fin de la pena al castigar estos ilícitos es el uso del arma, o a lo menos que exista un peligro real e inminente que dicho uso implicará una 41

vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro concreto de que dicho uso este asociado a la comisión de un ilícito, circunstancias todas ellas que llevan a que a partir de la historia fidedigna de la ley impliquen, en criterio de alguno de nosotros, un elemento gravitante en la punibilidad de la acción;

CUADRAGESIMOTERCERO: Que es del caso, ponderar que el principio de humanidad, derivado de la dignidad humana, es un presupuesto del principio de proporcionalidad, vy este último permite concretar las consecuencias de aquella en relación con las penas asociadas a la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contribuir a su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y, tengan un significado

utilitarista, además del fundamento axiológico de los principios antes referidos;

CUADRAGESIMOCUARTO: Que en relación a la resocialización como un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento,

a partir del propio artículo 19 de la Constitución al establecer el principio de la dignidad de la persona,

también, en segundo término no pueden excluirse los efectos preventivos generales de la pena, sino que, a lo

sumo los debilita de forma difícilmente mensurable; pues

también una pena atenuada actúa de forma preventiva

general. Criterio que recoge la opinión de Claus Roxin.

(Tratado de Derecho Penal, 4 Edición, Madrid, 2006, 83,nm

41);

CUADRAGESIMOQUINTO: Que por su parte en el ámbito de

la suspensión de la ejecución y prevención de la pena

como limitación significativa de su eficacia preventiva

general, en la medida en que limita la expresión del 42

desvalor que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios que se asocian al Derecho'penal de un estado de derecho, la inexistencia de un riesgo claro y significativo, tanto de su reiteración como de una efectiva afectación de bienes ijurídicos, lleva aparejado la infracción al principio de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que la ausencia de peligrosidad criminal del sujeto pasará a ser relevante para determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, obviamente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas alternativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión;

XII. CONCLUSIONES.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que, refleja un tema de relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la sustitución de una pena original por otra en el artículo 1”%, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, en la

medida que dicha disposición legal restringe considerablemente la operación de la individualización de la pena por parte del sentenciador, produciendo la

conjunción de dos enunciados, uno de los cuales es la

negación del otro, generándose una contradicción que vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la cual debe acogerse la posición expuesta por la

requirente, sólo en lo que refiere a la primera 43

impugnación formulada, en la forma que se señala en la parte resolutiva de esta sentencia.

SE DECIDE:

l. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE INAPLICABLE EN LA GESTIÓN PENDIENTE, EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.,216.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

DECRETADA A FOJAS 67, OFICIÁNDOSE AL EFECTO.

A.2. CONSIDERACIONES POR ACOGER (VOTO PARTICULAR).

El Ministro señor Juan José Romero Guzmán también estuvo por acoger el requerimiento de inaplicabilidad

deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1,

inciso segundo, de la Ley N% 18.216, pero sólo por las

consideraciones que se exponen a continuación:

1%9, Que, siguiendo lo razonado por este Tribunal

Constitucional en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127,

3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 vy 3198, la

exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad vy justicia

garantizado en los artículos 19, N”%s 39 (inciso sexto) y

29 de la Constitución.

44 2%?. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura estimó que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el mnivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena.

39, qQue, en consecuencia, siguiendo esa línea

argumental, dicho parámetro tiene $*ustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N9%18.216. TIlustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos

negativos mayores (como ocurre con la suspensión del

derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena

aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad

desde tres años y un día en adelante. El Código Penal

también Treconoce expresamente que “ (1l)os delitos, atendida u gravedad, *se dividen crímenes, *imples delitos y faltas (...)” (Artículo 39, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum

o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo

56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N%18.216

distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas

recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la

pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta

ajustada - en términos simples - por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una 45

proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

49. Que, así[ del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del bheneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución.

B. CONSIDERACIONES POR RECHAZAR (DISIDENCIA).

Los Ministros señores Carlos Carmona $antander (Presidente), Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, estuvieron por rechazar el requerimiento

deducido, en cuanto a la impugnación formulada al

artículo 1*%, inciso segundo, de la Ley N? 18.216, por las

siguientes consideraciones:

19., Que, la primera mnorma impugnada por la

requirente, acogida por el voto de mayoría, dispone lo

siguiente:

“Artículo 19 de la Ley N? 18.216.- “La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Liíbertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

46 e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, 9*%, 10, 13, 14 y 14 D de la ley N217.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), ce), d) y e) del artículo 2% y en el artículo 3: de la citada ley N217.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”;

l. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.,

2”. Que, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas qi*ostendremos los qiiguientes criterios interpretativos. Primero, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Segundo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Tercero, el control de armas es una finalidad reconocida en la Constitución en el ámbito de la seguridad pública.

Cuarto, no existe en muestro ordenamiento un derecho

subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar 1a aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato

discriminatorio propiamente tal;

II. LA INTERDICCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA.

47 1. La política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución.

3%. Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, mumeral 39%, de la Constitución) . Sino que también por cuestiones sustantivas ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4%. Que, por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha

sostenido que el establecimiento de penas y sus modalidades es competencia del legislador, y que a esta Magistratura solo le compete “cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del

artículo 19 Ne 1, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 Ne 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al

deber que el inciso segundo del artículo 5% de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a

respetar y promover los derechos esenciales del ser

humano.” (STC 786 €. 30*);

5%, Que, en esa línea, el legislador tiene libertad

para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes

reconocimiento constitucional Y otros de libre

determinación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo 48

“penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias nmo penales derivadas o anudadas a una pena penal.” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N% 2402, considerando 23?9);

6%. Que dentro de esa libertad limitada por normas constitucionales, el legislador puede proteger hbienes jurídicos de peligro abstracto que revelen un principio de lesividad que lo justifique y que debe ser resuelto por el juez de fondo. Es así como en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N% 739 se sostuvo que “las limitaciones impuestas por el derecho penal a los derechos esenciales derivan de su necesidad de proteger bienes jurídicos trascendentes. No se establecen para castigar la mera desobediencia del ordenamiento jurídico, sino que deben ser idóneas para la finalidad de protección referida.

El principio de la lesividad - que no se encuentra expresamente consagrado en tratados internacionales que vinculen al Estado de Chile ni en la propia Constitución Política - deriva de la necesidad de que la intervención penal se justifique en la protección de bienes jurídicos determinados. La existencia de un bien jurídico realmente afectado, en cuanto permite conocer qué se protege,

determina el contenido y límite de la tipicidad.” (c.

15%). Sin embargo, la protección del orden y la seguridad públicos constituye un bien jurídico de carácter colectivo, cuya abstracción dificulta su prueba.

En la sociedad contemporánea dicho bien es

reconocido como un valor esencial para la estabilidad del régimen democrático y condición insoslayable del progreso

económico y social, lo que justifica sancionar su transgresión en etapas preliminares del desarrollo del delito. Su importancia se insinúa en cuanto las Bases de

la Institucionalidad, establecidas en el Capítulo I de la

Constitución, imponen al Estado el deber de resguardar la 49

seguridad nacional y dar protección a la población, y se

refrenda por la prohibición taxativa de las asociaciones

contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. [..] Que la aplicación irrestricta de la tesis

esbozada en el considerando décimo quinto, puede invalidar la mnorma que sanciona un delito como el de

asociación ilícita - por ser de peligro abstracto - yY conducir paradojalmente a desproteger bienes jurídicos de

suyo importantes para la sociedad y el orden

constitucional. Por el contrario, interpretar el precepto

guiándose por la presunción de legitimidad que emana de

los actos del legislador, concordándola con 1los

principios y valores constitucionales, parece razonable y

coherente con la protección del orden público y el recto

ejercicio del derecho de asociación que la Constitución

consagra. (c. 1690 y 17?9);

79. Que bajo este criterio, al Tribunal

onstitucional le han parecido plausibles variadas

decisiones sobre política criminal. Así, por ejemplo,

pronunciándose sobre la constitucionalidad del artículo

450 del Código Penal, que en delitos contra la propiedad

equipara las penas del delito consumado a los delitos en

grado de tentativa y frustrado, afirmó que “[s]in

perjuicio de la importancia de la participación que les

cabe a las instituciones jurisdiccionales en la

aplicación de sus medidas, el contenido de la política

criminal no es modificable por los jueces, a excepción de

la flexibilidad que la propia ley les otorgue para la

fijación de las penas en cada caso concreto. Desde luego,

la primacía del legislador para establecer la política

criminal está sujeta a límites provenientes delvprincipio

de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido

consagradas en los textos de derecho positivo nacional e

internacional. La prohibición de la tortura y de las

penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las

condiciones de dignidad en que los condenados deben 50

cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la política criminal en cualquier >país o comunidad civilizada. Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijación de sanciones de acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a los efectos de que su mayor severidad o laxitud, según el

caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos propuestos. Así, puede justificarse la equiparidad de penas entre grados distintos de delitos, cumpliéndose con las exigencias de la legislación constitucional y penal cuyo análisis es materia de autos.” (Rol N9 825 €C. 9%, en el mismo sentido STC roles N“”s 797 y 1328);

89. qQue, cabe en consecuencia, delimitar las fronteras constitucionales de la política criminal. Tal como lo ha indicado esta Magistratura, el legislador tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer

lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1) y a los

derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5), asimismo, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N? 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un abogado defensor (art. 19 N* 3%9, inciso 2% y 4%), el

derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la

ley (art. 19 N9 3%, inciso 59), el derecho a una investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N% 3", inciso 6?). Se prohíbe además la presunción de la responsabili dad penal (art. 19 N9 39, inciso 79%), las penas deben ñhaber R2ido establecidas por ley con

anterioridad a la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N9 39, inciso 89%), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta

esté expresamente descrita en ella (art. 19 N% 3P, inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de

allanamiento del hogar y las comunicaciones sólo pueden S1

prescribirse por ley (art. 19 N% 5%), que la privación de

libertad procede sólo en los casos y formas determinados

por la Constitución y las leyes (art. 19 N% 7%, letra b),

que el arresto sólo procede por orden de funcionario

expresamente facultado por la ley (art. 19 N9 79, letra

cC), que nadie puede ser detenido sino en su casa o en

lugares públicos destinados al efecto (art. 19 N9 7”9,

letra d). Del mismo modo, la libertad del imputado

procede a menos que la detención o prisión preventiva sea

considerada por el juez como mnecesaria para las

investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la

sociedad (art. 19 N%* 79%, letra €e), en las causas

criminales no se puede obligar al imputado o acusado a

que declare bajo juramento sobre hecho propio (art. 19 NS

79, letra £), no puede imponerse la pena de confiscación

(art. 19 N9Y 79%, letra g), ni la pérdida de derechos

previsionales (art. 19 N?% 7%, letra h). Todos estos

derechos y libertades, en el marco de su regulación no

pueden ser afectados en su esencia (artículo 19, mnumeral

26% de la Constitución). Asimismo, la propia Constitución

ordena penalizar el terrorismo (art. 9%) e impide ejercer

derechos políticos a los que han sido condenados a pena

aflictiva (arts. 16 y 17);

2. El Derecho Internacional de 1los Derechos Humanos

establece límites para la política criminal pero no

crea derechos a penas sustitutivas.

9%. Que, sostuvimos -en el apartado anterior- que

los límites de la política criminal estatal se fundan en

el principio de la dignidad humana, en el consecuente

humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto

de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, sea que sean establecidos por la Constitución

(artículos 19, numerales 19, 79 y 26% de la Constitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes 52

Y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas consideraciones en el orden externo;

10%. Que a nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios

objetivos, obligaciones estatales vy finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

119. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[tloda persona privada de libertad será

tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen ; penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los

penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]las penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

12%. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha estimado que “[l]las sanciones penales s*son una

expresión de la potestad punitiva del Estado e implican

menoscabo, privación o alteración de los derechos de las

personas, como consecuencia de una conducta ilícita”. Sin

embargo, las lesiones, sufrimientos, dafíos a la salud o

perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma

de pena cruel cuando, debido a las condiciones de

encierro, exista un deterioro de la integridad física,

psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el

inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones 53

descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.” (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de noviembre de 2004, párr. 101);

13%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional

ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma. En esa línea, respecto a las penas alternativas o sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha reconocido las “Normas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad”, mejor conocidas como Reglas de Tokio, establecen que “las

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención” (regla 2.6). Asimismo, que “la introducción, definición y

aplicación de medidas mno privativas de la libertad estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por último, que “la selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

14%, Que para el sistema regional de derechos

humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas

Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el

punto III.4 bajo las siguientes consideraciones:

"4. Medidas alternativas o sustitutivas a la

privación de libertad. Los Estados miembros de la

Organización de Estados Americanos deberán 54

incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados

para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

15% qQue, podemos colegir que en este ámbito internacional de los derechos humanos, existe un reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o privación de libertad de la que carece nuestro texto constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar obligaciones en la imposición de penas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad se encarga de precisar elementos externos a la decisión estatal. Por una parte, sugiere actuar cifiéndose al principio de

intervención mínima siendo resorte estatal definir el tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel

y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre

la decisión privativa de libertad se base en criterios objetivos u objetivables que se refieran al tipo y

gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los

derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la

disponibilidad de recursos para esta materia. En

síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas

alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay

una identificación convencional de obligaciones estatales

orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios,

familias y la sociedad en general). En consecuencia, mno

se puede sostener un tipo de garantía a favor de los 55

condenados en causas penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una pena sustitutiva;

3. No existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva.

16%. Que las medidas alternativas a la prisión son aquellas que por su naturaleza “se caracterizan por ser otorgadas directamente por el delito cometido, las que generalmente se asignan en casos de delitos leves, por ejemplo, en la pena de multa en los casos en que se propone como sanción única sin que se haga referencia alguna a la pena privativa de libertad.” [De la Jara, Daniela (2014): “Las medidas alternativas a la prisión en el contexto de un Estado Democrático de Derecho”, Tesis de Grado, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, bp. 54]. En cambio, las penas sustitutivas son aquellas “que se caracterizan por reemplazar la pena privativa de

libertad por otra pena bajo el cumplimiento de ciertas condiciones y, que generalmente se contemplan para delitos que conllevan penas cortas de prisión, como por ejemplo, los casos de libertad vigilada y la remisión

condicional de la pena.” [nombre reservado, ob. cit., p.

541. La creación de este tipo de medidas se funda en la

visión deslegitimada de la pena privativa de libertad, y “pretende reducir el ámbito de actuación del sistema

penal, y reforzar otras ramas del ordenamiento jurídico con el objeto de despojar a la pena privativa de libertad

de su supremacía en el elenco de penas, desplazando el

castigo corporal en pos de otros elementos que con mayor

pertinencia mpermiten la construcción de verdaderas soluciones a los conflictos penales, como son: la

prevención, la coacción y la restitución” [nombre reservado,

ob. cit., p. 51-521. En consecuencia, es perfectamente

plausible que el legislador, basado en la imposición de 56

nuevas condiciones, pueda desalentar el uso de armas de fuego como prerrequisito para la concesión de una pena sustitutiva;

17%, Que, en síntesis, la Constitución no establece un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que mno reconoce, ni =siquiera, finalidades para las penas privativas de libertad., Incluso emana de su concepción un cierto retribucionismo al advertir que “ningún delito se castigará..” (artículo 19, numeral 8%, inciso octavo de la Constitución). En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro - reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

18%. Que más allá que se pueda reprochar esta

posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto

es que es responsabilidad del juez constitucional

apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, mno constituye una posición que no haya sido adoptada por otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del Tribunal Constitucional español, por ejemplo. Una

explicación de esta tesis se refiere justamente al valor

de la interpretación de mandatos constitucionales que Espafñía tiene y que Chile carece relativos a las finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de la Constitución Española (“Las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán 57

consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal espafñol “ha declarado que dicho precepto no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse

en cada caso concreto una condición de legitimidad de la pena (STC 35/1994, FJ 2)" (Fossas Espadaler, Enric (2015), “Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N% 103, enero-abril,

p. 312);

19%. Que la finalidad constitucional de la pena es

una óptica para enjuiciar el artículo primero, inciso segundo, de la Ley N% 18.216. Como ya lo dijimos, esta

finalidad no está expresamente establecida en nmnuestro

ordenamiento, ni en el rango constitucional ni legal. De algunas expresiones constitucionales como “castigo”, mno

se puede interpretar que la Constitución restringa la

finalidad de la pena únicamente a la retribución. El

artículo 1% de la Constitución de la República establece

la dignidad humana como base de la institucionalidad, y

este principio obliga al tratamiento de cada ser humano

como un fin en sí mismo, y no como un medio, lo que

trasciende por cierto la aplicación de sanciones penales.

Como ha establecido el Tribunal Constitucional español,

“el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en

lo que se refiere a la previsión general en relación con

los hechos punibles como a su determinación en concreto

en atención a los criterios y reglas que se estimen

pertinientes, es competencia del legislador en el ámbito

de su política criminal, siempre y cuando no exista una

desproporción de tal entidad que vulnere el principio del 58

Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad

de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella.” (STCE 150/1991, FJ. 4). Bajo esta

consideración, y en concordancia con principios penales como el de culpabilidad, las penas deben aplicarse

individualmente, en atención a las circunstancias del caso concreto. Por el contrario, las penas no pueden

determinarse a priori y en abstracto,. usando su severidad

para fines de política criminal que instrumentalizan al condenado, o que consideren sólo sus características

personales sin atender a su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, si bien el legislador puede

establecer por sí mismo una finalidad de la pena que no

está expresamente en el texto constitucional, esta

finalidad no puede vulnerar la dignidad humana. Esta

finalidad debe ser acorde, además, con los tratados internacionales suscritos por Chile, que indican que es

la readaptación el fin último de la sanción penal;

4. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las

penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo

el sistema penal.

20%. Que mnadie duda que el ordenamiento penal

chileno, fundado en un Código Penal de 1874, con

sucesivas modificaciones, más la incorporación de delitos

establecidos en leyes especiales, no constituye un modelo

cartesiano de determinación de valoraciones equilibradas

de bienes jurídicos. Por lo demás, una configuración

abstracta y jerárquica de estos valores iría doblemente

en contra de lo que es el derecho hoy en día. Primero,

porque las valoraciones sociales son evolutivas y la

sanción de las mismas sigue la suerte de aquéllas. No es

razonable predeterminar una escala y salvo algunas

consideraciones generales, careceríamos de un patrón que

las ordenase. Y, en segundo lugar, porque no sólo el 59

derecho es evolutivo sino porque no es razonable partir de criterios de protección de bienes jurídicos definitivos sino que prima facie, esto es, relativos a un contexto, a casos y a delimitación de bienes jurídicos encontrados en la esfera penal. Por tanto, no basta con

constatar la desarmonía del sistema penal para poder proceder a declarar inaplicable determinados aspectos de política criminal que lo único que buscan es que la voluntad del legislador prevalezca. Parece claro que no resulta razonable cuestionar la norma que impide cumplir una pena sustitutiva sin impugnar la que origina la privación de libertad;

21%. Que el suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que al negar las . penas sustitutivas, en algunos casos, el legislador impone la aplicación de las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal.

El mandato del legislador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el

cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el

acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los

delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas

a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo

modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface

el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga a aplicar la pena determinada por la ley;

60 22%9. Que, por último, hay un aspecto que vincula estrechamente la determinación de la mpena de su ejecución. Puede haber diferencias entre los órganos que fijan la pena, los que individualizan la sanción y los que la ejecutan en definitiva. Sin embargo, como advierte la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Casos Drozd y Janousek c. Francia y Espafña, de 26 de junio de 1992), las medidas de ejecución deben guardar una estricta relación entre los hechos que justificaron la pena y la medida de ejecución;

5.No hay un juicio de igualdad ¿ wun trato discriminatorio propiamente tal.

23%. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Las alegaciones de la requirente, respecto de la desigualdad arbitraria de trato entre los acusados por delitos de control de armas en comparación con los acusados por otros delitos, no tienen asidero. En primer lugar, porque la requirente no planteó correctamente un test de igualdad, que permitiera ponderar situaciones comparables. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara. En segundo lugar, la

invitación del actor es a que el Tribunal Constitucional compare todas las consecuencias penales de una serie

amplia de delitos que supuestamente protegen bienes jurídicos similares, obligando a examinar la totalidad

del sistema penal. En tercer lugar, el requirente no se

hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los

delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros hbienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control Y 61

supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

Por lo anterior, estos disidentes estuvieron por rechazar la impugnación en lo que respecta al artículo inciso segundo, de la Ley N? 18.216.

B.2. CONSIDERACIONES POR RECHAZAR (VOTO PARTICULAR).

El Ministro señor Domingo Hernández ¡Emparanza, también estuvo por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N% 18.216, teniendo presente, además, las siguientes consideraciones:

1%. Que, sobre este particular, el precepto legal

impugnado estatuye que:

“No procederá la facultad establecida en el inciso

precedente ni la del artículo 33 de esta ley,

tratándose de los autores de los deliítos consumados

previstos en los artículos 141, incisos tercero,

cuarto y quinto; 142, 361,362, 372 bis, 390 y 391

del Código Penal; en los artículos 8%, 92, 10, 13,

14 y 14 D de la ley N*e17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las

armas o elementos mencionados en las letras a), Db), C),Aa) y e) del artículo 2* y en el artículo 3* de la

citada ley Ne17.798, salvo en los casos en que en la

determinación de la pena se hubiere considerado la 62

circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”

2”. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N% 2983-16, con respecto a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito, de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, inter alia, cabe poner de manifiesto desde 1luego que, el requerimiento centra su reproche en este punto en la desigualdad e irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda vez que mo atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo la reciente política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la ley 20.603, que modificó la ley 18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de armas más severo y desproporcionado aún, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y mno sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un afño, como ocurre en materia de tránsito;

39. Que, en verdad, es sabido que las ciencias penales reconocen que suelen producirse efectos

paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas, vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los preventivo-especiales o resocializadores,

el condenado profundiza su conducta socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor Y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en 63

criminología, se ha denominado “qlabeling" (etiquetamiento), caracterizado porque “Como causas de la desviación ísecundaria son válidas las rotulaciones sociales que siguen a la desviación primaria [..la que pudo estar motivada en las más diversas razones..]. Como Becker, Lemert upone que por las adjudicaciones estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo que lleva consecuentemente a la desviación secundaria...” .Junto a las presiones materiales..es sobre todo esta discrepancia entre la autodefinición y la

definición ajena con poder de sanción, cuya solución es finalmente buscada en la reorganización del yo sobre la

base de un rol desviado y, en ciertas circunstancias, en el contexto social de una cultura desviada.'” (Cfr.

LAMNEK, Siegfried, Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica, México, Siglo XXI, 1987, p.63.Lo señalado entre corchetes es nuestro);

4%. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto,

para este Ministro disidente ese efecto penal paradojal

no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo

sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario - en especial, de segregación interna- bajo las cuales la

pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto

disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que

todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su

conjunto, por medio de los canales institucionales

parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a

ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el

efecto retributivo, que no es otra cosa que la

reafirmación enfática y vigorosa de los valores

fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los

efectos preventivos, generales o especiales. En este

punto, mnmo existe una respuesta única, petrificada,

respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la 64

naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

5%. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad considerable de

personas, sobre todo por razones probatorias vy de eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría siempre tarde” (después de la lesión, talvez irreparable). En la difícil decisión político- criminal,

hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la

certeza de que las medidas penales operan realmente, es

condición de su eficacia;

6%. Que, los riesgos de exceso en esta materia, pueden

corregirse acercando la tipicidad de los delitos de

peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la

acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la 65

instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de control de armas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo

que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la mpena asociada. Así, cabe

considerar en el caso concreto que, tal como lo demuestran los antecedentes de la gestión sublite, no.se

trató solo de una infracción meramente formal (peligro abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros

bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible

por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los

límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades

consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan

con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por

lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable

efectivamente la totalidad de la mpena impuesta en

concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente estimó que el requerimiento debió ser rechazado también

en este aspecto.

66 SEGUNDA PARTE.

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 17.798.

A.1. CONSIDERACIONES POR RECHAZAR (FALLO).

Los Ministros señores Carlos Carmona $Santander (Presidente), Gonzalo García Pino (redactor) y Domingo Hernández Emparanza, estuvieron por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798, por las consideraciones que se exponen a continuación:

CONSIDERANDO,

lI. LA NORMA IMPUGNADA.

PRIMERO: Que la segunda disposición impugnada en estos autos constitucionales, (en la parte enmnegrecida)

dispone:

“Artículo 17 B. Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas ¿o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 3*, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 8%, 92, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el ínciso anterior, el tribunal mo tomará en consideración lo díspuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el 67

delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la sefñalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley 220.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.”;

II. EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO EN LA SEGUNDA IMPUGNACIÓN.

SEGUNDO: Que el requirente que impugna el recién

anotado precepto legal, plantea dos cuestiones de constitucionalidad y convencionalidad que, estando

vinculadas, admiten tratamientos diferentes. Por una parte, se reprocha que esta norma impida un derecho a la

pena sustitutiva especificada en el inciso segundo del

artículo 1% de la Ley N% 18.216, cuestión ya desarrollada latamente en la primera parte de esta sentencia. Y, por

otra parte, el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley

NI 17.798, de Control de Armas, impediría una

determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a los casos concretos, problemática que será abordada en

los considerandos siguientes;

TERCERO: Que, el requirente centra su impugnación en

el hecho de que la aplicación del anotado precepto,

implicaría una vulneración de las normas constitucionales

de los artículos 1%; y, 19 mumerales 2% y 3% de la

Constitución, así como de los artículos 2.1 y 26 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de

los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En tal sentido, estima que hay una

afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio

de proporcionalidad en la estimación de la pena y sus

beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el

legislador mediante la Ley N? 20.813, junto a impedir la

aplicación de mpenas sustitutivas en un conjunto 68

específico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales e aproximen a las penas que efectivamente se deben imponer;

CUARTO: Que valga explicitar, como criterio

adicional de identificación del conflicto constitucional, que el requirente no estimó infringido el artículo 5, inciso segundo de la Constitución, en circunstancias que expresa que se estiman vulnerados diversos preceptos convencionales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como de la Convención Americana de Derechos Humanos. Cabe constatar que el referido artículo 59, inciso segundo, cumple una función constitucional de desarrollar la estructura de apertura y conexión entre el derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No existiendo una habilitación competencial directa para la aplicación del control de convencionalidad, la aplicación del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos permite pronunciarse en esta sede constitucional, en la medida que se reproche la infracción al aludido artículo 59 inciso segundo de la cConstitución. Lo anterior, mno impide, por cierto, que la segunda parte de esta

sentencia, en lo que respecta a la impugnación del artículo 17 B, inciso segundo de la Ley N% 17,798, extienda su argumentación a un examen de mnormas y criterios provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según identificaremos;

III. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

QUINTO: Que en relación con la restricción de la

discrecionalidad judicial sestendremos los siguientes

criterios. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de

la seguridad pública. Luego, que hay que distinguir entre 69

la determinación legal de la pena en relación con la individualización judicial de la misma. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. En quinto lugar, que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay límites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del ¡juez penal.

Finalmente, hay que distinguir entre determinación de la pena y ejecución de la pena;

SEXTO: Que, el control de armas es un bien jurídico constitucional reconocido mpara la protección de la

seguridad pública.

Así, la Ley N” 20.813 publicada en el Diario Oficial

de 6 de Febrero de 2015, se inició por moción

parlamentaria, y se enmarcó en un plan de seguridad

ciudadana destinado a mejorar el sistema de control de

armas y prevenir el uso de armas de fuego en hechos

delictuales. La modificación del inciso segundo del

artículo 19 de la Ley N? 18.216 y del artículo 17 B de la Ley N% 17.798, obedeció a la intención de “que las personas que cometen los delitos considerados en los

artículos 8%, 9%, 10%, 13, 14 y 14 D, o que sean autores

de ilícitos comunes utilizando armas de fuego que portan

o poseen ilegalmente, imponen, en esos casos, un riesgo

evidente a todo el resto de la colectividad, aumentando

también el peligro a que se ven expuestas las víctimas de

los delitos comunes. Agregando que, por ello, el referido

artículo 17 B establece una regla de adición material de

sanciones y un sistema especial de determinación de

penas, que impide que el juez aplique menos del mínimo

establecido por el legislador para el delito cometido. En 70

el mismo tenor, se sostuvo que “[fe]lso viene a terminar con una práctica asentada en los tribunales: la de estimar que el arma de fuego es un mero medio para la comisión del delito, por lo que no corresponde sancionar como un ilícito independiente el porte ilegal de arma empleada ni agravar la pena del delito hbase por el uso de arma de fuego. La regla que se plantea permitirá en la práctica la acumulación de penas, haciendo mucho más gravosa la comisión de un delito usando arma de fuego.”

(Historia de la Ley N%* 20.813, Discusión de Sala del Senado, Pp. 522);

SÉPTIMO: Que la historia de la ley, en el marco de la libertad del legislador para establecer una política criminal, qpuede tener mayor ¿ menor vinculación con finalidades establecidas en la Constitución. Así como la punición del homicidio se hbasa en la protección del derecho a la vida, o las estafas o el robo se fundan en el derecho de propiedad, el secuestro en la libertad personal, en este caso se trata de impugnar un medio comisivo y transversal de múltiples delitos, el cual está reconocido expresamente en un precepto constitucional. En tal sentido, el ordenamiento constitucional se refiere solamente a. dos modalidades instrumentales para la realización de determinados delitos: uno es la asociación ilícita (artículo 19, mumeral 77, literal g) de la Constitución) y el otro, es el control de las armas (artículo 103 de la Constitución). En otras materias, el legislador penal funda la protección de bienes jurídicos en dimensiones indirectamente cauteladas por el ordenamiento constitucional, tales como el libre mercado, la libre competencia o la libertad contractual. Por tanto, el legislador tiene un doble vínculo con bienes jurídicos penales establecidos en la Constitución. Por

una parte, se debe al ordenamiento constitucional a objeto de cumplir fielmente sus mandatos genéricos. Y, por otra parte, tiene mayor fundamento para sustentar la 7

protección penal de determinados bienes jurídicos;

OCTAVO: Que el artículo 103 de la Constitución dispone que:

"nombre reservadoinguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta.

Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerán la

supervigilancia y el control de las armas.

Asimismo, establecerá los órganos 1públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control”;

NOVENO: Que esta mnorma constitucional tiene un fundamento indirecto en la propia legislación de control de armas (Ley N% 17.798) cuyo origen fue una moción parlamentaria del H. Senador Juan de Dios Carmona en 1972, a raíz de atentados subversivos que ocasionaron la muerte de un ex Vicepresidente de la República y de un Comandante en Jefe del Ejército, entre otras personas. El

antiguo artículo 92 de la Constitución contenía una norma idéntica a la del primer inciso y tenía por objeto evidenciar la tesis acerca del monopolio de la fuerza en

manos' del Estado privándola del todo a privados (sea individual como en grupo u organización). Con ello, no

existe en Ñuestro ordenamiento constitucional una libertad de porte, posesión o tenencia sin 4una autorización estatal expresa;

DÉCIMO: Que, sin embargo, la Ley de Reforma Constitucional N% 20.503, de 27 de abril de 2011, innovó en los medios de control y fiscalización de esta

finalidad constitucional. Los objetivos de la reforma

constitucional eran muy claros: “dar sustento

constitucional a la labor de Carabineros de Chile en el 72

ámbito del control y supervigilancia de armas Yy permitir al legislador entregar el control de armas a más de una Secretaría de Estado u órganos dependientes de ellas”

(Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N?

20.503, p. 15). Con ello consolidó una doble evolución institucional. Primero, porque refleja un tránsito desde el control de la subversión a una dimensión de las políticas públicas de control de armas propiamente delictivas de la organización criminal común pero con un poder de fuego creciente. Por lo mismo, en segundo lugar, hay una modificación de los actores institucionales que participan en dicho control. Se bifurcan los Ministerios encargados de la defensa nacional (artículo 101 inciso primero de la Constitución) y de la seguridad pública (artículo 101 inciso segundo de la Constitución). Y se amplían los mecanismos de fiscalización pmpara la participación de Carabineros de Chile en el mismo., Con ello, podemos advertir que el artículo 103 de la

Constitución se inserta en la tarea constitucional de “dar protección a la población” (artículo 1% inciso quinto de la Constitución) e insertar el control de armas en la garantía del “orden público y la seguridad pública interior” (artículo 101 inciso segundo de la

Constitución);

UNDÉCIMO: Que el artículo 103 aludido, aunque parezca obvio decirlo, es un precepto constitucional y no

una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una

regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas. Una interpretación de esta naturaleza subvertiría la reflexión constitucional y dejaría sin

sentido todo el artículo 103 de la Constitución. Por tanto, es una mnorma que atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su

obtención;

73 DUODÉCIMO : Que, analizado así, la inormativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato constitucional respecto de que no hay excepciones

a la expresión “ninguna persona” puede poseer o tener armas al margen de una autorización legalmente obtenida.

Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte;

DECIMOTERCERO: Que esta finalidad constitucional no implica una mera preocupación del legislador en un sentido puramente abstracto. Los datos de la entidad encargada del control de armas, la Dirección General de

Movilización Nacional, lo ratifican plenamente como una preocupación creciente y que exige políticas específicas para contener el efecto del uso de las armas de fuego. El

cuadro que permite explicar mejor esta evolución es el relativo al múmero de armas extraviadas, robadas o hurtadas puesto que uno de los propósitos explícitos es

impedir la transferencia de armas desde una posesión o

tenencia lícita a porte, tenencia o posesión ilícita. Es así como en el Informe Estadístico de la DGMN de julio de

2016 se reflejan los resultados que se incluyen integralmente en la siguiente tabla:

74 TABLA 1.4.1: NÚMERODE ARMAS EXTRAVIADAS O ROBADAS Y SUS RESPECTIVOS ACUMULADOS DESDE 2005 HASTA JULIO DE 2016

Earaviad Extraviadas Robadas/ Hº ;º raví aviacas Acumuladas Hurtadas (1) Mrtacas

323 13509 T1 12097

16220

2015” 1137 20:200 573 17424 (1 En 20% la armas fartadas corenciron a zer diferendades de las rebaras y husta julio suman 64

Fe DCA

DECIMOCUARTO: Que podemos advertir que el volumen de armas robadas o hurtadas constituye el universo más relevante de esta transferencia de propósitos lícitos a ilícitos. Y allí resulta claro que se trata de un fenómeno en ascenso, puesto que en menos de diez afños se triplicaron los robos y hurtos de armas de fuego inscritas legalmente. Por +tanto, el objetivo del legislador que penaliza los delitos cometidos mediante el uso o amenaza de uso de armas de fuego está en la base de

un problema real de seguridad pública;

DECIMOQUINTO: Que, por tanto, las normas impugnadas se inscriben dentro de una norma constitucional que les

otorga un amparo genérico y coherente que respalda la

estrategia de control de armas que impulsa el legislador a partir de la Ley N* 20.813;

75 IV. LA EXPLICACIÓN DEL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO.

DECIMOSEXTO: Que, en detalle, hay que analizar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798. Este precepto efectivamente modifica

el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar la pena en concreto dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador,

salvo algunas excepciones como la disminución de la pena por grado de ejecución del delito, o la aplicación de la eximente incompleta. En principio, como ha establecido el Tribunal Constitucional, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones de política criminal (STC 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos,

confiscación, tratos inhumanos y degradantes);

DECIMOSÉPTIMO: Que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas implica una modificación de las reglas legales de determinación de la pena, rigidizándolas, bajo las siguientes características: Primero, se aplica a un conjunto tasado de delitos y cuasidelitos que implican uso de armas. Esos delitos son los del artículo 8%, 9”,

109, 13, 14 y 14 D de la Ley N* 17.798. En segundo lugar, reemplaza los criterios legales de determinación de la pena de los artículos 65 a 69 del Código Penal por otros criterios que describe. En tal sentido, aunque parezca obvio reiterarlo, reglas legales reemplazan otras. En

tercer lugar, restringe la individualización judicial de la pena a la cuantía que determina el legislador en la

esfera de sus límites. En cuarto lugar, la restricción no

implica eliminar el juicio de culpabilidad basado en circunstancias agravantes o atenuantes de la misma. Todas

ellas se aplican, pero moduladamente dentro del marco penal. En quinto término, la determinación de la cuantía de la pena, junto al examen de atenuantes y agravantes, 76

se aplicará dependiendo la mayor o menor entidad del mal producido por el delito o cuasidelito. En sexto lugar, estas restricciones no operan en caso de delitos frustrados, tentativas, complicidad, encubrimiento, media prescripción, participación de menores de edad junto a mayores de edad y en el caso de eximentes incompletas, según lo desarrollan los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal;

Así, hay que distinguir entre la determinación legal de la pena en relación con la individualización judicial de la pena.

1. El precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de la pena a aplicar.

DECIMOCTAVO: Que los artículos 65 a 68 del Código “ Penal norman la determinación legal de la pena. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma [nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la

Defensoría Penal Pública, pp. 6 y ss.]. Estas reglas obligan al juez a modificar el marco legal de la pena,

para luego, en virtud del artículo 69 del Código Penal determinar la cuantía exacta de la pena en atención a las

circunstancias atenuantes y agravantes y al mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En este caso,

el legislador modifica la determinación de la pena que

está bajo su competencia, vy deja a resguardo la individualización judicial, sólo que dentro de límites

más restringidos. De este modo, si hbien en la práctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que 77

este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

2. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma.

DECIMONOVENO : Que el fundamento de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal reside en su capacidad de cumplir una doble función general para la pena e individual para la responsabilidad

del infractor. La responsabilidad mpenal xdebe s*er concebida como “la consecuencia jurídica de la comisión de un delito, que se traduce en un estado de sometimiento

a que queda sujeto un individuo frente a la potestad

sancionatoria estatal y que se mMaterializa en la imposición de una pena. Desde un punto de vista

valorativo, la responsabilidad penal, así definida, se basa en tres pilares fundamentales: desvalor de acción, desvalor de resultado v necesidad de pena” [Rodríguez

nombre reservado, nombre reservado (2011): <Naturaleza y fundamento de las

circunstancias modificatorias”, en Revista de Derecho

PUCV, Vol. XXXVI, primer semestre, pp. 397-428, p. 425].

Por otro lado, las circunstancias modificatorias pueden

definirse como “aquellos hechos, situaciones o datos,

ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley

confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto” [nombre reservado, op. cCit., p. 407]. “Se

trata, en efecto, de circunstancias que la ley selecciona

como indicadores (cuantitativos) del concreto grado de merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas 78

particularidades del hecho delictivo juzgado. Es decir, se trata de circunstancias que contribuyen a realizar la exigencia de que la pena impuesta sea “una pena que tenga carácter legal”, pero que al mismo tiempo sea “adecuada a la individualidad del caso concreto”.” [Mafñalich, nombre reservado

nombre reservado (2009): “¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?”, Informe en Derecho disponible en la Biblioteca de la Defensoría Penal Pública, p. 13]. Las circunstancias modificatorias permiten, en definitiva, que el juez aplique una pena proporcionada y acorde con la culpabilidad del sujeto y con la necesidad de pena;

3. No hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni afectación del principio de dignidad personal.

VIGÉSIMO: Que la restricción de las reglas de determinación de la mpena constituye una señal de identidad de muestro sistema penal. Desde siempre el modelo penal chileno ha entregado al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad 1+penal en el conocido juicio de culpabilidad. En Chile, antes y después del régimen procesal penal, existe un ámbito judicial restringido para la individualización de la pena, no siendo resorte del juez realizar una interpretación libre de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad así como de definir la penalidad individual. Todas ellas, eximentes, atenuantes y agravantes corresponden a un régimen tasado legalmente, siendo los preceptos impugnados parte de la misma manera en que el legislador

ha procedido a realizar las valoraciones punitivas de los bienes jurídicos a proteger;

79 VIGESIMOPRIMERO: ¿Que, además, los períodos para realizar la ponderación de la culpabilidad se deducen directamente de la actual regulación de los artículos 339 y 340 del Ccódigo Procesal Penal que se refieren a la deliberación y la convicción necesaria para decilarar la culpabilidad de una persona imputada en un delito más allá de toda duda razonable. Con posterioridad, en la audiencia sobre la decisión o condena se abre debate sobre los factores relevantes para la determinación y el cumplimiento de la pena pudiendo abrirse un debate sobre tales circunstancias y factores (artículo 343 del Código Procesal Penal);

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en consecuencia, al poder realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias

'¿ modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar.

Con ello, respeta el principio de dignidad humana (artículo 1%, inciso 1*%, de la Constitución), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión

diferente es que el quantum de la pena resultante le

impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

4. No hay infracción al principio de proporcionalidad

ni a la igualdad.

VIGESIMOTERCERO: Que no se infringe la igualdad ante

la ley ni el principio de proporcionalidad. Tal como se

mencionó anteriormente, el requirente no planteó un test de igualdad que permita a este Tribunal comparar las

penas y las mnormas legales que permiten determinar la

pena, utilizando como estándar otro grupo de delitos. El Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador

en la elaboración de una política criminal. Asimismo, no

se puede aplicar como único parámetro constitucional, 80

pues esto implica evaluar situaciones fácticas del caso concreto en que este tribunal no tiene competencia, mni puede sustituir la función del juez del fondo;

VIGESIMOCUARTO: Que las medidas que modifican la individualización judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito.

Esta idoneidad debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo permiten, siendo el control de armas una razón constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las reales. Asimismo, resulta indispensable contrastar con los otros mecanismos, en la evaluación de los medios mismos para obtener este resultado, en función del juicio de necesidad, en orden a impedir una escalada de incremento de las penas. La tendencia del legislador a ampliar el marco penal controvierte de manera severa todo E n esquema de valoración de los bienes jurídicos, prima Facie, que resultan protegidos por el sistema penal. Por í/ío mismo, el recurrir a modalidades que tienen por objeto -7

aplicar las penas ya existentes, sin perjuicio de ajustes sobre las mismas, permite un esquema de racionalización de su efectividad. Finalmente, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses

individuales guarda una relación razonable Y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar [González-nombre reservado (1990):

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal (Madrid, Editorial Colex), p. 2251” (Voto disidente

Rol 292, considerandos 64 y 77);

VIGESIMOQUINTO: Que dentro de estas consideraciones,

el sacrificio de derechos que iría directamente dirigido 81

a la afectación de culpabilidad dañando la dignidad humana, esto es, culpando a gente inocente por una interpretación mecanicista de la ley, es una tesis que no podemos compartir. El juicio de culpabilidad se ha de realizar con libertad judicial y las normas impugnadas lo permiten. La dimensión precisa de cada uno de los casos sólo puede verificarse en la afectación del caso concreto;

5. Que hay que distinguir entre determinación de la pena y ejecución de la pena.

VIGESIMOSEXTO: $Que, finalmente, el artículo 19 numeral 3% de la Constitución, establece una serie de limitaciones Oprecisas al legislador en cuando al establecimiento de penas, y en este sentido es clave la diferenciación entre una sanción penal y otro tipo de medidas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha >1 establecido que el concepto de pena es autónomo, y que el 1Tribunal es libre para ir más allá de las apariencias y analizar el significado de una sanción. De este modo, una sanción penal se caracteriza porque se impone por una ofensa criminal, habrá que tomar en cuenta su naturaleza Y propósito, su caracterización bajo el ordenamiento

nacional, los procedimientos involucrados en su aplicación e implementación y su severidad (Caso Welch v.

United Kingdom, 9 de febrero 1995, párr. 27). Por lo mismo, hay que examinar el modo en que se individualiza la pena propiamente tal, puesto que es probable que rijan

principios diferentes. Lo anterior, es esencial porque la diferencia entre la determinación de la pena y su

ejecución puede llevar, en este último caso, a alterarse

con posterioridad los supuestos que llevaron a una persona a que perdiera su libertad, y que le permitan

recuperarla. Son regímenes que admiten diferenciación 82

puesto que el modo de cumplimiento afecta su misma ejecución;

V. EL CASO CONCRETO.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, el requirente de estos autos, ha sido acusado por el Ministerio Público como autor de los delitos de receptación, previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal y, porte ilegal de arma de fuego, prescrito en el artículo 99 en relación con el artículo 2, ambos de la Ley N% 17.798, encontrándose pendiente la realización del juicio oral de estilo ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, dada la suspensión del procedimiento decretada por esta Magistratura;

VIGESIMOCTAYO: Que, tal como se ha argumentado, la

aplicación del precepto cuestionado, contenido en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798, no genera una diferenciación arbitraria y no es infringido :el debido proceso. No se trata de una aplicación que genere efectos inconstitucionales, pues se resguarda la determinación judicial de la pena y la consideración amplia de atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad que puede hacer el juez penal conforme a los hechos, las pruebas rendidas y la interpretación legal de las normas pertinentes;

VIGESIMONOVENO: Que, como se expuso, la gestión pendiente es un proceso penal sobre,: entre otros, un ilícito previsto y sancionado en la Ley de Control de Armas. En dicho caso, tampoco se produce una diferencia discriminatoria ni se vulnera el debido proceso, ya que toda consideración respecto de circunstancias eximentes o exculpantes, serán de competencia del juez del fondo, y no se limitan por la aplicación del precepto cuestionado de que trata el artículo 17 B de la Ley N* 17.798;

83 TRIGÉSIMO: Que, así, será el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Melipilla, la magistratura competente para interpretar y aplicar las normas penales y procesales, Y determinar una pena proporcional a la culpabilidad. Del mismo modo, dicha judicatura será la llamada a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable.

La aplicación de la disposición impugnada limita, por cierto, el marco legal de determinación de la pena, pero resguarda un ámbito de determinación judicial de

ésta que es compatible con la Constitución;

TRIGESIMOPRIMERO: Que, por estas consideraciones, será rechazada la segunda impugnación planteada por la requirente, en lo que respecta al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17,798.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N% 69%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y rpertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N”

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE FOJAS 1, EN

AQUELLO REFERIDO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO

SEGUNDO, DE LA LEY N9 17,798.

II. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE

REQUIRENTE, EN ESTE APARTADO, POR ESTIMARSE QUE

TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA DEDUCIR SU ACCIÓN A

DICHO RESPECTO.

84 A.2. CONSIDERACIO ONES POR RECHAZ — — E TAR (VOTO T PARTIC TA ULAR).

TCE

Los Ministros =sefior jvJuan nombre reservado nombre reservado q+cuzmán (redactor), señora nombre reservado y señor nombre reservado ¡1Letelier 2aguilar, también estuvieron Tor rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798, pero sólo por las consider TI aciones CETACION ES que QUe se SE exponen EXPONEN aa CONCINUA continuaaCIÓN:

ción:

1%. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo 17 B de la Ley N% 17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que “[l]las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), Db), c), d) y e) del artículo 2%. y en el artículo 3%e, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”. A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que específicamente se impugna en la presente acción de inapliicabilidad, dispone que “[p]lara determinar la pena en los delitos previstos en los artículos 82, 9*, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Ccódigo Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o

menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 85

del Código Penal, en la ley N% 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”;

29. Que, para comenzar, conviene sefíalar que esta

disposición se enmarca en la aspiración general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas.

Este deseo de mayor severidad puede obedecer a distintos

propósitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes

mecanismos.

Respecto de lo primero, el legislador puede querer

aumentar las penas respecto de delitos cuya gravedad así

lo ameritaría, como ocurrió con la modificación que dio origen al precepto legal impugnado.

En cuanto a los mecanismos, el legislador ha

utilizado distintas vías para aumentar la severidad punitiva asociada a las infracciones a la Ley de Control

de Armas. Una de ellas es la exclusión total de ciertos delitos a la posibilidad de aplicación de la ley que establece penas sustitutivas a las de privación de libertad, lo que, en algunos casos, ha sido decilarado

incompatible con la Constitución. Otro mecanismo escogido por el legislador ha consistido, en lo medular, en

modificar ciertas mnormas reguladoras de la etapa de individualización de penas, con el objeto de asegurar que

la sanción que se aplique al caso concreto no sobrepase el límite o rango (inferior o superior) establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal cuya

constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente

que la existencia de distintos mecanismos para aumentar

la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos delitos no significa, en general, que las distintas vías

legales que escoja el legislador sean equivalentes de 86

cara a la Constitución Política de la República. Es evidente que para lograr el propósito aludido, la vía más efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

39%. OBJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL

REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la fundamentación del requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la acción de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación del precepto legal impugnado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto total contemplado por nuestro ordenamiento jurídico), el régimen general de determinación ijudicial de penas del

código Penal; (ii) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar

regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecería a un propósito que la justifique

suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente,

incumpliendo con los mínimos estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso. En

consecuencia, según el requirente, se infringirían,

fundamentalmente, los artículos 19, Nes 2e2 (inciso

segundo) y 3* (inciso sexto) de la Constitución, así como

otras disposiciones accesorias o dependientes de los

principios generales de igualdad ante la ley vy de

proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal) ;

4%. EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. TA

CLASIFICACIÓN PODRÍA REFLEJAR EL INICIO DE UN PROCESO DE

CAMBIO MÁS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL. Que,

efectivamente, la ley hace una diferencia, estableciendo

una regla que se aparta de la regulación legal, todavía 87

común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo nomativo la legislación penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina “decodificación” con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en Otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el carácter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo de la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman parte del código Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración particular, que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 196 Bis de la Ley del Tránsito (2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el muevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad FPenal Adolescente (2005)

contemplan reglas para la determinación judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Código Penal. Al final, no puede descartarse que estándares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones

específicas previas.

Lo anterior no implica desconocer, sin embargo, que la modificación asistemática y de alcance particular de diversas reglas del cCódigo Penal (a diferencia de reformas de carácter integral) eleva el riesgo de que se incurra en situaciones incompatibles con la Constitución,

en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

88 5%. LA DIFERENCIACIÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE, Que el requirente sostiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo,

Al respecto, sólo cabe consignar que la modificación sí responde a un propósito, el que consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Amas y, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, iluego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (lo que, en general, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró que la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el peso modificatorio que tienen las circunstancias atenuantes en sí mismas y en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se condenare al

infractor sea inferior al quantum mínimo de la pena que la ley le atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la libertad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma cuestionada garantizaría un piso y un techo congruente con el mínimo y máximo del rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentemente, la ley penal debe tener una razón de ser y ésta debe ser legítima, para lo cual la historia legislativa puede ser un antecedente útil mpara su

identificación. Lo cierto es que lá modificación

cuestionada nmo carece de motivación. De hecho, en el requerimiento se reconoce la existencia de “objetivos 89

claros”. Lo que en el fondo se critica por el requirente es que la Ley N* 20.603, la cual reforzó el objetivo de la reinserción social quevinspiró la Ley Ne 18.216, fue sustentada por una fundamentación de mayor solidez y fruto de una discusión legislativa más profunda que la de la ley modificatoria que estableció la disposición impugnada.

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio de orientación, pero, de haber problemas de constitucionalidad (los que en nuestra opinión no existen respecto de este artículo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada;

6%. LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE

NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MACNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES

COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA.

Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es úÚtil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

En efecto, resulta importante destacar lo siguiente:

a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes Y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta 90

manera, se maximiza la potencialidad de ajustar con un mayor mnivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

79. Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de ésta, sólo en un aspecto acotado de este proceso de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final dispuesta por el juez a ser cumplida por el condenado

tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum sancionatorio específico merecido por el infractor, para finalizar con la determinación de la pena final a ser cumplida por el hechor.

Obviamente, podría ser clara y evidente la

existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva;

8%. Que, en seguida, en lo concerniente a lo aseverado en “b)”, es. posible afirmar que la regla contenida en el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley

N% 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por

ende, no representa un agravio f(o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitución. En efecto, la aseveración de

que el precepto objetado podría tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto

de vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionar el hecho cierto de que -de 91

acuerdo a muestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco más intenso que las agravantes y, por el Otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto es, sostener que la práctica judicial ha sido “benevolente” en la aplicación de las penas;

95. qQue, por último, en lo referente a “c)”, y

desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la aplicación de las muevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precisión la pena justa al caso particular se incrementa.

De hecho, la fórmula utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mail producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histórico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina los 92

efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar que las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideración para aumentar o disminuir la pena. En este sentido, el juez podrá dar por concurrente o no una determinada circunstancia, pero si ocurre una de ellas, no está autorizado para ponderar si le da aplicación o no” (nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado: Las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 363). En consecuencia, y tal como lo resalta otro autor, “[e]1 resultado de todo esto es un procedimiento engorroso e inelástico, a cuyo interior es imposible o muy difícil para los jueces apreciar las peculiaridades más finas del caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnitud de la culpabilidad del acusado [..] de esta manera el proceso de individualización es tosco, y la pena que se impone, una pura consecuencia de cálculos mecánicamente efectuados” (nombre reservado: Derecho PPenal — Parte general-. Ediciones UC, 102 edición, 2011, p.760);

10%. Que, por último, Y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que este Tribunal no comparte el argumento de la parte requirente

consistente en que se violentaría el principio de culpabilidad al impedir que la judicatura evalúe todos los antecedentes fácticos y personales para la aplicación de la sanción penal, vulnerando, así, el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 19, Ne 32, de la Constitución. Por el contrario, el efecto tiende a ser el opuesto y lo hace dentro de un margen o rango que, aunque

es más estrecho, tiene la holgura suficiente para realizar de manera el ejercicio de graduación;

11%. ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD

CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del 93

argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público plantea que, dado que la determinación de delitos Y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en el artículo 63 y 19, N% 3* de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cómo ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol Ne 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una norma similar referida a la modificación del artículo 449 del cCódigo. Penal, demostraría que una regla como la impugnada mo alteraría las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, sería constitucional;

12%. Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe 2//rechazarse. Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera variante argumentativa, esto es, aquella referida a la

reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del

principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en

el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el

establecimiento de la más enérgica manifestación jurídica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo

tanto, consideramos que conciluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las

personas constituye una validación de su

constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a la segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la

calificación de ley simle (y no de ley orgánica

constitucional) un efecto confirmatorio de la 94

constitucionalidad de la disposición controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N% 1%e, de la

Constitución) no tiene el carácter propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que

no se pronunciará sobre su constitucionalidad.

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad

relativamente importante del legislador para regular

materias penales no significa que la normativa legal de

carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente,

constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto

es así, que el primero de los preceptos legales

impugnados (el artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N*

18.216) será decilarado inconstitucional en su aplicación

concreta;

13%. B) Acerca del argumento hasado en el artículo

103 de la Constitución. Que, en segundo lugar, debe

advertirse que la legitimidad constitucional de esta

norma legal no deriva del artículo 103 de la

Constitución. Cabe referirse a dicha norma debido a que

es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice

no permite sostener que los delitos asociados al control

de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiría un bien jurídico de especial protección

constitucional.

Tal como se ha manifestado respecto del artículo 1*, inciso segundo, de ia Ley Ne 18.216, la medida más

adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilícito penal radica en el quantum de la pena establecida por el 95

legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo análisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor. Por lo tanto, mno resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento T+punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien jurídico” o interés social mencionado en la Constitución.

Otra posibilidad interpretativa de la mencionada norma constitucional, también poco convincente, en nuestra opinión, podría consistir en sostener que se le estaría otorgando al legislador un mayor espacio de discrecionalidad o flexibilidad que el que tendrían en lo concerniente a otros delitos de distinta naturaleza. Si

se examina con detención el artículo 103 de la Constitución no puede colegirse mnada parecido a una interpretación como la señalada. En efecto, vy como consecuencia lógica del monopolio de la fuerza reconocido por la cCarta Fundamental ¿a las Fuerzas armadas yv Carabineros, únicos “cuerpos armados” (artículo 102, inciso segundo), el artículo 103 dispone, en su inciso primero, que debe existir un régimen de autorización previa, regulado por una ley de quórum calificado, para que una persona, grupo u organización pueda tener o poseer armas u otros elementos similares, agregando, en

su inciso segundo, que será materia de ley la determinación de los órganos públicos que deben encargarse de la supervigilancia, control y fiscalización de dicho régimen regulatorio.

%

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa en esta materia podría implicar una regla de excepción o atenuación respecto de las garantías que la Constitución reconoce a todas las personas en su artículo 19, en especial aquellos numerales que establecen límites a la actividad legislativa y que alcanzan materias de índole penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 22 y 3*e del mencionado artículo;

149. CONCLUSIÓN. Que, por las consideraciones

expuestas precedentemente, se puede concluir que la aplicación en la gestión judicial pendiente del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N% 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

B. CONSIDERACIONES POR ACOGER (DISIDENCIA).

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Nelson Pozo sSilva (redactor) y nombre reservado estuvieron por acoger el requerimiento deducido a

fojas 1, en lo que respecta al artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N%17.798, sobre Control de Armas, por

las siguientes motivaciones y fundamentos:

1%., Que, al establecer una forma de determinación

de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma

prevista por el legislador en el Código penal, sin que se

justifique con los fines del Derecho penal y con los

elementos o esquemas del delito, los cuales conforman un

sistema especial, se hace asimétrico dicho modelo, en el

sentido que los autores de delitos de igual o mayor

intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios

ilegítimos y violaciones, pueden acceder a rebajas de

grados en la determinación de las penas. En cambio, los

sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control 97

de Armas, resultan excluidos per se, lo que implica una vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 19%, N929, de la Constitución Política;

2%, Que el derecho a la libertad aparece consagrado en el artículo 1% de la Constitución, reforzado además por el artículo 199, NI 79, del mismo compendio

constitucional, en el sentido que cada prohibición de ésta significa la pérdida de una parcela de libertad, de tal forma que en un sistema que reconoce al individuo un valor intrínseco, cualquier privación de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de un fin legítimo. El medio empleado para su procedencia - privación o ausencia de la garantía - debe ser apropiado al fin que se pretende conseguir; el menos gravoso y eficaz; la afectación de la libertad personal debe ser proporcional vy razonable en relación con el fin de resguardar la seguridad ciudadana que se “busca proteger;

3%, Que, en la actualidad, ante la presencia de un

Derecho penal moderno, la fase de determinación legal de

la pena corresponde al legislador y se realiza a nivel

abstracto, en tanto que la fase de determinación concreta

o individualización judicial de la pena atañe al juez, en

base a las circunstancias modificatorias de responsabilidad mpenal y de acuerdo a las formas o

calidades de participación como autor, cómlice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización

judicial de la pena corresponde por definición al Poder Judicial. Desconocer lo anterior limita las facultades y

atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los

artículos 760 y siguientes de la Constitución;

49. Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar

la medida de culpabilidad. La determinación de la pena 98

depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida de la pena. Si bien se debe partir de la hbase del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, mno puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un

sujeto, que se califica como persona humana, al cual no

se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado;

5%. Que, en atención a lo expuesto, estos disidentes estuvieron por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N%17.798, solo en cuanto: el tríbunal mno tomará en consideración lo dispuesto en los “artículos 65 a 69 del cCódigo FPenal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N?20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”.

99 Redactaron la sentencia los señores Ministros que se

señalan a continuación:

Primera parte, impugnación al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216.

A.1. Consideraciones por acoger (fallo), el Ministro

señor Nelson Pozo Silva.

A.2. Consideraciones por acoger (voto particular),

el Ministro señor Juan José Romero Guzmán.

B.Í. Consideraciones por rechazar (disidencia), el

Ministro señor Gonzalo García Pino.

B.2. Consideraciones por rechazar (voto particular), el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza.

Segunda parte, impugnación al artículo 17 B, inciso

segundo, de la Ley N* 17,798.

A.l. Consideraciones por rechazar (fallo), el

Ministro señor Gonzalo García Pino.

A.2. Consideraciones por rechazar (voto particular),

el Ministro señor Juan José Romero Guzmán.

"B. Consideraciones por acoger (disidencia), el

Ministro señor Nelson Pozo Silva.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N” 3062-16-IN,

Srh CarÁ/ A

x | i

_N r. Aróstica

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

101 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su BPresidente, Ministro señor Carlos . nombre reservado, y por sus Ministros señores Iván /<f<T:Z??X Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo - c nombre reservado y dJuan nombre reservado, señora :nombre reservado y señores nombre reservado

guilar, Nelson Pozo Silva y nombre reservado.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.