Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

1 Santiago, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 5 de mayo de 2016, nombre reservado

nombre reservado, representado por el abogado defensor Alejandro Cox Betancourt, deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, que Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, para que surta efectos en el proceso penal RIT 1611-2015, RUC 1501049141-7, seguidos ante el Juzgado de Garantía de Pucón.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Ley N° 18.216.

Título Preliminar.

Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

2 No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Nº 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”.

3 Síntesis de la gestión pendiente.

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el actor refiere que se sigue en su contra, ante el Juzgado de Garantía de Pucón, causa penal por el presunto delito previsto en el artículo 9°, inciso primero de la Ley N° 17.798, de Control de Armas. Comenta que en audiencia de control de detención, el Ministerio Público formalizó investigación en su contra por dicho ilícito, decretándose medidas cautelares personales en dicha instancia.

En la actuación procesal en comento, el persecutor público expuso, entre otros hechos, que el requirente habría sido sorprendido por efectivos policiales portando, en el interior de un vehículo, un arma de fuego tipo escopeta, así como una bolsa con diversos tiros, no contando con el debido permiso para dicho porte.

Posteriormente, el Ministerio Público dedujo acusación en su contra, solicitando las penas de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales, comiso de las especies incautadas y costas, decretándose audiencia de preparación de juicio oral de estilo, suspendida por decisión de esta Magistratura, la que da origen a la gestión pendiente de estos autos.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

El actor sostiene que el precepto impugnado contraviene, en primer término, el artículo 1° de la Constitución Política, norma que establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, fijando un punto de partida para inspirar la regulación de las relaciones sociales entre las personas integrantes 4

de la sociedad, como consecuencia del pacto social. Así, al establecer que todas las personas son iguales, se excluyen las discriminaciones de todo tipo.

Agrega que el derecho de igualdad es analizado doctrinariamente como valor, principio y regla, siendo, bajo este último elemento, donde se produce la subsunción del caso concreto que debe ser objeto de análisis. En un uno de sus niveles se encuentra la igualdad ante la ley, que no sólo abarca la norma vigente ya incorporada al ordenamiento jurídico, sino que deviene en un mandato a todos los órganos del Estado. De esta forma, el legislador, en la etapa de creación de la ley, debe respetar la norma constitucional en comento, creando leyes que no generan discriminaciones entre las personas.

Lo anterior se enlaza con la segunda norma constitucional que el requirente estima infringida, esto es, el artículo 19, numeral 2° constitucional, en la medida en que se afecta el derecho de igualdad ante la ley, esto, dado que no hay impedimento a que existan leyes que efectúen diferencias, pero éstas deben partir de la base de encontrarse en situaciones fácticas distintas.

Por lo expresado, argumenta el actor, el valor de la igualdad consagrado en el artículo 1° de la Carta Fundamental se concreta, en materia de derechos fundamentales, en el precepto del artículo 19, numeral 2° constitucional, siento arbitrario e irracional lo que carece de fundamento y es injusto. De esta forma, si las personas se encuentran en una misma situación, no puede existir un trato diverso, pero, si están en distintas situaciones, las diferencias tienen asidero, por lo q ue, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, no puede legislarse a favor o en desmedro de determinados sujetos, atendiendo a impertinentes razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, 5

religión, ideología y otros atributos estrictamente individuales, cobrando fuerza el principio de isonomía en el tratamiento legal, por medio del cual debe dispensarse un trato igual a los efectivamente iguales y diferente a aquellos que no lo son.

Luego, agrega, la determinación relativa a si en un caso concreto existen diferencias de trato respecto de personas que se encuentran en situaciones diferentes, surge de la faz subjetiva del principio de igualdad, el que emana del carácter subjetivo de dicho derecho. Así, para efectuar una revisión concreta de la vulneración de la igualdad ante la ley, resulta necesario un nexo relacional entre las situaciones que son asimilables, lo que permite un juicio de igualdad, aplicando la fórmula tertium comparationis, traducida, citando doctrina, como indicar los supuestos de hecho con los que se ha de comparar aquél en que el recurrente se encuentra, a fin de verificar si ha existido o no la discriminación que es alegada.

En concreto, la norma impugnada generaría una diferencia de trato entre personas que se encuentran en situaciones similares o análogas. El requirente, expone, fue acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego, establecido en el artículo 9° de la Ley N° 17.798, el que, en su estructura dogmática, es un delito de mera actividad, doloso, de peligro y permanente, protegiendo el orden público como bien jurídico.

El legislador, en el artículo 1°, inciso segundo de la Ley N° 18.216, prohibió la concesión de penas sustitutivas a los autores de determinados delitos, como los contemplados en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142; 361; 362; 372 bis; 390; y, 391.

Existe, así una diferencia de trato, la que el actor analiza desde dos puntos de vista: en relación a la pena y, en lo que respecta a la naturaleza del delito.

6 Así, en primer término, el requirente señala que, tratándose el delito de porte ilegal de arma de fuego como un ilícito contra el orden público, de mera actividad, permanente y doloso, el legislador ha permitido que otros tipos penales, que ostentan idéntica naturaleza, sean objeto de las penas sustitutivas de que trata la Ley N° 18.216, como la conducción en estado de ebriedad (peligro abstracto), el robo por sorpresa y los hurtos (mera actividad) o, la asociación ilícita (orden público), cuestión que ilustra la diferencia de trato respecto al delito materia de la acusación deducida contra el actor, cuestión que genera un trato diferenciado entre personas que encuentran en situaciones análogas.

Agrega que dicha diferencia de trato no es razonable, en tanto no existe justificación o fundamentación de la diferencia que consagra el legislador. Revisando la historia del establecimiento de la Ley N° 20.813, que modificó de esta forma la Ley N° 18.216, no se evidencia discusión parlamentaria alguna para comprender la introducción de la oración que se impugna de inconstitucional en estos autos, cuestión conflictiva a la luz del proceso de justificación que, en materia argumentativa, debe existir. Apoyándose en doctrina a tal efecto, el requirente reseña que el justificar porqué se establece un hecho se relaciona con la razonabilidad del argumento, de la premisa o conclusión, que es lo que debe exigirse al legislador al momento de crear una ley. Lo anterior, estima, no sucede en la especie: no hay motivos ni justificaciones.

Por el contrario, existirían razones que evidenciarían la ausencia de razonabilidad objetiva de la decisión legislativa de excluir al delito ya enunciado de la posibilidad de optar a pena sustitutiva, en comparación con otros ilícitos.

7 A mayor abundamiento, no es clara la finalidad que tuvo en mente el legislador para la modificación legal introducida por la Ley N° 20.813. Revisados los antecedentes de su tramitación en el Congreso Nacional, el requirente colige los siguientes argumentos que se tuvieron a la vista para justificar la reforma en comento:

- Peligrosidad de las personas que cometen este tipo de delitos, imponiendo un mayor riesgo a la colectividad en su totalidad, generando un aumento del peligro al que se ven expuestas las víctimas de los delitos comunes;

- Eficacia de las modificaciones introducidas a la Ley N° 17.798, en que el nuevo artículo 17 B perdería el valor que se identificó al introducirlo en el articulado de dicho cuerpo, relativo a la determinación de las penas, dado que ello no tendría asidero en la eventualidad de que el juez pudiera otorgar penas sustitutivas.

Estas finalidades, comenta el actor, no son lícitas.

La primera, de la peligrosidad, es contraria a la idea de Estado de Derecho, en que se sancionan actos, que se contrapone a la idea Derecho penal de autor, lo que hermana con la prescripción del artículo 19, numeral 3°, inciso final de la Constitución Política, que establece que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella. Así, lo sancionable es la conducta humana, con independencia de las características del sujeto activo o agente.

En segundo término, la pérdida de eficacia de las modificaciones a la Ley N° 17.798, de Control de Armas, tampoco resulta en un fin conforme a la Constitución Política. Argumentando en doctrina, sostiene que la eficacia del Derecho penal no surge en función de la forma de cumplimiento de la pena, sino de la norma legal 8

que contiene la descripción de una conducta típica y fija las consecuencias de la infracción normativa. Por ello, la disquisición se torna falaz.

Si bien la Constitución chilena no ha delimitado con precisión los fines de la pena que deben ser considerados como obligatorios por el legislador al momento de crear un tipo penal y fijar el marco penal abstracto a fin de que se justifique constitucionalmente la idoneidad de la sanción, sí puede, desde el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, desprenderse que la reinserción social es el fin de la pena para nuestro ordenamiento jurídico. Así, más allá de la discusión sobre el rango normativo de dicho tratado, no puede discutirse su carácter vinculante para el Estado. Si la resocialización del condenado es el fin de la sanción, ésta debe realizarse en libertad.

Reseñando antecedentes académicos, continúa señalando que en la etapa de ejecución de la sanción debe primar la prevención especial, lo que no se logra si la persona debe sólo ser sometida a pena privativa de libertad, cuestión que escapa a dichos fines preventivos y retoma la idea de estar en presencia de un Derecho penal de autor.

Finalmente, el requirente señala que la norma impugnada deviene en contraria a la Constitución Política, en el caso concreto de autos, dado que no supera el examen de proporcionalidad, en tanto la pérdida de libertad del acusado, persona sin antecedentes penales pretéritos, que ha estado socializado y no debe ser resocializado por ello, cede en demasía y de forma muy dañina frente a la protección del bien jurídico orden público.

Por estas consideraciones, solicita se acoja el requerimiento deducido a fojas 1, declarando inaplicable 9

el precepto impugnado en la gestión pendiente que se sigue ante el Juzgado de Garantía de Pucón.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 10 de mayo de 2016, a fojas 46, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide.

Posteriormente, fue declarado admisible el día 24 de mayo de 2016, resolución rolante a fojas 99.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público, instando por el total rechazo del requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Público.

Con fecha 17 de junio de 2016, a fojas 111, el señor Fiscal Nacional (s) don Andrés Montes Cruz, en representación del Ministerio Público, realizó observaciones de fondo al requerimiento, solicitando su rechazo.

En su presentación, el señor Fiscal Nacional (s)

hace presente que la regla que excluye a ciertos delitos de la Ley N° 17.798, en el ámbito de las penas sustitutivas, surgió en el contexto de la tramitación legislativa de la Ley N° 20.813, como una indicación del señor nombre reservadopresidente de la República. En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y 10

Reglamento del Senado, consta, conforme fue expresado por el profesor nombre reservado, que debía modificarse la Ley N° 18.216, a efectos de entregar eficacia a las modificaciones a la Ley de Control de Armas, en estudio, ya que ello no tendría asidero en la eventualidad de que pudieran ser otorgadas penas sustitutivas, criterio compartido por la Comisión y propuesto al Poder Ejecutivo para la presentación de la indicación de estilo.

Con la modificación, se buscó un modelo alternativo al aumento de las penas para incrementar la severidad del tratamiento penal de ciertos delitos, cuestión que es, argumenta el Ministerio Público, un fin constitucionalmente lícito.

El requirente, agrega el señor Fiscal Nacional (s), caracteriza el delito de la acusación como de mera actividad, doloso y de peligro, procediendo a una comparación con otros ilícitos de dicha naturaleza dogmática. La comparación debe sí trabarse con elementos que puedan razonablemente considerarse como “iguales” o “similares”, cuestión que no se cumple en este caso.

En la perspectiva del principio de igualdad, la exclusión no abarca sólo al tipo penal materia de la acusación deducida en contra del requirente, sino que también a otros diversos contemplados en la Ley N° 17.798, así como a delitos del Código Penal, ni a personas con condenas previas en materia de drogas, con una preceptiva que imposibilita la concesión de penas sustitutivas en los casos en que se imponga una pena superior a cinco años y un día, con la excepción de la denominada pena mixta.

Así, la exclusión señalada en estos autos, a juicio del señor Fiscal Nacional (s), se orienta a hacer más gravoso el tratamiento penal, sin acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio grupo de ilícitos, cuyo número y naturaleza excluyen la presencia de una 11

diferencia de trato arbitraria y contraria a la Constitución Política, que se denuncia en el requerimiento de fojas 1.

Por lo anterior, basar la argumentación del actor en cuestiones sobre la igualdad, en comparación con otras figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en dicha categoría se encuentran presentes diversos ilícitos que se satisfacen con la puesta en peligro del bien jurídico, en contraposición a aquellos que exigen su lesión.

Finalmente, el Ministerio Público expone que las críticas dirigidas hacia los fines de la pena privativa de libertad deben efectuarse en nivel distintos a los que está llamado a resolver este Tribunal Constitucional, esto es, sin cuestionar su legitimidad desde la perspectiva de la Constitución Política y del principio de igualdad, sino que, por el contrario, desde su eficacia resocializadora.

Por las razones reseñadas, el requerimiento debe ser rechazado en todas sus partes, concluye el señor Fiscal Nacional (s).

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 6 de septiembre de 2016 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por el Ministerio Público, el abogado don Hernán Ferrera Leiva. A su turno, en Sesión de Pleno igual fecha, se adoptó acuerdo de rigor.

12 Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE. Que la acción de inaplicabilidad se ha interpuesto en el marco de un proceso penal seguido en contra del requirente en estos autos, en el cual fue acusado ante el Tribunal de Garantía de Pucón, como autor del delito de porte ilegal de arma de fuego, tipificado en el artículo 9º, inciso primero, de la Ley Nº 17.798, de Control de Armas. La sanción penal solicitada por el Ministerio Público es de cuatro años de presidio menor en su grado máximo (además de otras accesorias y del comiso del arma de fuego y las municiones incautadas).

SEGUNDO. NORMA LEGAL IMPUGNADA. Que el requirente impugnó el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, que “Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad”, el cual ha sido transcrito en la parte expositiva de esta sentencia.

Dicho precepto legal excluye del beneficio o derecho a la sustitución de penas privativas de libertad a los delitos establecidos en la Ley de Control de Armas, entre ellos, el de porte ilegal de arma de fuego. De no existir la exclusión, el actor tendría derecho a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva;

TERCERO. INTERROGANTE CONSTITUCIONAL RELEVANTE.

Que, desde una dimensión aún general, lo que se discute son los límites constitucionales a una mayor severidad de la reacción punitiva del Estado frente a conductas valoradas negativamente por parte de la sociedad, a través de la ley. En términos más específicos, la interrogante constitucional relevante consiste en determinar si ante conductas delictivas consideradas graves y respecto a las cuales se quiere incrementar su dureza punitiva, incurre o no la ley en una desproporción 13

sustancial, vis a vis otros delitos o conductas delictivas, al excluir a los tipos penales contemplados en la Ley de Control de Armas (en este caso, el porte ilegal de arma de fuego) del beneficio general de sustitución de penas privativas de libertad;

CUARTO. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y REACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO. Que es importante aclarar que cuando se habla del principio de proporcionalidad aplicado al ámbito constitucional, hay que hacer una serie de distinciones. La proporcionalidad, para efectos constitucionales, alude a cosas distintas. Una primera dimensión dice relación con el principio de proporcionalidad como herramienta metodológica para evaluar la tolerabilidad de la afectación legal a un derecho constitucional, para lo cual analizan total o parcialmente variables tales como, por ejemplo, la idoneidad o necesidad de una medida y/o clasificación legal en relación al fin buscado. Una segunda dimensión, a su vez, hace referencia al principio de proporcionalidad como prohibición de desproporción manifiesta en la determinación de las sanciones (en este caso, penales), la cual se mide en consideración a la gravedad del delito;

QUINTO. Que esta segunda versión del principio de proporcionalidad tiene un rol esencialmente limitador. Y, en el sentido recién expuesto, la gravedad de la conducta pasa a ser un criterio de tolerabilidad constitucional en base al cual contrastar (de modo relacional) soluciones legislativas incidentes en la determinación de las penas;

SEXTO. Que el principio de proporcionalidad tiene variantes, tanto en lo concerniente a la dimensión de la pena (distinguiéndose según la fase para su determinación), así como al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito.

14 Así, la desproporción de una pena (o reacción punitiva) puede hacer referencia: (i) a la excesiva severidad de la pena en términos, por ejemplo, de su quantum legal (número de años de privación de libertad);

(ii) a la excesiva dureza de la respuesta penal para ciertos delitos y, en último término, para el infractor, que puede surgir por las distinciones o clasificaciones que determinan la procedencia de la aplicación de penas sustitutivas, o al sustantivo incremento punitivo (y consiguiente menoscabo) que puede derivar de una categorización del tipo de penas sustitutivas significativamente desvinculada del criterio general de gravedad; y (iii) a la elevada rigurosidad punitiva a que puede dar lugar una intervención legal en las reglas de determinación judicial de la pena privativa de libertad aplicada al infractor;

SÉPTIMO. Que, como puede apreciarse, la determinación de la pena es fruto de un proceso continuo en el tiempo, en que es posible distinguir tres grandes fases sucesivas: a) la determinación legal de la pena, consistente en la atribución a un delito de una pena de determinado quantum (pena abstracta), b) la determinación judicial de la pena privativa de libertad al caso concreto (pena concreta), y c) la determinación de la pena sustitutiva que ha de corresponderle (si procede).

En las tres fases interviene el legislador. De manera más intensa en la fase de determinación del quantum de la pena (en este caso, de una privativa de libertad) y en la etapa de determinación de la procedencia y tipo de pena sustitutiva a aquella privativa de libertad a la que tiene derecho la persona condenada por un determinado delito.

Por último, cabe tener presente que la aplicación del precepto legal impugnado, esto es, del artículo 1º, 15

inciso segundo, de la Ley Nº 18.216, se enmarca en la tercera fase del proceso de determinación de la pena;

OCTAVO. Que, luego de haberse explicado, para efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad, la dimensión de la pena o reacción punitiva según la fase para su determinación, se hará referencia, a continuación, al tipo de criterio en base al cual ha de reflejarse la gravedad del delito. La importancia de esto último se funda, como ya se ha señalado, en que la proporcionalidad exigida (o, mejor dicho, la desproporción prohibida) se aprecia de la relación entre la pena (o respuesta punitiva, en su acepción más amplia) y la gravedad del delito.

De esta manera, para resolver si la ley que establece la procedencia y tipo de pena sustitutiva que ha de imponérsele al condenado por un delito cumple o no con la exigencia constitucional de proporcionalidad (de las penas) es menester identificar el parámetro específico que reflejará el estándar consistente en la gravedad del delito;

NOVENO. Que, como se explicará detalladamente más adelante, el quantum de la pena es el mejor reflejo de la gravedad del delito, salvo para aquellos casos en que la desproporción alegada es respecto de la pena que el legislador, en abstracto, le ha atribuido a un determinado delito. La razón fundamental para considerar que el quantum de la pena es el parámetro representativo de la gravedad del delito radica en que es la medida más objetiva, directa y de mayor impacto para expresar el desvalor social de la conducta.

Por lo tanto, la reacción punitiva de carácter legal (consistente en la exclusión total de la posibilidad de que al condenado por el ya mencionado delito establecido en la Ley de Control de Armas se la aplique una pena 16

sustitutiva) debe contrastarse con el número de años de privación de libertad con que está penado el delito (atribución legal abstracta de la pena a un delito).

Así, si el delito por el que se está enjuiciando al requirente tiene una pena con un quantum sustancialmente inferior al quantum de la pena de aquellos otros delitos también excluidos de la aplicación de sustitución de la pena, será posible concluir que la reacción punitiva que deriva del precepto legal objetado es manifiestamente desproporcionada en consideración a la gravedad del delito y, por lo tanto, vulnerará la prohibición constitucional de que la pena (o reacción punitiva) sea excesivamente desproporcionada;

DÉCIMO. Que, igualmente, el factor gravedad también debe estar presente en la fase de individualización judicial de la pena privativa de libertad que ha de imponerse al condenado. Las reglas legales dirigidas a los jueces para llevar a cabo este proceso de determinación concreta de penas (en estos casos, privativas de libertad) adoptan el parámetro de la gravedad, pero reflejado de una forma distinta. En esta fase, el protagonismo lo tiene el juez, quien debe realizar ejercicios de ponderación para, dentro de un marco legal, decidir la pena justa.

Aquí, la gravedad adopta parámetros distintos al del caso anterior. En efecto, para saber si las reglas legales que fijan el marco en el que ha de moverse el juez se desvían o no de manera significativa del límite orientador que proporciona el factor gravedad y, por lo tanto, vulneran o no estándares constitucionales generales de proporcionalidad y razonabilidad, debe atenderse al sub factor culpabilidad (gravedad “subjetiva”) y, en menor grado, al sub factor daño (gravedad “objetiva”). No es ajeno a la doctrina jurídica el reconocimiento de que la culpabilidad y el daño son 17

dos componentes claves del concepto de “gravedad” (Von nombre reservado: “Doing Justice: The Principle of Commensurate Deserts”. En Hyman Gross and Andrew von Hirsch (eds), Sentencing, Oxford University Press, 1981, p.243).

Asimismo, la necesidad de que se constate la culpabilidad para responsabilizar penalmente a una persona es algo especialmente valorado por nuestra Constitución, tal como puede desprenderse de lo dispuesto en su artículo 19, Nº 3º, inciso séptimo. Tanto es así, que dicho factor ha sido elevado a la categoría de principio autónomo (ver STC, Rol Nº 2936, c. 9);

UNDÉCIMO. Que con la exclusión de delitos contemplados en la Ley Nº 17.798 (Ley de Control de Armas), en este caso el establecido en su artículo 9º, el legislador ha buscado aumentar la severidad de la reacción punitiva del Estado frente a la gravedad que conlleva el uso de armas de fuego y artefactos explosivos por vías alternativas al puro aumento de la duración de una sanción privativa de libertad. Sin perjuicio de lo anterior, lo relevante es que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado, en este caso, a través del quantum o duración de la pena.

En el caso concreto, tal como se demostrará más adelante por medio de un análisis cuantitativo, se advierte una desproporción significativa de la respuesta punitiva del Estado si se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio. En efecto, de aplicarse el precepto legal objetado, el que fuere condenado por la conducta delictiva consistente en portar ilegalmente un arma de fuego con sus municiones, no tendrá derecho a que se le 18

aplique una pena sustitutiva de la sanción privativa de libertad correspondiente;

DUODÉCIMO. EL QUANTUM DE LA nombre reservado

FUNDAMENTAL PARA EVALUAR LA PROPORCIONALIDAD. Que es posible desprender de la Constitución que el nivel de severidad de la respuesta punitiva del Estado ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y, en último término, que el grado de dureza punitiva se ve reflejado, preferentemente, en el quantum de la pena, es decir, su tiempo de duración.

Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es un tipo penal.

El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es, como se señaló, el quantum de la pena. Incluso más, dicho parámetro es uno que, por definición, es bastante “deferente” con el legislador (actitud que suele exigirse como indispensable por quienes son reacios a aceptar control de constitucionalidad en el ámbito penal);

DECIMOTERCERO. Sustento constitucional. Que puede entenderse que el criterio preferido por la Constitución para reflejar la gravedad es el quantum de la pena.

Ilustrativo de lo anterior son aquellas disposiciones que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral que separa una pena aflictiva de una que no lo es.

En dichos casos, el quantum de la pena (criterio principal en base al cual se clasifica el carácter aflictivo o no de una sanción) constituye una representación o medida de gravedad.

La Carta Fundamental, por ejemplo, establece efectos negativos mayores cuando la pena en abstracto sobrepasa 19

el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante (artículo 37, en relación con los artículos 3º y 21, todos del Código Penal). Así, de acuerdo a la Constitución, “[s]on ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.” (artículo 13), y el derecho de sufragio se suspende “hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva” (artículo 16, N° 2).

La calidad de ciudadano, además, se pierde por “condena a pena aflictiva” (artículo 17, N° 2) y “[p]or condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.” (artículo 17, N° 3). Tal es la gravedad asociada a dicho criterio que, como derivación de lo anterior, impacta en los requisitos de elegibilidad y causales de suspensión o cesación en cargos de elección popular (ver, por ejemplo, el artículo 60, inciso octavo);

DECIMOCUARTO. Sustento en legislación penal. Que, en armonía con lo precedentemente expuesto, el Código Penal reconoce expresamente que “[l]os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (..)” (artículo 3º, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56).

Así, por ejemplo, el Código Penal establece un umbral de cinco años de cárcel para calificar algunos delitos como “crímenes”, y otros como “simples delitos”;

DECIMOQUINTO. Sustento en la ley de penas sustitutivas. Que el mencionado criterio no sólo tiene sustento en la Constitución y en el Código Penal, como ya se señaló, sino también en la misma Ley Nº 18.216, la cual distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al 20

quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada -en términos simples- por el grado de culpabilidad del responsable).

En efecto, los diferentes tipos de penas sustitutivas están graduadas en consideración, también, al quantum de la nombre reservado es posible apreciar del cuadro siguiente:

Cuadro Nº 1:

Tipo de pena Requisito de pena que impusiere la sustitutiva sentencia Prestación de servicios Igual o inferior a 300 días en beneficio de la comunidad [art. 11º, a)]

Remisión condicional No excediere de 3 años [art. 4º, a)]

Reclusión parcial No excediere de 3 años [art. 8º, a)]

Libertad vigilada Superior a 2 años y no excediere de 3 años [art. 15º, a)]

Libertad vigilada Superior a 3 años y no excediere de 5 años intensiva [art. 15 bis, a)]

El cuadro anterior da cuenta de un escalonamiento proporcional de diferentes penas sustitutivas de distinto rigor teniendo como criterio el quantum de la pena. La clasificación legal reflejada en estas cinco categorías proporcionalmente escalonadas, reconoce un umbral más allá del cual no es posible acceder a pena sustitutiva alguna, como ocurre si la persona es condenada a más de 5 años de cárcel.

Esta proporcionalidad entre la pena sustitutiva y la pena concreta privativa de libertad, también ha de cumplirse entre estas dos y la pena abstracta asignada por el legislador a los tipos penales. No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad. El problema, tal como se demostrará más adelante, radica en que el 21

legislador (en virtud de una modificación a la ley)

excluyó a una familia de delitos (con penalidades diversas) del beneficio de sustitución de penas, alejándose notoriamente del patrón general de proporcionalidad comentado;

DECIMOSEXTO. EVALUACIÓN CUANTITATIVA SOBRE EL GRADO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. Que el delito del artículo 9°, inciso primero, de la ley N° 17.798 tiene una pena en abstracto de 3 años y un día a 5 años de cárcel, y está excluido de la aplicación de la ley N° 18.216. La comparación, en cuanto a la cuantía de la pena en abstracto, de dicho delito con el resto de los delitos excluidos de la posibilidad de penas sustitutivas, ilustra la existencia de un grado importante de desproporción en el tratamiento del delito por el que se condenó al requirente. En efecto, el mencionado delito del artículo 9° tiene una pena mucho más baja que el resto de los delitos excluidos del beneficio. Dicho de otra manera, el delito por el cual ha sido acusado el requirente es de mucho menor gravedad que el resto de los delitos igualmente excluidos de la aplicación de la Ley N° 18.216, tal como se muestra en el cuadro que sigue:

Cuadro Nº 2: Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la ley N° 18.216, agrupados por su penalidad en abstracto.

Delitos excluidos Penas en Tipo de delitos abstracto Ley N° 17.798: 541 días a 3 Porte o tenencia de armas de 9 inciso segundo; años fuego del artículo 2° letras c) y 14 D inciso tercero, e) / Colocación de artefacto última frase; explosivo, químico, incendiario 14 D inciso final, de bajo poder expansivo / párrafo segundo Disparar injustificadamente un arma de fuego

Código Penal: 3 años y un Porte o tenencia de armas o 150A inciso cuarto día a 5 años elementos del artículo 2° letras b) y d) / Fabricación y Ley N° 17.798: comercialización de artefactos 9 inciso primero; incendiarios de bajo poder 10 inciso segundo, expansivo / Tortura para anular párrafo tercero; personalidad de la víctima / 22

14 D inciso tercero, Colocación de artefacto penúltima frase; explosivo, químico, incendiario 14 D, inciso final, de bajo poder expansivo en párrafo primero; lugares públicos o de utilidad pública / Disparar injustificadamente un arma de fuego a un lugar público o de utilidad pública

Ley N° 17.798: 3 años y un Organización de milicias armadas 8° inciso tercero; día a 10 años con armas del artículo 2° / 13 inciso primero; Tenencia de armas del artículo 3° 14 inciso primero; inciso segundo o tercero / Porte de armas del artículo 3° inciso segundo o tercero

Código Penal: 5 años y un Tortura por funcionario público / 150A inciso primero día a 10 años Fabricación, importación, almacenamiento o comercio de Ley N° 17.798: armas del artículo 2° letras b) a 10 inciso primero; d) / Colocación de artefacto 14 D inciso segundo explosivo, químico, incendiario

Código Penal: 5 años y un Secuestro para obtener rescate o 141, inciso tercero; día a 15 años arrancar decisiones / Violación / 361 Fabricación o comercialización de elementos de los incisos primero Ley N° 17.798: a tercero del artículo 3° / 10 inciso segundo, Instalaciones destinadas a párrafo primero; fabricación, armaduría o depósito 10 inciso tercero; de armamento / Tenencia de armas 13 inciso segundo; del artículo 3° inciso final / 14 inciso segundo; Porte de armas del artículo 3° inciso final

Código Penal: 5 años y un Violación de menor de catorce 362 día a 20 años años / Organización de milicias armadas con armas del artículo 3° Ley N° 17.798:

8° inciso primero

Código Penal: 10 años y un Cuasidelito cometido por tortura 150B N° 3; día a 15 años / Homicidio simple / Colocación 391 N° 2 de artefacto explosivo, químico, incendiario en lugares públicos o Ley N° 17.798: de utilidad pública 14 D, inciso primero

Código Penal: 10 años y un Secuestro por más de quince días 141 inciso cuarto; día a 20 años o con daño grave al secuestrado / 142 N° 2 Sustracción de menor de 18 años / Fabricación, importación, Ley N° 17.798: almacenamiento o comercio de 10 inciso segundo, armas del artículo 2° letra a) o párrafo segundo artículo 3° inciso final

Código Penal: 15 años y un Sustracción de menores para 142 N° 1; día a presidio obtener rescate, imponer 150B N° 2; perpetuo condiciones… / Tortura con 391 N° 1 simple violación, abuso sexual o lesiones / Homicidio calificado

Código Penal: 15 años y un Secuestro con homicidio, 141 inciso quinto; día a presidio violación o lesiones / Tortura 23

150B N° 1; perpetuo con homicidio / Parricidio 390 calificado

Código Penal: Presidio Violación con homicidio 372 bis perpetuo a presidio perpetuo calificado

Delitos del Código Penal 16 Delitos de la Ley de Control de Armas 19 Total de delitos excluidos 35

* No se incluyen en este cuadro los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando armas, según lo dispuesto en la oración final del inciso segundo del artículo 1º de la Ley Nº 18.216, como tampoco las exclusiones por reincidencia (ley N° 20.000 y artículos 433, 436 y 440 del Código Penal).

Como es posible apreciar, los delitos excluidos tienen un umbral o penalidad mínima promedio de 7,24 años de cárcel, y una máxima promedio de 15,69 años. Para el cálculo anterior, respecto de los delitos que tienen asignada una pena de presidio perpetuo (los que contemplan las penas privativas de libertad de mayor duración, aunque indeterminadas en cuanto al número exacto de años), se utilizó como medida una pena única o no divisible equivalente a la que pudiera proceder en virtud de la correspondiente regla para la aplicación de la libertad condicional. Por lo tanto, para el presidio perpetuo simple se consideró una pena única de 20 años, y para el calificado una de 40 años.

A su vez, y con el fin de minimizar las distorsiones que puede producir en el valor promedio la consideración de delitos con rangos de penalidad extremos, hemos identificado los grados de pena que más se repiten (o moda) en los delitos excluidos de la aplicación de la ley N° 18.216. Esta medición muestra resultados similares. En efecto, la moda del umbral o penalidad mínima es de 5 años y 1 día de cárcel, y la máxima de 15 años y 1 día de pena privativa de libertad, como se ve en el cuadro siguiente:

24 Cuadro Nº 3: Delitos excluidos a todo evento de la aplicación de penas sustitutivas de la ley N° 18.216, agrupados por grados

Grados Todos los delitos Delitos excluidos excluidos (Código sin considerar Penal + Ley 17.798) exclusiones de la Ley N° 17.798 541 días a 3 años 3 delitos - 3 años y un día a 5 años 5 delitos 1 delito 3 años y un día a 10 años 3 delitos - 5 años y un día a 10 años 3 delitos 1 delito 5 años y un día a 15 años 6 delitos 2 delitos 5 años y un día a 20 años 2 delitos 1 delito 10 años y un día a 15 3 delitos 2 delitos años 10 años y un día a 20 3 delitos 2 delitos años 15 años y un día a 20 - - años 15 años y un día a 3 delitos 3 delitos presidio perpetuo simple 15 años y un día a 3 delitos 3 delitos presidio perpetuo calificado Presidio perpetuo simple 1 delito 1 delito a presidio perpetuo calificado Total de delitos 35 16

El cuadro anterior muestra, además, que de los 35 delitos excluidos de la aplicación de la ley N° 18.216, 13 de ellos tienen un umbral o penalidad mínima de 10 años de cárcel. La cifra sube a 24 si se tiene como referencia los tipos penales con un umbral o penalidad mínima de 5 años y 1 día de cárcel. Los restantes 11 (de 35) tienen un umbral o penalidad mínima de 3 años y 1 día de cárcel, y son prácticamente todos ilícitos de la ley N° 17.798, sobre Control de Armas. Incluso, 3 de los 35 delitos excluidos del beneficio, es decir, menos del 9% del total, tienen un umbral o valor mínimo de pena de 541 días de cárcel.

25 Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, un ejercicio cuantitativo muy revelador es aquel que identifica la situación legal previa a la modificación del inciso segundo de la Ley Nº 18.216 que excluyó a los delitos de la Ley de Control de Armas del beneficio de las penas sustitutivas, como se aprecia en la tercera columna del cuadro anterior.

La primera diferencia que se desprende de los datos de la columna segunda y tercera del Cuadro Nº 3, al comparar los grados de penalidad de los delitos excluidos a todo evento junto a los delitos excluidos pero que se encuentran en el Código Penal, consiste en que la pena que más se repite o moda es de 15 años y un día, quantum que coincide tanto en referencia al umbral o penalidad mínima como en lo concerniente al “techo” o penalidad máxima del rango.

En efecto, sin considerar los delitos excluidos de la ley N° 17.798, de los 16 ilícitos del Código Penal excluidos de aplicación de penas sustitutivas a todo evento, 15 delitos (el 93,8%) tienen una penalidad que comienza, al menos, en 5 años y un día de cárcel. Y dentro de dicho marco, los delitos con penas desde 10 años de cárcel son 11 de los 16 ilícitos (un 68,75%).

Igualmente, si se atiende al valor promedio del umbral o piso del rango, así como del techo del mismo, es posible colegir, con aun más nitidez, la elevada magnitud de la desproporción en el trato legal respecto del tipo penal atribuido al requirente de autos. En efecto, el promedio de la penalidad mínima del rango asciende a 10,81 años de privación de libertad, y el valor promedio máximo del techo del rango a 22,19 años.

Finalmente, la misma constatación de significativa desproporción se verifica si se utiliza como criterio la cuantía concreta de la pena, luego del proceso de 26

individualización llevado a cabo por el juez. Tal como se desprende del Cuadro Nº 1, una de las reglas de mayor alcance que puede desprenderse de la Ley N° 18.216 es aquella que exige una condena menor a 5 años y 1 día para gozar del beneficio de libertad vigilada intensiva, la más severa de las penas sustitutivas;

DECIMOSÉPTIMO. ACERCA DE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES AL LEGISLADOR PENAL. Que un argumento recurrente utilizado para rechazar la posibilidad de incompatibilidad con la Constitución de preceptos legales ha sido sostener que el diseño de materias de índole penal pertenece a la esfera exclusiva del legislador. La consecuencia de este tipo de posturas es que este Tribunal sería incompetente para declarar la inaplicabilidad de normas legales, en especial las que establecen delitos y penas. Para este tipo de posiciones, todo sería un tema de política criminal de competencia exclusiva del legislador. No desconocemos que en este tipo de materias el legislador goza de un espacio de maniobra relativamente amplio, pero de ahí a asumir que la actividad legislativa penal está exenta de límites constitucionales es un contrasentido, en especial si se tiene en consideración la naturaleza de esta acción de inaplicabilidad, la cual está dirigida, precisamente, a controlar la constitucionalidad de las leyes en el caso concreto (ver el artículo 93, inciso primero, Nº 6º de la Carta Fundamental).

Frente a la postura de deferencia radical al legislador en materias penales (usualmente englobadas bajo la moldeable expresión “política criminal”) subyace una cierta reticencia al reconocimiento de límites formales y sustantivos encarnados en exigencias y prohibiciones de alcance global y que nuestra Constitución reconoce en forma expresa o implícita.

Principios tales como los de legalidad (y tipicidad), 27

prohibición de doble valoración (ne bis in ídem), prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, prohibición de la autoincriminación, aplicación de la ley penal más favorable o, como resulta pertinente en este caso, el de prohibición de desproporción excesiva entre otros, constituyen límites que no pueden ser desconocidos;

DECIMOCTAVO. Que es importante destacar que el estándar de proporcionalidad que este Tribunal estima se ha vulnerado no es uno particularmente estricto o exigente. De hecho, es posible verificar, a lo largo del fallo, que las referencias al principio de proporcionalidad se han efectuado aludiendo a calificativos que denotan que la prohibición de desproporción debe ser manifiesta, significativa, sustancial o excesiva, tal como este mismo Tribunal ha sugerido en la STC Rol Nº 825, c. 22. No reviste inconveniente para sustentar la declaración de inaplicabilidad asumir que es un tanto inevitable la existencia de algún grado menor de desproporción en el tratamiento punitivo dispensado por el legislador, en especial desde una perspectiva más sistémica;

DECIMONOVENO. LA NORMA DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216, EN SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO, INFRINGE LA CONSTITUCIÓN. Que del examen cuantitativo realizado -lo cual permite mayores niveles de objetividad en las comparaciones que apreciaciones sólo cualitativas- es posible constatar un tratamiento legal manifiestamente desproporcionado. En efecto, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que existe una desproporción sustancial entre el delito de porte ilegal de arma de fuego y otros delitos de cara a la aplicación del beneficio de sustitución de penas. Por consiguiente, el delito de porte ilegal de arma de fuego establecido en el artículo 9° de la ley de control de armas no debiera 28

encontrarse excluido de la aplicación de la ley de sustitución de penas.

Dicho de otro modo, por las consideraciones expuestas en este fallo se puede afirmar que el precepto legal impugnado consagra una exclusión que refleja la existencia de una manifiesta o excesiva desproporción en el instrumento utilizado por el legislador para el endurecimiento de la respuesta punitiva del Estado respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego.

Esta exigencia de proporcionalidad y, en último término, de racionalidad y justicia, tiene recepción constitucional en dos derechos constitucionales: la racionalidad y justicia de los procedimientos, y la no discriminación arbitraria. Por lo mismo, las constataciones anteriores permiten concluir que la aplicación del precepto legal impugnado, en el proceso judicial en el cual ha de tener efecto la presente acción de inaplicabilidad, infringe los artículos 19, N° 3°, inciso sexto y 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.

POR TANTO, en consideración a lo expuesto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, incisos primero, Nº 6º, y undécimo, y demás normas citadas de la Constitución Política de la República, así como en las normas pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

29 I.- QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º, DE LA LEY Nº 18.216, EL CUAL DISPONE LO SIGUIENTE: “No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código”;

II.- ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 46, OFICIÁNDOSE AL EFECTO.

VOTO PARTICULAR

El Ministro señor Nelson Pozo Silva también estuvo por acoger el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, pero sólo por las consideraciones que se exponen a continuación:

30 I. CONSIDERACIONES GENERALES.

1°. Que en lo sustancial el cuestionamiento ante esta Magistratura se basa en un conflicto constitucional caracterizado por determinar si resulta razonable la exclusión de normas de determinación e individualización de la pena, y la opción de sustituirlas en los delitos imputados al requirente, configurando en dicho caso un trato diferenciado que implica una carencia de razonabilidad, cuestión que establece la norma reprochada, contenida en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216.

II. IUS PUNIENDI Y SU APLICABILIDAD.

2°. Que, desde un punto de vista lógico-jurídico, en cuanto existe un hecho social y político que lleva el nombre de pena, éste se concibe regulado por normas jurídicas positivas, es decir, sometido, al imperio del derecho objetivo (derecho penal) y por ello como contenido de una relación jurídica o como objeto de un derecho subjetivo, verdadero y propio, formando parte de la ciencia del derecho penal, entendida en su más estricto y exacto sentido.

El derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es precisamente un derecho subjetivo de castigar (Ius Puniendi). La existencia de un derecho de punir resulta reconocida en la dogmática y en el ordenamiento jurídico positivo (Ley y Constitución). Este derecho de punir ha sido entendido como propio de una función social que corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad, concebida como un órgano exclusivamente actuante, por medio de aquélla, para la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que cometen 31

ilícitos, llegando a definirse por nombre reservado el ius puniendi como “la facultad del Estado de accionar en conformidad con las normas de derecho (derecho penal, en sentido objetivo) que garantizan el alcance de su objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a que está obligado por fuerza de las mismas normas”.

Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de persona, la cualidad, es decir, de sujeto de derecho de todo hombre como tal, es de donde deriva no sólo la imposibilidad de un derecho de punir como derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino que además la exigencia de que se deba respetar la personalidad del sujeto y, por ser objeto de un derecho de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto;

3°. La pena, considerada objetivamente, como elemento de la ley penal es sanción jurídica puesta al servicio de la observancia de la norma jurídica (precepto legal); que mirada respecto de la acción humana contraria al precepto del derecho penal objetivo (delito), se representa como consecuencia jurídica (o efecto jurídico)

de la acción misma (causa jurídica, hecho jurídico) y conlleva una relación entre el Estado y el imputado.

El derecho subjetivo de punir –como todo otro derecho subjetivo público del Estado– corresponde a una función pública (función punitiva), implica la necesidad de que la función misma sea cumplida e importa por lo tanto el deber de ejercer el derecho que para ella ha sido constituido (nombre reservado, Cinco estudios sobre derecho penal, Editorial B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2008, p. 11 y siguiente);

4°. Que no siendo un tema pacífico, la pena es un fenómeno complejo que encierra diversas dimensiones con base en factores como el tipo de delitos o de delincuente, pero al final sigue siendo necesario establecer por qué o para qué sigue existiendo una 32

institución como la pena. En efecto, las teorías mixtas o de unión, o bien eluden la respuesta o, al final, tienen que sincerarse y ofrecerla. La cuestión, en definitiva deriva en cuál es la teoría de la pena que combina mejor los criterios de justicia y merecimiento con las consecuencias que hacen que la pena siga siendo necesaria. El dilema es la prevención o la retribución, o ambas combinadas.

Sin embargo, “en un derecho penal democrático, es conveniente dilucidar, si pretendemos realmente tratar a quienes cometen delitos todavía como miembros plenos de la comunidad política (como nuestros conciudadanos), y sobre si esto puede, en verdad, requerirse en relación con todos los delitos y todos los delincuentes. Espero, sin embargo, haber dicho lo suficiente para mostrar por qué deberíamos aspirar a un derecho plenamente inclusivo, que sea un verdadero derecho penal para ciudadanos”

(Sobre el castigo, nombre reservado, Siglo XXI Editores, Argentina, 2015, p. 69);

III. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI.

5°. Que, son principios limitadores del ius puniendi los siguientes: principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes penales o de ofensividad, principio de intervención mínima o ultima ratio, principio de proporcionalidad, principio de culpabilidad, principio de responsabilidad subjetiva y principio de humanidad.

Sin entrar al contenido material de cada uno de estos limitadores de la pena, cabe concebir que a partir de la dignidad humana cuya base tiene reconocimiento constitucional especial respecto de las sanciones penales en carta fundamentales y textos internacionales, el artículo 19°, N°1°, inciso tercero, de la Constitución Política de la República establece el derecho a la vida y 33

contempla expresamente que la pena de muerte sólo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado, junto a la prohibición expresa de la aplicación de todo apremio ilegítimo;

6°. Que, además, de la proscripción genérica de todo apremio ilegítimo expresada en el artículo 19°, N°1°, de la Carta Fundamental, se destacan la referencia expresa a la tortura de la Convención contra la tortura y el delito que la castiga, tipificado en el artículo 150 A del Código Penal. Por su parte el artículo 19, N°7°, letras g) y h) de la Carta Magna nacional contempla otros límites más específicos. No puede imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 del Código Penal) en los casos establecidos sólo por ley. Con excepción de su aplicación en situaciones fácticas de asociaciones ilícitas. Tampoco puede aplicarse como pena la privación de derechos previsionales.

Existen, además, diversas garantías procesales que repercuten en la imposición de penas, como son el artículo 19, N°3°, inciso sexto, de la Constitución que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal.

Además de este principio se destacan los derechos del imputado al tenor del artículo 93°, letra h), del Código Procesal Penal (no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así, también, se prohíben ciertos métodos de investigación, por expresa disposición del artículo 195 del mismo código procedimental penal;

7°. Que, de esta manera, la invocación del requirente en su libelo de inaplicabilidad se sustenta en los principios de proporcionalidad, igualdad ante la ley, de responsabilidad penal objetiva y de discrecionalidad legal del sentenciador en el proceso de determinación e individualización de la pena en el caso concreto;

34 IV. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

8°. Que se ha señalado que “la idea del principio de proporcionalidad se encuentra determinada, en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la matriz de la prohibición de exceso, que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal al daño social causado por el hecho (concepto vinculado al bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena impuesta en concreto a la medida de culpabilidad del hechor (Sergio Politoff Lifschitz, Derecho Penal, Tomo I, Conosur Editores, Santiago de Chile, 2001, p.20)”;

9°. Que esta judicatura ha entendido al respecto:

“VIGESIMOSEGUNDO: Que el principio de proporcionalidad, también conocido como “máxima de razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”, es uno de los estándares normativos empleados por la jurisdicción constitucional para determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios o subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y el de proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación).

Y agrega la doctrina que el principio de proporcionalidad exige que una medida limitativa de derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La medida debe ser idónea para la consecución del fin pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del principio de proporcionalidad exige la adopción de la 35

medida menos gravosa para los derechos que se encuentran en juego. En otros términos, que la medida restrictiva sea indispensable para lograr el fin deseado y sea la menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos, frente a otras alternativas existentes (juicio de necesidad). Por último, a la proporcionalidad en sentido estricto se la percibe como un mandato de ponderación. Es el caso cuando existen principios en pugna, en el evento de que la ley de colisión exija que se ponderen los intereses en juego. En conclusión, debe asumirse que determinadas valoraciones deben hacerse para establecer una relación de prevalencia entre los principios en juego” (STC 2744);

10°. Que, si bien la mera relación en términos de correspondencia entre delito y pena apunta a la proporcionalidad en sentido estricto, no es menos cierto que la sanción penal es la forma de reacción del Estado, con un sello proporcional al hecho injusto cometido y al grado de reprochabilidad que le corresponde al sujeto activo o agente. La pena en su esencia debe ser proporcional al injusto culpable (delito).

La legitimidad de la coacción estatal está construida sobre la base de la proporcionalidad o adecuación axiológica de la conexión de medio a fin que se da entre el arresto como medida de apremio, por una parte, y la finalidad perseguida con éste, por otra. Esta Magistratura ha expresado que no basta con una adecuación formal de la medida, pues “…el actual pronunciamiento de inaplicabilidad obliga al Tribunal Constitucional a examinar cuidadosamente las circunstancias precisas de la gestión en que el precepto legal impugnado ha de recibir aplicación, a fin de decidir su conformidad con la Ley Suprema” (Rol N°1145-08, de 17 de marzo de 2009, c.35);

36 11°. Que el juicio de adecuación o idoneidad es el punto de partida de un examen sobre la proporcionalidad de la injerencia.

“Que el juicio de proporcionalidad en un sentido estricto trata de identificar las ventajas que se obtendrían con la injerencia sobre el derecho al respeto de la vida privada, test de daño, en relación con los beneficios que se producirían con el conocimiento público de la información requerida, test de interés público”

(STC Rol N°2153-11).

Además, “(...) se requiere un fundamento fuerte y verosímil, tema que necesariamente el sistema jurídico y el subsistema procesal penal se encargan de resaltar, al estimar que los principios que sustentan las medidas cautelares son: el de legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y de proporcionalidad. La congruencia de cómo estos postulados esenciales al nuevo proceso penal se conjugan, se presenta en la presencia de tres subprincipios: a) El de adecuación o idoneidad de los medios; b) El de necesidad y c) Proporcionalidad en sentido restrictivo. Los tres operan copulativamente, esto es, que para los efectos que se requiera su concurrencia, deben asistir en forma conjunta. El primero se refiere a la adecuación de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo perseguido. De esta manera, cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional que se busca concretar; si la norma contraviene fines o valores expresos implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima.

El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo 37

la exigibilidad es que la norma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la medida versus los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados” (sentencia Corte Suprema, de 4 de agosto de 2009, Rol 5043-2009);

V. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

12°. Que, asimismo, sobre la culpabilidad éste órgano se ha pronunciado de manera reiterada en orden a qué significa, al expresar: “DECIMOQUINTO: Que, siendo el principio de culpabilidad uno de los principios fundamentales del Derecho Penal y constituyendo una exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente base constitucional, el artículo 19, N°3°, de la Carta Fundamental, al decir que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un sentido amplio, bajo la expresión “Principio de Culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del ius 38

puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido procesal, sólo es “culpable” quien no es “inocente”, y la enervación de la “presunción de inocencia” – una garantía constitucional fundamental proclamada en el artículo 19, N°3°, incisos octavo y final, de la Constitución – requiere la prueba de la “culpabilidad” del imputado, que en este sentido incluye la prueba de todos los elementos del delito. En Derecho Penal material el principio de culpabilidad tiene un sentido más restringido, puesto que no se refiere a la necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio comprende diversas exigencias que condicionan la posibilidad de “culpar” a alguien de dicha lesión (Santiago nombre reservado, Bases Constitucionales del Derecho Penal, Editorial Iustel, Madrid, España, 3011, págs.125- 126) (STC 2744 y STC 2954).

En resumen, “el principio de culpabilidad” tiene un alcance limitador, en la dirección de exigir la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten “culpar”, esto es, imputar a alguien el daño del delito, y tales presupuestos afectan a todas las categorías del concepto de delito” (STC 2744; STC 2953 y STC 2954);

13°. Que, la doctrina ha explicitado: “lo que prohíbe el principio constitucional -de culpabilidad- es que el legislador se adelante a presumir de derecho la responsabilidad y con ello impida al imputado o procesado demostrar su inocencia por los medios de prueba que le franquea la ley y que, consecuentemente, se altere el peso de la prueba, liberándose de esta al autor, de modo que se convierta en incontrarrestable el juicio de reproche que supone la declaración de culpabilidad”

(nombre reservado, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 160).

39 Por otro lado, el principio de culpabilidad establece un límite –un máximo y un mínimo- para la imposición de la pena. En resumen, la culpabilidad es base y límite, y con arreglo a tal límite el juez es el único que puede imponer una pena si el autor del injusto es un agente culpable o en sentido contrario: es inocente. El grado de culpabilidad, adosado a la lesividad de la conducta, reflejado en el marco penal dentro del cual el juez se mueve luego de establecer la responsabilidad penal al seleccionar la cuantía exacta de la pena (determinación legal y judicial de la pena);

VI. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

14°. Que la individualización de la pena es la última fase a considerar en la determinación judicial de la sanción, teniendo gran aplicación en la elección del grado y quantum de la pena, donde el artículo 69 del Código Penal señala dos criterios que debe considerar el juez para decidir la extensión exacta dentro de un grado de la pena. La disposición en comento considera una mayor o menor extensión del mal producido por el delito y agrega, nuevamente, las circunstancias atenuantes y agravantes que han de incidir en la pena final;

15°. Que, en efecto, las dudas surgen respecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, pues en general en la consideración del mal causado se ponderan los efectos accesorios al injusto, como el perjuicio ocasionado a la víctima o a los herederos. También puede surgir la duda sobre una posible infracción al “non bis in ídem”, en aquellos casos en que la vulneración afecta un mismo hecho o elemento relacionado con el mismo, produciendo como efecto el agravamiento de la pena. Otro factor de incidencia dice relación con el quantum de la pena, afectándose en cierto sentido el fundamento y 40

sentido de la misma, sobre todo en los aspectos de merecimiento y necesidad de la sanción.

En la doctrina española Santiago nombre reservado, habla de los principios limitadores del ius puniendi y de la pena en particular, al establecer que el principio de proporcionalidad es el verdadero límite constitucional, del cual derivan principios como la protección exclusiva de bienes jurídicos como objetivo constitucionalmente legítimo, la idoneidad de la intervención penal, la necesidad de la intervención penal, la proporcionalidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad, el principio de humanidad y el principio de resocialización;

16°. Que el principio de resocialización lo funda el autor citado -nombre reservado- en los siguientes términos: “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. Este criterio es compatible con prevenciones generales y especiales, tal como lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional español en diversas sentencias (SSTC 19/1988, de 16 de febrero; 28/1988, de 24 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo);

VII. PRINCIPIOS LIMITADORES DE LA PENA.

17°. Que, como se señaló, resultan limitadores de la pena los principios de legalidad, de exclusiva protección de bienes penales o de ofensividad, de intervención mínima o ultima ratio, de proporcionalidad, de culpabilidad, de responsabilidad subjetiva y de humanidad. En resumen, estos principios rescatan dos grandes pilares en materia de teoría de la pena que son los principios de merecimiento y necesidad de la pena. Se 41

entiende por principio de legalidad la imposición de pena sustentada únicamente en una ley previa que establezca la sanción, constituyendo una garantía constitucional (artículo 19°, N°3°, incisos séptimo y octavo, de la Constitución), que constituye un límite para el legislador y el juzgador. El alcance de este principio es que el Principio de Legalidad, básico en el ordenamiento jurídico penal, garantiza que sólo la ley, de alcance general y abstracto, puede definir qué acción u omisión de una persona es punible como delito, estableciendo a la vez la pena que le corresponde al infractor, instituyéndose al efecto el principio de “nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali” que, como garantía penal, se consagra en nuestra Carta Fundamental en el artículo 19°, N°3, inciso séptimo, al definir que:

“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley…”, máxima que la doctrina unánimemente refiere tanto a la descripción típica del hecho ilícito como a la sanción que de manera estricta se señale al respecto de un determinado ilícito, para evitar, por supuesto, tanto la interpretación extensiva del precepto como asimismo utilizar la analogía;(…)” (SCS de 20 de abril de 2005, Rol 5990-2004).

El “principio de ofensividad” o de “exclusiva protección de bienes penales” se explica como la intervención del Derecho Penal frente a conductas especialmente lesivas o dañosas, que perturban o alteran en forma grave ciertas situaciones valoradas por ser fundamentales a la convivencia social. La lesividad surge con la realización de un injusto penal, esto es ante una conducta típica y antijurídica.

El “principio de intervención mínima” o “última ratio” implica por su parte, que la utilización de la herramienta penal actúa en subsidio, cuando las demás sanciones fallen. La pena procede cuando no existan otras 42

sanciones adecuadas y siempre que la pena sea necesaria para preservar el orden social.

El “principio de proporcionalidad” en relación a la sanción penal, una de las formas de reacción del Estado ante el delito, debe ser proporcional al hecho injusto cometido y el grado de reprochabilidad que le cabe al agente se expresa en que la pena ha de ser proporcional al injusto culpable.

El “principio de culpabilidad” es vinculante a la regla del necesario juicio de reproche que cabe realizar al autor del injusto, en cuanto es posible imputarle personalmente tal conducta como suya. Sin perjuicio de que se discuten su configuración y exigencias, se entiende en general que supone una capacidad suficiente para comprender el carácter ilícito de su conducta y determinarse conforme a tal comprensión, y que en concreto se haya determinado a infringir la norma, que le era exigible cumplir.

Por su lado, el “principio de responsabilidad subjetiva” exige un nexo subjetivo entre el autor y su conducta, que prohíbe la responsabilidad objetiva en materia penal. El vínculo entre culpabilidad y responsabilidad objetiva implica afirmar si un sujeto es culpable o inocente, por lo tanto es un juicio subjetivo, en cuanto se dirige al sujeto por su integración subjetiva, al examinar capacidades y condiciones personales que permiten la atribución total del hecho como propio. La imputación personal se deriva de este juicio de culpabilidad o reproche, el cual incorpora por naturaleza elementos subjetivos.

Por último, el “principio de humanidad” significa que la dignidad humana impone límites a la acción del Estado, lo cual proviene de la consideración del sujeto receptor, normalmente la persona humana, a la cual se impone una sanción. Aun los sujetos condenados a una pena 43

tienen derechos que han de respetarse. Su base constitucional está en el artículo 19, N°1°, inciso tercero, de la Carta Fundamental (definiciones bosquejadas a partir del libro “Manual práctico de aplicación de la pena”, autores nombre reservado en colaboración de nombre reservado. Thomson Reuters, 2014, p. 28 y ss.);

18°. Que ha dicho este Tribunal: “Que afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en la determinación de las penas como en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resulta que lo que corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del artículo 19, N°1, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 N° 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano” (nombre reservado, op. cit. p.29);

19°. Que en la doctrina nacional nombre reservado

ha insinuado la necesidad –siguiendo en esto a Franco Bricola- de que el delito sea “idóneo para ofender un valor constitucionalmente significativo, y por ello está amenazado por una pena proporcionada también a la significación del valor tutelado y estructuralmente caracterizado por el teleologismo atribuido a la sanción penal”. De esta forma, el ilícito penal surge justamente a través de la compleja normativa constitucional que se refiere a la materia penal. Dentro de la cual hay que considerar que para la Constitución, la libertad personal 44

tiene un valor preeminente y, por lo tanto, cualquier limitación a ella ha de considerarse como extrema ratio.

En consecuencia, la sanción penal sólo puede adoptarse si el bien lesionado por la acción criminal tiene un valor semejante al sacrificado, esto es, la libertad personal;

en otros términos, esto implica que el ilícito penal ha de concretarse en una significativa lesión de un valor constitucionalmente relevante” (nombre reservado, Introducción al derecho penal, Edit. Ediar-ConoSur Ltda., Chile, 1989, p. 203);

20°. Que por su parte Bricola explica que la norma constitucional resulta significativa para la caracterización del delito como hecho lesivo de un valor constitucional relevante, lo cual implica que la ley penal no puede crear intereses, ellos están ya previstos en la Constitución; por otra parte, la pena, en cuanto reeducativa, ha de entenderse en el sentido que debe producir o reactivar en el sujeto la sensibilidad hacia los valores constitucionales, y de ahí que este haya de poder continuar en el goce de todos sus derechos constitucionales, con excepción de aquellos que necesariamente deban ser afectados para posibilitar la ejecución de la pena. Además, hay una consecuencia limitativa respecto del legislador penal, en el sentido que no puede adoptar sanciones sino sólo para hechos lesivos de valores constitucionales (Franco Bricola, Teoría general del delito, Edit. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2012, p.18 y ss.);

VIII. FIN DE LA REINSERCIÓN DE TODA PENA. EL PRINCIPIO HUMANITARIO.

21°. Que el Estado Democrático justifica la intervención penal en la medida que la pena cumpla sus 45

fines tales como la retribución, prevención general positiva, resocialización, etc.

Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia.

No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida.

La Ley N°20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N°18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”.

En dicho sentido, la morfología, disciplina que estudia las palabras desde la perspectiva de sus formas y su formación, como un componente particular en el sistema lingüístico, o facultades del lenguaje, nos lleva necesariamente a establecer que el vocablo “sustituir”

según el Diccionario de la Lengua, al cual debemos remitirnos de acuerdo con el precepto del artículo 20 del Código Civil, y en la acepción que interesa a la materia, significa “poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”. De esta manera el hecho de la utilización en la Ley N°18.216, en su epígrafe de la oración “ESTABLECE PENAS QUE INDICA COMO SUSTITUTIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD, nomenclatura además consignada en el N°1 del artículo 1°, de la Ley N°20.603, publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 2012, que modificó el concepto de medidas “alternativas” por “sustitutivas”, obviamente debe ser comprensivo de la noción de que estamos en presencia de una nueva manera o forma de penalización;

46 22°. Que, a su turno, la modificación introducida por la Ley N°20.813 constituye un sistema regresivo en relación a los objetivos de reinserción social y rehabilitación perseguidos por la Ley N°20.603, sin mediar ningún estudio acerca de los resultados de esta ley en vigencia desde diciembre de 2013 (nombre reservado

San Martín, Segunda Ley de Agenda Corta Antidelincuencia N°20.931, Edit. Librotecnia, 2016, Santiago de Chile);

23°. Que el artículo 1° de la Constitución se extiende sin duda a la persona condenada, quien goza de los mismos derechos que las demás personas, con excepción de aquellos de los cuales fue privada mediante la sentencia condenatoria. El poder del Estado tiene como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La aplicación de las penas sustitutivas no es sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con una intensidad importante como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva.

Este tipo de pena favorece la reinserción social de los condenados, el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección a las víctimas.

El ius puniendi y las penas privativas de libertad están reservados para sancionar las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia (carácter fragmentario del Derecho Penal).

Lo anterior limita al legislador el uso de las penas de privación de libertad de manera desmedida;

24°. Que no es posible compartir el criterio de los autores nacionales nombre reservado en el sentido de que “la pena privativa de libertad de todos modos funciona en la realidad y está concebida normativamente como una medida de aseguramiento del condenado, incapacitándole para volver a cometer personalmente delitos por un tiempo 47

determinado en el medio libre, mediante su exclusión de la vida social” (Lecciones de Derecho Penal Chileno.

Fundamentos y límites constitucionales del Derecho penal positivo, nombre reservado y nombre reservado.

Thomson Reuters, 2015, Tercera Edición, Santiago de Chile, p. 315), puesto que, en virtud del “principio de proporcionalidad”, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena.

Históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

25°. Que el “humanismo (Principio de Humanidad) como corriente que intenta preservar las cualidades esenciales del hombre ha dejado su huella mucho más allá del marco penitenciario y ha inspirado numerosos pasajes de los modelos contemporáneos de la política criminal. La desaparición de las penas corporales, de la cadena perpetua y de la pena capital, así como los límites máximos de la duración de las penas y la paulatina disminución de éstas responde esencialmente a razones humanitarias” (Borja Mapelli Caffarena, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Thomson y Civitas, Cuarta Edición, Navarra, España, 2005, p. 41), por lo que debe vincularse con el principio pro hominis que informa todo el sistema constitucional chileno, asentado en el respeto de la dignidad humana: asimismo, en relación con el 48

problema de los límites en la aplicación de la sanción penal existe la posibilidad de excederse y cuando es el Estado quien tiene la potestad del ius puniendi, debe evitarse los excesos;

26°. Que la pena es básicamente privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, impuesta por el Estado en respuesta a la conducta delictiva.

Estas medidas no buscan infligir el mal por sí mismo, cualquiera sea su fin o función, sino que se busca otro efecto distinto del mero sufrimiento, básicamente la seguridad, la corrección de conductas y un orden en determinado ámbito de la organización social, limitados por principios, valores y conductas que restringen la opción de privar de libertad a un ser humano, a menos que sea estrictamente necesario.

IX. DISCRECIONALIDAD RELATIVA DEL LEGISLADOR EN LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

27°. Que es una circunstancia pacífica que el legislador tiene discrecionalidad para determinar penas, en la medida que respete los límites que le fija para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Es así, que el Código Penal regula los tipos de pena, su clasificación y su aplicación, además de asignar penas a los delitos que configura (STC Rol N° 1328-09, c. 13). Sin embargo, es una discrecionalidad relativa, que el propio constituyente a través de la nombre reservado institución jurídica, para el Derecho chileno cabe proponer en un sentido de: “pérdida o limitación de determinados bienes jurídicos, impuesta según la ley por los órganos jurisdiccionales y en sentencia firme al individuo que esta declara responsable de un delito. El contenido 49

coactivo de la pena reside en una pérdida o limitación de bienes jurídicos” (nombre reservado, La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Edit. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.41);

28°. Que, el enfoque desde la perspectiva vulneratoria de bienes jurídicos por la sanción punitiva implica –de manera funcional– la caracterización e individualización de la pena, lo cual conlleva fijar parámetros o delimitaciones dentro del propio sistema penal chileno que aparecen representadas por la igualdad ante la ley llevada al terreno de las penas. De este modo, el precepto constitucional del artículo 19°, N°2 impide cualquier discriminación política y jurídica entre los individuos. Se ha de procurar, pues, que el precepto constitucional sobre la igualdad llega hasta sus últimas y obligadas consecuencias, para que las puniciones sean irrogadas de guisa que sus efectos igualen también a los hombres según sus disimiles condicionalidades empíricas, especialmente las que atañen a su sexo, edad y medios económicos (Guzmán nombre reservado, nombre reservado, op. cit., p.49).

Que por su parte el artículo 19°, N°3, de la Constitución Política señala que la pena ha de estar concebida para regir las ocurrencias delictuosas anteriores a la fecha de publicación de la ley, salvo que esta innove en un sentido benigno la punición hasta ella vigente, en cuyo caso deberá ser aplicada con efecto retroactivo. En la determinación concreta por el juez al que por lo mismo apremia a dejar un campo que le permita graduarlas y establecer su modalidad de cumplimiento, de acuerdo con la precisa gravedad objetiva y subjetiva del delito sometido a su cognición. De esta manera cabe sostener que la garantía de legalidad en la ejecución, conlleva que los requerimientos constitucionales no vulneren por parte del legislador la falta de una “relativa discrecionalidad” por el órgano ejecutor de las 50

penas, en otras palabras que el sentenciador requiere de la presencia de un margen de individualización de la pena en la determinación concreta del castigo.

También, está presente el principio de personalidad o de individualidad, cuyo contenido fija como exigencia, la exclusión de formas aberrantes de imputación y que opere la responsabilidad objetiva. En relación a la individualidad de las penas el precitado técnico de ese principio relevante, por demás de consagración constitucional, es su presencia en el de dignidad humana.

De darse esta hipótesis, la “personalidad humana” sería en realidad degradada a mero medio para un fin social, degradación inadmisible en un sistema constitucional basado en el reconocimiento de los derechos inviolables del hombre y del ciudadano;

29°. Que, igualmente, en concordancia con el principio de proporcionalidad cabe observar que el Código Penal chileno, en su redacción original, estaba embebido de un equilibrio entre pena y gravedad del delito en particular, en una armonía axiológica, lo cual en lo concerniente a la judicatura, su efecto aparece en la determinación de la pena por los jueces, concretando, ajustando y aplicando a la peculiaridad de un caso criminal la previsión penal que la ley señala en abstracto para todos los de la misma categoría delictuosa, lo cual no puede ser en aras de una mayor punición romper el equilibrio lógico y racional que establece el sistema de penas estatuido en el propio Código Penal, pues en caso contrario se vulneraría el mandato constitucional de la proporcionalidad en el caso concreto, con la eliminación de aquellas facultades propias del sentenciador en la individualización de la pena;

30°. Que, en el caso concreto, la limitación que imponen los preceptos del inciso segundo del artículo 1° 51

de la Ley N°18.216, que establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, incumple el principio de igualdad ante la ley, así como el principio de legalidad penal, consagrados constitucionalmente;

31°. Que los principios de dignidad, igualdad y proporcionalidad que consagra nuestro sistema constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional y constituye entonces un deber del legislador velar, tanto por la protección de la sociedad en general como los derechos de los infractores, mediante la imposición de penas razonables, idóneas y proporcionales, a objeto de obtener su reinserción social, que, en el caso concreto, así como permitan la aplicación de una pena justa que no renuncie a su objetivo esencial de propender tanto a la prevención general del delito como a su prevención particular, objetivos que no se vislumbran en el cumplimiento efectivo de una pena de restricción total de la libertad de una persona que no tiene antecedentes penales y cuyas posibilidades de reinserción se verán más bien dificultadas con la aplicación al caso concreto de las normas denunciadas.

De esta forma, solo se aviene con los derechos esenciales del requirente, la imposición de una sanción que efectivamente propenda a su resocialización, menos lesiva de su dignidad humana y que equilibra las funciones y objetivos de las penas;

32°. Que, asimismo, “el Estado de derecho constitucional crea ciertamente una racionalidad legislativa en su plano más elevado, la Constitución, pero, como hemos visto, ella repercute escasamente sobre el legislador, ejerciendo sus efectos especialmente en la aplicación del derecho, con el fenómeno de la 52

judicialización. Aún a riesgo de repetir algo de lo ya señalado; conviene recordar que la consolidación del positivismo jurídico sentó las bases de una determinada manera de acercarse científicamente al derecho penal: hay que partir del derecho puesto, del derecho ya dado, mientras que la creación del derecho se deja en manos de un legislador a que en buena medida no se le plantean exigencia de racionalidad, exigencias que se reconducen a la aplicación del derecho. La doctrina penal reacciona a esta situación de manera defensiva, no cuestionando la premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino intentando contrarrestarla mediante la racionalidad del aplicador del derecho, lo que implica dedicarse a racionalizar el derecho ya existente, considerado intocable” (nombre reservado, La racionalidad de las leyes penales, Edit. Trotta, Madrid, 2013, p.101);

33°. Que, por último, reafirma el pensamiento anterior la noción de “la racionalidad pragmática, la que tiene la misión de ajustar los objetivos trazados por la racionalidad teleológica (fines de la pena) a las posibilidades reales de intervención social que están al alcance correspondiente decisión legislativa. Ello implica, en el ámbito jurídico penal, asegurar lo más posible una respuesta positiva a una serie de exigencias mutuamente entrelazadas planteadas a la norma: que el mandato o la prohibición sean susceptibles de ser cumplidos, satisfaciendo así la función de la norma como directiva de conducta. Que se va estar en condiciones de reaccionar al incumplimiento del mandato o la prohibición mediante la aplicación coactiva de la ley, satisfaciendo así su función como expectativa normativa; la pregunta se extiende desde la persecución policial hasta la ejecución de la sanción pasando por la activación de la administración de justicia” (Diez Repollés, nombre reservado, op.cit.p.95);

53 X. CONTEXTO CONSTITUCIONAL.

34°. Que a partir de la década del ochenta del siglo pasado y a raíz de un pronunciamiento del Consejo Constitucional francés (decisión de 22 de julio de 1997)

y tratándose de la aplicación de un principio constitucional de no retroactividad, se expresa sobre la legitimidad de las penas, ante lo cual el juez constitucional afirma que “la apreciación de esta culpabilidad no puede, en conformidad al principio de la no retroactividad de la ley penal más severa, ser efectuada más que en observancia de la legislación vigente a la fecha de los hechos”. En efecto, el Consejo Constitucional proclama que “el legislador está por tanto claramente, en la especie, sujeto al respeto del principio de la no retroactividad tratándose de leyes penales más severas. Esta, por el contrario, invitado a aplicar el principio de retroactividad cuando se trata de leyes penales más favorables (Revista chilena de Derecho, Vol.26/N°2, abril/junio 1999, La constitucionalización del Derecho penal y del Procedimiento penal. Hacia un derecho constitucional penal, Louis Favoreu, p.219-322);

35°. Que, la conjunción del derecho constitucional y el derecho penal, en una búsqueda por parte de la jurisprudencia de los tribunales judiciales auxilia con numerosos casos, una dinámica de desarrollo, tanto en Alemania e Italia, en un sentido que el derecho constitucional penal se vincula a aspectos normativos, a modo de ejemplo en la citada no retroactividad de las leyes penales más severas, en la aplicación inmediata de leyes penales más favorables: la retroactividad in mitius, la proporcionalidad y necesidad de las penas, la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley penal, la libertad individual, los controles y verificaciones de 54

identidad y las pesquisas domiciliarias y registro, como en muchas otras materias. Sin embargo, en cuanto al valor constitucional del principio de la individualización de las penas, principio fundamental reconocido por las leyes de la República no pueden obviarse, tomando en consideración que el propio constituyente estableció la legalidad de las penas en el artículo 19, N°3, incisos octavo y noveno de la Carta Fundamental, precepto que lleva implícito en congruencia con el artículo 76 constitucional el rol individualizador de la pena funcional operada por el juez natural;

36°. Que ante el fenómeno de la constitucionalización del derecho penal, interpretar los preceptos constitucionales a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales, dando especial relevancia, en particular la referencia al bien jurídico-penal, permite concebir el objeto de protección concreto de cada uno de los preceptos en relación con el bien jurídico protegido, y en materia de pena se requiere un juicio de ponderación de la importancia respectiva de la afectación del derecho que implica la intervención penal y de la importancia de los bienes a cuya protección ha de servir aquella intervención. La punición sólo es posible cuando la necesidad de la pena dice relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena;

XI. MOTIVACIONES PARA ACOGER LA IMPUGNACIÓN.

37°. Que la individualización judicial de la pena es la adecuación de ésta a las condiciones del sujeto sobre quien recae, por estimarse que sólo de esa forma puede la 55

nombre reservado entidad, cumplir su finalidad reeducadora y correctiva.

No debemos olvidar que el legislador realiza un juicio de valor-disvalor sobre el derecho ofendido. En cambio, la individualización judicial, por su parte, consiste en adecuar la pena a cada figura delictiva básica, y después la mitiga o agrava según la racionalización o compensación racional prevista en los artículos 65 a 69 del Código Penal;

38°. Que, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, los criterios de individualización de la pena deben someterse también a un juicio de proporcionalidad en concreto, es decir, determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro del marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata, por tanto, de la apreciación de las circunstancias concretas que permiten considerar la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena conforme a esta gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente con la gravedad del delito completo que se somete a su juicio, siendo, por tanto, desproporcionada si es que no se corresponde con la gravedad del delito concretamente imputado;

39°. Que, en el caso concreto, y sin perjuicio de la legitimidad del fin perseguido, las restricciones impuestas para la determinación de la pena no sólo no guardan proporción con el fin perseguido, sino que, igualmente, nada señala o explicita que dicha medida restrictiva favorezca directamente la seguridad ciudadana, esto es, la protección de los derechos fundamentales de las personas, a través de acciones preventivas y represivas de la criminalidad;

40°. Que el establecimiento del sistema de penas aplicables luego de acreditarse el hecho punible y la 56

participación del imputado, no puede estar separado del sistema penal general, en tanto ambos forman parte del ius puniendi estatal. Esto quiere decir que el Derecho penal no tiene una teoría de la pena que le sea propia, aunque parezca asombroso. A veces la pide prestada al Derecho administrativo y en otras ocasiones al Derecho civil, sin perjuicio de combinaciones que por lo general llevan a producir un discurso penal que se identifica con el discurso de coerción tutelar;

41°. Que en nuestro país se ha adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius puniendi estatal, sino que también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva;

42°. Que, en el mismo sentido, cabe considerar que el fin de la pena al castigar estos ilícitos es el uso del alma, o a lo menos que exista un peligro real e inminente que dicho uso implicará una vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro concreto de que dicho uso este asociado a la comisión de un ilícito, circunstancias todas ellas que llevan a que a partir de la historia fidedigna de la ley impliquen, en criterio de alguno de nosotros, un elemento gravitante en la punibilidad de la acción;

43°. Que es del caso, ponderar que el principio de humanidad, derivado de la dignidad humana, es un presupuesto del principio de proporcionalidad, y este último permite concretar las consecuencias de aquella en relación con las penas asociadas a la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contribuir a su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y, tengan un significado utilitarista, 57

además del fundamento axiológico de los principios antes referidos;

44°. Que en relación a la resocialización como un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento, a partir del propio artículo 1 de la Constitución al establecer el principio de la dignidad de la persona, también, en segundo término no pueden excluirse los efectos preventivos generales de la pena, sino que, a lo sumo los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa de forma preventivo general. Criterio que recoge la opinión de Claus Roxin (Tratado de Derecho Penal, 4ª Edición, Madrid, 2006, §3, nm 41);

45°. Que por su parte en el ámbito de la suspensión de la ejecución y prevención de la nombre reservado limitación significativa de su eficacia preventiva general, en la medida en que limita la expresión del desvalor que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios que se asocian al Derecho penal de un estado de derecho, la inexistencia de un riesgo claro y significativo, tanto de su reiteración como de una efectiva afectación de bienes jurídicos, lleva aparejado la infracción al principio de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución;

46°. Que la ausencia de peligrosidad criminal del sujeto pasará a ser relevante para determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, obviamente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas 58

alternativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión;

XII. CONCLUSIONES.

47°. Que, refleja un tema de relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la sustitución de una pena original por otra en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en la medida que dicha disposición legal restringe considerablemente la operación de la individualización de la pena por parte del sentenciador, produciendo la conjunción de dos enunciados, uno de los cuales es la negación del otro, generándose una contradicción que vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la cual debe acogerse la opinión expuesta por la requirente, en lo que refiere a la impugnación formulada, en la forma ya señalada en la parte resolutiva de esta sentencia.

DISIDENCIA.

Los Ministros señores Carlos Carmona Santander (Presidente), Gonzalo García Pino (redactor) y Domingo Hernández Emparanza, estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en cuanto a la impugnación formulada al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, por las siguientes consideraciones:

1°. Que, la norma impugnada por la requirente, acogida por el voto de mayoría, dispone lo siguiente:

59 “Artículo 1° de la Ley N° 18.216.- “La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”;

I. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

2°. Que, en relación con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, la política criminal 60

la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Segundo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

Tercero, el control de armas es una finalidad reconocida en la Constitución en el ámbito de la seguridad pública.

Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

II. LA INTERDICCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA.

1. La política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución.

3°. Que la determinación de la política criminal es una materia de competencia del legislador, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución a éste, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penales como procesales penales (artículo 63, numeral 3° de la Constitución). Sino que también por cuestiones sustantivas ya que la intervención del legislador es el mecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad;

4°. Que, por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el establecimiento de penas y sus modalidades es competencia del legislador, y que a esta 61

Magistratura solo le compete “cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del artículo 19 Nº 1, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 Nº 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano.” (STC 786 c. 30º);

5°. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre determinación normativo. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2402, considerando 23°);

6°. Que dentro de esa libertad limitada por normas constitucionales, el legislador puede proteger bienes jurídicos de peligro abstracto que revelen un principio de lesividad que lo justifique y que debe ser resuelto por el juez de fondo. Es así como en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 739 se sostuvo que “las limitaciones impuestas por el derecho penal a los derechos esenciales derivan de su necesidad de proteger bienes jurídicos trascendentes. No se establecen para castigar la mera desobediencia del ordenamiento jurídico, sino que deben ser idóneas para la finalidad de protección referida.

62 El principio de la lesividad - que no se encuentra expresamente consagrado en tratados internacionales que vinculen al Estado de Chile ni en la propia Constitución Política – deriva de la necesidad de que la intervención penal se justifique en la protección de bienes jurídicos determinados. La existencia de un bien jurídico realmente afectado, en cuanto permite conocer qué se protege, determina el contenido y límite de la tipicidad.” (c.

15°). Sin embargo, “la protección del orden y la seguridad públicos constituye un bien jurídico de carácter colectivo, cuya abstracción dificulta su prueba.

En la sociedad contemporánea dicho bien es reconocido como un valor esencial para la estabilidad del régimen democrático y condición insoslayable del progreso económico y social, lo que justifica sancionar su transgresión en etapas preliminares del desarrollo del delito. Su importancia se insinúa en cuanto las Bases de la Institucionalidad, establecidas en el Capítulo I de la Constitución, imponen al Estado el deber de resguardar la seguridad nacional y dar protección a la población, y se refrenda por la prohibición taxativa de las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. […] Que la aplicación irrestricta de la tesis esbozada en el considerando décimo quinto, puede invalidar la norma que sanciona un delito como el de asociación ilícita – por ser de peligro abstracto – y conducir paradojalmente a desproteger bienes jurídicos de suyo importantes para la sociedad y el orden constitucional. Por el contrario, interpretar el precepto guiándose por la presunción de legitimidad que emana de los actos del legislador, concordándola con los principios y valores constitucionales, parece razonable y coherente con la protección del orden público y el recto ejercicio del derecho de asociación que la Constitución consagra. (c. 16° y 17°);

63 7°. Que bajo este criterio, al Tribunal Constitucional le han parecido plausibles variadas decisiones sobre política criminal. Así, por ejemplo, pronunciándose sobre la constitucionalidad del artículo 450 del Código Penal, que en delitos contra la propiedad equipara las penas del delito consumado a los delitos en grado de tentativa y frustrado, afirmó que “[s]in perjuicio de la importancia de la participación que les cabe a las instituciones jurisdiccionales en la aplicación de sus medidas, el contenido de la política criminal no es modificable por los jueces, a excepción de la flexibilidad que la propia ley les otorgue para la fijación de las penas en cada caso concreto. Desde luego, la primacía del legislador para establecer la política criminal está sujeta a límites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la política criminal en cualquier país o comunidad civilizada. Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijación de sanciones de acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a los efectos de que su mayor severidad o laxitud, según el caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos propuestos. Así, puede justificarse la equiparidad de penas entre grados distintos de delitos, cumpliéndose con las exigencias de la legislación constitucional y penal cuyo análisis es materia de autos.” (STC 825 c. 9º, en el mismo sentido STC 797 y 1328);

8°. Que, cabe en consecuencia, delimitar las fronteras constitucionales de la política criminal. Tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador 64

tiene primacía en la creación de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales. En primer lugar el respeto a la dignidad humana (art. 1) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales (art. 5), asimismo, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 N° 1), el derecho a defensa jurídica y a ser asistido por un abogado defensor (art. 19 N° 3 inciso 2° y 4°), el derecho a ser juzgado por un tribunal establecido por la ley (art. 19 N° 3 inciso 5°), el derecho a una investigación y a un procedimiento racional y justo (art.

19 N° 3 inciso 6°). Se prohíbe además la presunción de la responsabilidad penal (art. 19 N° 3 inciso 7°), las penas deben haber sido establecidas por ley con anterioridad a la perpetración del delito, a menos que favorezca al afectado (art. 19 N° 3 inciso 8°), y ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita en ella (art. 19 N° 3 inciso final). A esto puede agregarse que las medidas de allanamiento del hogar y las comunicaciones sólo pueden prescribirse por ley (art. 19 N° 5), que la privación de libertad procede sólo en los casos y formas determinados por la Constitución y las leyes (art. 19 N° 7 letra b), que el arresto sólo procede por orden de funcionario expresamente facultado por la ley (art. 19 N° 7 letra c), que nadie puede ser detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados al efecto (art. 19 N° 7 letra d). Del mismo modo, la libertad del imputado procede a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N° 7 letra e), en las causas criminales no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio (art. 19 N° 7 letra f), no puede imponerse la pena de confiscación (art. 19 N° 7 letra g), ni la pérdida de derechos previsionales (art. 19 N° 7 letra h). Todos 65

estos derechos y libertades, en el marco de su regulación no puede ser afectados en su esencia (artículo 19, numeral 26° de la Constitución). Asimismo, la propia Constitución ordena penalizar el terrorismo (art. 9) e impide ejercer derechos políticos a los que han sido condenados a pena aflictiva (arts. 16 y 17);

2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.

9°. Que, sostuvimos en el apartado anterior que los límites de la política criminal estatal se fundan en el principio de la dignidad humana, en el consecuente humanitarismo penal, en el deber de promoción y respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sea que sean establecidos por la Constitución (artículos 19, numerales 1°, 7° y 26° de la Constitución)

como por los tratados internacionales que estén vigentes y ratificados en Chile. Por lo mismo, cabe examinar estas consideraciones en el orden externo;

10°. Que a nadie escapa la idea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que viene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de libertad;

11°. Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad 66

inherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo prescribe que “[e]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;

12°. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estimado que “[l]as sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita”. Sin embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.” (Caso Lori Berenson Mejía con Perú, 25 de noviembre de 2004, párr. 101);

13°. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma. En esa línea, respecto a las penas alternativas o sustitutivas, el sistema universal de derechos humanos ha reconocido las “Normas mínimas de las Naciones Unidas 67

sobre las medidas no privativas de libertad”, mejor conocidas como Reglas de Tokio, establecen que “las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención” (regla 2.6). Asimismo, que “la introducción, definición y aplicación de medidas no privativas de la libertad estarán prescritas por la Ley” (regla 3.1). Y, por último, que “la selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas” (regla 3.2);

14°. Que para el sistema regional de derechos humanos están los Principios y Prácticas sobre Personas Privadas de Libertad en donde se especifican el uso de medidas alternativas o sustitutivas de la libertad en el punto III.4 bajo las siguientes consideraciones:

“4. Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad. Los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en la materia. Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”;

15°. Que, podemos colegir que en este ámbito internacional de los derechos humanos, existe un reconocimiento de finalidades de la prisión, reclusión o privación de libertad de la que carece nuestro texto 68

constitucional. Sin embargo, a objeto de configurar obligaciones en la imposición de penas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad se encarga de precisar elementos externos a la decisión estatal. Por una parte, sugiere actuar ciñéndose al principio de intervención mínima siendo resorte estatal definir el tipo de delitos que concluye en penas efectivas de cárcel y los que no. Por otro lado, que la determinación sobre la decisión privativa de libertad se base en criterios objetivos u objetivables que se refieran al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas. Finalmente, se propicia la disponibilidad de recursos para esta materia. En síntesis, no se deriva ningún derecho subjetivo a penas alternativas o sustitutivas de la libertad, sino que hay una identificación convencional de obligaciones estatales orientadas al desarrollo de finalidades que abarcan un conjunto amplio de titularidades (víctimas, victimarios, familias y la sociedad en general). En consecuencia, no se puede sostener un tipo de garantía subjetiva a favor de los condenados en causas penales a un derecho subjetivo a todo evento sobre una pena sustitutiva;

3. No existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva.

16°. Que las medidas alternativas a la prisión son aquellas que por su naturaleza “se caracterizan por ser otorgadas directamente por el delito cometido, las que generalmente se asignan en casos de delitos leves, por ejemplo, en la pena de multa en los casos en que se propone como sanción única sin que se haga referencia alguna a la pena privativa de libertad.” [De la Jara, 69

Daniela (2014): “Las medidas alternativas a la prisión en el contexto de un Estado Democrático de Derecho”, Tesis de Grado, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, p. 54]. En cambio, las penas sustitutivas son aquellas “que se caracterizan por reemplazar la pena privativa de libertad por otra pena bajo el cumplimiento de ciertas condiciones y, que generalmente se contemplan para delitos que conllevan penas cortas de prisión, como por ejemplo, los casos de libertad vigilada y la remisión condicional de la pena.” [nombre reservado, ob. cit., p.

54]. La creación de este tipo de medidas se funda en la visión deslegitimada de la pena privativa de libertad, y “pretende reducir el ámbito de actuación del sistema penal, y reforzar otras ramas del ordenamiento jurídico con el objeto de despojar a la pena privativa de libertad de su supremacía en el elenco de penas, desplazando el castigo corporal en pos de otros elementos que con mayor pertinencia permiten la construcción de verdaderas soluciones a los conflictos penales, como son: la prevención, la coacción y la restitución” [nombre reservado, ob. cit., p. 51-52]. En consecuencia, es perfectamente plausible que el legislador, basado en la imposición de nuevas condiciones, pueda desalentar el uso de armas de fuego como prerrequisito para la concesión de una pena sustitutiva;

17°. Que, en síntesis, la Constitución no establece un derecho subjetivo a una pena sustitutiva ya que no reconoce, ni siquiera, finalidades para las penas privativas de libertad. Incluso emana de su concepción un cierto retribucionismo al advertir que “ningún delito se castigará…” (artículo 19, numeral 8°, inciso octavo de la Constitución). En tal sentido, el recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 70

Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro – reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen más benigno de penas sustitutivas;

18°. Que más allá que se pueda reprochar esta posición de una cierta falta de humanitarismo, lo cierto es que es responsabilidad del juez constitucional apreciar la Constitución en su conjunto, en lo adverso y en lo favorable. Esta apreciación, por lo demás, no constituye una posición que no haya sido adoptada por otros tribunales. Es más, constituye la tesis vigente del Tribunal Constitucional español, por ejemplo. Un explicación de esta tesis se refiere justamente al valor de la interpretación de mandatos constitucionales que España tiene y que Chile carece relativos a las finalidades de las penas definidas en el artículo 25.2 de la Constitución Española (“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”) El Tribunal español “ha declarado que dicho precepto no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos (ATC 15/1984). Y ha admitido que puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes penales y penitenciarias (STC 75/1998, FJ 29), pero que ni la reinserción ni la reeducación pueden considerarse en cada caso concreto una condición de legitimidad de la pena (STC 35/1994, FJ 2)” (Fossas Espadaler, Enric (2015), “Límites materiales al legislador penal en un espacio de pluralismo constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 103, enero-abril, p. 312);

71 19°. Que la finalidad constitucional de la pena es una óptica para enjuiciar el artículo primero, inciso segundo de la Ley N° 18.216. Como ya lo dijimos, esta finalidad no está expresamente establecida en nuestro ordenamiento, ni en el rango constitucional ni legal. De algunas expresiones constitucionales como “castigo”, no se puede interpretar que la Constitución restringa la finalidad de la pena únicamente a la retribución. El artículo 1° de la Constitución de la República establece la dignidad humana como base de la institucionalidad, y este principio obliga al tratamiento de cada ser humano como un fin en sí mismo, y no como un medio, lo que trasciende por cierto la aplicación de sanciones penales.

Como ha establecido el Tribunal Constitucional español, “el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella” (STCE 150/1991, FJ. 4). Bajo esta consideración, y en concordancia con principios penales como el de culpabilidad, las penas deben aplicarse individualmente, en atención a las circunstancias del caso concreto. Por el contrario, las penas no pueden determinarse a priori y en abstracto, usando su severidad para fines de política criminal que instrumentalizan al condenado, o que consideren sólo sus características personales sin atender su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, si bien el legislador puede establecer por sí mismo una finalidad de la pena que no está expresamente en el texto constitucional, esta finalidad no puede vulnerar la dignidad humana. Esta 72

finalidad debe ser acorde, además, con los tratados internacionales suscritos por Chile, que indican que es la readaptación el fin último de la sanción penal;

4. No se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal.

20°. Que nadie duda que el ordenamiento penal chileno, fundado en un Código Penal de 1874, con sucesivas modificaciones, más la incorporación de delitos establecidos en leyes especiales, no constituye un modelo cartesiano de determinación de valoraciones equilibradas de bienes jurídicos. Por lo demás, una configuración abstracta y jerárquica de estos valores iría doblemente en contra de lo que es el derecho hoy en día. Primero, porque las valoraciones sociales son evolutivas y la sanción de las mismas sigue la suerte de aquéllas. No es razonable predeterminar una escala y salvo algunas consideraciones generales, careceríamos de un patrón que las ordenase. Y, en segundo lugar, porque no sólo el derecho es evolutivo sino porque no es razonable partir de criterios de protección de bienes jurídicos definitivos sino que prima facie, esto es, relativos a un contexto, a casos y a delimitación de bienes jurídicos encontrados en la esfera penal. Por tanto, no basta con constatar la desarmonía del sistema penal para poder proceder a declarar inaplicable determinados aspectos de política criminal que lo único que buscan es que la voluntad del legislador prevalezca. Parece claro que no resulta razonable cuestionar la norma que impide cumplir una pena sustitutiva sin impugnar la que origina la privación de libertad;

21°. Que el suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que al 73

negar las penas sustitutivas, en algunos casos, el legislador impone la aplicación de las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal.

El mandato del legislador es establecer “siempre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

22°. Que, por último, hay un aspecto que vincula estrechamente la determinación de la pena de su ejecución. Puede haber diferencias entre los órganos que fijan la pena, los que individualizan la sanción y los que la ejecutan en definitiva. Sin embargo, como advierte la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Casos Drozd y Janousek c. Francia y España, de 26 de junio de 1992) las medidas de ejecución deben guardar una estricta relación entre los hechos que justificaron la pena y la medida de ejecución;

74 5. No hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal.

23°. Que suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Las alegaciones de la requirente, respecto de la desigualdad arbitraria de trato entre los acusados por delitos de control de armas en comparación con los acusados por otros delitos, no tienen asidero. En primer lugar, porque la requirente no planteó correctamente un test de igualdad, que permitiera ponderar situaciones comparables. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo con el que se compara. En segundo lugar, la invitación de la actora es a que el Tribunal Constitucional compare todas las consecuencias penales de una serie amplia de delitos que supuestamente protegen bienes jurídicos similares, obligando a examinar la totalidad del sistema penal. En tercer lugar, la requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que delitos que protegen otros bienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente legítimas para la adopción de este tipo de medidas;

Por lo anterior, estos disidentes estuvieron por rechazar la impugnación en lo que respecta al artículo 1°, inciso segundo de la Ley N° 18.216.

75 El Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, también estuvo por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, en lo que respecta al artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, teniendo presente, además, las siguientes consideraciones:

1°. Que, sobre este particular, el precepto legal impugnado estatuye que:

“No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361,362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c),d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”

2°. Que, tal como se tuvo en consideración en el voto disidente emitido en el rol N° 2983-16, con respecto a ilícitos penales contemplados en la ley del Tránsito, de donde por lo demás se extrajo la idea matriz de la limitación para la aplicación de penas alternativas en materia de ilícitos penales de control de armas, inter alia, cabe poner de manifiesto desde luego que, el requerimiento centra su reproche en este punto en la desigualdad e irracionalidad desproporcional que implicaría esa restricción legal, toda vez que no atendería a los efectos criminógenos paradojales asociados a la ejecución efectiva de una pena corta o de mediana duración, privativa de libertad, contradiciendo la reciente política legislativa que inspiró la reforma materializada en virtud de la ley 20.603, que modificó la ley 76

18.216, precisamente en el sentido de orientar al sistema chileno hacia la ejecución de las penas en libertad, por medio de la sujeción del responsable a control de la autoridad y a medidas resocializadoras de efectivo cumplimiento. Lo cual sería en materia de control de armas más severo y desproporcionado aún, puesto que se dispone ejecutar la pena completa, y no sólo la suspensión de la pena alternativa por el plazo de un año, como ocurre en materia de tránsito;

3°. Que, en verdad, es sabido que las ciencias penales reconocen que suelen producirse efectos paradojales con la ejecución efectiva de penas cortas, vale decir, que en vez de cumplirse los fines de la pena, en especial los preventivo-especiales o resocializadores, el condenado profundiza su conducta socialmente disfuncional, de marginalización, pauperización y estigmatización conducente a la exclusión social, para el autor y su grupo familiar. Dicho fenómeno, en criminología, se ha denominado “labeling”

(etiquetamiento), caracterizado porque “Como causas de la desviación secundaria son válidas las rotulaciones sociales que siguen a la desviación primaria […la que pudo estar motivada en las más diversas razones…]. Como Becker, Lemert supone que por las adjudicaciones estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo que lleva consecuentemente a la desviación secundaria…’.Junto a las presiones materiales…es sobre todo esta discrepancia entre la autodefinición y la definición ajena con poder de sanción, cuya solución es finalmente buscada en la reorganización del yo sobre la base de un rol desviado y, en ciertas circunstancias, en el contexto social de una cultura desviada.’” (Cfr.

LAMNEK, Siegfried, Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica, México, Siglo XXI, 1987, p.63.Lo señalado entre corchetes es nuestro);

77 4°. Que, no obstante ser conscientes de lo expuesto, para este Ministro disidente ese efecto penal paradojal no necesariamente se producirá en concreto, dependiendo sobre todo de las condiciones del régimen penitenciario – en especial, de segregación interna- bajo las cuales la pena impuesta se ejecute. Ello haría posible un efecto disuasivo y preventivo especial. Pero, más importante que todo lo anterior, es el hecho que la sociedad en su conjunto, por medio de los canales institucionales parlamentarios y judiciales respectivos, tiene derecho a ejercer el ius puniendi de modo tal que se priorice el efecto retributivo, que no es otra cosa que la reafirmación enfática y vigorosa de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta única, petrificada, respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto retributivo de la pena, particularmente cuando se trata de la lesa transgresión a los valores más caros para la convivencia socialmente organizada, como son la vida de las personas y de sus familias, expuestas a ser victimizadas por conductas intolerables según las ideas vigentes, consideradas de la máxima seriedad;

5°. Que, en el caso de los delitos de peligro abstracto, se trata de una técnica legislativa que acude a un grado tal de formalización de la prohibición transgredida por la conducta del autor, que en realidad se distancia de la afectación concreta del bien jurídico de protección, mediante su efectiva lesión o exposición al riesgo. Lo cual, en principio, se hace con el fin de 78

anticipar la punibilidad de conductas de riesgo indiscriminado para una pluralidad considerable de personas, sobre todo por razones probatorias y de eficacia de la reacción penal, puesto que de otro modo, según la conocida expresión, “el derecho penal llegaría siempre tarde” (después de la lesión, talvez irreparable). En la difícil decisión político- criminal, hay muchos criterios de que deben tenerse en consideración. Pero uno de ellos es fundamental: la certeza de que las medidas penales operan realmente, es condición de su eficacia;

6°. Que, los riesgos de exceso en esta materia, pueden corregirse acercando la tipicidad de los delitos de peligro abstracto a la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales, tanto en la labor de interpretación funcional a la subsunción de la acción del autor -de competencia del Tribunal penal de la instancia-, como en el control constitucional de su ejercicio. Lo que también vale para la decisión sobre la ejecución de la pena. En ese orden de ideas, entendido así el delito de peligro abstracto de infracción a la ley de control de armas, se aleja el espectro de despotismo del delito de mera prohibición y el tipo encarna en valores de umbral más bajo, socialmente dominantes, lo que repercute también en la decisión legislativa de ejecución efectiva de la pena asociada. Así, cabe considerar en el caso concreto que, tal como lo demuestran los antecedentes de la gestión sublite, no se trató solo de una infracción meramente formal (peligro abstracto), sino que la conducta desplegada por el autor de las infracciones, en concreto, expuso o lesionó otros bienes jurídicos de protección primarios. El derecho a portar armas no es un derecho subjetivo público oponible por cada persona al Estado, sino una facultad que sólo puede ejercerse por aquellos que actúen dentro de los 79

límites estrictos previstos por el legislador, precisamente en función de la protección de los aludidos valores fundamentales, asumiendo las responsabilidades consiguientes. En el caso que tales normas se transgredan con repercusión concreta en esos bienes jurídicos, por lesión o peligro, corresponde estimar proporcionada la decisión legislativa, en el sentido de hacer ejecutable efectivamente la totalidad de la pena impuesta en concreto. Por todo lo cual, este Ministro disidente estimó que el requerimiento debió ser rechazado también en este aspecto.

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, el voto particular, el Ministro señor Nelson Pozo Silva y, las disidencias, los Ministros señores Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, respectivamente.

80 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 3053-16-INA.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

81 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.