Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Civil y Código de Procedimiento Civil

Santiago, nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 16 de febrero de 2016 (oficio de fojas l y

auto motivado de fojas 2 y siguientes), la señora nombre reservado, Jueza Titular del Juzgado de Familia

de Pudahuel, ha requerido a esta Magistratura

Constitucional un pronunciamiento respecto a la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las

siguientes disposiciones legales contenidas en el Código

Civil: la frase “en el caso de inhabilidad física o moral

de ambos padres” contenida en su artículo 226; además de

los artículos 366, 367, 369, 370 y 372, completos; al

paso que también impugna la aplicación de las siguientes

normas completas del Código de Procedimíento Civil:

artículos 838, 839 y 841. Todo ello, en el marco de la

causa no contenciosa o voluntaria sobre nombramiento de

tutor que individualiza, sustanciada ante ese mismo

Tribunal de Familia (RIT V-55-2016, RUC 16-2-RUT reservado).

Gestión subyacente, normas impugnadas y conflicto

constitucional.

En el caso sublite, doña nombre reservado

solicitó al Tribunal su nombramiento como tutora para sus

nietos nombre reservado e Ignacio 12úñiga

Cancino, de 9 años y de 7 meses de edad, respectivamente,

es decir, infantes.

La abuela expone que una hija suya, madre de los

niños, falleció en noviembre de 2015 luego de una larga

enfermedad, y que durante todo dicho tiíempo y hasta

ahora, ella en su calidad de abuela se ha hecho cargo de

los menores, nínguno de los cuales tiene filiación

paterna determinada, aunque no expresa que el padre haya muerto sino que no conoce ni ha aportado a la manutención

de los menores aludidos.

Existen en calidad de otros parientes dos tíos

maternos de los menores, vale decir, los otros dos hijos

sobrevivientes de la solicitante, hermanos de la difunta

madre, ambos tíos mayores de edad, según consta en autos.

La nombre reservado que requiere la inaplicabilidad del

conjunto de normas aludidas, refiere que las reglas que

rigeñ el cuidado personal de los hijos contenidas en los

artículos 224 y siguientes del Código Civil (225, 225—2,

226 y 227) permiten, en caso de “inhabilidad física o

moral de ambos padres”, entregar el cuidado a un tercero,

detallando la mnormativa las consideraciones que debe

tener en cuenta el juez para concederlo, velando siempre

por el interés superior del menor.(Lo destacado y la

cursiva es nuestro).

Sin embargo, afirma la nombre reservado que, al tenor del

artículo 226 del cCódigo Civil, en relación con' el

artículo 42 de la Ley de Menores (N* 16.618, cuyo texto

refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el

artículo 6% del D.F.L. N* 1, de Justicia, de 30 de mayo

de 2000), en el caso sublite - en que sólo la madre ha

reconocido a los hijos y ha fallecido ya -, es decir,

dada la indeterminación de la filiación paterna, no puede

hacer aplicación de las normas antedichas del cCódigo

Civil acerca del cuidado personal (especialmente por lo

dispuesto en el artículo 224, inciso segundo, del código

Civil, según es dable entender) debiendo aplicar

entonces, en este caso particular, las normas sobre las

guardas dispuestas por el mismo Código Civil, en

especiíal, las de tutela.

Al efecto, el artículo 367 dispone imperativamente y

siguiendo un orden de prelación que, a falta de padre y

madre - cuyo sería el caso de autos -, son llamados a la

tutela legítima los demás ascendientes y, sólo a falta de ellos, los hermanos del pupilo y los hermanos de los

ascendientes. Y, conforme al artículo 839 del Código de

Procedimiento Civil, el djuez debe proceder al efecto

únicamente oyendo al defensor de menores, vale decir, sin

tomarle parecer al propio pupilo.

Consecuentemente, en esta situación el juez debiera

entregar la tutela a la ascendiente solicitante, sin

poder examinar y ponderar la aptitud real y concreta de

ella para garantizar la satisfacción del interés superior

de los niños involucrados.

Lo anterior, sostiene la nombre reservado, infringe la

igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en

el ejercicio de los derechos, asegurados a todas las

personas por el artículo 19, N's 2% y 3%, de la

Constitución Política, generando una discriminación

arbitraria en contra de los niños cuyos padre y madre han

muerto o, como en la especie, cuya madre ha muerto y no

existe determinada filiación paterna, situación en que el

juez, en el marco de un escaso procedimiento voluntario,

únicamente debe aplicar una regla de prelación legal y

conferir el cuidado a un ascendiente, y sólo oyendo al

defensor de menores. En cambio, en el caso de que uno o

los dos padres estén vivos y hayan reconocido al hijo, el

juez en un procedimiento contencioso, de acuerdo al

artículo 226, en relación con los artículos 225-2 y 224

del Ccódigo Civil, puede y debe ponderar la aptitud de

quien solicita el cuidado, y conferirla a la persona

competente uña vez examinado una serie de circunstancias

como la vinculación afectiva y las habilidades para la

crianza, que aseguran el interés superior del niño.

Sostiene que esta diferencia que establece la ley

carece de fundamentación razonable y, además, vulnera los

artículos 2%, 3% y 4% de la Convención sobre los Derechos

del Niño que, en relación con el artículo 5%, inciso

segundo, de la Constitución, ordenan al Estado de Chile adoptar las disposiciones legislativas para asegurar, sin

distinción alguna, que toda medida concerniente a los

menores se adopte atendiendo como consideración

primordial al interés superior del niño.

Tramitación y observaciones de la curadora ad litem.

Habiéndose admitido a tramitación el requerimiento y

suspendido el procedimiento en la gestión invocada

(resolución de 7 de marzo de 2016, a fojas 35), se hizo

parte asumiendo la representación de los niños la

curadora ad litem nombre reservado

(presentación de 18 de marzo de 2016, a fojas 43).

La Primera Sala de este Tribunal Constitucional

declaró admisible el requerimiento (resolución de 30 de

marzo de 2016, a “fojas 50), y se confirieron los ra = traslados acerca del fondo a las partes y a los órganos p e re Y DECRETARIA constitucionales.

Por presentación de 22 de abril de 2016 (a fojas

61), la curadora ad litem de los menores formula sus

observaciones, instando por que el requerimiento sea

acogido.

Indica que, además de la abuela materna que solicitó

el nombramiento como tutora, los dos tíos de los niños,

hermanos de la madre fallecida, igualmente mantienen una

relación familiar directa y constante con ellos.

Estima que el requerimiento debe .ser acogido, pues

se configuran las infracciones constitucionales invocadas

y las normas cuestionadas son decisivas para resolver el

asunto.

Afirma que, efectivamente, el juez únicamente puede

hacer aplicación del artículo 226 del Código Civil y las

normas relacionadas, en el evento de que al menos uno de

los padres esté vivo y haya reconocido a los hijos.

Luego, en este caso concreto, úÚnicamente podrían

aplicarse las reglas residuales de las guardas, debiendo

la señora nombre reservado seguir forzosamente el orden de

prelación del artículo 376 del Código Civil, sin poder

atender y ponderar las capacidades, habilidades y

aptitudes del llamado a la guarda.

Lo señalado importa infringir los derechos

constitucionales de los dos niños concernidos en relación

con la igualdad ante la ley, pues se configuran

diferencias arbitrarias respecto de menores de edad que

se encuentran en la misma situación, aunque éstos tengan

uno o ambos padres vivos.

Además, procesalmente, en el caso de autos no serán

oídos los menores, de manera tal que el juez no podrá

ponderar al pariente mejor calificado para asumir la

guarda, en aras de la protección del interés superior de

dichos menores. Con ello se infringe el correspondiente

SECRETARIA/ derecho al debido proceso pues, en cambio, solo debe

oírse al defensor de menores, no siendo aplicable el

procedimiento ordinario de familia, por medio del cual,

conforme al artículo 16 de la Ley N” 19.968 -que crea los

Tribunales de Familia-, se garantiza el interés superior

de los niños como principio rector que el juez debe tener

en consideración al adoptar decisiones a su respecto. En

relación con ello, tampoco podría aplicarse el artículo

225-2 del cCódigo Civil, que entrega una serie de

herramientas de ponderación que permite elegir a la

persona más apta para la guarda, incluyendo, desde luego,

la opinión de los mismos niños. La garantía del derecho

de los niños a ser oídos, está contemplada por el

artículo 12 de la Convención Internacional sobre Derechos

del Niño, el cual también resulta vulnerado con los

efectos constitucionales consiguientes.

En el caso concreto, esta situación es especialmente

compleja atendido que, además de la abuela materna, también existen los tíos de los menores y, de no

declararse la inaplicabilidad de las normas cuestionadas,

la nombre reservado no podría sino aplicar el orden de

prelación legal de modo que no podría conferir la tutela

a alguno de los tíos, los cuales serían preteridos por la

abuela, aun cuando ello no fuera lo mejor para el interés

y desarrollo integral de los menores.

Asimismo, se esgrime en la especie la vulneración

del inciso segundo del artículo 5% de la cCarta

Fundamental, en relación con los artículos 8.1 y 19 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en

relación con los artículos 2, 3, 4 y 12 de la Convención

sobre los Derechos del Niño, debiendo las disposiciones

de esta última ser recepcionadas y acatadas por nuestro

ordenamiento jurídico interno, cuestión esta última que -

dada la configuración de las infracciones a la igualdad

ante la ley y al debido proceso denunciadas -, no

acontece en la especie, determinando la consumación de - F E SCCRETARIA /7 de normas las inconstitucionales reprochadas, al tratarse

legales que incumplen el mandato dispuesto por dicha

convención internacional, en cuanto al respeto y

consideración primordial del interés superior del niño o

adolescente en la aplicación de toda medida que les

concierna, sea por parte . de los tribunales, la

Administración del Estado o el propio legislador.

Por último, la curadora ad litem postuló la

vulneración de los artículos 1% y 19 N* 1% de la Carta

Fundamental, atendido que se afecta la protección de la

familia y el derecho al debido desarrollo en un contexto

familiar de los niños, al igual que se pone en riesgo el

derecho a la integridad psíquica de los menores de autos,

al tener que entregar el juez la tutela a la solicitante

sin verificar sus aptitudes concretas nií poder de£erminar

si sería mejor concederla a uno o ambos tíos 0, en definitiva, a la persona que se encuentre mejor calificada para ello.

Vista de la causa, medida para mejor resolver y

acuerdo.

Por resolución de 26 de abril de 2016 (fojas 91) se

ordenó traer los autos en relación, verificándose la

de viísta la causa en la audiencia del día 21 de julio de

2016. Con fecha 2 de agosto de 2016 se adoptó el acuerdo,

según certificado de fojas 107.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, un análisis más detenido del

requerimiento materia de autos, además de los

antecedentes recopilados en esta causa constitucional,

permiten dar por establecido que la cuestión

constitucional propuesta en relación a la inaplicabilidad 'v concreta de los preceptos legales referidos en la parte Y DECRETARIA , expositiva de este fallo, en verdad reposa sobre la base

de algunas premisas legales que no son efectivas y,

además, las pruebas rendidas en el expediente de la

gestión sublite no permiten dar por establecido, hasta

ahora, que verdaderamente la eventual designación de la

abuela solicitante en calidad de tutora de sus nietos, en

concreto implicaría vulnerar el principio y normativa

pertinente al interés superior del niño;

SEGUNDO: Que, en efecto, la narrativa del

requerimiento arranca del supuesto que no faltan - en

sentido legal- ambos padres, para 1los efectos del

artículo 226, inciso primero, en relación al artículo

224, inciso segundo, del Código Civil. Así las cosas, tal

y como las entiende la nombre reservado requirente, la madre

falta porque murió de muerte natural y el padre de los niños no faltaría, aun cuando está vivo, porque su

filiación paterna está indeterminada, por lo cual no es

posible radicar el cuidado personal declarativo de los

niños a su cargo, toda vez que no ha reconocido

voluntariamente a ninguno de los menores, tal y como lo

exige el inciso segundo, primera parte, del artículo 224

del Código Civil, citado, que a la letra dispone:

“El cuidado personal del hijo no concebido ní nacido

durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,

corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.”

Entonces, la única solución sería inaplicar

parcialmente el artículo 226, inciso primero, del Código

Civil, para equiparar ambas situaciones y así dotar, por

esa vía, de más facultades a la jueza;

TERCERO: Que, sin embargo, hacer equivalente el

hecho que el padre vivo no pueda legalmente recibir el

encargo de cuidado personal declarativo de los infantes,

porque no los ha reconocido voluntariamente, a la

situación de falta de padre, para los efectos. del SECRETARIA artículo 226, inciso primero, del Código Civil, por la

vía de la inaplicabilidad, de modo tal que la jueza quede

así habilitada para discernir el cuidado personal

constitutivo en favor de un tercero, sin aplicar los

normas de las guardas, ni en lo procesal ni tampoco en lo

sustantivo, es un exceso interpretativo que impide el

control constitucional. Ello, por cuanto - conforme al

artículo 226 citado - la facultad del juez para confiar

el cuidado personal de los menores a un tercero diverso

de alguno de los padres, por causa de inhabilidad, debe

entenderse sólo en sentido físico o moral. La inhabilidad

física es, evidentemente, la muerte natural o presunta, o

alguna enfermedad o condición biológica impediente. Y la

inhabilidad moral, por su parte, sólo corresponde a

alguno de los casos señalados en el artículo 42 de la Ley de Menores, citado en la parte expositiva de este fallo,

ninguna de las cuales concurre a la especie, por lo que

entender lo contrario se opone al principio de

interpretación restrictiva de las normas de excepción,

por lo cual se pretende la supresión de la aplicación de

esa norma y demás relacionadas por vía constitucional;

CUARTO: Que, empero, como el padre está vivo, nada

se opone a que se determine judicialmente su filiación,

mediante el ejercicio de la correspondiente acción

judicial de reclamación de estado, de modo tal que - como

el reconocimiento del vínculo filial será forzoso -, el

padre no quede habilitado para ejercer el cuidado

personal de sus hijos y, por lo mismo, entonces por la

vía de la parte final, del inciso segundo, del artículo

224 del cCéódigo Civil, la jueza requirente estará en

condiciones de asignar el cuidado personal de los menores

a un tercero, libremente, velando por el interés superior

del niño conforme a esa normativa y sin echar mano

tampoco del régimen de guardas. Efectivamente, la norma

citada, dispone:

“Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la

persona que tendrá su cuidado será determinada por el

juez.”;

QUINTO: Que, en los términos referidos, por

deferencia al legislador y presunción de validez de los

actos legislativos, aparte del hecho que la

interpretación propuesta por la requirente de los

preceptos legales impugnados que produciría los supuestos

efectos inconstitucionales no corresponde a la recta o

unívoca interpretación del Código Civil, el requerimiento

no se encuentra razonablemente fundado como para que esta

Magistratura Constitucional se avoque a la declaración de — inaplicabilidad, la que en verdad no se configura en

concreto y conduciría a un ejercicio innecesario;

SEXTO: Que -todavía más- tocante a la tutela, como

cuestión de hecho, no existe ningún antecedente

probatorio que demuestre en concreto en el marco de la

gestión judicial subyacente, que la abuela solicitante

sería inidónea para ejercer la qguarda, física o

moralmente, desde la perspectiva del interés superior de

los niños. Antes bien, por el contrario, los antecedentes

acopiados por ella no han sido desmentidos por un

legítimo contradictor a la gestión no contenciosa, Ni

tampoco desvirtuados por la jueza mediante informaciones

sumarias, como también es propio de las gestiones no

contenciosas. Así las cosas, el requerimiento ha devenido

conjetural y abstracto y, por Aende, fuera de la

competencia de esta Magistratura Constitucional por la

vía de la inaplicabilidad, ya que otro criterio

importaría invadir las atribuciones del Poder

Legislativo;

SÉPTIMO: Que, recientemente, en el rol 2940-15

(considerando DECIMOPRIMERO), se hizo recuerdo de la

facultad de declarar improcedente un requerimiento de

inaplicabilidad por razón de forma, incluso en la

dictación de la sentencia definitiva, potestad que

también será ejercida en el presente caso.

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 93,

inciso primero, N9 69, e inciso undécimo, y en las demás

normas citadas de la Constitución Política de la

República, así como en las disposiciones pertinentes de

la Ley No 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional, —————————— — SE RESUELVE:

1) QUE SE RECHAZA POR IMPROCEDENTE EL REQUERIMIENTO

DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO.

2) DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

DECRETADA A FOJAS 36. OFICÍESE AL EFECTO.

Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado, señora

María Luisa Brahm Barril y señor nombre reservado 1letelier

Aguilar, concurren a la sentencia precedente y a los

razonamientos que la sostienen, salvo su considerando

quinto, pues no cabe apoyarse en la “deferencia al

legislador” ni en la “presunción de validez de los actos

legislativos” como justificación al rechazo del

requerimiento.

N BECRETARIA E k“*… — / Redactó la sentencia el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, y la prevención, los Ministros que

la suscriben.

r. Aróstica z—

U Sru Hernández

Sra. nombre reservado

—

£

ronunciada por el Excmo. Tribunal TConstitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Iván Aróstica Maldonado, Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril, y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.

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