Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales, Código Procesal Penal y Ley N° 20.285

Santiago, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Con fecha 12 de enero de 2016, nombre reservado ha interpuesto requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 22, incisos

primero, segundo, quinto y octavo, del Decreto con Fuerza de Ley N* 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para que surta efectos en el proceso sobre

delito de giro doloso de cheques, RIT [cuenta reservada], RUC 1510011671-2, que se ventila ante el Cuarto Juzgado de

Garantía de Santiago.

Con igual fecha, el recién referido actor dedujo un

segundo requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, también respecto del artículo 22,

incisos primero, segundo, quinto y octavo, del Decreto

con fFuerza de Ley N* 707, sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques, para que este último surtiera efectos en el proceso sobre delito de giro doloso de

cheques, RIT [cuenta reservada], RUC 1410007336-7, sustanciado

también ante el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.

Precepto legail cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Decreto con Fuerza de Ley N” 707.

(...)

Artículo 22.- El librador deberá tener de antemano fondos

o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.

El librador que girare sin este regquísito o retirare los

fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado' con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí índicadas.

(...)

El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituirá causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos

áe no dará lugar a la condena en costas prevista en el = e artículo 48 del Código Procesal Penal, = EN S f (.)

Y GECRETARIA No servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición.”.

Síntesis de la gestión pendiente.

Las gestiones judiciales en que inciden ñlos requerimientos, en síntesis, consisten en que, en su

condición de candidato presidencial en las elecciones celebradas en el mes de noviembre del año 2013, contrató con la empresa “Banco de Medios”, también conocida, como “Los Trapenses S.P.A.”, la elaboración de la propaganda radial destinada a dar publicidad a su programa electoral, haciendo presente que toda la administración de los fondos y de los cheques estaba a cargo de la

administradora electoral, en conformidad con la legislación vigente.

En el entendido de que los costos de la campaña electoral a que hace mención estarían cubiertos con fondos provenientes del Servicio Electoral, el requirente refiere haber dqgirado cheques, pagaderos a una fecha posterior a la de la elecgión presidencial, con la finalidad de que se pudiera determinar con precisión el monto que obtendría como caudal de la devolución, a que hace mención, del SERVEL.

No obstante, los resultados de la elección presidencial generaron una imposibilidad absoluta de pagar las deudas con cargo a lo que, efectivamente, entregaría el Servicio Electoral, por lo que procedió a renegociar las deudas con los diferentes proveedores de su campaña. Sin embargo, declara que de manera sorpresiva

fueron iniciadas dos acciones en su contra por el delito de giro doloso de cheques, ambas ante el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, judicatura en la cual, luego de ser dirimida su competencia por la Corte de Apelaciones de Santiago, se encuentra pendiente la celebración de audiencias de juicio oral simplificado en su contra.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.

El actor reseña latos antecedentes de la evolución

legislativa del tipo penal contenido en la preceptiva impugnada, constatando que en la Ley N* 3.485, se castigaba sólo si concurría dolo, admitiendo un giro

culposo y estableciendo un sistema de presunciones legales para determinar la concurrencia del dolo.

A este respecto, expone que la Ley N” 7.489

estableció la misma redacción que tienen los incisos segundo y quinto del texto actual y que el inciso octavo fue modificado por la Ley N” 19.806, para poder adecuarlo al nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

señala que la modificación de la preceptiva impugnada tuvo por resultado una verdadera “objetivización del delito”, al eliminarse las presunciones y suprimirse la posible existencia de delito de giro culposo de cheques, presumiéndose de derecho la culpabilidad del girador.

Por lo expuesto, estima el requirente, la aplicación de la mormativa impugnada vulneraría los principios constitucionales de legalidad, culpabilidad, prohibición

de prisión por deudas y proporcionalidad, con la consiguiente infracción de las mnormas constitucionales que los consagran, esto es, los artículos 1*, inciso primero, 5%, 19, numerales 1%*, 2% y 3*, en sus incisos séptimo y noveno, y 64, todos de la Carta Fundamental.

En cuanto al principio de legalidad penal y reserva

legal de los delitos y las penas, del artículo 1939,

numeral 3*, incisos octavo y noveno, en relación a los

artículos 5% y 64 de la Constitución Política, hace suya

la exhortación a revisar la legislación delegada

preconstitucional que formuló esta Magistratura (STC Rol N* 1191-06), referida a un requerimiento de inaplicabilidad de la norma que tipifica el delito de hurto de energía eléctrica.

Señala que fijar delitos y penas es

indiscutiblemente una materia comprendida dentro de las

garantías constitucionales, indelegables por mandato

expreso del artículo 64 de la Carta Fundamental, que

prohíbe normarlas vía legislación delegada, motivo por el

cual los incisos primero y cuarto del precepto impugnado

no pueden ser calificados como ley en sentido estricto,

al emanar de un Decreto con Fuerza de Ley derivado de la Ley N” 18.127, de 1982, delegatoria de facultades, que además no contempló la posibilidad de establecer delitos.

Reproduciendo la mencionada ley delegatoria,

constata que ésta habilitó a fijar textos refundidos, incorporando derogaciones éxpresas o tácitas y cambios formales. Así, acto seguido, argumenta en torno a que la Constitución de 1980 no contempló una norma transitoria que deja a salvo los Decretos con Fuerza de Ley anteriores a ella que se refieran a materias de delegación prohibida, lo cuai hace más patente. su inconstitucionalidad.

Concluye que en este caso no estamos en presencia de

una ley en sentido estricto y, por ende, la preceptiva impugnada no puede ser fuente del Derecho Penal, recordando que las delegaciones de facultades

legislativas ya eran cuestionables bajo la vigencia de la Carta de 1925, siendo consideradas inconstitucionales y desaconsejables, cosa que quedó zanjada recién mediante la reforma constitucional del año 1970, haciéndose más

obvio en el texto del artículo 61 de la Constitución de 1980, actual artículo 64, al vedar sin excepción la delegación de facultades legislativas en materia de

garantías constitucionales.

Agrega que el inciso cuarto impugnado, al establecer

que no servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el chegue sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición, está excluyendo y limitando un elemento que es consustancial

al tipo penal, el dolo o intención, en una limitación que además se formula vía decreto.

Alega como infringida la reserva de ley penal del artículo 9* del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación al artículo 5% de la Constifución Política, agregando que por vía de un decreto se hacen aplicables las penas establecidas para el delito de estafa.

Por otra parte, se argumenta como infringido el

principio “nulla poena sine culpa”, contenido en el

inciso séptimo del mumeral 3% del artículo 19, en relación al reconocimiento de la dignidad humana del artículo 1%, ambos de la Constitución Política.

Invoca el principio de culpabilidad, así como su función, y concluye que la preceptiva impugnada establece un estatuto de responsabilidad penal objetiva, por lo que presume de derecho la responsabilidad penal y se impone

una pena aflictiva a un acto o conducta carente de dolo y culpabilidad, que sería atípico, exponiendo que la antigua redacción del tipo del artículo 22 en la Ley N* 3.845, de 1922, en este caso, exigía la concurrencia de

dolo.

EXxpone que la preceptiva actual señala expresamente

que el haber girado el cheque sin fecha o con fecha

posterior a su expedición no exime de responsabilidadc,

confirmando que se está frente a un tipo de “responsabilidad objetiva”, lo que se confirma al

permitir el sobreseimiento si se paga y al mismo tiempo Y DECRETARIA prohíbirlo cuando aparece que existió “ánimo” de

defraudar.

Arguye que, para un sector de la doctrina, el cheque

es una orden de pago, por lo que si se entrega en

garantía no tiene protección penal al ser un instrumento

de crédito. Agrega que se produce una imposibilidad de

prueba al establecer el precepto que "no servirá para

eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse

girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la

de su expedición", pues no podrá probar la circunstancia

de haberse girado el cheque a fecha o en garantía con el

fin de descartar el dolo en la conducta en cuestión.

Unido a lo anterior, menciona como vulnerada la

prohibición de la prisión por deudas, a la luz del

artículo 19 de la Carta Fundamental, en sus numerales 1*

y 7%, en relación a su artículo 5%, inciso segundo.A

este respecto, enuncia que a partir de las garantías de

la integridad física y síquica, libertad personal y seguridad individual, se construye la prohibición de la prisión por deudas en relación a los artículos 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos KHumanos.

Señala, además, que esta última no distingue la fuente de

la deuda y que dicha norma cobra mayor relevancia en el caso de deudas convencionales, pues es claro que el incumplimiénto contractual civil no puede tener sanción penal. En este punto, se hace cargo de lo razonado por

este Tribunal en la sentencia Rol N* 519, respecto de la legitimidad de las órdenes de arresto como medida de apremio para el pago de cotizaciones previsionales,

señalando que es una situación diversa a la presentada en los requerimientos, pues la obligación surgida por las deudas previsionales es de interés general, con gran trascendencia para los derechos de la seguridad social contemplados en la propia Carta Fundamental, motivo por

el cual no puede asimilarse a una deuda que deriva de un simple pacto o contrato bajo modalidad entre privados.

En cuanto al principio de proporcionalidad entre los

delitos y las penas, invoca como infringidos los

numerales 2% y 3% del artículo 19, en relación al

artículo 5, inciso segundo, ambos de la Constitución

Política. Expone que, en materia penal, la intervención limitativa de la ley sobre los derechos fundamentales es válida solamente si cumple con a lo menos tres réquisitos

que pueden ser evaluados a la hora de determinar la

correspondencia de la ley con la norma constitucional: i)

que la limitación constituya un medio idóneo para el fin

perseguido por el legislador f[idoneidad]; ¡ii) que la limitación sea, además, necesaria [necesariedad]; y iii)

que exista proporcionalidad entre los costos y beneficios perseguidos con la limitación [proporcionalidad en

sentido estricto).

Expone que la criminalización del no pago es inidónea para proteger el interés del acreedor, que la pena es innecesaria al haber vías y medios menos lesivas para tal objeto (casos de pagaré y letra de cambio) y

que, en sentido estricto, la entidad de la conducta y la

sanción que se asigna aparecen desproporcionadas, sobre

todo si en materia de letras de cambio y pagarés por su

no pago no existe pena de prisión.

Tramitación.

El primer requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Primera “Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 20 de enero de 2016, a fojas 82,

mientras que el segundo fue admitido a trámite el día 4 de febrero del mismo año, a fojas 83.: Previo traslado a

las partes de las gestiones pendientes, ambos fueron

declarados admisibles en resolución del día 4 de marzo de

2016, oportunidad en la que fueron suspendidos los a N procedimientos en las causas penales en que inciden,

oficiándose a tal efecto.

Luego, el día 1% de abril de 2016, los dos requerimientos de inaplicabilidad fueron acumulados, en razón de que impugnan idénticos preceptos legales, inciden en gestiones pendientes que envuelven el mismo

conflicto jurídico y se encuentran en análogas instancias

de diligenciamiento ante este órgano.

Conferidos los traslados sobre el fondo a las

entidades constitucionales interesadas, así como a las

partes legitimadas de las qgestiones pendientes, no fue formulada observación evacuación alguna.

Vista de la causa y acuerdo.

El día 28 de abril de 2016 se verificó la vista de

la causa, no concurriendo abogado de ninguna de las partes: de las gestiones ' pendientes, ni ttampoco el

requirente, representado por letrado a tal efecto, a

alegar ante el Pleno de esta Magistratura. Con igual

fecha, efectuada la relación pública, se adoptó acuerdo.

CONSIDERANDO:

l.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

PRIMERO: Que el dilema planteado por la parte

requirente está centrado en la aplicación del artículo 22 del DFL N”707, que refundió y sistematizó la Ley sobre

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, de modo concreto, respecto de la configuración de un delito de acción penal

privada, consistente en que el citado precepto

infringiría derechos y garantías fundamentales, invocando

al efecto la vulneración del principio constitucional de A :17> Gllegalidad y reserva legal, el principio constitucional de E.íxfíírfízfculpabllldad, de a aa N N aA el principio constitucional de prohibición de la prisión por deudas y el principio constitucional de

proporcionalidad, de forma tal que se afectarían los artículos 1%, 5%, inciso segundo, 19, números 1*%, 2%, 3* y 7*, además de la norma prevista en el artículo 64 de la

Constitución Política de la República;

SEGUNDO: Que es del .caso recurrir a fuentes

normativas gravitantes a los efectos de resolver los dilemas planteados a fojas 1 y siguiente de los autos Rol

N* 2953-16-INA y a fojas 1 y siguiente de los autos Rol

N* 2954-16-INA, acumulados, cuya vista conjunta se

realizó el día 28 de abril de 2016, tomando en

consideración que el argumento de las respectivas

requirentes tiene su raíz dispositiva en la Constitución Política y en la doctrina que emana de la interpretación

realizada por este órgano constitucional;

TERCERO: Que cabe considerar, en este proceso, que

las decisiones judiciales (precedentes) deben ser 10

analizadas únicamente en la medida que tengan un

resultado aplicativo, y no como constitutivas de la premisa normativa de dicho razonamiento. Esto responde a

que la relevancia de los precedentes y su papel conforman

un sistema de fuentes del derecho de cada ordenamiento jurídico. De otro lado, los pfecedentes tienen la función

de fuentes materiales del derecho; se trata de la

relevancia empírica de los precedentes: la influencia que

ejercen de hecho sobre las decisiones judiciales vy/o sobre la legislación. En definitiva, los precedentes son

relevantes en tanto que argumento utilizado por los

jueces en la justificación de las decisiones;

CUARTO: Que, además, resulta pertinente recordar el

rígido marco conceptual que este control constitucional nunca puede abandonar: se trata de verificar la

compatibilidad entre los preceptos de mnuestra ley

fundamental vy determinadas decisiones del legislador

“ Ea RETARIA SECRE ordinario en materia penal. Cualquier pretensión de sacar u conclusiones que no tengan apoyo directo en los valores,

principios o regias constitucionales deberá buscar otro

referente de legitimidad (José lLuis Díez Ripollés, 1La

Racionalidad de las Leyes Penales, Editorial Trotta,

Madrid, Segunda Edición Ampliada, 2013, p.211);

QUINTO: Que el control judicial de

constitucionalidad parte de la base de la concepción deliberativa de la democracia, que le da prioridad

epistémica *obre el proceso judicial, lo que ha determinado que de las condiciones de esa misma

concepción se derivan causales importantes para habilitar

la revisión judicial de las leyes y de otras mnormas

democráticas.

El juez debe ponderar permanentemente hasta qué punto da preferencia a la continuidad de la práctica

sobre su perfeccionamiento; hasta qué punto el proceso

democrático es lo suficientemente apto como para confiar 11

en su determinación sobre los principios, a la luz de los cuales la práctica debe ser perfeccionada; en qué medida ese proceso debe corregirse y profundizarse; hasta qué punto esa corrección Y profundización socava la continuidad de la práctica; en qué medida la autonomía individual está lesionada por el fundamento de una

decisión democrática, etcétera (Carlos Santiago Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea,

4% Reimpresión, Buenos Aires, Argentina, p.704).

SEXTO: Que, en ese sentido, no es el fondo del asunto lo analizado ni menos la pretensión de una adecuación típica del artículo 22 de la Ley de Cheques, sino aquellos eleméntos propios de la competencia de este órgano de control de constitucionalidad, que razona y emite pronunciamiento sobre la norma inaplicable en la litis concreta;

IlÍ.- CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

SÉPTIMO: Que el requ;rente de los autos acumulados

Rol N”2953-16-INA y Rol N”2954-16-INA ha formulado impugnaciones sobre los principios constitucionales, de

manera concreta, respecto a la configuración del delito de giro doloso de cheque, sustentado en que la aplicación

del artículo 22 del DFL N*707, que es el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,

violenta los principios de legalidad y reserva legal que

consagra el artículo 19 N*3%, incisos octavo y noveno, en la delimitación del “tipo penal”; del mismo modo afecta

el principio constitucional de culpabilidad,

estableciendo una responsabilidad objetiva, lo cual es vulneratorio del artículo 1% de la Constitución, que

consagra el principio de respeto a la dignidad humana;

que la aplicación de la citada norma mercantil afectaría

asimismo el principio de prohibición de la prisión por

deudas, al transformar una obligación pecuniaria en un 12

resultado ilícito que implica incluso la privación de libertad del requirente y, por último, se afecta el principio constitucional de proporcionalidad, al aplicarse en la causa la norma contenida en el inciso segundo del artículo 22 del DFL N*707, que asigna a la conducta sancionada una pena inidónea, innecesaria y

desproporcionada para satisfacer el interés jurídico del acreedor de una obligación, de forma tal que a quien no

efectúe el pago de la deuda se le castiga con una sanción penal, que contempla una privación de libertad, vulnerando con esto los artículos 5*, 19, números 1%, 2%, 3” y 7%, y, además, la norma del artículo 64 del Estatuto Constitucional;

III.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

OCTAVO: Que nuestra Carta Fundamental consagra el

principio de legalidad penal en su artículo 19, N*3”, iñcisos octavo y noveno, lo cual garantiza lo que la

doctrina respectiva denomina “tipo penal” (legal) y

“tipicidad.”

El tipo penal comprende el conjunto de elementos que

integran la descripción legal de un delito. La tipicidad

“es la adecuación de una conducta del mundo real a esa

descripción legal; luego, ¿a través del concepto de

tipicidad se expresa la relevancia de una determinada

conducta para el derecho penal, en el sentido de que ella

pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal”

(Sergio Politoff, nombre reservado y nombre reservado, Lecciones de Derecho FPenal Chileno, Parte

General, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile,

2013, p. 183);

NOVENO: Que la estructura de los tipos penales se

desarrolla mediante la presencia de un sujeto activo que

realiza una conducta que se estima lesiva para un bien

jurídico, conducta ésta con un sello valorativo asociado 13

a la producción de determinados resultados o a la

concurrencia de ciertas circunstancias; resulta relevante la referencia al objeto sobre el cual recae la conducta Y, enbalgunos casos, también la presencia de elementos normativos en la descripción legal.

Del mismo modo, es determinante el núcleo o verbo

rector, que es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada que ha de tenerse en consideración en el momento de la calificación del ilícito;

DÉCIMO: Que, en definitiva, el principio de legalidad en materia penal se asocia con la denominada “lex certa”, cuya exigibilidad implica que el tipo ha de ser suficiente, en otras palabras, que ha de contener una

descripción de sus elementos esenciales; y si tal hipótesis no acaece, se produce una segunda modalidad de

incumplimiento del mandato de tipificación: la insuficiencia; sin perjuicio de que exista un sistema de remisión o de tipificación reglamentaria que ayuda a la conformación total del acto de tipificación, cumpliendo de esta manera con la exigencia de seguridad jurídica en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta;

DÉCIMOPRIMERO: Que la garantía del principio de

legalidad en la Constitución denota que el precepto de

carácter penal exige no sólo la garantía de la suficiente

tipificación criminal y la exigencia de irretroactividad de la ley penal, sino también que la norma penal_debe

tener un rango determinado en el sentido estricto, que la

conducta descrita sea inteligible y concebida en un

lenguaje de fácil acceso al ciudadano, de forma tal que

su inteligibilidad no merezca duda;

DECIMOSEGUNDO: Que la estructura del tipo se

subdivide en tipo objetivo y tipo subjetivo, siendo el

primero de los citados, en los delitos de actividad, la 14

acción u omisión y los elementos concomitantes a la acción específica del delito. Al analizar el tipo objetivo, no sólo hay que hacer la subsunción de la conducta en la descripción del resultado específico del delito. En cambio, en el delito de resultado, como regla general, la causación del resultado es descriptiva del vocablo de actividad, por ejemplo, matar, maltratar, lesionar, encerrar, sustraer, etc.

A su vez, existe el referente subjetivo del tipo penal, consistente en que “el ilícito de un delito doloso se caracteriza por la decisión consciente del autor en favor del acontecer descrito en el tipo objetivo” (Helmut FTrister, Derecho Penal. Parte General, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2011, p. 219). Del mismo modo, puede presentarse la imprudencia como conocibilidad. Sólo se lo emplea para denominar la relación de una persona con un hecho valorado negativamente. El componente valorativo contenido en el concepto de la imprudencia, propio del lenguaje coloquial, ha conducido a que, en los delitos imprudentes

-a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos-,

no se distinga hasta hoy, de modo suficientemente claro,

entre el acontecer objetivo presupuesto para la punibilidad y la relación, necesaria para la imprudencia, del autor con ese acontecer (Helmut Frister, op. cit., p.

250). a opinión dominante ve la esencia de la imprudencia en una “lesión al deber de cuidado”, es decir, en una conducta contraria al deber en relación con

el bien jurídico protegido (Código Civil Alemán, :8276, II, BGB, que dice: “actúa imprudentemente quien no presta el cuidado regquerido en el ámbito de relación”);

IV.- CULPABILIDAD.

DECIMOTERCERO: Que, siendo el principio de

culpabilidad uno de los principios fundamentales del 15

Derechó Penal y constituyendo una exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente base constitucional, el artículo 19, N*3%, de la Carta Fundamental, al expresar que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un sentido amplio, bajo la expresión “principio de culpabilidad”

pueden incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la

motiva. En sentido procesal, sólo es “culpable” quien no es “inocente”, y la enervación de la “presunción de inocencia” -una garantía constitucional fundamental proclamada en el artículo 19, N”3%, incisos octavo y E - En 7 secnzfama 7 final, de la Constitución- requiere la prueba de la — “culpabilidad” del imputadg, que en este sentido incluye la prueba de todos los elementos del delito. En el

Derecho Penal material, el principio de culpabilidad tiene un sentido más restringido, puesto que no se

refiere a la necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio comprende diversas exigencias que condicionan la posibilidad de “culpar” a alguien de dicha

lesión (Santiago nombre reservado, Bases Constitucionales del

Derecho Penal, Editorial Tustel, Madrid, España, 2011,

págs. 125-126).

En resumen, el principio de culpabilidad tiene un alcance limitador, en un sentido preciso, al exigir la

concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten

“culpar”, esto es, imputar a alguien el daño del delito,

y tales presupuestos afectan a todas las categorías del

concepto de delitoa;

DECIMOCUARTO: Que, esta Magistratura, al referirse a

la culpabilidad como principio, en el entendido de la subjetividad del ilícito penal, ha señalado en la 16

sentencia STC 519, al analizar la figura penal del artículo 13 de la Ley N* 17.322, lo siguiente:

“CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: (..) En efecto, el tipo se configura por un sujeto activo y uno pasivo, siendo el prímero quien se apropía o distrae el dinero de las cotizaciones descontadas de la remuneración - del trabajador¿ mientras que el segundo es el titular del bien jurídico afectado, decir, el dueño de las

cotizaciones previsionales, siendo estas últimas el objeto material del delito. Por su parte, el delito tiene núcleos típicos o verbos rectores alternativos:

“apropiar” o “distraer”, los cuales, según nombre reservado, se reducen en el fondo a una sola y

> ? es una modalidad irrelevante jurídicamente, sin más *…GRETÍÍÍZyJÍ - — diferencias que la verbal, ni efectos y trascendencia

penal distintos, formada por el simple —propósito secundario de atribuir a la toma de posesión un alcance restringido en el tiíempo, mediante la restitución o devolución del objeto material: (Apropiación indebida de cotizaciones previsionales, Gaceta Jurídica N* 241, 2000,

p. 14). Asu turno, la antijuridicidad viene dada por la

acción injusta de apropiarse o distraer cotizaciones previsionales, con lo que se lesiona el bien jurídico protegido, en este caso la propiedad. Por último, en lo que se refiere al elemento de la culpabilidad de acuerdo al profesor nombre reservado Montt, es esencial que el sujeto activo se apropie de un bien mueble con el ánimo rem sibi abendi, o sea, de señor y dueño (Derecho Penal,

Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, pág.

371) ;

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que de lo dicho puede

concluirse que, dado el hecho del pago total o parcial de

las remuneraciones (hecho conocido), la ley presume de

derecho únicamente que se han descontado las respectivas 17

cotizaciones previsionales (hecho presumido), pero en

modo alguno una responsabilidad penal de quien ha debido pagar tales remuneraciones. Dicho en otras palabras, la ley presume de derecho únicamente una conducta (acción)

que posterior y eventualmente podría dar lugar a una responsabilidad penal, si es que concurren el resto de

los presupuestos del delito, pero no presume en forma

alguna la fesponsabilidad penal misma. En efecto, el que

la ley presuma el haberse efectuado los descuentos de los

dineros para el pago de cotizaciones previsionales, no es

lo mismo que decir que la ley presume de derecho el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad del empleador.”.

Y en el mismo sentido la STC 2535 expresa en el

considerando TRIGESIMOSEGUNDO: “Que el tercer reproche de

los requirentes guarda relación con que el precepto

impugnado, en su aplicación, resultaría atentatorio del principio de culpabilidad, “al castigar como autores de un delito que exige una conducta dolosa a quienes se les

atríbuye una conducta culposa, presumiendo de derecho la

comisión de un delito doloso: cuando sólo ha existido

culpa”;

DECIMOQUINTO: Que, en resumen, el principio de

culpabilidad constituye un último límite, de naturaleza

subjetiva, a la criminalización: “nullum crimen, mulla poena sine culpa”.

En concreto, la existencia de uno o más bienes

jurídicos de cierta entidad que son dignos de tutela penal frente a determinadas agresiones, que la pena se

muestre como un instrumento idóneo de protección, que no

puedan percibirse modos de intervención menos lesivos, y

que la respuesta penal sea globalmente proporcionada,

tienen como contrapartida la culpabilidad, la cual, en un

juicio de mponderación, establece que la relación de causalidad que permite adscripción material de una acción a una persona, la imputabilidad que hace de ella un 18

sujeto capaz de entender y de querer, y la intención o culpabilidad propiamente dicha, que se refiere a la conciencia y voluntad de la participación en un concreto delito, son todos elementos que operan como un límite externo a la proporcionalidad (nombre reservado, Garantismo y Derecho Penal, Editorial Tustel, Madrid, 2011, pág. 133).

La culpabilidad, que es un fruto del proceso de civilización de la cultura jurídica, desempeña en el Derecho Penal el papel que en nuestra Carta Fundamental se asigna al principio de la dignidad humana en su artículo 1%;

V.- PROHIBICIÓN DE PRISIÓN POR DEUDAS.

DECIMOSEXTO: Que, en relación a la temática de la prisión por deudas, esta Magistratura ha señalado: “Los tratados internacionales que prohíben la prisión por deudas tienen por objetivo que no se utilice el poder coactivo del Estado en Qbligaciones netamente civiles donde rige la voluntad de las partes. Sin embargo, la obligación de cotizar es un deber de orden público que persigue el interés público, por lo que no hay vulneración a los tratados.” (STC 576, considerandos 25*% a 29%). Y agrega: “La prohibición de la prisión por deudas abarca a las obligaciones contractuales y no a las indemnizaciones por daños.”.

Por otra parte, de la sola lectura del artículo 7.7

del Pacto de San nombre reservado Rica fluye inequívoco su sentido: prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad como consecuencia del no pago de una obligación contractual. Lo prohibido es que la conducta

de no pagar una obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente como causa de una sanción privativa de libertad. Así, no sería privado de libertad en razón de no pagar una deuda, sino por la comisión de un delito, 19

quien ha sido descubierto mánejando en estado de ebriedad causando la muerte de una persona. (STC 519, e. 25%). (En el mismo sentido, STC 576, C. 27%, STC 807, e. 13%, STC 1145, c. 25%, STC 1971, e. 12?%).

La prisión por deudas. está prohibida por los tratados internacionales ratificados por Chile, ya que nadie puede ser encarcelado por no poder cumplir una obligación contractual netamente civil. Sin embargo, es factible la privación de libertad por incumplimiento de obligaciones establecidas por la ley en aras de un interés social, como son las deudas de carácter alimentario, las contraídas por las Municipalidades, o las referidas a deudas previsionales (STC 519, cce. 25% a 30%). (En el mismo sentido, STC 576, cc. 25% a 29% y 38”, STC 2102, e. 31%, STC 2433, e. 24);

DECIMOSÉPTIMO: Que, habiéndose establecido la imposibilidad de aplicar la sanción de prisión por deuda, tal como se refrenda en el motivo anterior, resulta útil señalar que tal garantía fundamental .e encuentra asociada a lo dispuesto en el artículo 1*% de la Carta Fundamental al reconocer el principio de dignidad, como también al establecer en su inciso tercero que el Estado debe tender a un objeto de promoción del bien común, a fin de que los integrantes de la comunidad nacional se realicen espiritual y materialmente, con pleno respeto a sus derechos y garantías. Lo anterior, obviamente, en concordancia con el artículo 19, N*7”, letra d), de la Constitución.

El fundamento de la improcedencia de la prisión por deuda radica no sólo en el principio de legalidad sino también en el “principio de taxatividad” que señala el artículo 19, N”3%, inciso final, en la medida que éste contempla la ilicitud de una conducta que es sancionada

penalmente, siempre y cuando sea típica, antijurídica y culpabie, situación obviamente que no se configura con el 20

incumplimiento de una deuda de naturaleza civil, que por regla general es contractual;

DECIMOCTAVO: Que, complementariamente, el citado artículo 7%, N* 7, de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos señala: “nadie puede ser detenido por deudas”, lo cual implica la prohibición de privaciones arbitrarias de la libertad ante un incumplimiento de obligaciones civiles y deja a salvo los mandatos de una autoridad judicial competente, dictados sólo por incumplimiento de deberes alimentarios. Es así como en los casos juzgados por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), designados como “Gudiel Alvarez

(Diario Militar) vs. Guatemala” y “nombre reservado

vs. Honduras”, se estableció, de manera clara y precisa,

el deber de garantía de los derechos humanos, en

particular de la libertad personal, dejando a salvo de manera explícita la prohibición de la prisión por deudas en el sistema interamericano (Convención Americana sobre

Derechos Humanos, nombre reservado nombre reservado / Patricia

Uribe (Editores), Konrad Adenauer Stiftung - Tribunal

Constitucional de Chile, Santiago, 2014, p. 206);

VI.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

DECIMONOVENO: Que la idea del principio de

proporcionalidad se encuentra determinada, en cuanto a su

expresión en el sistema penal, en la matriz de la

prohibición de exceso, que se justifica con criterios de

lógica y de justicia material., Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal al daño social

causado por el hecho (concepto vinculado al bien jurídico

lesionado o amenazado) y de la pena impuesta en concreto

a la medida de culpabilidad del hechor (Sergio Politoff

Lifschitz, Derecho Penal, Tomo I, Conosur Editores,

Santiago de Chile, 2001, p. 20);

21 VIGÉSIMO: Que el principio de proporcionalidad, también conocido como “máxima de razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”, es uno de los estándares mnormativos empleados por la jurisdicción constitucional >para determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios o subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y el de proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación) (Diccionario Constitucional Chileno, García

Pino y nombre reservado, Cuadernos del Tribunal Constitucional Número 55, año 2014, p. 752).

Y agrega la doctrina especializada que el principio

— de proporcionalidad exige que una medida limitativa de

derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La medida debe ser idónea para la consecución del fin

pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aépecto del principio de proporcionalidad requiere la adopción de la

medida menos gravosa para los: derechos que se encuentran

en juego. En otros términos, que la medida restrictiva

sea indispensable para lograr el fin deseado y sea la

menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos,

frente a otras alternativas existentes (juicio de

necesidad). Por último, a la proporcionalidad en sentido

estricto se la percibe como un mandato de ponderación.

Es el caso cuando existen principios en pugna, en el evento de que la ley de colisión exija que se ponderen

los intereses en juego. En conclusión, debe asumirse que

determinadas valoraciones deben hacerse para establecer 22

una relación de prevalencia entre los principios en juego;

VIGÉSIMOPRIMERO: Que, en la especie, se ha invocado

el principio de proporcionalidad como lesionado por la falta de correspondencia entre la intervención limitada que tiene el legislador penal y el respeto de derechos fundamentales, a partir de que la carencia de pago de una obligación no puede resultar idónea para proteger el interés privado del acreedor bajo sanción penal, pues resulta desproporcionada, argumento del cual nos haremos

cargo más adelante;

VII.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.

VIGESIMOSEGUNDO: Que en el ámbito del delito de giro doloso de cheque que sanciona el artículo 22 del DFL N*707, su descripción típica se conforma de dos partes:

en primer término, la acción de girar el cheque sin los fondos o en descubierto en un regquerimiento de pago ante

la institución bancaria; y una omisión, en el acto de no depositar el capital, los intereses y las costas dentro

de tercero día de requerido judicialmente el deudor. Es un delito complejo, con una fase de acción y una fase de

omisión. Es más, es posible calificar este injusto como un delito de doble. faz complementaria, lo cual quiere decir que se requiere de ambas conductas para poder configurar el ilícito penal;

VIGESIMOTERCERO: Que el cheque, en el Nuevo Proceso

Penal, aparece como carente de aplicabilidad o más bien como dotado de una forma poco racional de compatibilidad con el nuevo sistema O>procesal, problema que fue

parcialmente abordado por las Normas Adecuatorias del

Sistema Legal Chileno a la Reforma Procesal Penal (Ley

N*19.806, de 31 de mayo de 2002) y que sólo fue subsanado

de manera tangencial por el Instructivo N”39 del Fiscal Nacional (5 de enero de 2001), delimitando la impronta de 23

delito de giro doloso de cheques en un ilícito de “acción” al momento del giro fraudulento del documento mercantil, y un delito de “omisión”, al no consignarse en el plazo de tres días el monto del cheque, de los intereses corrientes y las costas judiciales.

Que en el caso de los delitos de acción penal privada, tal como acaece en los de la especie, al tenor del artículo 22 y en el contexto de las Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la Reforma Procesal Penal (Ley 19.806), el bien jurídico protegido es el patrimonio del acreedor, un bien protegido de naturaleza individual y sólo disponible por su titular, lo cual ha llevado a concluir que el giro doloso de cheques impetrado por una “acción penal privada”, al reconocerse la existencia en los antecedentes, en

diversas oportunidades, el estar en presencia de un “cheque en garantía”, instrumento que ha sido creado por la práctica comercial, por lo cual no se configuraría un ilícito penal.

Según la Ley de Cheques (artículos 10 y 11), el cheque sólo puede ser girado para el pago de obligaciones y constituye una orden de pago inmediato o en comisión de

cobranza, no pudiendo cumplir otra finalidad distinta a las señaladas, como la de asegurar o resguardar

obligaciones (Ministerio Público. Fiscalía Nacional,

Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales Nos. 26 a 50, Noviembre 2000-Febrero 2001, Editorial Jurídica de

Chile, sin fecha, Santiago, Chile)l.

La jurisprudencia reiterada de nuestros tribúnales

ordinarios establece que el cheque en garantía carece de

eficacia y validez, ya que sólo puede ser girado en pago

de obligaciones ¿o en comisión de cobranza y no en

garantía o para caucionar obligaciones futuras, que existirían con posterioridad al giro del cheque, de lo

que se sigue que no se configura el giro doloso cuando 24

son protestados por falta de fondos (nombre reservado, Alcances críticos al giro doloso de cheques, Revista de Ciencias Jurídicas, Tercera época, T. XXXVII, Vol. I,

1978-1981, p. 31).

En otras palabras, no.existirían el cheque en garantía ni el cheque a fecha, independiente de que en la práctica comercial el cheque sea utilizado como un instrumento de crédito mercantil que desnaturaliza su función y naturaleza;

VIGESIMOCUARTO: Que, junto a lo antes expuesto, cabe considerar dos nuevas razones para acceder a la solicitud

del requirente de estas causas acumuladas. Los hechos motivantes de la emisión por parte del librador de los

documentos (cheques) que fueron girados sobre una cuenta corriente corresponden a pagos efectuados en la esfera de

una campaña electoral, donde las citadas órdenes de pago

mercantiles se relacionaban directamente con los costos

de dicha campaña electoral cubiertos por la suma correspondiente a la devolución que debía realizar el SERVEL, razón por la cual<corréspondían a documentos que

garantizaban una obligación mercantil condicionada a las resultas de la elección respectiva. En segundó término,

también es posible clarificar que estaríamos ante una “obligación modal”, concepción jurídica que el legislador

ha contemplado como legítima dentro de los términos que

señala el artículo 1545 del Código Civil en relación a las obligaciones definidas en el Título Primero del Libro

Cuarto del mismo cuerpo legal. Es así que la obligación modal se define en el artículo 1483 del Cóáódigo Civil, en

el sentido de que “la condición debe ser cumplida del

modo que las partes han probablemente entendido que lo

fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirlas es el que han entendido las partes”.

Es en este aspecto que tanto el factor electoral, donde el financiamiento de campañas es retribuible dentro 25

del sistema electoral, como la naturaleza de un pago condicionado en la forma convenida bajo la figura jurídica de obligación modal, transforman la impronta de la obligación nacida al tenor de la emisión de un cheque que, al momento de cobrarse,_resulta protestado por la

causal de falta de fondos;

VIII.- VULNERACIONES CONSTITUCIONALES.

VIGESIMOQUINTO: Que existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden ser observadas simultáneamente (nombre reservado,

Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editoríal Trotta, Madrid, 2009, p. 1795);

VIGESIMOSEXTO: Que siendo el Derecho Penal, de todas

las ramas del ordenamiento jurídico, una de las más estrechamente ligadas con la Constitución, su función es la tutela de valores e intereses con relevancia

constitucional. La Constitución es la norma que define y escoge los valores a los que ha de servir el

ordenamiento. Por eso, no sólo delimita el campo de acción del Derecho Penal, sino que, además, fundamenta y limita la actuación de los poderes públicos. Así, somete expresamente al legisilador democrático a la obligación positiva de tutelar ciertos bienes, como el .medio

ambiente o el patrimonio cultural e histórico. Ello no puede conducir a pensar que no exista una obligación

implícita de tutela de otros valores, cuya naturaleza ha

hecho innecesaria su mención: el Tribunal Constitucional (español) declaró, por ejemplo, la necesidad implícita de

tutelar la vida en formación (STC 25-4-1985). Del

artículo 9.2 de la Constitución española, auténtica 26

formilación del Estado social de Derecho, donde se proclama que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones y remover los obstáculos para hacer efectiva la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra y asegurar su participación en la vida política, económica, cultural y social, se desprende, como también después veremos, no sólo la legitimación sino incluso la obligación de cautelar valores de titularidad social, comunitaria o supraindividual: los bienes ¡jurídicos (nombre reservado, Derecho Penal y principios constitucionales, Universidad de Valencia, Estudio

General, documento inédito);

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, en esta perspectiva, cabe

hacer un examen de la norma del artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en el “j contexto de la reforma procesal penal vigente en nuestro 74 país, según el criterio del Derecho Constitucional. Así, pues, ya no se trata de un —problema de mera interpretación y, por consiguiente, lo que debemos dilucidar es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma en referencia, a fin de

que dicho precepto carezca de aplicación en el caso específico;

VIGESIMOCTAVO: Que, en este mismo orden de ideas,

cabe concluir que la norma objetada (artículo 22 del DFL 707) aparece vulnerando los límites constitucionales, en

la medida que afecta garantías que el constituyente ha previsto bajo la denominación de principios de legalidad y reserva penal, contenidos en los incisos octavo y noveno del artículo 19, N”3”, de la Constitución. Que tal vulneración se materializa en que el principio de legalidad penal, expresado en la reserva de la ley penal,

enunciada por Feuerbach con el aforismo latino “nullum

crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena 27

sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”, al que además se debe añadir el principio de legalidad en materia de ejecución de las penas, y que se sustenta, en lo que atañe al caso de autos, en la necesidad de que los ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo sepan cuál es el ámbito de las conductas prohibidas, exige la existencia previa de la delimitación de las conductas prohibidas, así como de las amenazas penales que su verificación ha de comportar.

En la actualidad, el principio de legalidad, tanto en su dimensión política cuanto en la técnica, alcanza una categoría indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, y se traduce en los cuatro principios anteriormente enunciados: nmo hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. En suma, el principio de legalidad continúa ejerciendo una doble función: la política, que expresa el

predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad

jurídica del ciudadano; y la técnica, que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales ciláusulas seguras y taxativas. Las expresiones

más importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex seripta), la prohibición de analogía: (lex

stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), así como el principio ne bis in ídem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos más de una

vez. El principio de legalidad ha sido calificado por

algún autor como el “eje diamantino sobre el que ha de girar el Derecho Penal en un Estado de Derecho”: sólo si

se satisfacen suficientemente las garantías derivadas del 28

principio de legalidad, esto es, la reserva de ley, la prohibición de analogía, la ir£etroactividad de la ley penal y el principio ne bis in ídem, puede estimarse el Derecho Penal ajustado a las exigencias de un Estado de Derecho;

VIGESIMONOVENO: Que, el principio de taxatividad en sentido estricto, exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho Penal. Y es en ese sentido que los elementos normativos del artículo 22, ya referido, no resultan pertinentes en su descripción legal para abarcar y delimitar las conductas desplegadas por nombre reservado, en la medida que, como consta de los

antecedentes, su conducta consistió en girar cheques en garantía de una obligación, descripción que no se adecúa a la conducta dibujada por el legislador como correspondiente al mandato constitucional de configurar una “figura delictiva” de forma certera, precisa y suficiente para evitar la vulneración del principio de taxatividad;

TRIGÉSIMO: Que se invoca en este arbitrio, en segundo término, el principio de culpabilidad como sustento de esta impugnación constitucional, en relación al artículo 19, N*3%, inciso séptimo, de la Carta Fundamental, vinculado asimismo al artículo 1%* de la

misma normativa.

Que siendo el principio de culpabilidad uno de los

pilares fundamentales del Derecho Penal actual, esto es

un reflejo de la dignidad humana, reconocida en el artículo 1% de la Constitución, donde los factores

subjetivos del delito se manifiestan en el ilícito, la exigencia de una imputación penal y la intención o 29

culpabilidad propiamente tal deben estar insertas en la conducta desarrollada por el sujeto activo del injusto;

TRIGÉSIMOPRIMERO: Que, dado el mérito de los antecedentes y principalmente la carencia de dolo en la conducta de nombre reservado, como también la falta de elementos que establezcan una responsabilidad penal subjetiva, es menester concluir que el principio de imputación personal, también denominado de “culpabilidad en sentido estricto”, no se satisface en la especie con

el estándar exigido en el artículo 19, N* 3*%, inciso séptimo, de la Constitución, en concordancia con el artículo 1% de la misma Carta Fundamental;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que se invoca, además, la prisión por deudas por el requirente, señalándose que se aplica una penalidad que contraría la norma constitucional del artículo 19, N”s 1% y 17”, en relación al artículo 5”%, inciso segundo, de la Carta fFundamental, al sancionar Y punitivamente situaciones fácticas que no ameritan aplicar sanción, toda vez que la naturaleza y las obligaciones contractuales entre el querellante y el imputado son de carácter mercantil, por lo tanto la figura penal contenida en el artículo 22 del DFL 707 no cumple con los requisitos y presupuestos de un delito, el cual merezca una sanción punitiva y gravosa, contrariando la mnormativa internacional y mnacional, al fijar la inminente aplicación de una pena que inciuso pudiere ser riesgosamente punitiva por hechos que escapan a la esfera penal;

TRIGESIMOTERCERO: Que, por último, se invo¿a el

principio de proporcionalidad, en cuanto ello infracciona las normas señaladas en los artículos 19, N”*s 2% y 3”%, de la Carta Fundamental, teniendo en consideración que, tal como se ha analizado, el “principio de proporcionalidad”

no se halla previsto expresamente en el texto constitucional, pero es admitido por la jurisprudencia y 30

la doctrina constitucional, y, como ambas han puesto de manifiesto, ello es consecuencia directa del reconocimiento constitucional de derechos que pueden colisionar entre sí o con otros bienes jurídicos relevantes.

Como ha dicho nombre reservado, la exigencia de proporcionalidad se deriva de la propia pretensión de vigencia de los derechos fundamentales, que pueden entrar en colisión y cuya capacidad de limitación mutua no puede determinarse sino teniendo en cuenta el peso de cada uno de tales derechos en cada concreta colisión. Es así que en el caso de autos, la colisión entre la determinación del tipo penal y una sanción como la que señala el artículo 467 del Código Penal, a una mera conducta de “incumplimiento de una obligación mercantil o civil”, configura, en estricto rigor, una afectación de la exigencia de proporcionalidad, la cual requiere la necesidad de considerar todos los intereses en conflicto.

Al efecto, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en el sentido de que estas reflexiones se sustentan, “en la proclamación del artículo 1.1 de la Constitución de un Estado social y democrático de Derecho que propugna la justicia como uno de los valores superiores de su ordenamiento jurídico, en el reconocimiento que el artículo 10 de la Constitución efectúa de la dignidad humana, y en el principio de culpabilidad” (STC 150/1991).

De esta manera, en el caso que nos ocupa, resulta

pertinente concluir que habría una desproporción o inequidad entre el presupuesto fáctico constituido por el incumplimiento de una obligación civil y la aplicación de una pena punitiva por dicha conducta;

TRIGESIMOCUARTO: Que, por estas razones, se han

configurado en la especie gravámenes de índole constitucional, cuyo necesario resultado es que 31

constituyen elementos suficientes para estimar la vulneración -de naturaleza relevante- de nuestra Carta Fundamental, lo cual implica la inaplicación de la norma censurada en los procesos seguidos por el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, sob;e delito de acción privada de giro doloso de cheques, RIT N* [cuenta reservada], RUC N* 1510011671-2, y RIT 2.768-2014, RUC 1410007336-7;

TRIGESIMOQUINTO: Que, analizados los elementos antes expuestos, sólo podemos concluir la procedencia de las acciones de inaplicabilidad deducidas en estos autos acumulados, por tener la ratio decidendi esencial en la argumentación desarrollada en el cuerpo de este laudo y, además, por existir el precedente de la causa Rol N*2744- 14-INA, de forma tal que existe una base que permite considerar el precedente como una premisa necesaria y suficiente, para razonar en idéntico sentido.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas Y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE 64ACOCGEN LoS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDOS A FOJAS 1, ACUMULADOS, DECLARÁNDOSE ¡INAPLICABLES EN LAS GESTIONES PENDIENTES SUSTANCIADAS ANTE EL CUARTO JUZCADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO LOS INCISOS PRIMERO, SEGUNDO, QUINTO Y OCTAVO DEL ARTÍCULO 22 DEL D.F.L. N” 707, DE 1982, QUE FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DE LA LEY SOBRE CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUES, SEGUIDAS 32

BAJO EL RIT 3.548-2015, RUC 1510011671-2, Y, BAJO EL RIT 2.768-2014, RUC 1410007336-7.

II. QUE SE DEJAN SIN EFECTO LAS SUSPENSIONES DEL PROCEDIMIENTO DECRETADAS A FOJAS 169 (ROL 2953-16-INA) Y

A FOJAS 96 (ROL N” 2954-16-INA). OFÍCIESE AL EFECTO AL

CUARTO JUZGADO DE CARANTÍA DE SANTIAGO.

PREVENCIONES

Se previene que los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, concurren a lo previsto en esta sentencia, en lo que dice relación con sus considerandos 1% a 21%, 24% y 33%, de acuerdo a las cuestiones que a continuación enuncian:

1%. Que sin perjuicio de lo dispuesto en ese

razonamiento, cabe constatar que existe un dilema que se origina en la descripción del bien jurídico tutelado. La doctrina no es unánime en definir cuál o cuáles son los bienes jurídicos por el tipo penal del artículo 22 de la Ley de Cheques. Se ha dicho que lo protegido es la seguridad del tráfico o el prestigio mercantil del cheque (nombre reservado), el patrimonio económico individual del beneficiario (nombre reservado), la fe pública (nombre reservado), la fe pública y el patrimonio, :el orden económico (nombre reservado), el orden público económico,

la economía nacional o la seguridad del comercio .y la economía (nombre reservado), (nombre reservado (1989): El Delito de giro doloso de cheques, pp. 63-69). En cualquier caso, lo cierto es que el origen de su establecimiento en 1943, denota que lo qgue se buscó asegurar mediante la sanción penal, era dar fiabilidad y seguridad al cheque como medio de pago. Tal finalidad puede adscribirse en una 33

suerte” de protección del orden económico, o en la seguridad del tráfico mercantil;

2”. Que no basta con identificar un bien jurídico si la conducta tipificada no da cuenta de una determinada lesión. El principio de lesividad, como limitador del íus puniendi, ordena que la sanción penal se restrinja a hechos que .lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos.

Este principio impide al legislador el establecimiento de tipos penales que no protejan un bien jurídico, o que castiguen conductas que no lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos reales. En este caso, no existe claridad sobre qué bien jurídico es efectivamente resguardado, y además, al proceder el sobreseimiento definitivo cuando el imputado paga el monto del cheque, intereses y costas, demuestra que más que proteger un bien jurídico, la sanción penal es un apremio para el cumplimiento de una :obligación;

3%. Que, en consecuencia, el principio de ultima

ratio, como principio limitador del ius puniendi “apunta

a que el Derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas "formales e informales". Si se logra la misma eficacia disuasiva a través de otros 3 medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de ! - recurrir a su instrumento más intenso.” (nombre reservado

(2008): «Derecho penal como ultima ratio. Hacia una

política penal racional», en Ius et Praxis, Vol. 14, N*

1, p. 1). En este caso, para proteger la seguridad de un

medio de pago (cheque), utilizado marginalmente en la

actualidad, el legislador estima que es racional el castigo penal, que incluye la privación de libertad por cuanto no se trata de una obligación puramente comercial

sino que puede entrañar engafo doloso;

34 4%. Que;, por lo mismo, la concurrencia de otros

bienes jurídicos que colisionen con el objetivo planteado por la ley de Cheques, y - que limiten el uso de la dimensión penal, sigue siendo resorte del legislador siempre que un valor constitucional desmerezca el camino penal;

5”. Que en concepto de estos Ministros, las reglas del sistema de financiamiento electoral y en particular la modalidad de desarrollo de la financiación pública, viene a poner en cuestión la modalidad regular de uso del cheque en el tráfico comercial, puesto que se da en un contexto donde las reglas son diferentes;

6”. Que el artículo 18 de la Constitución mandata a una Ley Orgánica Constitucional el determinar 1a organización y funcionamiento del sistema electoral público, y establecer un sistema de financiamiento,

transparencia, límite y control de gasto electoral. La Ley N” 19.884 regula estos aspectos, y establece el

mecanismo vigente sobre financiamiento público de campañas electorales. Su aftículo 13 señala que “durante la campaña electoral, el Estado financiará y reembolsará los gastos electorales en que incurran los candidatos y los partidos, en las cantidades, proporciones y formas que establecen los artículos siguientes.” El artículo 13 bis, a su turno, precisa que “el reembolso alcanzará a una suma que no excederá el equivalente, en pesos, a tres centésimos de unidad de fomento por voto obtenido por el candidato respectivo.” 7 Este sistema incluye expresamente

los endosos (artículo 14 bis), que permiten al candidato ceder su derecho a reembolso a su partido, si financió la

respectiva campaña, o para el pago de créditos que

hubieren contraído con ocasión de la campaña. Por tanto, la concurrencia de un régimen de reembolsos, así como las

modalidades de endoso permiten tener hoy la financiación

cierta sobre un resultado electoral incierto que reciba 35

la persona del candidato. Más allá de la interpretación legal de estos hechos en cuanto integra la norma penal y su consiguiente culpabilidad, lo cierto es que su introducción normativa hace variar las reglas de ese tipo penal. Esa distancia en el tiempo modifica en los hechos la fórmula descrita para la Ley de Cheques y sólo respecto de esta hipótesis de financiación electoral;

7 Qúe, este sistema de financiamiento público es de gran importancia para garantizar la igualdad en la competencia electoral, y permitir el ejercicio de dérechos de participación política. Recientemente la Comisión Engel ha afirmado que “las campañas son la expresión más nítida de la competencia política y están en la base de una democracia representativa. Por lo mismo, es fundamental garantizar condiciones de equidad en la competencia electoral, para garantizar también el ejercicio de derechos civiles y políticos hbásicos.”

(Informe, p. 65). Y, justamente, no escapa a estos sentenciadores que los casos en que esta Magistratura ha tenido una actitud diferente en este tipo de causas, radica en la defensa del vigor democrático que se alienta por los desafiantes en las elecciones ,por muy minoritarios que resulten sus esfuerzos, tal cual se

determinó en la causa Rol 2535.

Se previene que el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado estuvo por acoger parcialmente los requerimientos de autos, únicamente declarando inaplicable la palabra “No” contenida en el artículo 22,

inciso quinto, del Decreto con Fuerza de Ley N* 707, por las razones que expone:

1%. Que la facultad exclusiva de los tribunales del Poder Judicial para “conocer y resolver” las causas criminales (artículo 76, inciso 1*%, de la Constitución), 36

implica determinar si ciertos hechos -premisa menor- caben o no en una cierta hipótesis abstracta -premisa mayor- definida como conducta ilícita por la ley.

De suerte que, determinado por los jueces del fondo que un específico acto u omisión posee existencia real y se subsume en dicha hipótesis mnormativa penal, sólo a ellos cabe concluir respecto a la aplicación de la correspondiente condena, tras un proceso justo y racional (artículo 19 N* 3*%, constitucional).

Donde los tribunales no pueden prescindir de considerar -entre otros elementos de juicio- aquellas eximentes o circunstancias absolutorias de responsabilidad que impone el derecho natural y la lógica;

2%. Que el artículo 22 del DFL N* 707, de 1982, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en sus incisos primero y segundo no merece reproche alguno de

juridicidad, pues describe y sanciona una conducta comúnmente catalogada como “giro doloso de cheques” con ecuanimidad y por sólidas razones de certeza en el quehacer que regula el orden público económico.

En cambio, sí resulta objetable el inciso quinto del citado artículo 22, cuando coarta la jurisdicción que le asiste constitucional y excluyentemente a los tribunales, al señalar que: “No servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse <girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su

expedición”;

3%. Que, al consagrar dicha negación, el legislador impide a los tribunales juzgar que la emisión de un acto cotidianamente reconocido como distinto al “cheque”, que definen los artículos 10 y 11 de la misma ley, mno

configura precisamente la comisión del referido giro doloso de cheques. Lo que menoscaba la jurisdicción que

la Constitución deposita exclusivamente en dichos jueces 37

del fondo, para dar a cada uno lo suyo según las particularidades del caso singular.

Además que el objetado inciso quinto del artículo 22, al hacer aplicable por igual la misma pena a injustos eventualmente desiguales, arriesga producir efectos desproporcionados y contrarios a la Constitución.

Se previene que el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza concurre a esta sentencia, con excepción a lo razonado en su considerando 24”, ni la oración “contrariando la normativa internacional y nacional”,

contenida en el considerando 32”.

Se previene que el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar concurre a esta sentencia, con excepción a lo razonado en sus considerandos 18*, 19%*, 20%, 21%, 33% y

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Juan José Romero Guzmán, Ministra señora María Luisa Brahn Barril y Ministro señor dJosé Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, sobre la base de las siguientes argumentaciones:

PRECISIONES.

1%*. Que, antes de entrar al fondo, consideramos

necesario formular algunas precisiones.

38 En primer lugar, cabe advertir que la determinación de si la conducta desplegada por el requirente resulta subsumible o no en la norma del artículo 22 del DFL N* 707, es una cuestión que corresponde resolver al juez del fondo.

Como ha señalado este Tribunal anteriormente,' “la subsunción de las circunstancias de hecho del caso particular dentro de lo dispuesto en el precepto es tarea propia del juez del fondo, al igual que la interpretación de sus términos” (STC Rol N* 1212, considerando 11%).

Impugnándose una norma penal, por consiguiente, no corresponde a esta Magistratura valorar la eventual tipicidad o atipicidad de la conducta desarrollada por el requirente, lo que implica que los caracteres específicos

de su obrar, en lo que resultan relevantes para el Derecho Penal, no compete a esta Magistratura El apreciarlos. De allí que no cabe entrar a determinar, en Y escrETAMIA 7 > %…m»?// sede de inaplicabilidad, si un determinado obrar concreto es o no es doloso, o bien, en términos más amplios, si el tipo penal comprende o no la conducta del requirente, pues aquello importa la realización de un juicio de tipicidad, materia privativa del juez del fondo[

2%. Que es por mérito de lo anterior que resultan, a nuestro juicio, ajenas a lo que corresponde ponderar a

este Tribunal, algunas afirmaciones realizadas en la sentencia de la que discrepamos. En primer lugar, y entre otras, la afirmación en orden a que habría “carencia de dolo en la conducta del Sr. nombre reservado”

(considerando 31*%); de lo que se infiere, en definitiva,

que la conducta concreta del reguirente no es dolosa, cuestión que claramente compete al juez del fondo.

Igualmente, en cuanto se sostiene que “los elementos normativos del artículo 22, ya referido, no resultan

pertinentes en su descripción legal para abarcar y delimitar las conductas desplegadas por nombre reservado

39 nombre reservado” (considerando 29*). La aludida pertinencia implica, ni más ni menos, determinar si la conducta del requirente es o no subsumible en la norma impugnada, cuestión que se comprende netamente en las atribuciones del juez penal. La misma sentencia arriba a una conclusión en tal sentido: “descripción [de la conducta desplegada por el requirente] que no se adecúa a la conducta dibujada por el legislador” (considerando 29*%).

En segundo lugar, estimamos que la calificación jurídica de las relaciones que ligan al requirente y al requerido, cuestión de suyo relevante para los efectos del juicio penal de fondo, también excede de lo que corresponde a esta Magistratura realizar. Por ello, también estimamos que la sentencia contiene algunas consideraciones que resultan ajenas a la esfera de atribuciones de esta Magistratura, como lo es asumir que

la conducta del requirente “consistió en girar un cheque en garantía de una obligación” (considerando 29”), ladoptando sin más la tesis del requirente, cuya efectividad y consecuencias corresponde determinar al juez penal.

Precisado lo anterior, pasamos a hacernos>cargo de los reproches planteados por el requirente, a sáber, que con la aplicación de los:' preceptos impugnados se infringiría:

a) El principio de legalidad penal (artículo 19, N* 3%, incisos octavo y noveno, en relación a los artículos 5% y 64, todos de la Constitución);

b) El principio de culpabilidad penal (artículo 19,

N* 3%, inciso séptimo, de la Constitución);

C) La prohibición de prisión por deudas (artículo 19, números 1% y 7*, y artículo 5%, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en relación a los artículos 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos fHumanos y 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y 40

d) El principio de proporcionalidad de los delitos y penas (artículo 19, N”s 2% y 3"%, en relación al artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución) ;

LOS REPROCHES DE LA REQUIRENTE.

l. Sobre la infracción al principio de legalidad penal.

3". Que, en lo que respecta a la primera impugnación, en orden a que la aplicación de los preceptos impugnados e revela como contraria al principio de legalidad penal, cabe tener presente los términos en que dicho reproche fue planteado en el requerimiento.

El cuestionamiento, según se desprende de su tenor, dice relación con que debe ser una ley en sentido estricto y no simplemente una norma de rango legal -como lo sería un Decreto con Fuerza de Ley- la que incrimine la conducta y establezca la sanción. De allí que en este capítulo de inaplicabilidad, cuyo desarrollo se hace a fojas 14-22, se entienda que “la aplicación de los preceptos legal [sic] cuestionados en autos en el proceso criminal individualizado, en cuanto establece un delito asociado a una pena, materias que están indiscutiblemente

comprendidas en las garantías constitucionales, irremisiblemente resulta contraria a la Constitución, por

el solo hecho de estar contenido en un decreto con fuerza de ley " (fojas 17). Precisando luego que “(l)a Ley delegatoria N* 18.127 (..), que sirve de base para el Decreto con Fuerza de Ley N* 707, no contempló dentro de las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo, la posibilidad de establecer delitos por medio de un decreto, por mucha fuerza de ley que éste tuviese” (fs.

18). Es por ello que luego sostiene que “no son leyes en 41

sentido estricto y, por consiguiente, mno constituyen fuentes del derecho penal, los decretos con fuerza de ley” (fojas 18). En definitiva, estima que las

disposiciones impugnadas son inconstitucionales pues lo que en ellas se norma se realiza “por medio de un instrumento normativo no idóneo, esto es a través de un decreto con fuerza de ley que no es una ley formal en sentido esfricto, y en uso de potestades delegadas y restringidas por el artículo 64 de la misma Carta Fundamental” (fojas 19);

4%. Que, para el efecto de resolver la impugnación descrita, cabe tener presente que el supuesto en base al cual el requirente la construye es errado, tal como lo resolvió en una ocasión este Tribunal. No fue el Presidente de la República quien fijó los elementos del delito contenido en el artículo 22 del DFL N* 707, ni fue éste quien decidió imponer una pena a quien lo ejecutare.

Aquello es obra directa del legislador, según se dirá.

Según se razonó en la STC Rol N* 776-2007, cabe considerar que el delito comúnmente denominado como giro doloso de cheques fue establecido primitivamente en la

Ley N* 3.845 (D.O. 21.02.1922), que reglañenta los contratos de cuenta corriente bancaria y los ¿heques,

señalando, en su artículo 22, que el que girase sin tener fondos disponibles suficientes “será castigado como reo de estafa”.

Luego, la Ley N% 7.498 (D.O. 30.08.1943), al

modificar precisamente el artículo 22 indicado precedentemente, señaló que el librador que girase sin el requisito de tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes “será sancionado con las penas de

presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal”.

Las posteriores modificaciones de ese texto, sea por

vía de ley propiamente tal como por Decreto con Fuerza de

Ley autorizado por el legislador, no han introducido 42

modificaciones sustanciales al tipo penal señalado en la Ley N* 7.498, de 30 de agosto de 1943. Así, la Ley N* 7.836, de 1944, en lo referido a la competencia del juez que debe conocer de los delitos que señala; la Ley N* 15.632, de 1964, en lo referido al plazo para consignar la suma adeudada; la Ley N* 17.422, de 1971, . que introdujo los incisos que confieren a la Superintendencia de Bancos la facultad de adoptar medidas para impedir que quienes hubieren sido sobreseídos o condenados pudieran abrir cuenta corriente bancaria; el Decreto Ley N* 2.622, de 1979, que introdujo los intereses corrientes en esta materia.

Finalmente, la Ley N% 18.127, de 1982, facultó al Presidente de la República para fijar textos refundidos, coordinar y sistematizar diversas normas legales, así como incorporar modificaciones y derogaciones, lo que, respecto de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y N Cheques, se efectuó mediante el Decreto con Fuerza de Ley N SGORETACIA 7 — N* 707, de 1982, y con posterioridad a ello, el año 2002,

la Ley N* 19.806 modificó el artículo 22 en análisis, en sus incisos séptimo, octavo y noveno, a fin de adecuarlos a la reforma procesal penal, pero sin alterar en nada la figura típica del denominado giro doloso de cheques.

De lo anterior surge que el tipo penal a que se refiere el artículo 22 del DFL N% 707, de 1982, fue establecido inicialmente por una ley, y las subsiguientes modificaciones al mismo, también por vía de ley, además de que los textos refundidos, coordinados yY sistematizados de esa normativa no han alterado en

absoluto el tipo penal referido (considerandos 5% y 6% de la STC Rol N* 776);

5%. Que, de todo lo anterior, se sigue que no

resulta efectivo lo planteado por el requirente, en el

sentido de que se estaría en presencia de “normas penales

que no están establecidas en una ley penal formal, sino 43

que fueron creadas por medio de un decreto con fuerza de ley” ” (fojas 21). Por el contrario, según lo expuesto en el motivo precedente, resulta inconcuso que la tipificación de la conducta contenida en el precepto reprochado no es fruto de una decisión adoptada por el Ejecutivo previa delegación de facultades legislativas por parte del Congreso Nacional, como tampoco lo fue la decisión de imponer una pena a quien incurra en ella.

Aquello es obra del Poder Legislativo.

En consecuencia, este reprcche planteado por el requirente no puede sino ser desestimado;

6%”. Que, sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, la sentencia de la que

disentimos acoge el requerimiento planteado, sosteniendo que se infringiría el principio de legalidad, según se señala en el considerando 29”*. Allí se sostiene, cambiando el sentido de lo planteado en el requerimiento, que “el principio de taxatividad en sentido estricto, exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la mnorma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede.o “no puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho Penal.”. Y remata que “Y es en ese sentido que los elementos normativos del artículo 22, ya referido, no resultan pertinentes en su descripción legal para abarcar y delimitar las conductas desplegadas por nombre reservado, en la medida que, como consta de los antecedentes, su conducta consistió en girar cheques en garantía de una obligación, descripción que no se adecúa a la conducta dibujada —por el legislador como correspondiente al mandato constitucional de configurar una “figura delictiva” de forma certera, precisa y suficiente para evitar la vulneración del principio de taxatividad”;

44 ! 7%. Que, según ya se dijo al principio de esta disidencia, la determinación de si de una conducta satisface un determinado tipo penal corresponde al juez del fondo, por tratarse en definitiva de enjuiciar la tipicidad o atipicidad de la misma. Si la conducta desplegada por el requirente, que la mayoría entiende consiste en “girar un cheque en garantía de wuna obligación”, corresponde o no “a la conducta descrita por el legislador” en la norma penal, es una cuestión que compete a los jueces penales decidir.

En todo caso se vislumbra, de una lectura del artículo 22 impugnado, que el legislador ha perfilado o configurado el tipo penal de modo certero, preciso y suficiente. Las conductas que mediante él se pretende castigar se encuentran claramente precisadas en la ley, en los incisos primero y segundo del artículo 22 del DFL

707. Su tenor, a juicio de estos disidentes, no resulta confuso o difuso, al extremo de poder fundar una ; — infracción al principio de: legalidad. En definitiva, las normas impugnadas, en una operación de simple lectura, no presentan inconvenientes para comprender qué conductas son constitutivas de delito;

2. Sobre la infracción al principio de | . culpabilidad.

8%. Que, según el requirente, la aplicación de los incisos primero, segundo, quinto y octavo del artículo 22 del DFL N* 707 se revela contraria al artículo 19, N* 3%, inciso séptimo, de la Constitución, en relación con el artículo 1% de la misma, toda vez que estima que “dichas

normas establecen un estatuto de responsabilidad penal

objetiva, presumen de derecho la responsabilidad penal e imponen una pena aflictiva a un acto o conducta ausente

de dolo o culpabilidad” (fojas 27).

45 Precisando los efectos que tendría la aplicación de dichos preceptos en el caso concreto, afirma que “estamos en presencia de cheques qgirados w a fecha” como instrumentos crediticios en el marco de una relación contractual y por lo tanto, al no constituir una conducta dolosa, no debiese estar sujeto a la sanción penal que establece el propio artículo 22 del DFL N* 707 en relación al artículo 467 del Código Penal. Sin embargo, la aplicación de esas normas que presumen la

responsabilidad penal a la hipótesis fáctica del cheque protestado en mi contra, genera una vulneración concreta

y específica del principio de culpabilidad en la Constitución” (fojas 32).

La mayoría acoge el reproche planteado, entendiendo que se infringe el principio de culpabilidad, sosteniendo aquello en que, por “la carencia de dolo en la conducta de nombre reservado, como también la falta de elementos que establezcan una responsabilidad penal subjetiva, es menester concluir que el principio de imputación personal, también denominado de “culpabilidad en sentido estricto”, no se satisface en la especie con el estándar exigido en el artículo 19, N”? 3*%, inciso séptimo, de la Constitución, en concordancia con el

artículo 1% de la misma Carta Fundamental;” (considerando

31%);

9*. Que, respecto de esta impugnación, cabe tener presente lo asentado por la doctrina en relación a la figura penal impugnada. Así, un autor, en un trabajo monográfico y específico sobre el delito de giro doloso de cheques, aborda la culpabilidad en esta figura.

Expresa, al efecto, que “este elemento subjetivo del

delito se relaciona con la conducta que manifiesta el girador frente a los cheques, y las situaciones o formas

de comisión del delito del artículo 22 de la ley de Cheques”.

46 Agrega que “se puúede actuar en el campo del Derecho Penal, realizando las conductas típicas que contempla la ley en forma dolosa o culposa. Dolosa, en general:

conducta querida y resultado ilícito obtenido; culposa:

se ejecuta una conducta en forma negligente, imprudente o ; desatenta y no se quiere el resultado. Acción efectuada, 1 y resultado no deseado, pero previsible”. Luego, se cuestiona en orden a si las conductas que se configuran en el precepto del artículo 22 del DFL N* 707 se pueden cometer dolosa o culposamente. Considera, al efecto, que “de la sola lectura de las conductas típicas que enumera el artículo 22, se desprende en nuestro concepto que ¡ todas ellas son dolosas. Se ejecutan las conductas, ! queriéndolas y con conocimiento de que son ilícitas.

! Girar cheque en descubierto en general, sin existir fondos suficientes, retirar los fondos antes del cobro del cheque, girar sobre cuenta corriente cerrada o inexistente, y revocar la orden de pago, fuera de los casos que faculta la ley, son naturalmente conducta

vdolosa. Girar en la forma que describe la ley, es realizar una acción típica.y antijurídica e indica además un comportamiento doloso” (nombre reservado (1998). El giro doloso de cheques. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 34).

Se añade en la obra citada, y nos parece relevante destacarlo, que “cuando se libra un cheque ben las condiciones del artículo 22, en relación con el artículo 1% del Código Penal, se presume el dolo en la acción y no es mnecesario probarlo. Se trataría de una presunción

simplemente legal, que se podría desvirtuar por el ; querellado o reo, para excluir su responsabilidad penal, eximirse de responsabilidad penal o atenuarla” (Silva nombre reservado (1998). El giro doloso de cheques.

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 35).

47 De lo anterior se colige que la figura requiere la concurrencia de dolo por parte del agente, y si aquel elemento del tipo llega a presumirse -de modo simplemente legal- no lo es en mérito del precepto impugnado, que en todo caso no tiene la estructura jurídica de una presunción ni tampoco de su texto resulta posible atribuirle tal calidad, sino que lo es a consecuencia del artículo 1% del Código Penal, disposición que por cierto no ha sido impugnada en autos.

Tanto la exigencia de dolo como el rol que le cabe al artículo 1% del Código Penal en aquel ámbito, se ven corroborados por la jurisprudencia, por cuanto se ha

resuelto, frente a la alegación de que no hubo dolo ni culpa en la realización de las conductas descritas en el artículo 22 del DEL N* 707, que “(..) según lo previene el artículo 1% del Código Penal, las acciones u omisiones penadas por la ley se presumen voluntarias, presunción que no ha sido desvirtuada en autos” (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N” 3458-2003, considerando

29%).

En definitiva, el tipo requiere de dolo y no constituye un caso de responsabilidad penal objefiva.

Adicionalmente, cabe consignar que, en el inciso

octavo, aparece otro elemento subjetivo del delito, que descarta la supuesta “falta de elementos que establezcan una responsabilidad penal subjetiva” que plantea la

mayoría. La disposición alude al “ánimo de defraudar”

que, según afirma la doctrina, “constituye un elemento

subjetivo del injusto del todo similar al que se contiene en la fígura de extorsión del art. 438 del C.P., que se refiere al que “para defraudar” a otro le obligare a realizar los actos señalados en dicho tipo legal” (Mera Figueroa, dJorge (1998). Derechos Humanos en el Derecho

Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurídica Conosur Ltda., p. 206);

48 10%. Que una cuestión distinta es si la conducta del requirente fue o no dolosa, cuestión cuya determinación es propia del juez del fondo. Tampoco la convicción de que la conducta desplegada por el señor nombre reservado es carente de dolo puede constituir un motivo para acoger la acción de inaplicabilidad planteada;

11%. Que, según se afirma en la sentencia, luego de considerar que se contraviene el principio de culpabilidad, atendida “la carencia de dolo en la conducta de nombre reservado”, se plantea además que en la norma penal hay una “falta de elementos que establezcan una responsabilidad penal subjetiva”. Falta que, por cierto, no se explica mayormente en la sentencia.

En relación a lo anterior, estos disidentes

consideran que conforme a los antecedentes aludidos en el

motivo noveno de este voto, aquella falta no es tal,

razón por la cual no cabe sino desestimar el reproche planteado por el requirente, no vislumbrándose a nuestro juicio una infracción al principio de culpabilidad;

3. Sobre la infracción a la prohibición de prisión por deudas.

12%. Que, a juicio del requirente, la aplicación de

los preceptos impugnados, contenidos en el artículo 22

del DFL N” 707, en esencia, significa “la privación de

libertad como consecuencia del no pago de una deuda a

plazo. En efecto, el inciso primero y segundo de la

referida norma imponen el sufrimiento de una pena al

girador que no cumpla con su obligación de pago” (fojas

35). Nuevamente, según se ve, el requirente construye su

reproche a partir de una determinada tesis fáctica, cuya

efectividad y efectos corresponde ponderar al tribunal

del fondo, como ya se asentó al comienzo de esta

disidencia.

49 En la sentencia, se acoge este planteamiento del requirente, considerando que “al sancionar punitivamente situaciones fácticas que no ameritan aplicar sanción, toda vez que la naturaleza y las obligaciones contractuales entre el querellante y el imputado son de carácter mercantil, por lo tanto la figura penal contenida en el artículo 22 del DEFL 707 no cumple con los requisitos.y presupuestos de un delito, el cual merezca una sanción punitiva y gravosa, contrariando la normativa internacional y inacional, al fijar la inminente aélicación de una pena que incluso pudiere ser riesgosamente punitiva por hechos que escapan a la esfera penal” (considerando 32*);

13%. Que, respecto a la liamada “prisión por deudas”, en relación al tipo penal establecido en el artículo 22 del DFL N* 707, cabe consignar que los tribunales superiores de justicia han conocido Y

desestimado de manera uniforme el planteamiento de que una privación de libertad, subsecuente a la condena como autor del delito contenido en tal norma, sea constitutiva de prisión por deudas. En efecto, ilustran lo anterior,

entre otros, los pronunciamientos que extractamos a continuación.

En el año 2004, la Corte Suprema sentenció al efecto

“que (...) debe destacarse que en mningún caso se infraccionan las normas relativas a los Tratados

Internacionales invocados, desde que si bien éstas

impiden la privación de libertad, centran el origen de la obligación en el contrato, esto es, aquello dice expresa relación a incumplimientos contractuales económicos de orden privado; en cambio, los establecidos en el artículo

22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se vinculan a incumplimientos relativos a la ley, tipificados como delitos; y que dan lugar a la

imposición de penas que se regulan en una sentencia 50

definitiva, que ha sido consecuencia de un procedimiento e investigación legal, racional y justo, que estableció el cuerpo del delito y la participación criminal que al imputado le correspondió respecto de un ilícito descrito por la ley; y que por lo dicho, en ningún caso se trata de decretar detenciones previas, sin más fundamentos”.

(Considerando 9”. Corte Suprema, Rol N” 5108-2004, de 13.09.2006/ destacado nuestro).

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el año 2006, conociendo de la alegación de ser incompatible lo prescrito por el artículo 22 del DEL N* 707 y lo establecido en convenciones internacionales, planteándose en definitiva la derogación del precepto legal, sostuvo que “(.) no existe la pretendida contraposición entre la ley propiamente dicha y el Tratado Internacional. En efecto, el tipo penal aludido cautela la hbuena fe en las relaciones comerciales e involucra el castigo de una forma particular de fraude,

cuyo bien jurídico protegido encuentra su fundamento en el orden público económico. De este modo, no importa un encarcelamiento por el simple incumplimiento de una obligación, como se ha pretendido por la ' defensa”

(considerando 2%. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N* 3458-2003, de 09.08.2006, .destacado nuestro). En un sentido semejante, la Corte de Apelaciones de Valparaíso,

el mismo año, sentenció “que respecto de los tratados internacionales invocados, se debe tener presente que si bien éstos impiden la privación de libertad, centran el origen de la obligación en el contrato, esto es, en incumplimientos contractuales de orden privado; en cambio, los establecidos en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se vinculan

a incumplimientos relativos a la ley, tipificados como delitos, que dan lugar a la imposición de penas que se regulan en una sentencia definitiva, que ha sido

consecuencia de un procedimiento e investigación legal, 51

que estableció el cuerpo del delito y la participación criminal que al sentenciado le correspondió, respecto de un ilícito descrito por la ley” (Considerando 9%. Corte de mApelaciones de Valparaíso, Rol N” 1452-2006, de 30.11.2006, destacado nuestro).

Luego, en el año 2008, la Corte Suprema vuelve a pronunciarse sobre el asunto, estableciendo “que si bien es cierto, la Convención Americana de Derechos Humanos ha prohibido, en el ordinal séptimo de su artículo 7, la detención por deudas al establecer que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los

mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”, tal declaración se ha referido a las obligaciones derivadas de contratos, como ya se ha establecido con anterioridad por esta Corte (rol 5108-2004), esto es, las obligaciones relativas a incumplimientos contractuales económicos de orden privado, de manera que no puede extenderse a conductas

delictivas, como la tipificada en el artículo 22 de la Ley scbre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, incluida por la doctrina penal nacional entre los fraudes contenidos en leyes especiales. (nombre reservado, Derecho Penal, Parte Especial, T.III, Tercera Edición,

págs.444 y s.s.; Sergio Politoff, nombre reservado, nombre reservado, Lecciones de Derecho Penal

Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, págs. 464 y s.S.)”. Agregando, luego, como consecuencia,: “que la jerargquía del tratado invocado por el recurrente, ni su

poder vinculante admiten discusión en nuestro orden jurídico, pero de ninguna manera es sostenible que esa convención ha tenido la virtud de derogar un tipo penal existente en el derecho punitivo interno por el cual se ha condenado al recurrente -cuya naturaleza no es la de una “detención por deudas”, como esa parte argumenta”-.

(Considerandos 3% y 4%. Corte Suprema. Rol N* 2054-2008, de 18.06.2008, destacado nuestro);

5 14%. Que lo sostenido por los tribunales superiores de justicia resulta acorde con la jurisprudencia de esta Magistratura sobre la prohibición de prisión por deudas.

En efecto, y entre otras sentencias, en la STC Rol N* 2102, conociendo de un requerimiento respecto del artículo 66 de la Ley N* 19,947, se refirió al alcance de la prohibición de prisión por deudas, asentando que “tampoco rige tal prohibición internacional cuando no se trata del mero incumplimiento de un contrato, sino que concurren otros elementos de disvalor del acto o résultado, como en las diversas figuras penales de defraudación, que importan una infracción de ley”. Y es que como lo hace ver la Corte Suprema, siguiendo en ello a la doctrina, el artículo 22 de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias Y Cheques describe conductas

delictivas, consideradas dentro de los fraudes contenidos

en leyes especiales. No se impone una sanción al mero ezon:

SEORETAR incumplimiento contractual, sino que ella se origina en un incumplimiento relativo a la ley, que tipifica un delito. Así lo han entendido, y concordamos en ello, los

Tribunales Superiores de -Justicia, según se consignó precedentemente.

En mérito de todo lo anteriormente señalado, a

nuestro juicio, no cabe sino desestimar la impugnación

planteada;

4. Sobre la infracción al principio de

proporcionalidad.

15%*. Que, por último, el requirente alega la

afectación del principio de proporcionalidad, que funda

en el artículo 19, N”s 2% y 3”, en relación al artículo 5%, inciso segundo, ambos de la Constitución.

Construye su reproche sustentando que lo que se pretende resguardar con la conducta tipificada en el “a precepto legal impugnado corresponde al “interés jurídico 53

del acreedor de la obligación”, siendo a su juicio inidónea la imposición de una pena “para proteger el bien jurídico afectado mediante la criminalización de la conducta, en este caso, el incumplimiento de una

obligación crediticia en el plazo pactado en el cheque”

(fojas 42). Desde esa consideración emanan todas. las consecuencias que luego extrae. De allí que a continuación señale que la imposición de la pena resulta innecesaria “para lograr satisfacer el cumplimiento de la

deuda por no pago del chegque”. Y luego, que la imposición de pena es desproporcionada en términos estrictos, ya que

“el no pago de una obligación crediticia emanada de un instrumento de pago como es el cheque a fecha se resuelve por la aplicación del precepto legal impugnado con una

pena privativa de libertad, siendo absolutamente desproporcionado en atención a la mnaturaleza de la

-1 relación contractual y teniendo en cuenta además que para otros instrumentos crediticios de la misma naturaleza

como letras de cambio o pagarés el legislador no ha establecido penas de cárcel” (fojas 44).

Por su parte, la sentencia que se controvierte acoge

el predicamento planteado, sosteniendo que en el caso que

nos ocupa, resulta pertinente concluir que habría una

desproporción o inegquidad entre el presupuesto fáctico

constituido por el incumplimiento de una obligación civil y la aplicación de una pena punitiva por dicha conducta”

(considerando 33% de la sentencia);

16%. Que, a juicio de estos disidentes, la

impugnación planteada no puede prosperar. El motivo que

nos lleva a sostener lo anterior, dice relación con que

la construcción del reproche se hace sobre un aserto

equivocado: que la figura pretende amparar o proteger, en

calidad de bhien jurídico, el interés jurídico del acreedor de la obligación o, como dice luego, “el

incumplimiento de una obligación crediticia en el plazo 54

pactado en el cheque”, sustentándose en que con ella se pretende “lograr satisfacer el cumplimiento de la deuda por no pago del chegque”. En un sentido semejante, en la sentencia se postula que “el bien jurídico protegido es el patrimonio del acreedor” (considerando 35*).

Sin embargo, lo anterior contrasta con lo planteado por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de que “la razón de ser de esta infracción radica en que el cheque no es un documento de crédito, que contenga una promesa futura, sino un medio de pago, que equivale a la aseveración de que se poseen bienes en el Banco, y, por lo tanto, podría allí verse una semejanza con la estafa “por aparentar bienes o créditos”. Agregándose que dada la forma en que este delito está legislado entre nosotros, en verdad no resulta una ofensa contra el

patrimonio del tenedor del cheque, sino una infracción contra la seguridad del comercio y la economía en general. La ley ha querido proteger más bien el cheque como institución, como instrumento de comercio, y no el

patrimonio de un particular” (nombre reservado (1998).

Derecho Penal. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 447).

En sentido semejante, se ha planteado por la

jurisprudencia que “el tipo penal aludido cautela la buena .fe en las relaciones comerciales e involucra el

castigo de una forma particular de fraude, cuyo bien

jurídico protegido encuentra su fundamento en el orden público ieconómico. De este medo, no importa un

encarcelamiento por el simple incumplimiento de una

obligación, como se ha pretendido por la defensa”

(Considerando 2%. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N* 3458-2003, de 09.08.2006). Se agrega, en otro

pronunciamiento, “que, en lo que aún no es pacífica la

dogmática, es en el bien jurídico protegido por el delito

de giro fraudulento de cheque, porque se plantea un 55

conjunto de probables intereses mnecesitados de tutela penal otorgada por la ley de Cheques. Así, se alude indistintamente a la propiedad, al patrimonio individual, a la seguridad del tráfico mercantil, a la fe pública, al orden público económico, a la)seguridad del comercio y la economía. Pero de lo que no cabe duda es que el delito bajo examen es pluriofensivo y abarca en su protección a más de uno de los conceptos antes indicados”

(Considerando 7*. Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N* 1632-2010, de 07.01.2011, destacado nuestro);

17%. Que, siendo entonces una figura pluriofensiva,

en que se encuentran comprometidos, entre otros bienes jurídicos, algunos de carácter colectivo como el orden público económico o la fe pública, según ha concluido la jurisprudencia citada precedentemente, cuya afectación puede fundar indiscutiblemente la imposición de una sanción penal, el requerimiento no puede prosperar, por

no hacerse cargo adecuadamente de dicha cuestión, presentando en definitiva una visión parcial del asunto acorde a sus intereses;

18*. Que consideramos que tampoco cabría acoger el

requerimiento por considerarse que lo que se sanciona con

pena por el artículo 22 del DFL N” 707 es el mero

incumplimiento de una obligación civil, pues aquella

cuestión ha sido fundada y reiteradamente descartada por

los tribunales superiores de justicia, al conocer de las

alegaciones de constituir tal tipo penal un caso de prisión por deudas, según se afirmó en el motivo 13 de este voto.

Por todo lo anterior, a nuestro juicio, no cabe sino

desestimar la impugnación planteada y, en definitiva, el

requerimiento formulado en estos autos.

56 Redactó la sentencia el Ministro sefñor Nelson Pozo Silva; las prevenciones, sus autores; y, la disidencia, la Ministra señora María Luisa Brahm Barril;

Comuniíquese, notifíquese, regístirese y archívese.

Rol N” 2953 (2954)-16-INA.

Sr. nombre reservado

Sr| Hernández

Ad Sra. nombre reservado

/ r. Tetelier

/L…

Sr.

nombre reservado f 57

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su pPresidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, dJuan nombre reservado, sefñora María Luisa Brahm Barril y - señores Cristián lLetelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y dJosé Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.

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