Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 19.886

Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Solicitud.

Con fecha 1 de febrero de 2016, doña nombre reservado

nombre reservado, en representación del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura -en adelante SERNAPESCA-, ha requerido ante esta Magistratura la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5”, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante,

Ley de Transparencia-, que aprueba el artículo primero de la Ley N* 20.285.

Gestión pendiente para la cual se ha solicitado un pronunciamiento de inaplicabilidad.

La precedente solicitud fue presentada para que el ?pronunciamiento de inaplicabilidad surta efectos en el ¡fproceso sobre reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, seguido ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, bajo el Rol N* 2.118-2015.

A dichos autos se acumularon los autos Rol N* 11,119- 2015, sustanciados ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en atención a que en ellos impugnaba idéntica resolución la Asociación de la Industria del sSalmón de Chile A.G. -también SalmonChile A.G.-, asociación gremial

de productores de salmón y trucha de Chile.

Preceptos legales reprochados.

El texto de los preceptos legales reprochados prescribe:

Artículo 5%, inciso segundo, de la Ley de Transparencia: “Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información

que obre en poder de los órganos de la Administración,

cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”.

Artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia: “El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”.

Conflicto de constitucionalidad.

El coníflicto de constitucionalidad, planteado a esta Magistratura, consiste en determinar si es constitucional o no el que, por aplicación de las disposiciones reprochadas, deba ser pública y accesible toda clase de información que -obre en poder de la Administración.

l En la especie, que deban ser públicos los correos electrónicos intercambiados entre el Director Nacional de SERNAPESCA y los representantes de SalmonChile A.G.

Lo anterior, por cuanto, a juicio del servicio requirente, ello vulneraría los artículos 6%, 7%, 8% y 19, N”s 2%, 3%, 4%, 5% y 26%, de la Constitución.

Fundamentación del requerimiento.

A efectos de fundar su requerimiento, el requirente se refiere a los hechos relacionados con la gestión judicial invocada, para luego exponer las argumentaciones en derecho que sustentan 1las infracciones constitucionales que denuncia,

En cuanto a los hechos.

Expresa al efecto que en el mes de abril de 2015 recibió una solicitud de acceso a la información, por la que don nombre reservado requería copia de diversas comunicaciones entre el Director Nacional de SERNAPESCA Y representantes o altos ejecutivos de SalmonChile A.G. A saber, de documentos en que constaran reuniones entre ellos, del listado de llamadas entre ellos registradas y de los correos electrónicos que intercambiaran entre los años 2014 y 2015.

El servicio, luego de consultar a SalmonChile A.G., Asociación Gremial -en calidad de tercero cuyos derechos podrían resultar afectados-, entregó la información solicitada, salvo la referida a los correos electrónicos, pues este último se opuso a ello.

Entonces el señor nombre reservado dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, el que lo acogió, ordenando entregar los correos electrónicos consultados.

Frente a ello se dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

En cuanto al derecho.

Se argumenta respecto de las siguientes infracciones Aconstitucionales.

1. Infracción del artículo 8”, inciso segundo, de la Constitución.

Sobre este punto, luego de citar ideas relevantes que ha expuesto esta Magistratura en su jurisprudencia, el actor concluye que la aplicación de la norma constitucional impiica que no es pública toda información que obre en poder de la Administración, como indican los preceptos cuestionados. sólo son públicos los actos y resoluciones de órganos >úblicos, así como sus fundamentos Y procedimientos atingentes; en la medida que exista un acto administrativo dictado, que se encuentre en el expediente administrativo correspondiente y que constituya él mismo o sirva de base a un acto administrativo terminal que produzca efectos ijurídicos. Por lo tanto, los mensajes electrónicos no constituyen información pública a la luz de la Constitución, toda vez que no poseen la naturaleza de actos o resoluciones conforme a la Ley N* 19.880.

Tampoco pueden considerarse fundamentos o documentos que sirvan de complemento directo o esencial a un acto o resolución, pues, en el caso sublite, no son la base ni son esenciales para la dictación del acto en el ejercicio de una potestad pública. Ni siquiera constan en un expediente administrativo para tales efectos.

Simplemente se trata de comunicaciones personales que no reemplazan actos administrativos, dentro de las cuales se encuentran también las comunicaciones informales que están cubiertas por el privilegio deliberativo de la autoridad o funcionario.

2. Infracción de los artículos 6% y 7 de la Constitución.

En lo medular, expone que ello se debe a que ninguna de las normas de la ley de transparencia entrega al Consejo la atribución para interpretar que las comunicaciones enviadas y recibidas a través de correos electrónicos institucionales, por los funcionarios públicos, constituyen información pública, levantando el secreto o la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

3. Vulneración de los derechos reconocidos en los numerales 4% y 5* del artículo 19 constitucional.

Precisa al efecto que. no sólo son titulares de los derechos a la vida privada y a la inviolabilidad de las comunicaciones los representantes de SalmonChile A.G.

También lo son los funcionarios públicos, como su Director Nacional, en atención a que la Constitución reconoce una amplia titularidad de los derechos.

En la especie, los correos electrónicos son una especie de comunicación privada cuya inviolabilidad asegura la Ley Fundamental, al manifestar una forma de comunicación de carácter personalísimo y, por lo tanto, deben estar protegidos por el derecho a la vida privada.

Sobre este punto, recuerda que cabe caracterizar como comunicación privada, según las diversas fuentes de estudio del derecho constitucional (historia doctrina y jurisprudencia), a aquella en que el emitente escoge de manera singularizada a quien la recibe, sin el ánimo de que otro se entere de la misma. Cuestión que se da en los correos electrónicos.

— - Así, ha de distinguirse entre el continente y el contenido, centrándose la protección de la garantía constitucional en este último, pues no se resguarda la inviolabilidad de un mensaje porque éste haya sido o no enviado desde un correo institucional por un funcionario, sino que por la intención de publicidad o de privacidad del mismo.

Por lo demás, las pocas excepciones que hay de vulneración del derecho a la privacidad, se refieren a la intromisión en la vida privada durante procesos judiciales.

Por consiguiente, la entrega por parte del Consejo de los correos solicitados qvulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y de la esfera privada del Director Nacional de SERNAPESCA.

4. Infracción del derecho resguardado en el numeral 3* X del artículo 19 constitucional.

Lo anterior se genera por cuanto la Ley de em Transparencia no contempla un procedimiento racional y justo para restringir aquellos derechos. En efecto, no entrega parámetros para que la autoridad administrativa distinga qué es de contenido público y qué es de privado.

5. Infracción del derecho asegurado en el numeral 2 del artículo 19.

Se vulnera este derecho desde el momento que se ordena la publicidad de los correos de un jefe de servicio, tan sólo por tratarse de un funcionario público, a diferencia de lo que ocurre con quienes pueden desempeñar similares funciones en el sector privado.

6. Infracción del numeral 26% del artículo 19.

Se produce por todo lo ya señalado.

Sustanciación del requerimiento Por resolución de fojas 75, la Primera Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el requerimiento de autos y suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada. luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los autos al Pleno, de conformidad a

- lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N” 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento¡ fue comunicado a las partes de la gestión judicial pendiente invocada, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.

Observaciones

Por presentación de fojas 309 el Consejo para la Transparencia solicita el rechazo de la acción de autos, en atención a los argumentos que se sintetizan a continuación bajo los siguientes nueve puntos:

1.- El requerimiento no puede prosperar, por cuanto las disposiciones reprochadas se ajustan a la Constitución desde el momento que establecen que las hipótesis de

publicidad están sujetas ¿a las causales de reserva previstas por la Constitución.

En efecto, los preceptos impugnados no disponen la lregla de —publicidad absoluta. Sólo consagran qué información es potencialmente pública en caso de no configurarse una de las causales de reserva de la información contempladas en el artículo 21 de la Ley de

Transparencia.

Y si en la especie concurre o no una causal, es un juicio de legalidad que deben efectuar los jueces del fondo.

2.- Tampoco puede prosperar el requerimiento, en atención a los literales a, € y d del artículo 11 de la ley de Transparencia, los que, al no ser censurados por inconstitucionalidad, restan carácter decisivo a las

disposiciones reprochadas.

Valga recordar que estos literales consagran los principios de relevancia, apertura y máxima divulgación de la información. En su virtud también pasan a ser públicos los correos electrónicos requeridos.

A lo anterior se agrega que también puede solicitarse

información respecto de esos correos en atención al derecho

U T T de acceso a la información, reconocido en los artículos 8* y 19, N* 12% de la Constitución Política, así como en su artículo 5º,vinciso segundo, en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

3.—- Para el rechazo del requerimiento ha de considerarse que el Tribunal Constitucional “sostiene que lo protegido no es el continente de la información, esto €S, su soporte, sino que el contenido, es decir, la naturaleza de los datos que comprende una comunicación.

En coherencia con lo anterior, el Consejo dispuso la publicidad de los correos solicitados, en la medida que dicen relación directa con el ejercicio de las competencias del Director Nacional de SERNAPESCA.

4.- No se infringe el artículo 8% del Código Político, pues las disposiciones reprochadas constituyen un lícito desarrollo de su contenido.

Lo anterior se comprende a cabalidad si se tiene presente el alcance del derecho de acceso a la información, tanto sobre la base de su reconocimiento constitucional Y en pactos internacionales como del contenido que se le ha dado en el derecho comparado.

5.7 No se vulneran los artículos 6% y 7 constitucionales, por cuanto el Consejo, al resolver los amparos, es competente para determinar la concurrehcia de las causales de reserva (artículo 33 de la Ley de Transparencia), actúa previa investidura de sus integrantes y conforme al procedimiento establecido por la ley.

6.- No se infringen los derechos a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Al respecto, se tiene presente que se admiten las limitaciones legales de estos derechos en miras a proteger un bien jurídico superior, conforme a lo cual se deja fuera del ámbito de la vida privada a aquellos datos que acarrean repercusiones para la vida social. Valga por lo demás destacar que el derecho a la inviolabilidad se refiere a comunicaciones privadas y no de naturaleza pública. A su

T T _ vez, hay que destacar que la Ley de Transparencia es suficientemente específica y determinada para autorizar la entrega de la¡informaqión solicitada, por diversos motivos que se indican.

7.- No se infringe el numeral 3% del artículo 19 constitucional,

Ello, atendido que la Ley de Transparencia contempla un proceso justo, que respeta el principio de bilateralidad de la audiencia para tramitar una solicitud de información, tanto en sede administrativa como judicial.

8.- No se infringe. el numeral 2% del artículo 19 constitucional, por cuanto, como se señaló, los funcionarios públicos tienen asegurado el derecho a la privacidad, pero en el ejercicio de su función pública ésta tiene una esfera más reducida.

9.- Por todo lo anterior no.se vulnera el numeral 6* i del mismo artículo.

< LECRETARIA Por presentación de fojas 456, SalmonChile A.G. y sus industrias asociadas se hicieron parte en el presente proceso de inaplicabilidad y formularon sus observaciones al requerimiento de fojas 1, adhiriéndose en todo al requerimiento de inaplicabilidad de fojas 1.

Vista de la causa.

Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 14 de abril de 2016, oyéndose la relación y los alegatos de los abogados Jessica Fuentes, por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, nombre reservado

nombre reservado, por SalmonChile A.G. y nombre reservado, por el Consejo para la Transparencia. Con fecha 19 de abril de 2016 se adoptó acuerdo.

CONSIDERANDO:

I. 1LaA IMPUGNACIÓN

PRIMERO: Que se solicitó ante SERNAPESCA, por el señor nombre reservado, el 20 de abril de 2015, la entrega de información donde se constatara la existencia de reuniones informales entre el Director del Servicio y representantes de SalmonChile A.G.; también copia de los correos electrónicos intercambiados entre las aludidas partes y copia del listado de llamados verificados entre las mismas, entre el 17 de julio de 2014 y el 19 de abril de 2015.

Frente a tal solicitud y al haberse notificado de la misma a SalmonChile A.G., ésta se opuso a la entrega de los documentos o antecedentes solicitados, en lo relativo a las copias de correos electrónicos.

Como consecuencia de lo anterior, el Servicio - en virtud del principio de divisibilidad - entregó la información solicitada al interesado que obraba en manos del Servicio, salvo aquella relativa a la copia de los correos electrónicos requeridos.

Ante a tal negativa, el señor nombre reservado

Consejo para la Transparencia, rol c1125-15, argumentando que el Servicio había denegado parte de la información solicitada por oposición de un tercero interesado.

Lluego de instruido el procedimiento y haber recibido los descargos pertinentes del Servicio, el Consejo para la Transparencia acordó acoger - con dos votos en contra - la solicitud de amparo el 22 de septiembre de 2015, requiriendo a SERNAPESCA la entrega a la reclamante de los correos electrónicos.

Frente a tal decisión, por su parte, el Servicio reclamó la ilegalidad de tal decisión el 13 de octubre de 2015, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, contienda judicial que está pendiente de resolución;

SEGUNDO: Que, en el marco de dicha gestión, SERNAPESCA recurre ante esta Magistratura impugnando los artículos 5”, inciso segundo, y 10%, inciso segundo, de la Ley de Transparencia. El primero de ellos señala: “Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público yY toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepcíones señaladas”. Por su parte, el segundo dispone: “El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes,

contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”.

Los argumentos de la requirente, para estimar inaplicables los referidos preceptos son los siguientes.

En primer lugar, señala que la aplicación de estas disposiciones afecta lo dispuesto en el artículo 8”, inciso segundo, de la Constitución, puesto que - de acuerdo a una interpretación de las normas constitucionales y legales sobre la materia - son públicos los actos y resoluciones de los órganos públicos, así como sus fundamentos y procedimientos, sólo en la medida en que exista un acto administrativo dictado dentro de un expediente administrativo y siempre que constituyan la base del acto administrativo terminal que produce efectos ijurídicos. De esta manera, los mensajes contenidos en los correos electrónicos institucionales que se han solicitádo no constituirían información pública ¿a la luz de la Constitución, puesto que por sí solos no se tratan de un acto administrativo que forme parte de un expediente administrativo. Además, del hecho de poseer el servicio servidores y correos institucionales no se desprende que dicha información, automáticamente, deba ser pública.

En segundo lugar, señala que se vulneran los artículos 6* y 7% de la Constitución, puesto que las competencias del Consejo para la Transparencia, que se traducen en la afectación de la inviolabilidad de las comunicaciones, carecen de especificidad y del debido proceso necesarios para que ello pueda ser legitimado como una excepción al

— T T régimen de protección de la aludida garantía. De esta manera, se afecta el principio de juridicidad, en materia de competencia, que consagran dichos artículos.

En tercer lugar, existiría una afectación del artículo 19 N”s 4% y 5%, esto es, a la garantía del respeto y protección de la vida privada y de la inviolabilidad de las comunicaciones, puesto que 1los correos electrónicos solicitados revisten la condición de mensajes particulares intercambiados por individuos determinados en cuanto titulares de sus respectivas cuentas de correo, por lo que se trata de comunicaciones y documentos privados. Señala que los correos electrónicos, en el mundo actual, constituyen una extensión de la vida privada de las personas y que su protección está íntimamente ligada a la protección de la dignidad de las personas, valor fundamental consagrado en el -artículo 1% de mnuestra Constitución. Además, agrega que los funcionarios, al utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del Estado, no quedan desamparados de la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones, puesto que de tal hecho no se sigue que la comunicación realizada por esa vía sea pública, a efectos de aplicarle la regulación contenida en la Ley de Transparencia.

En cuarto lugar, se produce una afectación a lo establecido en el artículo 19, N* 3%, de la Constitución, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, especialmente en lo relativo al derecho a la defensa jurídica. Ello se produciría en la medida que el acceso público a los correos electrónicos, sin un debido procedimiento previo, no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, especialmente si el legislador no ha establecido parámetros obietivos a los cuales deba sujetarse la autoridad administrativa en esta materia-, el Consejo -arrogándose competencias no expresamente señaladas por la ley que le permitirían vulnerar la inviolabilidad de las comunicaciones.

r En quinto lugar, se afecta la garantía de la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19, N* 2*%, de la Constitución, puesto que no obstante estar los funcionarios públicos sometidos a una relación estatutaria con el Estado, ellos siguen poseyendo los derechos que la Constitución consagra para todas las personas sin distinción. En tal sentido, la entrega de la información solicitada constituiría una discriminación arbitraria, que afectaría la garantía de la igualdad ante la ley del Jefe de Servicio en cuanto a su privacidad, inviolabilidad de la correspondencia y debido proceso, por el solo hecho de tratarse de un funcionario público.

Finalmente, la requirente señala que la aplicación de los artículos impugnados por parte del Consejo para la

r2 , EN - Transparencia afecta en su esencia los derechos y garantías N ¡ “ anteriormente señalados, haciéndolos irrealizables e ' impidiendo su libre ejercicio, con lo que se vulnera lo dispuesto en el artículo 19, N* 26%, de la Constitución;

II. CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

TERCERO: Que, antes de que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido, es necesario hacer referencia a cuestiones de previo y especial pronunciamiento, relativas a la procedencia del presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo cual implica hacerse cargo de las alegaciones formuladas por el Consejo para la Transparencia a este respecto;

l. Existe un conflicto de constitucionalidad

CUARTO: Que el Consejo para la Transparencia ha señalado que el requerimiento se dirige más bien a cuestionar su decisión de amparo a la solicitud de acceso a la información y no a plantear un problema de constitucionalidad de los artículos 5%, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia. Añade, además, que la acción de inaplicabilidad no es la vía para alegar la ilegalidad de la actuación de un órgano de la Administración;

QUINTO: Que, a este respecto, debe señalarse que la

acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad busca realizar un control en concreto de la aplicación de el o los preceptos legales impugnados, en cuanto puedan llegar a tener un efecto inconstitucional en la aplicación que de ellos se haga en la gestión pendiente. Ello es así dado que, acorde a la jurisprudencia sostenida sistemáticamente por esta Magistratura, a ella sólo le compete verificar la posibilidad de que el precepto legal pueda llegar a ser aplicado al caso concreto - para quedar obligada a pronunciarse sobre si tal aplicación resultaría o no contraria a la Constitución. Así, a la Carta Fundamental le N basta que exista la mera posibilidad de esa aplicación para jque el Tribunal deba entrar -al fondo del asunto y Y pronunciarse acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto legal en cuestión (STC roles N* 505, 506, 643, 790, 808, 943, 1006, 1046, 1215, 1253, 1279, 1295, 1463, 1674, 1741, 2237, 2246, 2651, 2678);

SEXTO: Que, por otro lado, en el caso concreto no se

discute la competencia del Consejo para la Transparencia en el ámbito de la resolución de los amparos de acceso a la información pública, contemplada en el artículo 33, letra b), de la Ley de Transparencia, puesto que este precepto no ha sido invocado por la requirente como precepto legal impugnado;

SEPTIMO: Que, luego, se ha sostenido que en el

presente requerimiento se está en presencia de un conflicto de interpretación de la ley, puesto que la parte requirente, sobre la base de la historia fidedigna de la Ley de Transparencia, sostiene que sólo permite dar acceso a actos administrativos terminales dictados, no a cualquier información que obre en poder de la Administración, no reflejándose en ello la existencia de un verdadero conflicto entre una norma ilegal y una de rango constitucional;

OCTAVYVO: - Que, en relación a lo anterior, esta Magistratura sostiene que ello no puede fundar la improcedencia del presente requerimiento, en el entendido de que -tras haber pasado todas las etapas previas de la tramitación- se ha determinado la 'existencia de un genuino problema de constitucionalidad entre lo dispuesto por la Constitución y los preceptos legales impugnados por la requirente, conflicto que se centra en determinar si la entrega de información contenida en correos electrónicos institucionales de funcionarios públicos afecta ciertos derechos y garantías establecidos en la Constitución. En 33este ámbito, existe una Ya nutrida jurisprudencia T constitucional que se ha pronunciado sobre el tema, como las sentencias roles N*s 2153/2012, 2246/2013, 2379/2014, relativas a correos electrónicos de un subsecretario, y la STC Rol N* 2246/2013, referida a correos electrónicos de un ministro de Estado;

NOVENO: Que, además, tal como lo ha sostenido esta Magistratura en las STC roles N”s 2246/2013 y 2379/2013, el requerimiento de inaplicabilidad está diseñado para excluir o permitir la inclusión de determinados preceptos legales dentro del abanico de normas que tiene el juezb de la instancia para resolver el asunto controvertido, antes de que se dicte la sentencia. Por lo mismo, al detectar de manera fundamentada la contradicción con la Constitución, se debe marginar de dicho ámbito, para que esta disposición no se aplique y resulte violatoria de la Constitución. Esta última, por lo demás, no demanda una inconstitucionalidad absoluta, sino exige sólo una aplicación contraria a la Carta Fundamental (STC Roles N*s 558/2006, 1710/2010);

2. El alcance del desarrollo legal del objeto de la información pública.

DECIMO: -Que el Consejo para la Transparencia ha cuestionado que se está en presencia de un caso donde el órgano de la Administración - SERNAPESCA - cuestiona la extensión legal que se le ha dado al derecho de acceso a la información en relación a lo que expresamente señala el artículo 8% de la Constitución. Añade que para el legislador es válido ensanchar el objeto de la información

pública que consagra el artículo 8%* de la Constitución, siempre y cuando se respeten las causales de secreto o reserva que se establecen en el mismo texto constitucional,

siendo los incisos segundo de ambas normas impugnadas un ejemplo de esta situación.

El Consejo para la Transparencia añade que no se " estaría . frente a una — inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, ya que no se prescinde de un procedimiento para hacer valer las causales de reserva o

secreto establecidas en el artículo 8%* de la Constitución;

DECIMOPRIMERO: Que este Tribunal sostiene que el

examen sobre la configuración legal y sistemática que se ha dado al derecho de acceso a la información pública no es una cuestión que deba realizarse en sede de

inaplicabilidad. En esta oportunidad, sólo corresponde a esta Magistratura decidir si los dos preceptos legales

impugnados en esta ocasión se ajustan o no a la Constitución en la gestión pendiente;

3. El rol de la libertad de pensamiento y expresión.

DECIMOSEGUNDO: Que, luego, el Consejo para la Transparencia señala que no se estaría frente a una inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados,

sino a un mal entendimiento de los mismos, puesto que la ampliación que realizan las normas legales del derecho de

acceso a la información pública tiene fundamento en la misma Carta Fundamental, concretamente en el artículo 19, N* 12%, de la Constitución, y además en el artículo 5% constitucional, en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho de libertad de pensamiento y expresión;

DECIMOTERCERO: Que, como se señaló en la cuestión previa anterior, a este Tribunal no le corresponde realizar un examen en abstracto del diseño legislativo del derecho de acceso a la información pública, cuestión que es labor propia del legislador al momento de crear la normativa que hace operativo el derecho, dentro de los marcos que nuestro ordenamiento jurídico permite;

4. Los principios de apertura, relevancia y máxima divulgación.

DECIMOCUARTO: Que, finalmente, el Consejo para la N Transparencia señala que el presente requerimiento no puede í1prosperar porque los literales a)> C) y d) del artículo 11 JECRETARIA de la Ley de Transparencia producen efectos equivalentes a los que los requirentes pretenden evitar mediante la presente acción de inaplicabilidad, lo cual quitaría carácter deciáivo —-en la gestión pendiente- a los preceptos legales impugnados;

DECIMOQUINTO: Que, a este respecto, cabe señalar que los referidos literales hacen referencia a la consagración de los principios de apertura, relevancia y máxima divulgación, contemplados en la Ley de Transparencia.

Dichos principios impregnan de manera sistemática la normativa cuestionada, pero de ello no se sigue que, por su sola existencia, la declaración de inaplicabilidad de los artículos 5%, inciso segundo, y 10, inciso segundo, pierda relevancia. Ello por cuanto de lo que se trata, en este caso concreto, es de realizar un examen jurisdiccional de las razones invocadas por SERNAPESCA para denegar cierta información al solicitante, donde tienen directa aplicación los preceptos legales impugnados en esta ocasión. Por lo demás y como ya se ha sostenido reiteradamente a lo largo

a de las cuestiones preliminares previas, a esta Magistratura le basta la potencialidad de aplicación de la mnorma cuestionada para pronunciarse sobre su conformidad o disconformidad Ccon la Constitución (STC roles N”s 2246/2013, 2379/2013);

IITI. LOS PRECEDENTES

DECIMOSEXTO: Que uno de los aspectos importantes a considerar antes de resolver el fondo del asunto, son los precedentes que esta Magistratura ha establecido en materia de correos electrónicos y la aplicación de la Ley de Transparencia;

DECIMOSÉPTIMO: Que este Tribunal se ha pronunciado en tres ocasiones anteriores en materias relativas a correos electrónicos de funcionarios públicos. En dos de ellas se ha pronunciado sobre el acceso a correos electrónicos de un subsecretario y en una ocasión sbbre el acceso a correos j electrónicos de un ministro de Estado. En todos ellos, se ' acogió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 5* de la Ley de Transparencia;

DECIMOCTAVO: Que, en cuanto a correos electrónicos de

un subsecretario, el primer caso fue el de la STC Rol N* 2153/2012, relativa a los correos del Subsecretario del Interior con la Gobernación Provincial de Melipilia, relativos a los gastos para la reconstrucción derivada del terremoto del 27 de febrero de 2010. Ahí se sostuvo tres cosas que aquí interesan. Por de pronto, que los correos electrónicos eran comunicaciones privadas protegidas por el artículo 19, N* 5%, de la Constitución. También, que dichas comunicaciones estaban Oprotegidas por el privilegio deliberativo. Finalmente, que el inciso segundo del artículo 5% de la Ley de Transparencia, excedía lo establecido en el artículo 8% de la Constitución, porque obligaba a revelar más de lo que dicho precepto disponía;

DECIMONOVENO: Que, un segundo caso fue el de la STC Rol N* 2379/2013, en donde parlamentarios requirieron información contenida en correos ' electrónicos de la Subsecretaría de Interior, relativos a la calificación como exonerados políticos de 1742 personas, tras haberse denunciado públicamente ciertas irregularidades en dicha calificación., De este caso, cabe rescatar tres aspectos fundamentales. En primer lugar, que no todos los actos de la Administración del Estado deben.ser públicos; en segundo lugar, que los correos electrónicos no son necesariamente actos administrativos y, en tercer lugar, que el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo reprochable o susceptible de sospecha en sí mismo;

VIGÉSIMO: Que, en cuanto al caso de correos electrónicos de un ministro de Estado, éste fue abordado por la STC Rol N 2246/2013, donde la información solicitada era relativa a un anteproyecto de ley. Aquí se reiteró la doctrina anterior y se. agregó que los ministros de Estado tienen, en materia de anteproyectos de ley, un privilegio deliberativo reforzado;

VIGESIMOPRIMERO: Que, en virtud de los anteriores precedentes, este Tribunal tiene una doctrina asentada sobre la materia. Ello obliga a quien quiera dar argumentos para cambiarlos, a hacerse cargo de los planteamientos contenidos en dichas sentencias. Por lo mismo, la carga argumentativa debe ser profunda, persuasiva e innovativa, porque se trata de desafiar una argumentación consolidada en el tiempo y no meramente discrepar de ella o formular críticas respecto de su formulación (STC Rol N* 2379/2013);

IV. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

VIGESIMOSEGUNDO: Que, por otra parte, es necesario enunciar los criterios interpretativos que orientarán nuestra decisión para el caso concreto;

l1. Los funcionarios públicos tienen derechos.

VIGESIMOTERCERO: Que el primero de estos criterios es que la Constitución reconoce una titularidad amplia de derechos constitucionales. El artículo 19 comienza señalando que la Constitución asegura “a todas las personas” ciertos derechos. En esa amplia titularidad, caben los funcionarios públicos. La Constitución consagra, entonces, que los funcionarios, al igual que el resto de las personas, son titulares de los derechos fundamentales que ella asegura;

VIGESIMOCUARTO: Que cuando la Constitución ha establecido algunas restricciones en el ejercicio de ciertos derechos para funcionarios públicos, lo ha hecho expresamente. Así, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden declararse en huelga (artículo 19, N* 16*); y las Fuerzas Armadas y Carabineros: son cuerpos “esencialmente obedientes y no deliberantes” (artículo 101);

VIGESIMOQUINTO: Que, por lo demás, la titularidad de

derechos constitucionales por parte de funcionarios públicos ha sido reconocida por esta Magistratura, de modo general (STC Rol N* 1990/2012), y de modo particular respecto de ciertos derechos (por ejemplo, STC Rol N* 640/2005) y en relación a los correos. electrónicos en particular (STC roles N*s 2153/2012; 2246/2013; 2379/2013);

2. Sólo ciertos aspectos de las actuaciones de los órganos de la Administración son públicos.

VIGESIMOSEXTO: Que en segundo lugar, conforme a la

Constitución, son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus

fundamentos y los procedimientos que utilicen (STC 1990/2012, 2153/2012, 2246/2013, 2379/2013);

3. Los correos electrónicos no son necesariamente

actos administrativos

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, el tercer criterio interpretativo es que para que estemos en presencia de un acto administrativo producido por medios electrónicos, no basta el solo hecho de que un documento sea electrónico. Es necesaria, además, la existencia una firma electrónica.

Dicha firma debe ser certificada, mediante firma

Lania: aa electrónica simple o avanzada (artículos 7% y siguientes, Ley N* 19.799). Ello permite garantizar su autenticidad, su integridad, su seguridad y su confidencialidad. Dicha exigencia materializa la equivalencia funcional de ambos sistemas: el que se lieva en papel y el electrónico (STC roles N”s 2153/2012, 2246/2013, 2379/2013);

4. La inserción de 1la publicidad de los actos administrativos en nuestro sistema

VIGESIMOCTAVO: Que, en cuarto lugar, el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley - directamente - o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como S p secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución.

7 2 " SECRETARIA al

7 El carácter secreto o reservado de un acto, de un documento, de un fundamento, no significa inmunidad ni ausencia de control. Sobre dichos actos existen otras formas de fiscalización, como es el cumplimiento de las formalidades propias del procedimiento administrativo, la posibilidad de entablar recursos administrativos, el ejercicio de las potestades de la Contraloría General de la República, las atribuciones fiscalizadoras de la Cámara de Diputados, etc. Todas esas formas permiten realizar, desde distintos focos, un escrutinio de lo que la Administración hace o deja de hacer, permitiendo que los ciudadanos puedan realizar una crítica fundada de las decisiones de la autoridad.

Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los

- - T T be órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados.

Los órganos de la Administración del Estado tienen como labor primordial “promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua o permanente y fomentando el desarrollo del país” (artículo 3% de la Ley N* 18.575), lo cual deben llevar a cabo “con pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (artículo 1% de la Constitución Política de la República).

En este sentido, éstos deben actuar con publicidad, pero ésta no es la única finalidad de la Administración. Para la labor que .se le encarga, la Administración debe observar una serie de principios. Entre éstos están la publicidad, la participación, pero también la eficiencia y la eficacia

VIGESIMONOVENO: Que, sin duda, la transparencia es un de primera importancia para la Constitución. No obstante ello, no es el único bien jurídico tutelado, pues la Administración debe “crear las condiciones sociales” que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artículo 1*%* de la Constitución). Esa inmensa labor se debe facilitar, lo que requiere el balance de todos los bienes públicos respecto de los cuales el Estado debe velar;

5. Las especificaciones de la Ley del Lobby.

TRIGÉSIMO: Que, finalmente, la Ley N* 20.730, que regula el hobby y las gestiones que representan intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, aborda las obligaciones del sujeto pasivo en cuanto a elaborar ciertos registros públicos de comunicaciones entre autoridades, funcionarios y particulares en el marco de la gestión de intereses. Su artículo 7% enumera de manera taxativa los registros de agenda pública que ciertas autoridades deben llevar para tales efectos, dentro de las que destacan la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Ministerio Público, entre otras allí mencionadas. ZAhora bien, el artículo 8% de la misma ley especifica el contenido que deben poseer dichos registros, mencionando: las audiencias y reuniones de las autoridades sujetas a dicha regulación; los viajes realizados por las mismas; los donativos oficiales o protocolares recibidos, estableciéndose - para los tres. casos - una excepción cuando la publicidad de alguna de aquellas reuniones, audiencias y viajes “comprometa el interés general de la Nación o la seguridad nacional”;

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en la descripción del contenido de los registros que debe elaborar la autoridad a efectos de cumplir con la regulación del Lobby, no se señala que deba existir un registro público de correos electrónicos del sujeto pasivo de Lobby, lo cual refleja que dicho medio ide comunicación no es tenido .por el legislador como ;mecanismo regular de gestión de intereses particulares. Se configura así como un medio de comunicación respecto del cual la información en él contenida posee un tratamiento jurídico diferenciado y que, ciertamente, en esta sede jurisdiccional, debe ser ponderado en relación a los diversos bienes jurídicos y derechos fundamentales en juego;

V. EXISTE UNA AFECTACIÓN DEL ARTÍCULO 19, N* 5, DE LA CONSTITUCIÓN.

TRIGESIMOSEGUNDO: Que ahora estamos en condiciones de analizar el fondo de la cuestión de constitucionalidad suscitada en el presente requerimiento de inaplicabilidad.

El primer reproche formulado por la requirente es aquel relativo a que la entrega de la información solicitada, y contenida en correos electrónicos del Director del Servicio, vulnera la garantía establecida en el artículo 19, N* 5%, de la Constitución, esto es, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. A este respecto y de acuerdo a nuestra anterior jurisprudencia en la materia

— T T " (STC Rol N* 2379/2013), existen dos razones para acoger este reproche.

La primera de ellas es que, efectivamente, los correos electrónicos son comunicaciones privadas. Así, tal como lo ha dicho esta Magistratura previamente, las comunicaciones privadas a que se refiere la aludida garantía constitucional son aquellas en que el emitente singulariza al oalos destinatarios de su comunicación con el evidente propósito de que sólo él o ellos la reciban. El precepto protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido; por tanto, se prohíbe a otras personas imponerse de éste. Las comunicaciones privadas son aquellas que no están abiertas al público: son comunicaciones restringidas entre dos o más personas y no están destinadas al dominio público. A la inversa, por ejemplo, son comunicaciones no privadas las que se llevan a efecto por la radio o la televisión, ya que tienen por objeto obtener la máxima difusión posible, sin - una expectativa de secreto.

El concepto de comunicación privada apunta a que se trate de comunicaciones que permitan mantener al margen a terceros, sean éstos un órgano del Estado o un particular.

Por lo tanto, es condición esencial que se tfate de comunicaciones que se lleven a cabo por canales cerrados.

No es relevante el número de los destinatarios. Pueden ser uno o muchos. En uno y otro caso, existe inviolabilidad (STC roles N”s 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013).

Por lo demás, el carácter inviolable de la comunicación no tiene que ver tampoco con el contenido de la misma. Se protege el mensaje, sea que tenga que ver con aspectos públicos o privados, sea que se refieran a aspectos trascendentes o intrascendentes, afecten o no la vida privada. Este derecho no se entrega en virtud del contenido de la comunicación; no tiene que ver con el

7 carácter confidencial o privado de lo que se transmite (STC roles N”s 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013);

TRIGESIMOTERCERO: Qúe, por tanto, los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados” que utiliza el artículo 19, N* 5%, de la Constitución. Estos son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultosó interceptarlos o abrirlos. Nada más simple que abrir una carta. Pero, desde hace doscientos años, nuestras

mecanismo técnico cerrado (STC roles N*s 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013);

TRIGESIMOCUARTO: Que no cambia la naturaleza de comunicación privada el que los correos emanen de funcionarios públicos. En primer lugar, porque, como ya se indicó, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, no si el mensaje es público o privadó, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado.

En isegundo ñlugar, no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la ley que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garantía. Si aceptáramos que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N” 5, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones. Eso sería peligroso para los derechos de los ciudadanos, para el interés nacional y la seguridad de la nación, dada la información que por ahí circula; y, desde luego, contrario al sentido común. En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y una casilla que le asigna el organismo respectivo, porque nadie: diría que las conversaciones telefónicas, por el hecho de realizarse por un teléfono que proporciona el servicio, cuya interconexión paga el mismo, pueden escucharse, grabarse y/o difundirse. Para correos electrónicos, debe aplicarse la misma lógica.

Enseguida, el Estado pone a disposición de los funcionarios una serie de bienes materiales que pueden usarse con distintos propósitos. La serie de bienes que la modernidad ofrece y que se ponen a disposición de los funcionarios públicos no pueden ser interpretados con los criterios de antaño, definidos para otros bienes. Lo que se debe prevenir siempre es el mal uso, puesto que ello afecta la probidad. El cumplimiento de la finalidad de la Administración -“promover el bién común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país”- así lo exige.

También hay que considerar que el córreo electrónico no es solamente un flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues también hay correos donde el funcionario es destinatario. Y eso él no lo controla. Tampoco el emisor de estos correos puede verse expuesto ¿a eventuales obligaciones propias del destinatario.

Finalmente, hay que considerar que cabe un uso legítimo del correo electrónico para mensajes personales ineludibles.

Por ello, la regla general es que, salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas (STC roles N's 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013);

TRIGESIMOQUINTO: Que la segunda razón por la cual consideramos que los preceptos legales impugnados de la Ley de Transparencia contravienen la Constitución es que no se ajustan a los estándares que la Constitución establece para acceder a las comunicaciones privadas.

El Consejo para la Transparencia sostiene que la Ley

de Transparencia es uno de los casos y formas determinados por la ley que permiten interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados asociados a ellas. No compartimos la anterior afirmación, por las razones ya

señaladas en las STC roles N”s 2246/2012, 2153/2013 y

2379/2013, que en síntesis son las siguientes.

En primer lugar, nada apunta a que la intención del

legislador con la Ley de Transparencia fuera levantar la inviolabilidad de las comunicaciones. El procedimiento que diseña esta ley está construido para acceder a actos administrativos, resoluciones, informes, documentos, que

pueden hacerse públicos. Es un procedimiento genérico,

susceptible de utilizarse en situaciones distintas. Ello N— ECRETARIA / choca con que la Constitución exige “casos y formas ”"'Q,=_. 7

determinados”. También, con que el Consejo para la Transparencia es un órgano público, regido por el principio de legalidad, con potestades expresas y acotadas (STC Rol N* 1892/2011).

En segundo lugar, no tendría sentido que nuestro legislador se hubiera preocupado de establecer estrictas

condiciones para acceder a comunicaciones y do¿umentos privados cuando se investiga un delito ¿o una conducta monopólica, que contempla inciuso la autorización judicial, si cualquier ciudadano, sin invocar interés alguno, pudiera

acceder a esos mismos antecedentes si estuvieran en manos

de un funcionario, por la vía de la Ley de Transparencia.

Si permitiéramos el uso de esta ley para tal efecto, estaríamos perforando un sistema que da garantías a todos

en su funcionamiento.

En tercer lugar, el legislador, de manera paciente, coherente y consistente, ha ido diseñando un sistema para levantar la inviolabilidad a que se refiere el artículo 19, N* 5%, de la Constitución. La invocación del artículo 8% de la Constitución no nos parece un argumento suficiente para retroceder en ese diseño, pues la publicidad que establece tiene como límites los derechos de las personas, entre los

cuales se encuentra ciertamente el artículo 19, N* 5%;

TRIGESIMOSEXTO: Que, por tanto, existen argumentos

suficientes para acoger el reproche de inconstitucionalidad presentado en el requerimiento relativo a la afectación de la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas;

VI. SE EXCEDE O CONTRAVIENE EL ARTÍCULO 8*, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la otra gran objeción que se formula por el requirente respecto de los dos preceptos XX legales impugnados, es que los correos electrónicos (3)e a , , w%sollc1tados no son actos o resoluciones ni fundamentos de s B íflas mismas, de modo tal que quedarían fuera de las referencias que realiza expresamente el artículo 8% de la Constitución. Tampoco los correos electrónicos solicitados al Servicio constan en algún expediente, motivo por el cual no pueden ser considerados información susceptible de ser entregada en el marco de la Ley de Transparencia;

TRIGESIMOCTAVO: Que, a este respecto, cabe señalar

que, tal como lo hemos sostenido en las STC roles N*s

2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013, la Ley de Transparencia introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC Rol N* 1990/2012), no la usa la Constitución. En cambio, la Ley N* 20.285, por la

que se aprueba la lLey de Transparencia, la utiliza en abundancia, desde el título de la ley misma (“Sobre acceso

a la información Opública”) hasta en una serie de

disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como “solicitar y recibir información” (artículo 10, inciso primero);

TRIGESIMONOVENO: Que tanto el artículo 5%, inciso

segundo, como el artículo 10*, inciso segundo, de la Ley de Transparencia - impugnados en autos- se enmarcan dentro de esta tendencia de la ley, toda vez que el primero obliga a entregar “la información elaborada con presupuesto público”

y también “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración” y, por su parte, el segundo puntualiza que “el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda otra información elaborada con presupuesto público (..)”.

Como se observa, los preceptos impugnados amplían aquello a lo que se puede acceder, vía Ley de Transparencia, porque ld separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo,

Así, resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos cátegorías que los preceptos legales impugnados establecen, porque la Administración o produce información o la posee a algún título, pero el punto es que - bajo tales definiciones - toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no relación con el comportamiento o las funcioñes del órgano de la Administración que la posee;

CUADRAGÉSIMO: Que, en contraste, el artículo 8*% de la Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones y de lo que accede a éstas:

“sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”. Por eso, el mismo artículo 5%, inciso primero, de la Ley de Transparencia, cuando se refiere a los documentos, no habla de cualquier documento, sino de aquellos que sirven “de sustento o complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones. En cambio, “información elaborada con presupuesto público” o “información que obre en poder de los órganos de la Administración”, no necesariamente tiene que ver con actos y resoluciones;

CUADRAGE$IMOPRIMERO: Que, tal como se indicó en las

STC roles N”s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013, la pregunta que nos debemos formular es si esa amplitud es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley de Transparencia.

Porque existe abundante información en la historia legislativa de la Ley de Transparencia que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue reproducir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en los conceptos de acto administrativo que

definía la ley N” 19.880, consignándose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N” 20.285, Biblioteca del Congreso

2 Nacional, p. 117 y siguientes);

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, además, si el artículo 8*%

hubiera querido hacer mpública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera

utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. El uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que se quería hacer

público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de enlistar que tienen las nmormas. El inciso segundo del artículo 8% de la Constitución comienza

señalando: “son públicos (..)”, definiendo expresamente lo

que cabe dentro de dicha categoría;

CUADRAGESIMOTERCERO: Que los correos electrónicos del

Director de SERNAPESCA solicitados en el marco de la Ley de Transparencia, no se enmarcan dentro de la expresión “acto”

o “resolución”.

En efecto, de acuerdo al reglamento de la lLey N*

20.285 (D.S. N* 13, 2009, Minsegpres), para que un

documento pueda ser complemento directo de un acto se requieren dos condiciones. Por una parte, debe vincularse necesariamente con dicho acto y, por la otra, el acto debe

haberse dictado precisa e inequívocamente sobre la base de tal documento (artículo 3*%, letra g). Por otra parte, para que un documento pueda ser complemento esencial de un acto, debe tratarsede uno indispensable para la elaboración y dictación del mismo y ser inseparable de él (artículo 3”,

letra h);

CUADRAGESIMOCUARTO: Que los correos solicitados no se

enmarcan en ninguna de las dos hipótesis, toda vez que la solicitud de acceso a dicha información no fue planteada en torno a un determinado acto o procedimiento administrativo de SERNAPESCA, sino más bien al conjunto de comunicaciones de cualquier índole que, durante un determinado periodo de tiempo, hubieran tenido -en su caso- el Director del Servicio y personeros de SalmonChile A.G.;

CUADRAGESIMOQUINTO: Que, por otra parte, los correos

É jelectrónicos tampoco se encuentran dentro de la expresión Y E R “fundamentos” que utiliza el artículo 8”, inciso segundo, . , SECRETARIA de la Constitución. Fundamento de un acto es aguello en lo cual se basa, esto es, la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Estos constan en

documentos, en testimonios, en observaciones, en informes

que utiliza la autoridad para justificar su decisión y, en general, en los datos que la autoridad debe tener en cuenta

al momento de resolver (artículos 17 y 18, Ley N* 19.880),

los cuales deben ser apreciados en conciencia (artí¿ulo 35

de la misma ley). Así, por ejemplo, la resolución que pone

término a un procedimiento administrativo, debe ser fundada (artículo 41).

Sin embargo, en este caso, no estamos en presencia de

procedimientos administrativos en específico. Por lo tanto, mucho menos podría considerarse que los correos electrónicos solicitados puedan constituir el fundamento de algún acto o resolución del Director del Servicio. Por lo demás, no se ha proporcionado a esta Magistratura ningún

antecedente que genere siquiera indicios para pensar que

existe una conexión sustantiva, directa o esencial, entre

e T los correos electrónicos solicitados y algún acto o resolución que haya emanado de la autoridad en cuestión;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que, por otra parte, el Consejo para la Transparencia ha sostenido que no puede considerarse que los preceptos legales impugnados violen el artículo 8%, porque lo que hacen es desarrollar y extender el goce del derecho de acceso. -

Este Tribunal no comparte tal afirmación. En primer lugar, porque el artículo 8% establece el principio de publicidad limitado a los derechos de las personas. Por lo mismo, si la Constitución define un ámbito competencial determinado para la publicidad, es para evitar el roce o el conflicto con derechos de las personas. En segundo lugar, porque tal como lo ha sostenido esta Magistratura, hay antecedentes claros en la historia fidedigna del artículo 8” que apuntan a que son sólo esos tres aspectos, y sólo esos, lo que es susceptible de obtenerse vía acceso a la información (“actos y resoluciones”, “sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”). En tercer lugar, en la tesis del Consejo, habría dos fuentes para la legitimidad de la reserva legal: lo que la Constitución establezca expresamente y todo aquello que desarrolle y extienda el goce de los derechos. Esta doctrina, así formulada, no puede ser compartida por esta Magistratura. Por de pronto, porque el artículo 8% convoca a una ley de quórum calificado para definir la causal de secreto o reserva.

Estas leyes, al igual que las orgánicas constitucionales, por definición son excepcionales y tienen un ámbito que abordar estricto que no puede ser exorbitado. Además, el legislador, en este tipo de disposiciones, no es libre, porque debe abordar las materias propias de ley, y sólo esas, sin que pueda excederse en esta materia. Finalmente, porque en esta tesis se desliza nuevamente, pero con otra formulación, una subordinación de los derechos en aras de la publicidad, ya rechazada por esta Magistratura (STC Rol N* 1990/2012). Es la publicidad de los actos de la Administración la que está estructuralmente limitada por los derechos .de las personas (STC roles N”s 1990/2012, 2153/2012, 2246/2013, 2379/2013);

CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que, en consecuencia, en los términos señalados, el artículo 5%, inciso segundo, y el artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, en

su aplicación al caso concreto, exceden o contravienen el artículo 89 de la Constitución.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los

artículos 6%, 7%, 8% y 19 N* 5% de la Constitución Política de la República y de las normas pertinentes de la ley N* Orgánica Constitucional de este Tribunal,

SE RESUELVE:

- *y/;/¡ Que se acoge el requerimiento de fojas l1 deducido por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, declarándose que los artículos 5%, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, son contrarios a la Constitución Política de la República y, por tanto, inaplicables en la gestión judicial sobre reclamo de ilegalidad, Rol N* 2118;2015, sustanciado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento decretada en autos, oficiándose al efecto.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y nombre reservado, quienes estuvieron por rechazar el

requerimiento de autos, en atención a las siguientes consideraciones:

I. Los correos electrónicos solicitados contienen información pública.

1%. Que la gestión pendiente es una reclamación de ilegalidad, que conoce la Corte de Apelaciones de Valparaíso, entre el Consejo para la Transparencia y el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (en adelante, SERNAPESCA), bajo el Rol N* 2118-2015;

2%”. Que el origen de este recurso es la solicitud de información efectuada por don nombre reservado, quien requirió al Servicio “a) Copia de minuta, memorándum, agenda o cualquier documento donde conste cualquier reunión informal sostenida entre el Director Nacional de Sernapesca y cualquier representante de Salmon Chile ya sea en las dependencias de Sernapesca a lo largo del país o en el exterior de las dependencias, ocurrida entre el 17 de julio de 2014 y 19 de abril de 2015; b) Copias de los correos en a) a ; , N , xelectronlcos intercambiados entre el Director Nacional de

º%ÍÍÍÍ>Í con los que exista correspondencia entre el 17 de julio de 2014 y 19 de abril de 2015; c) Copia de listado de llamadas registradas entre el Gerente General de Salmon Chile, nombre reservado y el Director Nacional de Sernapesca ocurridas entre el 17 de julio de 2014 y 19 de abril de 2015” (fs. 44);

3%. Que sSernapesca accedió a entregar información respecto de las reuniones sostenidas entre el Director Nacional del Servicio y el representante de Salmon Chile, sin embargo, en virtud del artículo 20 de la Ley N* 20.285, el Servicio puso en conocimiento de la asociación gremial la solicitud de información, y ésta se opuso a la entrega correos electrónicos. El solicitante de información dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, en contra de SERNAPESCA;

4%. Que el Consejo para la Transparencia acogió el amparo interpuesto declarando que los correos electrónicos habrían sido generados en el contexto del cumplimiento de una función pública. En el considerando 5% de su decisión estimó que los correos electrónicos son públicos “en la medida que estos digan relación directa con el ejercicio de aquellas competencias del Director Nacional de Sernapesca

enunciadas en el artículo28 del Decreto con Fuerza de Ley N* 5 citado precedentemente ([..] En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas [...]

Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos 'kadministrativos contenidos en formato papel, tales como K% E3memorándums, oficios u ordinarios empleados por la X£XÍ RETARIA / Administración, no están ajenos al escrutinio y control - social que la ciudadanía pueda hacer de ellos” (fs. 47). De interpretarse en sentido contrario “se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser emitidos por esa vía [..] el secreto o reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana' en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.” (fs. 47);

5%. Que, el artículo 28 letra a) del DEL N* 5/1983, sobre la industria pesquera y sus derivados, estable que al Director Nacional de SERNAPESCA le corresponde “[a]doptar medidas, controles y dictar las resoluciones necesarias para la aplicación, cumplimiento y fiscalización de las leyes, reglamentos y en general cualquier norma sobre pesca, acuicultura y demás formas de explotación de los recursos hidrobiológicos.” En definitiva, de los antecedentes que constan en este proceso, los correos electrónicos solicitados contienen comunicaciones directas entre el Director Nacional de SERNAPESCA y representantes de una asociación gremial que reúne a las principales empresas productoras de salmón, coho y trucha, que representan el 95% de la producción nacional (www.salmonchile.cl). Si bien el formato utilizado son los correos electrónicos, esto no obsta a que la información contenida en ellos sea pública en virtud del artículo 8% de la Constitución Política de la República al tratarse de antecedentes que pueden servir de fundamento de un acto administrativo;

II.- Los principios no son reglas de interpretación restrictiva, salvo que se les. desconozca su condición de tales.

6%”. Que dos cuestiones han estado en el centro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la 7 publicidad de los actos de los órganos del Estado. Primero, si existe o no un principio de publicidad. Y, segundo, el alcance del mismo;

7”. Que la noción de principio está en juego, puesto que, como ha sostenido nuestra jurisprudencia, “tampoco establece, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado deban “dar estricto cumplimiento” ¿a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza” (STC Rol N* 1.990, considerando 19*”);

8%”. Que la ausencia de la voz “principio” en la Constitución no debería eludir que ello sea resorte de interpretación como lo indica el propio Tribunal. Lo anterior es de recibo, porque la Constitución denomina principio a pocas cuestiones: la probidad (artículo 8”, inciso primero, de la Constitución), los principios básicos del régimen democrático y constitucional (para la defensa del pluralismo político en el artículo 19, numeral 15%, de la Constitución), los principios de carácter técnico y profesional en que se funda la carrera funcionaria en la Administración Pública (artículo 38 de la Constitución) y el principio del desarrollo territorial y armónico con que se debe organizar el gobierno y administración interior del

Estado (artículo 115 de la Constitución), y nada más. Estos principios son los únicos que la Constitución indica en forma expresa, pero no es posible entender que sean los únicos que formen parte de nuestro ordenamiento;

9*”. Que tal afirmación es reiterativa por parte de nuestro Tribunal Constitucional. Sólo en la revisión de un puñado de las últimas sentencias es posible advertir que la ,/;:rífxx jurisprudencia constitucional recurre permanentemente a los principios. sSólo a título ejemplar: al principio de fseparación de poderes (STC roles N”s 2865 y 2866 en el

considerando 15%, 2868, considerando 6, y 2805,

considerando 19*%); principio de igualdad ante la ley (STC roles N”s 2805, considerando 20%, y 2673, considerando 15%); principio de protección a la maternidad (STC Rol N* 2796, considerando 6%); principios del bien común y servicialidad del Estado (STC roles N”s 2693, considerando

7%, y 2793, considerando 19*%); principio de legalidad (STC roles N”s 2671, considerando 17%, 2834, considerando 27”, 2694, considerando 14%, y 2722, considerando” 14”);

principio de legalidad del gasto (STC roles N's 2868, considerando 14%, y 2744, considerando 6*); principio de independencia de la función parlamentaria (STC Rol N* 28686, considerando 7%); principio de igualdad (STC Rol N* 2694, considerando 3*); principio de certeza y seguridad jurídica (STC Rol N* 2694, considerando 18”%); principio de autonomía

financiera del Congreso Nacional (STC Rol N* 2868);

principios de culpabilidad penal, de tipicidad y de legalidad penal (STC Rol N* 2722); principio del debido proceso (STC Rol N* 2722, considerando 5”); principio del justo y racional procedimiento (STE Rol N* 2722, considerando 6*); principio de presunción de inocencia (STC Rol N” 2799, considerando 17”%); principio de razonabilidad (STC Rol N 2798, considerando 27*%); principio de proporcionalidad (STC roles N*'s 2671, considerando 23”, y 2798, considerando 27”%); principio de juridicidad (STC Rol N* 2798, considerando 3*). En este brevísimo recuento no hay referencias a los principios de dignidad humana, de libertad, de primacía de la persona humana, de igualdad de oportunidades, de participación o de integración social, por sólo indicar los referidos al artículo 1% de la Constitución. No haremos la distinción aqguí entre valores (como igualdad, libertad o dignidad) y los principios, por cuanto desde el punto de vista normativo los valores operan como principios. En fin, interpretativamente no somos nada S sin los principios, puesto que en ellos residen razones En Tm 7

argumentativas que se hacen pesar en los casos concretos, sin importar que el constituyente o el legislador los denomine como tales;

10%*. Que, resuelto interpretativamente el correcto uso del principio de publicidad, cabe verificar su alcance. Si un principio es tal, hbásicamente lo será para que su aplicación tenga el máximo alcance posible. “Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y

que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no (..) Toda norma es

o bien una regla o un principio.” [nombre reservado (2002),

Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 86-87];

11%. Que el artículo 8* de la Constitución Política de la República establece un principio de publicidad y, como tal, es el mínimo a partir del cual se admite desarrollo legal. La fuerza normativa del principio es esencialmente expansiva, por lo que sería un contrasentido afirmar que el artículo 8% establece un límite superior al desarrollo de la publicidad de los actos públicos. Tal como resolvió esta Magistratura en Sentencia Rol N* 1.051 (en materia de control preventivo de la Ley N* 20.285), el artículo 5*% de esta ley es constitucional y NO es una ley interpretativa de la Constitución como se pudo contrastar en el debate sostenido con la minoría de ese fallo. Por tanto, el artículo 5% de la Ley N* 20,285 no determina el alcance del artículo 8% de la Constitución Política de la República, sino que es una norma legal que desarrolla el contenido constitucional de éste. En este sentido, el artículo 8*% de la Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad. Tampoco sostiene la Constitución que son públicos “sus fundamentos”

“incorporados en el expediente administrativo respectivo”, con lo cual administrativiza la modalidad de los fundamentos y reduce los cimientos del acto público a aquello que estaría dispuesto a formalizar la autoridad

pública. ¿Dónde se vierten esos fundamentos que es necesario explicitar que sean públicos? Hoy, hay muchos formatos en que se pueden consignar los fundamentos de un acto, siendo los correos electrónicos uno de ellós. Por tanto, la alegación del requirente respecto de que los artículos 5% y 10 de la ley N* 20.285 infringirían el artículo 8% de la Constitución Política de la República por “ir más allá” del texto constitucional, es incoherente con la consideración de principio del determinado artículo. El deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución sino que la contradice materialmente. En síntesis, el artículo 8*% de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado;

III. SERNAPESCA forma parte de un régimen especial de publicidad.

12%* Que la Ley N” 19.300, modificada por la Ley N 20.417 del año 2010, establece un régimen especial de publicidad y un derecho específico de acceso a la información ambiental. Se entiende por información ambiental “toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración” (art. 31 bis Ley N* 19.300), y que verse sobre una variedad de asuntos expresamente detallados en la ley, que incluye, entre otros, el estado de los elementos del medio ambiente (aire, suelo, atmósfera), sustancias y residuos que se ºK_liberan al medio ambiente y pueden afectarlo, actos %administrativos, e informes de cumplimiento de legislación /ambiental (art. 31 bis Ley N* -19.300). La doctrina ha estudiado este régimen especial afirmando que “[e]l acceso a la información ambiental se transforma, entonces, ya no en una garantía para que las organizaciones ambientalistas puedan ejercer sus actividades, sino en una verdadera necesidad de supervivencia para la especie humana. En primer término, porque el estado de desconocimiento de la naturaleza por parte de nuestra sociedad -que denominaría como una verdadera “desaprensión ambiental”- es la que ha llevado a múltiples problemas ambientales locales y globales, como por ejemplo la situación de cambio climático, que amenaza los mismos fundamentos naturales de la existencia humana. Y en segundo término, porque el desconocimiento del estado ambiental del lugar en que se habita —que yo denominaría “estado de ignorancia ambiental”- conlleva a la adopción de decisiones erróneas involuntarias y no deseadas, las que inciden directamente en la salud y calidad de vida de la población” [BERMÚDEZ, Jorge (2010): «El acceso a la información pública y la

justicia ambiental» en Revista de Derecho, PUCV, Vol. XXIV, primer semestre, pp. 571-596, p. 574];

13% Que en este contexto especial de publicidad y acceso a la información, el Ministerio del Medio Ambiente administra un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA), que contiene normativa ambiental macional e internacional, informes, autorizaciones administrativas, dictámenes y sentencias, y “la lista de las autoridades públicas que disponen de información de contenido ambiental y que debe ser públicamente accesible” (art. 31 ter letra e) Ley N* 19.300). Dentro de este listado se encuentra SERNAPESCA (listado disponible en « http://www.sinia.cl/1292/w3-article-52296.html»), lo que hace a este Servicio sujeto. pasivo de solicitudes de información ambiental;

IV.- La reserva de la información invocada es un

%¿asunto de legalidad.

= - Ea 14%. Que el requerimiento .contiene una afirmación YXx» ESCRETARIA— j contradictoria.

, N Por un lado, el requirente , alega que los > artículos 5% y 10 de la Ley N* 20.285 infringen el artículo 8% de la Constitución, por ir más allá de su propio texto, considerando pública información que el texto constitucional no contempla, como, por ejemplo, aquella información gestada con presupuesto público o aquella que esté consignada en cualquier tipo de soporte. Su alegato es que esta información sería un añadido público inconstitucional. Hasta allí el alegato se desenvuelve en la primera hipótesis del artículo 8”. Pero, simultáneamente, agrega como argumento de refuerzo que la entrega de esta información infringe derechos fundamentales de los funcionarios (vida privada, inviolabilidad de comunicaciones, igualdad) y, en tal sentido, se verificaría

una causal de reserva. Por tanto, el reclamo es doble y contradictorio. Se pide que se deciare que tal información no es pública y a la vez que se acredite que se trata de información de tal naturaleza de reserva que afecta los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que participan de dicha comunicación electrónica;

15%”. Que la primera cuestión está en la esfera de la decisión del Tribunal Constitucional. En cambio, la segunda es ajena a nuestras competencias. Tal como se resolvió en STC Rol Ne 2505, “la dicotomía información pública/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8% de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo determinar si ello acontece, aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas.” (C. 26%). En este sentido, será competencia de la Corte que resuelva la reclamación de ilegalidad determinar *.i en los hechos revelar la información solicitada afecta.o0o no los derechos de los funcionarios;

V.- No se ha infringido el principio de juridicidad.

16”. Que el requirente alega que el Consejo para la ¿1Transparencia se arroga competencias que no tiene al ordenar levantar la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, competencia que sólo la ley puede otorgar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 5*%, de la Constitución;

17%. Que si bien este Tribunal ha asimilado el uso de los correos electrónicos con una analogía correcta a la correspondencia (STC roles N”s 2153 y 2246), habría que verificar si ello es lo que acontece en este cáso. El principio de divisibilidad permite cumplir con el mandato de publicidad, sin lesionar derechos de terceros, por lo que no se aprecia infracción al principio de juridicidad

recogido en los artículos 6% y 7*% de la Carta Fundamental;

VI.- No hay violación de las comunicaciones privadas ni al debido proceso.

18%. Que hay que precisar qué es lo constitucionalmente protegido por la inviolabilidad de las comunicaciones. Eso mnos lleva a especificar qué es exactamente lo resguardado por esta inviolabilidad. Lo protegido por este derecho es el proceso de comunicación mientras éste se realice. Esa conversación es la que es necesario garantizar mediante una protección especial de intangibilidad. la fortaleza de este derecho se logra transformando¡en invulnerable el medio a través del cual se realiza, sin importar el contenido de lo comunicado;

19”%. Que en este caso, además de tratarse de comunicaciones entre el Director Nacional de SERNAPESCA y personeros de Salmon Chile, en el ejercicio de sus competencias y a través del correo institucional, el proceso de comunicación ya se encuentra finalizado y el contenido de esos correos, si bien puede constituir el objeto protegido por derechos fundamentales, la Ley N* 20.285 contempla mecanismos . para evitar afectar los derechos de terceros;

20% Que, en el mismo sentido, el requirente intenta Tn CAA E2 %%Áaplicar a la publicidad de la información en cuestión, el ¿Árégimen del proceso penal, que exige autorización judicial f previa para acceder a comunicaciones del imputado. “Con ello, transforma la regla de publicidad de lo comunicado en el estándar de cumplimiento más alto, fuera de toda duda razonable, de plena convicción moral para autorizar su conocimiento.” (Voto minoría STC 2246, c. 18%). Este argumento mno repara en que el tratamiento del Código Procesal Penal (CPP) a la revelación de comunicaciones del imputado es diferenciado; en primer lugar, respecto al registro de comunicaciones ya verificadas y finalizadas, el artículo 219 cCPP admite la autorización judicial en general, y en el art. 220 CPP prohíbe la incautación de comunicaciones sostenidas entre el imputado y las personas que pueden abstenerse de declarar por parentesco o secreto profesional, vinculando esta protección con el derecho de defensa o la protección de otros derechos o intereses. En segundo lugar, el art. 218 CPP permite la retención e incautación de correspondencia por autorización judicial, y el art. 222 CPP permite la interceptación de comunicaciones previa autorización del Juez de Garantía y ante casos calificados. Esta interceptación genuinamente afecta el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en el sentido antes explicado. En consecuencia, lo que el ordenamiento constitucional y legal protege sin lugar a dudas es el proceso de comunicación, incluso en el estándar penal que es más exigente. El requirente se equivoca al comparar el acceso a información de los ciudadanos a la utilización de comunicaciones privadas como medio de prueba en un proceso penal, y del mismo modo, no puede comparar el acceso a correos electrónicos, que contienen comunicaciones finalizadas, con la interceptación de comunicaciones telefónicas o la retención de correspondencia;

VII.-.No se discrimina a los funcionarios públicos cuando se les solicita información pública.

21%.- Que, finalmente, el requirente alega una vulneración al principio de igualdad ante la ley, fundado en el hecho de que al solicitárseles estos correos electrónicos se le priva a un Jefe de Servicio de sus derechos fundamentales, “por el solo hecho de tratarse de un funcionario público usuario de casillas electrónicas institucionales, presumiendo arbitrariamente la publicidad de sus comunicaciones, a diferencia de quienes ejercen funciones similares en el sector privado” (fs. 33 del requerimiento) ;

22”. Que, sea que se acoja o rechace el requerimiento,

jamás el Director Nacional de SERNAPESCA estará expuesto a la vulneración de su vida privada ni a la inviolabilidad de sus comunicaciones, garantías constitucionales sobre las cuales no discurre nada porque están fuera del marco de la gestión pendiente. Por tanto, no cabe asumir que exista una desigual aplicación de la ley a su respecto. Más bien lo contrario, no siendo los correos electrónicos referidos a la vida privada o si eventualmente se quisiera eliminar la ligereza de la comunicación electrónica que incluya usos coloquiales que resulten impertinentes, puede esgrimirse el principio de divisibilidad para evitar tal afectación. En cualquier circunstancia, resiste el juicio de iqgualdad perfectamente cuando a un funcionario público le exigen información pública y a una persona privada no se le realiza tal requerimiento. Son personas distintas en contextos distintos;

23%. Que, en síntesis, cabe desestimar el requerimiento por no verificarse una afectación de los artículos 6%, 7%, 8% y 19, numerales 2%, 3%, 4% y 5%, de la Constitución.

Redactó la sentencia el Ministro señor Carlos Carmona Santander, Presidente, y la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino.

Notifíquese, comuníguese, regístrese y archívese.

Rol N* 2982-16-INA.

SR.| nombre reservado

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, Y los Ministros señora Marisol Peña Torres, señores lván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Se certifica que el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza concurrió al acuerdo y a la sentencia, pero no firma por estar haciendo uso de su feriado legal.

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[ 6 aS E or%ff//gl//Séñígígrio del Tribunal, señex_ Rodrigo

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