Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 17.798

Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Con fecha 30 de octubre de 2015, el abogado Gabriel Zaliasnik, en representación de nombre reservado, ha

requerido la declaración de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artículo 29 del Decreto Ley (DL)

N* 3538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, alegando que su aplicación vulnera las garantías

contenidas en el artículo 19, mumerales 2% y 39%, de la

Constitución, en cuanto a la legalidad y proporcionalidad

de las sanciones.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El precepto cuestionado dispone:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28,

al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección,

“P podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos

N SECRETARA/ — establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se

entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más

infracciones, entre las cuales no medie un período

superior a doce meses”.

Gestión invocada.

El requerimiento incide en la reclamación de multa

deducida por el actor ante el 169 Juzgado Civil de

Santiago, caratulada “nombre reservado con

Superintendencia de vValores y Seguros”, Rol €-21.305-

2014, en contra de las sanciones impuestas por la

de Valores y Seguros de 550 mil unidades !

Superintendencia

de fomento, por contravención de los artículos 52 y 53 de

la Ley N9 18.045, sobre nombre reservado, por su

presunta participación en un supuesto "esquema”" de

inversión y financiamiento, materializado mediante un

conjunto de transacciones bursátiles que la Superintendencia de vValores y Seguros calificó como

ilícitas, fundando las multas cursadas en el precepto

impugnado.

Para alcanzar el quantum sancionatorio de- 550 mil

unidades de fomento, que excede en un 733% la multa

máxima aplicable a la pluralidad de actos ilícitos

dispuesta en el artículo 28 del Decreto Ley N9 3538, de

75.000 unidades de fomento, la Superintendencia, de forma

inmotivada y arbitraria, según el requirente, aplicó, el

artículo 29 del Decreto Ley N9 3538, de lo cual se habría

enterado en el curso de la gestión judicial que invoca,

en el marco de una absolución de posiciones.

Conflicto de constitucionalidad.

La aplicación de la preceptiva impugnada vulneraría

la Carta Fundamental, en la medida que no cumple con

estándares de certeza, determinación ni especificidad, ya

que en ella no se definen criterios, parámetros mni

principio alguno que permitan establecer la aplicación de

una isanción específica al caso concreto, con la

consiguiente infracción a los principios de legalidad y

de proporcionalidad sancionatorias, establecidos en la

Carta Fundamentai.

La aplicación de la preceptiva no pemitiría

determinar la cuantía específica de la sanción aplicable

ni una base de cálculo cierta y verificable ex ante, que

posibilite a los destinatarios de las reglas prever la

multa esperable frente ¿a los hechos sancionables,

enfrentándose a una indeterminación sancionatoria.

La norma sanciona la denominada “operación

irregular”, con un 30% de su pretendido valor, mas no

establece una fórmula ni un guantum ni una referencia

para avaluar el monto de las operaciones, mi ningún

parámetro que determine los casos en que debe aplicarse

el máximo, medio o mínimo de la multa aplicable, ni menos

criterios legales que permitan al órgano sancionador determinar el monto de la sanción de forma previsible y

calculable, entregando, en consecuencia, dicho proceso de

concreción al mero arbitrio de la autoridad

administrativa. Desde esa perspectiva, ya mno sería la

ley, como exige la Constitución, sino la Administración

quien fija el monto de la sanción aplicable. Así, la

determinación del valor del acto de mercado que se

sanciona, en tanto elemento de la esencia para precisar la sanción, queda entregada unilateralmente al ente

sancionador, sin que el legislador cumpla con establecer

en la ley un criterio objetivo para contar con base de

cálculo real y cierta, en tanto estándar de valuación de

las operaciones para efectos del límite superior del

monto de la multa, quedando su fijación entregada a un

ente administrativo, ya que basta que la Superintendencia

avalúe una operación en un valor alto para subir la

cuantía de las multas.

El concepto de “operación irregular” por el cual se

le sanciona no se encontraría definido en la norma, por

lo que es indeterminado e ininteligible; tampoco se

señala si ella considera un negocio como un todo o como

un conjunto de operaciones, lo cual es concluyente en la

procedencia y el quantum de la sanción.

Expone que el artículo 54 del Decreto Ley N9 3538

dispone que las operaciones se podrán considerar en

conjunto o individualmente, lo que confirmaría que la

norma impugnada se refiere a actos individuales y no a

conjuntos de actos, sin que quede claro por qué para

estos últimos la multa no tiene una base de cálculo

cierta.

Alega que el hbeneficio atribuido y el perjuicio

imputado a las operaciones cuestionadas solamente derivan

de la posterior transacción de venta y de la diferencia

de valor, todo lo cual carece de correlato en la ley y

demostraría la inconstitucionalidad alegada.

Se afectaría así el principio de legalidad de las sanciones del inciso octavo del numeral 39 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al cual se refiere en detalle aludiendo a su recepción en la jurisprudencia¿ de este Tribunal.

De tal forma, el legislador no habría cumplido el imperativo constitucional de establecer con precisión, certeza y claridad las sanciones en la ley.

Señala que en el caso concreto se afecta, además, el principio de proporcionalidad de las sanciones del artículo 19, numerales 29 Y 39, de la Carta Fundamental, al cual refiere en detalle invocando su interpretación por la doctrina y la jurisprudencia constitucional. En apoyo a su alegación de que el artículo 29 impugnado mno establece elementos para fijar la base de cálculo de la pluralidad de operaciones ni criterios que sirvan de guía para individualizar la sanción, expone que esta Magistratura ha exigido un alto estándar de determinación N Se CRETARIA - Yy de graduación sancionatoria, que en este caso no se cumple, patrón que debe ser entendido como garantía de interdicción de la arbitrariedad de la Administración.

7 Así, se estaría en presencia de una norma sancionatoria indeterminada, abierta, sin definición de parámetros, que incumple el deber del legislador de señalar con precisión la sanción aplicable al hecho infraccional, por lo cual es la propia Administración, y no la ley, quien determina la sanción, marco en el cual no existe relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, además de que no existe distinción ni clasificación de ellas.

Finalmente, puntualiza que si se aplica el artículo 29 impugnado o bien el artículo 28 del mismo Decreto Ley, el quantum de la multa es del todo diferente.

Admisión a trámite y admisibilidad.

Acogido a tramitación el requerimiento con fecha 5 de

noviembre de 2015 y conferido traslado a su respecto, el

Consejo de Defensa del Estado se hizo parte y litigó

acerca de la admisibilidad. Con fecha 25 del mismo mes,

se declaró admisible el libelo.

Traslado sobre el fondo del conflicto constitucional.

Evacuando el traslado conferido, compareció el

Consejo de Defensa del Estado, dando cuenta de los

antecedentes de hecho de la gestión invocada y de la

multa que se reciama en ella.

Expone que no se vulnera el numeral 39 del artículo

19 de la Carta Fundamental, pues los artículos 27, 28 y

29 del pDecreto Ley N? 3538, mnormas relacionadas e

interconectadas, son parte del denominado derecho

administrativo sancionador, que habilita a la

Administración a imponer multas, mediante actos

administrativos desfavorables y fundados.

es - f la jurisprudencia de e En cuanto al fondo, hace suya

este Tribunal sobre la existencia y límites del derecho

administrativo isancionador, a la cual se refiere

señalando que, en este ámbito, las garantías no tienen la

misma intensidad que en el orden penal pues se trata de

dominios diferentes, cuya matización reconoce esta

Magistratura, lo que se traduce en que los estándares

punitivos a cumplir no son similares.

Agrega que las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros están regidas por el principio de

juridicidad, exponiendo que ha actuado dentro de las

atribuciones que se le han conferido.

Alega que se omite la relación existente entre los

artículos 27, 28 y 29, aludidos, del Decreto Ley N? 3538,

pues el artículo 29 es el complemento de los dos

anteriores, mnormas que también establecen sanciones,

describiendo las conductas sancionadas al especificar que son tales las infracciones a normas, disponiendo además

los elementos a ponderar para establecer la medida de la

sanción: gravedad del hecho, consecuencias que generó,

capacidad económica de sus autores y sus antecedentes de

conducta; todo lo cual desvirtúa sus alegaciones, dejando

de manifiesto que no existe el estado de incerteza y

apertura sancionatoria que se pretende denunciar, mpues

están ciaros la conducta ilícita, la sanción y los

factores de graduación.

Expone que, reclamada en sede de legalidad la

procedencia de la multa, corresponde al juez del £fondo

verificar dicho examen a la luz de los hechos del caso y

de las potestades y atribuciones de la Superintendencia de Valores y Seguros. Es en ese marco que el conflicto

planteado por el requirente se sitúa, pareciendo que el

actor confunde discrecionalidad con arbitrariedad,

conceptos claramente diferenciables.

S6 STAPIA r , — , “xÍÍ21ÍÍZ// A continuación, se refiere al concepto de discrecionalidad y su justificación, concluyendo que no

existe inconstitucionalidad al respecto.

Conciuye que lo planteado es cuestión de mera

legalidad, en torno a la interpretación de la mnorma

denunciada, para así poder definir qué se entiende por operación irregular y determinar si se incurrió en ella o

no, atribuciones de los jueces del fondo que exceden la

sede de inaplicabilidad pof lo que solicita el rechazo

del requerimiento. Agrega que la norma impugnada mno es

decisoría litiís y que lo impugnado es el eventual

raciocinio del juez para determinar la procedencia de la

sanción.

Vista de causa.

Con fecha 7 de abril de 2016 se verificó la vista de

la causa, alegando por la parte requirente el abogado

Gabriel Zaliasnik sSchilkurt y por la parte requerida el

abogado señor Alfredo Larreta Granger.

Medidas para mejor resolver.

Con fecha 12 de abril del presente año, se decretaron

medidas para mejor resolver.

Adopción de acuerdo.

fecha 17 de mayo de 2016, se verificó la adopción Con

de acuerdo.

CONSIDERANDO:

l.- DILEMA CONSTITUCIONAL.

Que, se solicitó la inaplicabilidad del PRIMERO:

29 del Decreto Ley N? 3538, en la gestión artículo por la reclamación de multa, que se judicial constituida el 16% Juzgado Civil de Santiago, caratulada sigue ante con SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y “nombre reservado,

SEGUROS”, Rol N* 21.305-2014;

la disposición objetada, en su SEGUNDO: Que,

caso concreto, infringiría el artículo 19 aplicación al en sus mumerales 2% y 3%, en cuanto constitucional, y afecta al debido proceso. En carece de razonabilidad vulneraría el principio de particular, se

en sentido estricto, en tanto entrafía proporcionalidad de equilibrio entre la entidad de la una relación reprochada y la cuantía de la multa aplicable;

infracción

IT.- CONSIDERACIONES GENERALES.

A.- EN FORMA PREVIA.

Que la acción de inaplicabilidad por TERCERO:

de las leyes supone que el Tribunal inconstitucionalidad efectúa el examen del precepto impugnado Constitucional con el caso concreto, cuando se “después de confrontarlo

resultados de su aplicación”. De esta manifiesten los decisión jurisdiccional de esta Magistratura forma, “la la conformidad o contrariedad con la ha de recaer en que la aplicación del precepto impugnado Constitución pueda tener en cada caso concreto y no necesariamente en

su contradicción abstracta y universal con la preceptiva

constitucional”. Por lo mismo, la declaración de

inaplicabilidad de determinado precepto legal, .DO

significa que siempre éste sea per se inconstitucional,

sino que, únicamente, en el caso concreto dentro del cual

se fozrmula el requerimiento, dicha norma legal impugnada

no podrá aplicarse por resultar, si asíf se hiciere,

contrario a la (Rol Constitución.” N? 536-2007).

Por tanto, en sede de inaplicabilidad, “el Tribunal

está llamado a determinar si la aplicación del precepto

en la gestión específica resulta contraria a la

Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar es un

examen concreto de si el precepto legal, invocado en una

gestión judicial pendiente y correctamente interpretado,

producirá efectos o resultados contrarios a la

Constitución.” (Rol N* 480-2006);

CUARTO: Que el requirente sostiene que la

disposición que se cuestiona “no define criterios,

parámetros o principio ailguno que permita aplicar una

sanción legalmente determinada al caso preciso, mni

tampoco establece criterios que establezcan una base de

cálculo real y cierta para la determinación del límite

superior de dicha sanción, derivando ello en una multa

indeterminada, con la consiguiente infracción al

principio de legalidad establecido en el artículo 19

N93%, inciso octavo, de la Constitución de la República y

al principio de proporcionalidad, reconocido en el

artículo 19, N929% y N9%3%9, inciso sexto, de la Carta

Fundamental.

De igual forma, se alega que la hipótesis fáctica

de dicha norma se traduce en la inexistencia de criterios

legales que permitan determinar la cuantía específica de

la sanción aplicable, y de una base cierta y verificable

ex ante, que acceda a los destinatarios de las reglas prever con precisión la multa esperable frente a los hechos que infringen esa normativa, enfrentándonos a una indeterminación de la sanción. Se añade que “esta norma, incluso en su concepción abstracta, resulta indeterminada, encontrándonos, en definitiva, ante una

ley sancionatoria abierta, que no define claramente los parámetros a considerar por la autoridad administrativa al momento de aplicar la sanción de multa y, en consecuencia, incumpile el deber del legislador de

sefíalar, con precisión, la sanción aplicable al hecho infraccional” (requerimiento de fs. 1 y ss.).

Confirmaría la contravención a la Ley Fundamental la circunstancia de que el porcentaje del 30% estaría fijado de manera genérica, “sin establecer mningún parámetro legal que establezca en qué casos deba aplicarse el máximo, medio ¿o mínimo de la multa procedente en bhbase a dicha mnorma, ni menos criterios

legales que permitan al órgano sancionador individualizar el monto concreto de la sanción aplicable, de forma

previsible y calculable, entregando, en consecuencia,

dicho proceso de concreción de la sanción, al mero arbitrio de la autoridad administrativa”;

SÉPTIMO: Que se aprecia que en el caso subjudice

concurren las exigencias y requisitos constitucionales y legales para que este órgano emita dictamen sobre la

cuestión planteada por el actor, por lo que corresponde analizar los razonamientos jurídicos de las partes y la veracidad de las infracciones constitucionales denunciadas respecto del precepto legal cuestionado;

B.- Artículo 29 del DL 3538, de 1980, y antecedentes de

la norma.

10 OCTAVO: Que el artículo 28 del DL 3538, en su texto original, expresaba:

"Artículo 28: Las personas o entidades diversas de las organiízadas como sociedades anónimas, pero sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan o en incumplimientos de las instrucciones y órdenes que les imparta la sSuperintendencia, podrán ser objeto de la

aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros cuerpos legales o]

reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones:

(.)

2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global por entidad o persona equivalente a 1.000 unidades de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una

multa de hasta cínco veces el monto máximo antes

expresado;”.

A su vez, el artículo 29 indicaba:

"Para los efectos señalados en los artículos 27 y 28, se

entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones entre las cuales mno medie un período

superior a doce meses";

NOVENO: Que, durante la tramitación del aludido

Decreto Ley, no consta discusión alguna respecto a la

cuantía de las multas, salvo que: "El Consejo considera excesivo el monto hasta que puede llegar la multa, toda

vez que ella puede reiterarse en caso de reincidencia y

podrá llegar hasta cinco veces el monto máximo. Se hace presente que la unidad de fomento fijada para el 1% de diciembre de 1978 alcanza a la suma de 604.73, de manera

que cinco mil de ellas totalizan la cantidad de 1i

3.023.650.00, la cual, a su vez, puede ser multiplicada

por cinco en caso de reincidencia. Por esa razón, se

sugiere fijar el monto de las multas en mil unidades de

fomento [...](Oficio C.P.R. N% 12, Santiago, 6 de diciembre de 1978, pág. 178 de la Historia del DL 3538);

DÉCIMO: Que la referencia a la muita de hasta un

30% del monto de la operación irregular proviene del

proyecto de ley de sociedades anónimas (Boletín 2948-

05), que disponía en su artículo 138:

"Artículo 138”%.- (Multas)

Al aplicar una multa, la sSuperintendencia, a su

elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites

que establece su Ley Orgánica o hasta en un 30% del valor

de la operación irregular".

Esta disposición no se mantuvo en el texto final de SECRETARIA 7 la Ley de Sociedades Anónimas, sino que se decidió su

traspaso al DL 3538, sobre la base de la opinión de la

Primera Comisión ¡Legislativa Trespecto al proyecto

original:

"Artículo 137.- Sanciona a las personas que rindan

declaraciones falsas ante la Superintendencia.

La Comiísión estimó procedente incluir esta

disposición, como norma general, en la Ley Orgánica de la

Superintendencia, como se analizará en su oportunidad.

Artículo 138.- Permite la aplicación de multas por

la Superintendencia.

Por la misma razón expresada en el estudio del

artículo anterior, se acordó introducir esta disposición

en la Ley Orgánica de la sSuperintendencia.” . (Informe

Primera Comisión Legislativa, Oficio Ordinario hN?

6583/130/2, 23 de septiembre de 1981, pág. 435 de la

Historia de la Ley 18.046).

12 En definitiva, el artículo 142 de la Ley N9 18.046, sobre sociedades anónimas, publicada en 1981, introdujo el actual texto del artículo 29 del DL 3538, en los términos siguientes

"Artículo 142 [...]

9) Sustitúyese el artículo 29 por el siguiente:

"Artículo 29. - No obstante lo expuesto en los

artículos 27 y 28, al aplicar una multa, la

Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta el 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se

w - .

de entenderá que hay reiteración cuando se cometa dos o SECRETARIA más infracciones entre las cuales mno medie un período superior a doce meses.";

DECIMOPRIMERO: Que, como se aprecia, el origen de la actual redacción del artículo 29 del DL 3538 proviene de la Ley 18.046, que incorporó al texto original, que sólo

indicaba cuándo había o no reiteración para aplicar la multa agravada del artículo 28, N? 2, la normma que

establece una sanción de hasta el 30% del monto de la operación irregular.

No constan en la historia fidedigna de la ley los motivos precisos que tuvo el legislador para hacer esta consolidación de normas, más allá de lo expresado en el Oficio de la Primera Comisión Legislativa.

El actual artículo 28 del DL 3538 consigna que:

“Las personas o entidades diversas de aquellas a que se refiere el inciso primero del artículo anterior,

pero sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones a 13

las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que

las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones

y órdenes que les imparta la Superintendencia,

podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin

perjuicio de las establecidas específicamente en

otros cuerpos legales o reglamentación, de una o más

de las siguientes sanciones:

(...)

2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto

global por entidad o persona equivalente a 15.000

unidades de fomento. En el caso de tratarse de

infracciones reiteradas de la misma naturaleza,

podrá aplicarse una multa de hasta cinco veces el

monto máximo antes expresado.”

r ! - h ñ W DECIMOSEGUNDO: Que la sanción del artículo 28 fue modificada por la HLey N% 19.705, del año 2000, que

sustituyó el monto de UF 1.000 hasta UF 15.000. El fin

perseguido por el legislador fue aumentar el monto de las

multas, con el objeto de que la sanción cumpliera una

función ejemplarizadora.

Durante la discusión de la disposición legal en

comento, el abogado de la Superintendencia de Valores y Seguros, señor nombre reservado, hizo presente que:

"El proyecto propone aumentar en 15 veces las

multas pecuniarias cursadas por la

Superintendencia de Valores y Seguros, de tal

manera que ellas sean realmente medidas que

tiendan a desincentivar las conductas mnegativas

en beneficio de un actuar correcto en el mercado

y mno sean una simple evaluación del ente

fiscalizado de cometer la infracción a un bajo

costo versus el beneficio que ello les pueda

reportar y en perjuicio del mercado. En atención

a lo anterior se propone aumentar las multas 14

desde el tope de 1.000 unidades de fomento al equivalente de 15.000 unidades de fomento, modificando al efecto los artículos 27 y 28, respectivamente".

Que, junto con la aprobación de la nueva disposición, incorporada por la Ley 19.705, se modificaron diversas normas, entre otras, la legislación laboral, la que no contempló la diferencia que efectúa la normativa del aludido DL 3538.

Así, al sustituirse el artículo 17 del DFL N* 101 de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se prescribió:

"2.- Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto

no superior a 15.000 unidades de fomento, en su equivalente en moneda mnacional, o hasta por el 30% del valor total de las operaciones irregulares o de los actos o contratos que hayan

sido ejecutados en infracción de ley, de reglamentos o de instrucciones de la

Superintendencia, en su Caso.";

DECIMOTERCERO: Que, en definitiva, el texto vigente

del artículo 29 del DL 3538, que se cuestiona, fue incorporado como producto de la modificación de la ley sobre sociedades anónimas, haciéndose Opresente la conveniencia de introducir una disposición semejante en la ley orgánica de la sSuperintendencia de Valores y Seguros;

III.- IGUALDAD ANTE LA LEY Y DEBIDO PROCESO.

DECIMOCUARTO: Que esta Magistratura, en diversos

pronunciamientos, ha definido que la igualdad ante la ley “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas 15

circunstancias Y, consecuencialmente, diversas qpara aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, bpor lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”. Así, se ha concluido que "la razonabilidad es el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad", (Roles Nos, 28-1985, 53-1988 y 219-1995).

Por lo tanto, "la 9arantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre

situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada bersona o grupo de bersonas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitrario" (Rol N% 996- 2008);

DECIMOQUINTO: Que, en el mismo sentido, este órgano ha dicho (Roles N?s 755 Y 790, entre otros) que el examen de la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el alemán y el español, da cuenta de que no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable sino que además debe ser “objetiva”. De este modo, si bien el legislador puede establecer criterios específicos para situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en Ppresupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que, 16

por tanto, queden completamente entregados los mismos

al libre arbitrio del legislador.

En otros términos, la igualdad ante la ley supone

analizar si la diferenciación legislativa obedece a

fines objetivos y constitucionalmente válidos. De

este modo, resulta sustancial efectuar un examen de

racionalidad de la distinción; a lo que debe

agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo

en consideración las situaciones fácticas, la

finalidad de la ley y los derechos afectados.

Así, esta judicatura constitucional ha afirmado

que la observancia práctica del principio de

proporcionalidad conlleva una lógica ponderación de

todas las diversas circunstancias concurrentes en un

caso, lo que ha de evidenciarse en la motivación de

la sanción;

DECIMOSEXTO: Que, en esta misma línea de

razonamiento se ha manifestado la Corte Suprema, al

exigir que las sentencias del Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia sustenten debidamente su decisión,

de modo que al imponer multas no aparezca como el

ejercicio de un poder puramente discrecional,

de los motivos, fundamentos Y desprovisto

circunstancias que den cuenta de los parámetros

utilizados para la fijación del monto en cuestión

(Rol N* 5937-2008, considerando 129),

El desarrollo de tales premisas resulta necesario

para el logro de un debido proceso, entendido tanto

en su aspecto formal o adjetivo como en su extensión

sustantiva; considerando que esta última se vincula

con el principio de razonabilidad y directamente de manera tal que permita también a proporcionalidad,

procurar una adecuada y clara defensa e las partes

interponer los debidos recursos (Rol N9 2339-2008, 17

considerando 339);

DECIMOSÉPTIMO: Que al efecto, concluye este

Tribunal, "la regulación legal debe ser razonable, mno

arbiítraria, sirviendo como referencia del juicio de

razonabilidad la concurrencia del principio de

proporcionalidad, determinado por la relación coherente

entre los medios utilizados y los fines legítimos

perseguidos." (Rol N% 541-2006, considerando 15”5);

DECIMOCTAVO: Que, en relación a las exigencias de

un justo y racional proceso, esta Magistratura ha

determinado que la Constitución Política no define lo

que la doctrina denomina "el debido proceso" y, por

lo mismo, ha proporcionado elementos para precisar

este concepto, sustentado en un conjunto de

disposiciones de la Carta Fundamental (Roles NCs 821- AA ».«A 2007 y 1130-2008).

E xíEGRETAR!Á ;

ES así que este órgano ha expresado que

"respecto al alcance de la disposición constitucional

que consagra el debido proceso, la STC 481 precisó

que de la historia fidedigna de la disposición

constitucional es posible comprender, en primer

lugar, que se estimó conveniente otorgar un mandato

al legislador para establecer siempre las garantías de

un proceso racional y justo, en lugar de señalar con

precisión en el propio texto constitucional cuáles serían

los Opresupuestos mínimos del idebido Oproceso, sin

perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos

elementos decían relación con el oportuno conocimiento de

la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la

audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a

impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e idóneo y

establecido con anterioridad por el legislador." (Rol N?

1518-2009, considerando 239).

18 En particular, se ha explicitado que el derecho a un

proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo,

que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los

actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el

oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el

emplazamiento, la adecuada defensa vy asesoría con

abogados, la producción libre de pruebas conforme a la

ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la

bilateralidad de la audiencia y la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias motivadas dictadas

por tribunales inferiores (Rol N? 1448-2009);

IV.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

DECIMONOVENO: Que, el Tribunal se ha pronunciado en

numerosas oportunidades a favor del principio de

proporcionalidad, especialmente en materia de sanciones o

penas, relevando esa relación de equilibrio entre el

castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el

campo penal se extiende como garantía a todo el orden

punitivo estatal, lo cual viene a materializar tanto el

derecho constitucional de igualdad ante la ley del

artículo 19, N?2”, cuanto aquella garantía que encauza

la protección de los derechos en un procedimiento justo y

racional consagrado en el artículo 19, N93% (Roles N"”s

1518-2009, 1584-2009 y 2022-2011).

La Constitución no recoge, explícitamente, el

“principio de proporcionalidad”, pero el intérprete

constitucional no puede sino reconocer manifestaciones de

este principio, que forman parte de una consagración

general dentro del ordenamiento jurídico. La doctrina ha

estimado que este principio se encuentra integrado dentro 19

de los principios inherentes al Estado de Derecho, de los

artículos 6% y 7% de la Constitución, en la prohibición de conductas arbitrarias del artículo 19, mnumeral 2%, y

en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos del artículo 19, numeral 26%. Asimismo, en el debido proceso y en el reconocimiento de la igual

repartición de tributos (Arnold, Rainer, y otros, "El

principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional", en Estudios Constitucionales, Año 10, N91, 2012, pp. 86-87);

VIGÉSIMO: Que, por su parte, laudos constitucionales han

manifestado su existencia a partir de preceptos

fundamentales y sin realizar un exameri exhaustivo, a lo

menos, se encuentra consagrado en el artículo 18,

relativo a la proporcionalidad que ha de existir en el

trato igualitario entre candidatos de partidos políticos 'xx¿fmwwwm"' > e independientes (Rol N* 67-1989).

En igual sentido el artículo 19, mnumeral 2”,

constituye un parámetro de la igualdad para evaluar la

diferenciación (Rol TÑN*986-2007), como criterio de

racionalidad de la diferenciación (Rol N91448-2009) o

como efecto de las consecuencias jurídicas de aplicar

determinadas normas (Rol N% 1463-2009).

También se articula en el artículo 19, numeral 3”,

en lo que dice relación con el debido proceso en la

aplicación proporcional de sanciones penales, sanciones

administrativas y medidas restrictivas.

De igual modo, en el artículo 19, numeral 7%, en lo

referido a los arrestos proporcionales a un objetivo

constitucionalmente válido (Rol N* 1518-2009).

O en la proporcionalidad en la determinación de

incrementos de los beneficios a los pensionados en la

medida que lo expresa el artículo 19, numeral 18%, de la 20

Constitución (Rol N*790-2007). En variados pronunciamientos sobre la proporcionalidad de los

tributos, consagrada en los artículos 19, numeral 209, y

65, mumeral 1. Porv último, en las dlimitaciones al

derecho de propiedad.

De lo anterior es dable concluir que el principio de

proporcionalidad es estructurante de los estados de

excepción constitucional, según los artículos 39 y 44 de la Constitución.

Que, del mismo modo, este Tribunal ha valorado la

garantía de que una ley clasifique las infracciones a su en gravísimas, graves Y leves, con un

“correlativo margen de castigos, además de establecer

criterios o factores que la autoridad debe

considerar al momento de seleccionar la concreta sanción

atribuida. (Rol N% 2264-2012, considerandos 18% y 199);

VIGESIMOPRIMERO: Que, igualmente, este Tribunal ha

señalado que el principio de proporcionalidad es materia

primeramente de la ley, para luego ser objeto del

consiguiente acto singular que aplica la respectiva

sanción. Así lo hace el legislador, al establecer la

acción infractora y las penas correlativas, y, lo mismo, cuando considera la relevancia del bhien ijurídico protegido e incorpora determinados cuadros con márgenes

mínimos y máximos de punición, dentro de los cuales el

órgano de ejecución podrá juzgar y seleccionar la

pertinente pena individual, acorde con ciertos criterios

de graduación indicados en la ley, como la trascendencia del dafo, la ganancia obtenida con la infracción, el

grado de voluntariedad, la condición o no de reincidente,

etc. Tales marcos y criterios están llamados a operar

como límites a la discrecionalidad del órgano de

aplicación, aunque sin eliminar la flexibilidad que

amerita la adopción de una decisión esencialmente 21

particular (Roi N9 2658-2014);

VIGESIMOSEGUNDO: Que, así, el principio de

proporcionalidad, también conocido como "máxima de

razonabilidad" o "principio de prohibición de exceso",

es uno de los estándares normativos empleados por la

jurisdicción constitucional pára determinar la validez

de una interferencia en el ejercicio legítimo de un

derecho fundamental, en virtud del cual se examina la

idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la

medida que interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de

proporcionalidad contiene tres sub principios o sub

juicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el

I…de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima)

'y el de proporcionalidad en sentido estricto (o mandato

de ponderación), (Diccionario Constitucional Chileno, García

Pino y nombre reservado, Cuadernos del Tribunal

Constitucional, Número 55, año 2014, p. 752). Y agrega

la doctrina que el principio de proporcionalidad exige

que una medida limitativa de derecho se ajuste a un

fin previamente determinado. La medida debe ser idónea

para la consecución del fin pretendido (juicio de

idoneidad). El segundo aspecto del principio de

proporcionalidad exige la adopción de la medida menos

gravosa para los derechos que se encuentran en juego.

1 En otros términos, que la medida restrictiva sea

! indispensable para lograr el fin deseado y sea la

menos gravosa para el derecho o libertad

comprometidos, frente a otras alternativas existentes

(juicio de necesidad). Por último, la proporcionalidad

en sentido estricto como un mandato de ponderación

cuando existen principios en pugna, en cuanto exige

que se ponderen los intereses en juego;

VIGESIMOTERCERO: Que, nombre reservado ha señalado que la

exigencia de proporcionalidad deriva de la propia 22

pretensión de vigencia de los derechos fundamentales,

que pueden entrar en colisión y cuya capacidad de limitación mutua no puede determinarse sino teniendo

en consideración el peso de cada uno de tales derechos en cada concreta colisión;

VIGESIMOCUARTO: Que, el priíncipio de proporcionalidad

opera en materia punitiva “en dos ámbitos bien

delimitados. En priímer término, como un límite que se

impone al legislador al momento de tipificar

conductas punibles, determinar su sanción y

establecer la autoridad que debe aplicarla

(administrativa o judicial). En segundo lugar, como

un límite al acotado margen de discrecionalidad que debe tener la autoridad administrativa al momento de

determinar la sanción aplicable por la comisión de un

ilícito administrativo. " (nombre reservado. nombre reservado

nombre reservado, “Derecho Administrativo Sancionador,

Bases y Principios en el Derecho Chileno”, Thomson

Reuters-La Ley, Santiago, 2014, págs. 259-260).

Según señala la más autorizada doctrina en la

materia, (véanse, por todos, ALEXY, Robert: "Derechos

fundamentales, ponderación Y racionalidad", en

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, Editorial Porrúa, N%11, enero-junio

2009, pP.3-13, Y, del mismo, "Los derechos

fundamentales y el principio de proporcionalidad", en

Revista Española de pDerecho Constitucional, CEPC,

N*91, enero-abril 2011, pp. 11-29), la aplicación del

principio de proporcionalidad implica dos fases o

etapas. En la primera, se pondera la adecuación

(idoneidad causal) de la intervención en un derecho

fundamental, para la satisfacción de otro principio.

En la especie, cabría entender que, conceptualmente,

nada hay de objetable per se en el uso de la

herramienta penal, fuera de la problemática general 23

de la política criminal en orden a la eficacia de las penas para proteger ciertos bienes jurídicos. TLuego,

se pondera la mnecesidad (subsidiariedad) de la

intervención, en términos que la misma sólo se

justifica si no hay otro medio posible de conservar

el valor o derecho prevalente, lo que también se

satisface con la aplicación de sanciones penales

siempre que sean instrumentos de ultima ratio. En la

segunda etapa, se efectúa la ponderación propiamente

tal, que supone medir o cuantificar el grado de

afectación o perjuicio del derecho, comprobar la

importancia de salvaguardar el otro derecho en

conflicto y, finalmente, indagar si se justifica la

intervención en un derecho ' para salvaguardar el

derecho contrario. Se dice que "una intervención en

un derecho fundamental es desproporcionada sí no se

justificase porque su omisión fuera [equivalente al

una intervención al menos tan intensa en la

realización de otro principio (o del mismo principio

en otro respecto o en atención a otra persona)"

(ALEXY, 2009,0p.cit., p.12).

Así lo ha señalado la doctrina nacional, "la primera

dimensión en que resulta plenamente exigible la

observancia del Oprincipio de proporcionalidaad, es

precisamente la legislativa, la que debe traducirse en

que las sanciones que se establezcan en la ley, en

términos abstractos o genéricos, deben ser proporcionales

-razonables y adecuadas- al ilícito que se pretende

castigar y, por cierto, al riesgo o daño que la conducta

puede generar al bien común o interés jurídico que se

estima digno de tutela, cuestión que en la actualidad

resulta plenamente controlable por mnuestro Tribunal

Constitucional" (nombre reservado, La

obligatoria observancia del principio de proporcionalidad

de la sanción en el derecho administrativo sancionador:

————————————— 24

fundamentos, alcances y aplicaciones, en obra colectiva

"Las sanciones administrativas", X Jornadas de Derecho

Administrativo, p. 156).

La correspondencia que este principio exige entre la

infracción y la sanción tiene como finalidad "el impedir

que la ley autorice y que la autoridad tome medidas

innecesarias y excesivas e importa que en su aplicación y

vigencia se observen criterios de graduación de las

sanciones, basados en diversos baremos, incluso derivados

de otros q2orincipios como la intencionalidad, la

reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en

la misma sanción, pero en períodos de tiempo acotados"

(nombre reservado, Análisis crítico de la

sanciones administrativas, Cuaderno N9 58 del TC, 2015,

p. 41);

VIGESIMOQUINTO: Que, como ha sefñalado este órgano,

la predeterminación mnmormativa afecta tanto a la

tipificación de las infracciones como a la correlación

necesaria que debe existir entre los ilícitos y las

sanciones consiguientes, de manera de predecir, con la

suficiente certeza, el tipo y grado de la sanción

determinada aplicable eventualmente (Rol N92648-2014).

Por su parte, la Corte Suprema ha sentenciado en

idéntico sentido, que "sí una norma punitiva establece

límites entre un mínimo y un máximo de sanción, la

impugnación que se formule no puede excluir -sin que

medie disposición legal expresa- la regulación de su

extensión, pues de lo contrario dicha graduación sólo

quedaría al arbitrio de la autoridad administrativa"(Rol

11488-2011);

VIGESIMOSEXTO: Que, en el ámbito de la judicatura

comparada, el Tribunal Constitucional español ha tenido 25

oportunidad de declarar que el principio que interesa

implica no sólo que los ilícitos y sanciones deben estar

suficientemente definidos, sino también que entre ellos

"debe haber una correspondencia, que puede dejar márgenes

más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o

administrativa, pero en modo alguno puede quedar

encomendado por entero a ella." (Sentencia 207/90 del

Tribunal Constitucional español, de 17 de diciembre de

1990, reproducida en lo pertinente en sentencia 25/2002,

de 11 de febrero de 2002).

El mismo Tribunal resolvió, en su sentencia 29/89,

que la norma que permitía la imposición de multas desde

"RUT reservado de pesetas en adelante” era inconstitucional,

por introducir elementos de indeterminación de la sanción

administrativa imponible, incompatibles con el alcance

material del principio de legalidad del artículo 25 de la

Constitución...”(similar, en lo sustancial, al artículo

19, numeral 39, inciso octavo, de muestra Carta

Fundamental) ;

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como lo ha recordado nuestro

Tribunal Constitucional, el principio de predeterminación

normativa *e integra también con el elemento de

correspondencia entre la conducta ilícita tipificada y la

sanción consiguiente, como se ha discurrido en los

considerandos precedentes. Si bien tal correspondencia

puede dejar márgenes más o menos flexibies a la

discrecionalidad judicial, en función de las

características del caso concreto, le está vedado al

legislador -so riesgo de vulnerar el principio de

proporcionalidad en el sentido de delimitación de la

potestad sancionadora- prescindir de todo criterio para

la graduación o determinación del marco de la sanción a

aplicar, sea en términos absolutos o de ianera

excesivamente amplia. Por lo demás, ésta ha sido la impronta seguida en general en muestro ordenamiento 26

jurídico administrativo en el ámbito de la regulación económica, comprobándose que, para el ejercicio de la

potestad sancionadora administrativa, los órganos dotados de ius puniendi deben sujetarse a ciertos límites

impuestos objetivamente por el legislador para efectos de

la ponderación de la sanción. El esquema habitualmente utilizado se orienta a restringir la discrecionalidad del

ente sancionador, a través de la incorporación de

directrices que hacen obligatoria la consideración de las

circunstancias para la determinación de las

correspondientes sanciones, en el caso concreto. (Rol N”

2648-2014);

VIGESIMOCTAVO: Que el principio de proporcionalidad

es el modelo desarrollado en la Ley N%18.,410, de 22 de

mayo de 1985, que clasifica las infracciones que puede

aplicar la Superintendencia de Electricidad y Combustibles - gravísimas, graves y leves (artículo 15) - y fija una escala de multas, en función de la gravedad de la infracción (artículo 16 A), además de enumerar una

serie de circunstancias que deberán, necesariamente, tenerse en consideración por la institución fiscalizadora

para evaluar el monto de aquéllas, tales como: la

importancia del dafío causado o del peligro ocasionado; el porcentaje de usuarios afectados por la infracción; el

beneficio económico obtenido con motivo de ésta; la intencionalidad en la comisión de la infracción y el

grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma; la conducta anterior y la capacidad económica del infractor, especialmente si se

compromete la continuidad del servicio prestado por el afectado (artículo 16).

En el mismo orden, cabe tener presente que la Ley N?

20.417, de 26 de enero de 2010, clasifica las

infracciones ambientales y establece criterios de cuantificación de las sanciones que faculta aplicar a la 27

Superintendencia de Medio Ambiente, en los artículos 36

(que distingue la gravedad de las infracciones), 38 (que

indica el elenco de sanciones) y 40 (que señala las

circunstancias a considerar), siendo pertinente resaltar el contenido de este último - en una materia que

teóricamente incluye al ambiente construido como

componente del medio ambiente en general -, según el

cual:

"Artículo 40.- Para la determinación de las

sanciones específicas que en cada caso corresponda

aplicar se considerarán las siguientes

circunstancias:

a.-La importancia del daño causado o del peligro

ocasionado.

b.-El número de personas cuya salud pudo afectarse

por la infracción.

c.-El beneficio económico obtenido con motivo de la

infracción.

d.-La intencionalidad en la comisión de la

infracción y el grado de participación en el hecho,

acción u omisión constitutiva de la misma.

e.-La conducta anterior del infractor.

f.-La capacidad económica del infractor.

g.-El cumplimiento del programa señalado en la letra

r) del artículo 3”.

h.-El detrimento o vulneración de un área silvestre

protegida del Estado.

i.-Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción";

VIGESIMONOVENO: Que debe tenerse presente que la

proporcionalidad exige -necesariamente- la debida

motivación de la decisión administrativa sancionatoria.

Por ello, se ha expresado que "dentro de la escala 28

evaluativa de sanciones que la ley diseña y en el

criterio subjetivo que rodea el juicio punitivo, el

operador jurídico tiene que justificar, con razones

atendibles, cuáles son los elementos que concurren a

integrar la determinación final. Esto quiere decir que el

arbitrio de la administración debe *er 1 despejado

sensatamente, atendiendo a las circunstancias que la

misma ley contempla en cada sector " (Jaime sancionatori o.

nombre reservado, Derecho administrativo sancionador, una

aproximación dogmática, p.420-421).

La motivación, por lo demás, "facilita el control

judicial de las decisiones discrecionales, pues

contribuye a develar si el uso por parte del órgano

administrativo de su libertad de apreciación ha resultado

correcto o incorrecto." (nombre reservado A. Boulin Victoria,

Decisiones razonables, el uso del principio de

razonabilidad en la motivación administrativa, p.126).

Por lo mismo, "no solo debe motivarse la decisión

misma de sancionar, sino que también debe motivarse la

justificación del quantum, monto o entidad de la sanción",

esto es, "expresar las razones que llevaron a la

administración a aplicar determinado monto, cuantía o quantum

de multa, o entidad de la sanción administrativa en

general." (nombre reservado, El problema de la

discrecionalidad en la potestad sancionadora de la

administración, su control a través del principio de

razonabilidad, en obra colectiva "Las sanciones

administrativas, X Jornadas de Derecho Administrativo",

p. 184 y 186).

Al respecto la proporcionalidad como principio opera

en dos ámbitos: el mnormativo y el aplicativo (nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado, Principio

de derecho administrativo sancionador, Volumen I, Ed.

Consejo General del Poder Judicial —Fundación Wellington, 29

Madrid, 2008, p. 139). La discrecionalidad es aceptable

(y de hecho se reconoce así en Alemania, como hemos

visto) en la decisión de ejerceér o no ejercer en un caso

concreto la potestad sancionadora, es decir, lo que los

alemanes denominan principio de oportunidad. Ahora bien:

una vez iniciado y tramitado un procedimiento, la

eventual existencia de un margen de apreciación para la

fijación de la sanción aplicable munca puede suponer

discrecionalidad en sentido estricto. En todo caso, una

sanción no deja de ser tal por el hecho de venir

completamente reglada por las mnormas aplicables, lo que

excluye a la discrecionalidad como criterio de

definición. (Alejandro Huergo hlLora, Las sanciones

administrativas, Iustel Editorial, Madrid, 207, p.247).

Que la dogmática constitucional ha expresado sobre

::jel examen de la proporcionalidad en sentido estricto, la ?

$mwmm…¡/ regla de la proporcionalidad en sentido estricto es e por exceso que similar para el mandato de prohibición

para el mandato de prohibición por omisión o

insuficiencia. Las diferencias no se dan en la estructura

de la regla sino en el contexto de aplicación. Laura

Clérico ha señalado: “Por último, y en relación con el

mandato de prohibición por exceso y el de prohibición por

omisión o insuficiencia, puede decirse que el examen de

proporcionalidad en sentido amplio ofrece tres tipos de

razones robustas (idoneidad, medios alternativos y

proporcionalidad en sentido estricto) para justificar

cuándo una restricción de un derecho por acción u omisión

o insuficiencia es inconstitucional. Sin embargo, ¿por

qué la argumentación de los tribunales constitucionales

Y/o cortes superiores debe ser convincente en este

sentido? La respuesta se refiere, indudablemente, a la

legitimidad de las sentencias en el contexto de una

democracia constitucional y a la posibilidad de que ese

dar razones exceda lo meramente jurídico y contribuya a 30

la discusión pública. (El examen de proporcionalidad en

el Derecho constitucional, Eudeba, Facultad de Derecho

Universidad de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires,

2009, p. 367-368).

Así mismo el Tribunal Constitucional alemán ha

abierto, en ocasiones, un amplio espacio al principio de

proporcionalidad (por ejemplo, STC (BverfGE) 92, 277 (325

y ss.) sobre la punibilidad de los espías de la DDR) y el

ex Ministro Enrique Navarro se ha pronunciado al sefñalar

que “la proporcionalidad para establecer una regla de

prudencia en la relación entre sanciones ínfimas

aplicadas a infracciones graves contra el interés general

o bien, en la apliicación de multas erormes respecto de

hechos o conductas cuya consecuencia respecto del interés

general son menores, afectando desproporcionadamente el

patrimonio o la propiedad de los infractores. Por ello,

resulta fundamental la mnecesidad de establecer las

instancias judiciales que permitan revisar la entidad o

cuantía en la aplicación de sanciones por parte de los

órganos sancionadores de la Administración, limitándose

así el ejercicio de facultades ejercidas

discrecionalmente” (artículo “Principio que rigen en

materia de derecho administrativo sancionador reconocidos

por la jurisprudencia constitucional chilena”, en obra

colectiva “nullum crimen, nmulla poena sine lege, Ed.

Universidad Fines Terrae, 2010, p. 241-265);

V.- CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN CASOS

SEMEJANTES.

TRIGÉSIMO: qQue este órgano constitucional ha razonado que "toda vez que la norma legal impugnada en su

aplicación no evidencia criterios objetivos,

reproducibles y verificables, en virtud de los cuales el

juez competente esté habilitado para imponer una sanción

pecuniaria de menor o mayor magnitud o cuantía, por 3

infracción a la legislación de urbanismo y

construcciones, se manifiesta asf un imargen legal

excesivamente amplio o laxo entre la sanción mínima y la

máxima aplicable, rayano en la indeterminación del marco

penal, lo que alberga la posibilidad de decisiones

arbitrarias o desiguales, desde que no puede saberse con

certeza sobre la base de qué motivaciones explícitas el

juez las puede adoptar. Todo lo cual cobra mayor

importancia en el caso concreto, si se mira que la

infracción fue puramente formal o de peligro abstracto,

cercana a una infracción de mera prohibiíción, en donde no

se divisó como resultado de ella una real afectación o

compromiso de los valores y bienes jurídicos que la

legislación de urbanismo y construcciones protege. Al

paso que, cuando fue posible y sin perjuicio de haber

quedado incursa en una infracción formal - en verdad, con

- posterioridad a la expiración de la patente provisoria,

que gravó el uso sobre la base de su autorización

temporal a la arrendataria-, la misma fue superada y

corregida por la requirente, ante la propia autoridad

administrativa urbanística que denunció la infracción que

condujo a la sanción máxima legal, pero a todas luces

desproporcionada o excesiva, atendida la magnitud del

injusto culpable, de acto y de resultado, por lo que el

requerimiento será acogido por este capítulo en la

forma que se dirá. "(Rol 2648-2014).

Se ha sentenciado, igualmente, que el abanico de

sanciones, que consagra una norma jurídica no cumple con

los estándares de constitucionalidad que esta

Magistratura ha resefíado conforme al "principio de

proporcionalidad", si no establece una gradualidad en su

aplicación,entregando total libertad al juez para aplicar

unas u otras o más de una, lo que vulnera dicho principio

de proporcionalidad al carecer de reglas suficientemente

precisas para evitar la discrecionalidad en su aplicación 32

judicial (Rol N% 2743-2014);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, igualmente,se ha decretado

que “la colisión entre la determinación del tiípo penal y

una sanción como la que señala el artículo 467 del Código Penal, a una mera conducta de incumplimiento de una

obligación mercantil o civil, configura, en estricto rigor, una afectación de la exigencia de

proporcionalidad, la cual requiere la mnecesidad de considerar todos los intereses en conflicto. El Tribunal Constitucional espafiol ha prociamado que estas

reflexiones se sustentan "en la proclamación del artículo

1.1 de la Constitución de un Estado social y democrático

de Derecho que propugna la justicia como uno de los valores superiores de su ordenamiento jurídico, en el

reconocimiento que el artífculo 10 de la Constitución efectúa de la dignidad humana, y en el principio de

culpabilidad" (STC 150/1991). De esta manera, en el caso

que mnos ocupa es pertinente concluir que habría una desproporción o inequidad entre el presupuesto fáctico

constituido por el incumplimiento de una obligación civil y la aplicación de una pena punitiva por dicho

incumplimiento.” (Rol N9 2744-2014);

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, asimismo, el cumplimiento

del mandato de proporcionalidad en el ejercicio de la

potestad punitiva del Estado exige la vigencia de normas

que establezcan una relación fundada, estable y

predecible entre deberes de acción u omisión impuestos a

sujetos de derecho y las consecuencias o efectos

negativos derivados de su iZnfracción. Las normas,

preexistentes al incumplimiento, han de establecer una relación fundada entre el deber y la sanción en el sentido de configurar un vínculo racional entre ambos, de

acuerdo con los fines perseguidos por el ordenamiento

jurídico. Las sanciones aplicables en ejercicio de la potestad punitiva del Estado deben considerar la — 33

incidencia de la contravención en la consecución de los

fines perseguidos por el ordenamiento jurídico. la

racionalidad así entendida, manifestada como

proporcionalidad, constituye un medio de control de la

discrecionalidad legislativa O, en su caso,

administrativa. Como ha sefñalado esta Magistratura, a

propósito de una sanción de multa, es menester "una

relación coherente entre los medios utilizados y los

fines legítimos perseguidos."(Rol 541-2006, considerandos

159 y 16"%).

Asimismo, las normas que regulan el ejercicio de la

potestad punitiva deben ser estables en orden a ofrecer,

a lo largo del tiempo, respuestas ísimilares ante

inobservancias de relevancia equivalente, de acuerdo a la

naturaleza y características de la obligación incumplida.

La proporcionalidad exige un cierto grado de fijeza en el

tiempo de la relación entre incumplimiento y sanción, sin

perjuicio de la facultad soberana del Estado de revisar

y, en su caso, modificar el régimen punitivo de

determinadas obligaciones de acuerdo a las necesidades

impuestas por el interés público. En este sentido, cuando

la Constitución exige la regulación mediante ley de

materias que pueden afectar garantías y derechos

fundementales, pretende lograr cierta fijeza regulatoria

en orden a asegurar que, en el tiempo, el sujeto obligado

será capaz de prever en el futuro las consecuencias

derivadas del incumplimiento de sus deberes.

En armonía con lo explicitado, la relación o vínculo

entre el incumplimiento y la sanción que le sigue debe

ser predecible, en tanto permmite al sujeto obligado

identificar sus obligaciones en una gradación acorde con

los propósitos perseguidos por el ordenamiento jurídico.

La regulación de las sanciones es proporcional, en este

sentido, si entrega al sujeto obligado información

relevante acerca de las consecuencias que genera el 34

incumplimiento de las distintas obligaciones que gravan

acciones u omisiones. A la inversa, un régimen punitivo no es proporcional cuando no ofrece información

jerarquizada o priorizada acerca de las consecuencias o

efectos de los comportamientos que conmstituyen una

infracción.

El problema de constitucionalidad observado nace de

la ausencia de parámetros en la ley que permitan fundar

la decisión adoptada, al margen de lo que pudiese

sostenerse acerca de la conveniencia de dicha sanción.

Por lo mismo, queda dentro de la competencia de la

autoridad administrativa aplicar, de modo discrecional,

la sanción asociada a cada infracción dentro del conjunto

de penas fijadas ..“Esta potestad ilimitada de aplicar cualquiera de las sanciones previstas por la ley, vulnera

la proporcionalidad cautelada por el número 397 del

artículo 19 de la Constitución Política. El efecto contrario a la Carta Fundamental es todavía más patente

tratándose de la sanción que en la especie recibe la

parte requirente, que no es sino la máxima prevista por

el ordenamiento (Rol jurídico.” N% 2666-2014);

TRIGESIMOTERCERO: Que, de igual forma, el análisis

de la aplicación de este principio al caso bajo examen

debe estar asociado al artículo 19, numeral 2”.

En este sentido, recordamos que la sanción trata de

restituir los beneficios que causalmente se han generado

por la infracción y de aplicar la medida menos lesiva,

bajo un criterio de intervención mínima en la dimensión

de no afectación de la igualdad ante la ley, que requiere

toda medida restrictiva. Esta Magistratura ha sostenido

que al sometimiento a la igualdad ante la ley "debe

agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en

cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley y

los derechos afectados." (Rol N% 1584-2009, considerando 35

199);

TRIGESIMOCUARTO: Que, en otro caso similar, se ha

concluido que el inciso tercero del artículo 53 del

código Tributario, en cuanto fija un interés penal moratorio ascendente al uno coma cinco por ciento

mensual, produce efectos contrarios a la Constitución

Política en el caso concreto, desde que obliga a pagar

una suma que a todas luces se presenta como

desproporcionada, injusta y abusiva, máxime si se tiene

presente que durante la casi totalidad del período en que

se impone la sanción respecto de las sumas adeudadas y

reajustadas (específicamente el tiempo trascurrido entre

las fechas de la resolución anulada y de la que tuvo

definitivamente por interpuesto el recurso), se está

frente a situaciones no imputables al deudor, dado que

han sido dejadas sin efecto las actuaciones practicadas

en el juicio tributario, como consecuencia de una

declaración de inconstitucionalidad, de forma tal que se trata de hechos atribuibles a la propia administración, a

lo que debe agregarse que no resulta equivalente la

sanción a la que tendría que aplicar el propio Fisco,

tratándose de sumas pagadas injustificadamente por el

contribuyente (Rol N9 1951-2011);

TRIGESIMOQUINTO: Que la. proporcionalidad de la pena

constituye una materialización de la garantía de igual

protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

En efecto, la pena, concebida como retribución

jurídica (al responsable de un delito se asigna un

castigo), se sujeta a principios jurídicos universales,

como son los de intervención mínima, interdicción de la

arbitrariedad Y aplicación del principio de

proporcionalidad, en virtud del cual y como sostiene un

autor, "la sanción debe ser proporcional a la gravedad

del Hhecho, ¿a las circunstancias individuales de la 36

persona que lo realizó y a los objetivos político

críminales perseguidos. La pena será proporciíional a las

condiciones que la hacen "necesaria"; en mningún caso

puede exceder esa mnecesidad." (nombre reservado,

Derecho Penal, Tomo I, p. 49).

TRIGESIMOSEXTO: Que, por último, el derecho a un

procedimiento justo y racional no sólo denota aspectos

adjetivos o formales, de señalada trascendencia como el

acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino

que también comprende elementos sustantivos (Rol Ne%437-

2005, considerando 149), como es —-entre otras

dimensiones- qgarantizar la proporcionalidad de las

medidas adoptadas en su virtud. Estó es, que en los

procesos punitivos, exista una relación de equilibrio

entre la sanción impuesta y la conducta imputada (Rol N9

1518-2009);

VI.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que filuye de lo razonado que la cuestión constitucional propuesta en el requerimiento se

sustenta en establecer si efectivamente se aplicó como

consecuencia del precepto que se cuestiona una sanción

excesiva, atendidas las circunstancias concretas, pero no

sólo aquello -en lo que no habría diferencia alguna con

un recurso jurisdiccional- sino, además y esencialmente,

si acaso tal exceso, abuso o desproporción, no emana

únicamente de la mera aplicación de la ley, antes bien, a

fortiori, se origina vya desde la formulación o

enunciación misma de la norma legal, la que no cumple con

los parámetros o estándares constitucionales, según se

comprueba en la práctica;

TRIGESIMONOVENO: Que, en el caso concreto, el nudo

del dilema está en la aplicación del inciso primero del

artículo 29 del DL 3538, de 1980, vy sus efectos 37

contrarios a la Carta Fundamental, específicamente a la

igualdad ante la ley y al debido proceso, en los términos

que señala y resguarda el artículo 19, N%s 29 y 39, de la

Constitución Política de la República.

Sin embargo, cabe considerar, a la luz del principio

de proporcionalidad, si es posible ponderar la

concurrencia de sus elementos, como son los de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, al

tenor del caso o presupuesto fáctico observado en el

requerimiento de fs. 1 y siguientes.

La disposición, en su aplicación concreta, puede

perseguir, en printipio, una finalidad

constitucionalmente lícita, en cuanto pretende evitar la

comisión de infracciones a la normativa de orden público

económico-financiero y del nombre reservado, siendo

conveniente que la autoridad administrativa

fiscalizadora sectorial -la Superintendencia de Valores y Seguros- aplique sanciones paradigmáticas.

En la medida que se trate de una sanción,

estrictamente necesaria, existiendo otras alternativas de

intervención menos restrictivas de derechos

fundamentales, debe siempre considerarse como una vía a

utilizar la aplicación de multas disuasivas; sin embargo,

ellas siempre deben tener en cuenta los presupuestos

previstos, específicamente, al efecto. En este caso, la

disposición del artículo 29 está estructurada para el

evento de que se trate de una sola operación, mientras

que el artículo 28 alude a una multiplicidad de actos y,

por lo mismo, autoriza quintuplicar el quantum. El eje

del reproche infraccional se sustenta en un sistema o

"esquema" , que se estructura sobre la D»ase de

innumerables compras y ventas de acciones.

Por último, en lo referente al carácter razonable o

proporcional estricto de la medida, resulta a todas

|£ ;

]

38 luces evidente que la norma cuestionada no fija parámetro alguno o baremo objetivo a considerar para singularizar el monto de la multa;

CUADRAGÉSIMO: Que, en tal línea de razonamiento,por

resolución de 12 de abril bxryasado, este órgano consitucional, como medida para mejor resolver, ordenó que se oficiara a la Superintendencia de Valores y Seguros, solicitando específicamente información en relación a la "existencia de instrucciones internas o externas acerca del ejercicio de las atribuciones del artículo 29 del DL 3538"; lo anterior con el propósito de verificar la racionalidad de la medida.

En cumplimiento de lo anterior, se remitió la Resolución Exenta N%271, de 29 de diciembre de 2015, en virtud de la cual se aprueba el "Manual de fiscalización p a empresas F de menor tamafilo y dispone la creación de ECRETARIA a <

banner en la página web institucional y su contenido".

La citada resolución, en concordancia con lo establecido en el artículo 6% de la Ley 20.416, sefñala que se impone a la Superintendencia de Valores y Seguros la confección de "los manuales o resoluciones de

carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización establecidos para el cumplimiento de su función, así como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guían a sus funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspección y de aplicación de multas y sanciones”;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que la mnormativa aludida,

acompañada por la autoridad administrativa fiscalizadora, no resulta atingente, puesto que nos encontramos frente a

sanciones impuestas a un particular y no a persona jurídica o personas jurídicas.

39 En el caso que motiva el presente requerimiento, la

sanción se encuentra dirigida contra una singularizada

persona mnatural, en su condición de “propietario” de

acciones;

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, el aludido manual no fija

criterios específicos que regulen el actuar del ente

fiscalizador, específicamente, en relación a lo prescrito

por el artículo 29 del DL 3538: El documento señala, en

términos generales, que para la aplicación de las multas,

sanciones, cancelación del registro u otro, se

considerará básicamente: 1) La reiteración de la falta,

como agravante a toda infracción a las levyes,

reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan; 2)

Si el infractor cometió otras infracciones de cualquier

naturaleza en los últimos 24 meses; 3) La gravedad de la

falta y las consecuencias del hecho; 4) La capacidad SMEGRETARIA | económica del infractor, y 5)La magnitud de la sanción o

multas aplicadas anteriormente, a fiscalizados

homologables y que tengan similitudes en la infracción.

Ello está en concordancia lógica con lo previsto en

el artículo 28 del DL 3538, ya transcrito.

CUADRACESIMOTERCERO: Que no resultan razonables ni

existen criterios objetivos que determinen la forma en

que corresponda aplicar la sanción prevista en el

artículo 29 del DL 3538, puesto que la disposición se

limita a facultar -discrecionalmente- a la autoridad

administrativa a imponer sanción, de hasta un 30% del

valor de la operación irregular.

Cabe hacer presente que la resolución emanada de la

Superintendencia de Valores y Seguros está datada el día

29 de diciembre de 2015, esto es, con fecha posterior a

la dictación de la resolución administrativa que impuso

la multa cuestionada;

40 CUADRAGESIMOCUARTO: Que la disposición legal

objetada otorga a la autoridad administrativa la facultad

de aplicar: a) las reglas establecidas en los artículos

27 y 28 del DL 3538 (posibilitando la imposición de una multa de UF 15.000, que puede aumentarse cinco veces en

caso de infracciones reiteradas), y b) la regla genérica contemplada en el artículo 29, que alude a la multa del

30% del valor de la emisión u operación irregular.

CUADRACESIMOQUINTO: Que la disposición cuestionada

no fija parámetro alguno de razonabilidad a la autoridad,

lo que no se compadece con criterios mínimos de proporcionalidad, como los que han sido reiteradamente

citados por esta Magistratura constitucional.

En efecto, de optarse por la imposición de la

sanción prevista en el artículo 29, la norma no entrega

parámetros o baremos objetivos a la autoridad

administrativa para determinar “cómo y por qué” se aplica el 1% o, en su grado máximo, el tope del 30% previsto en

la normativa.

Se ha insistido en diversos estudios dogmáticos que la dificultad de la noma “"está dada probablemente

porque la ley no explicita criterios claros y

concretos que faciliten la determinación específica de su destinatario y quantum." (nombre reservado

Y nombre reservado, Control administrativo de la

Superintendencia de Valores y Seguros sobre hipótesis de

uso de información privilegiada. Análisis

jurisprudencial, Cuadernos del Tribunal Constitucional N%

57, 2015, p. 134).

Y un destacado maestro del Derecho Constitucional ha dicho: "lamentablemente en nuestro país el catálogo de sanciones, por lo general, no va acompañado de parámetros

claros y suficientemente reglados que permitan con certeza determinar la sanción que corresponde al eventual 41

infractor." (Mario verdugo Marinkovic, en obra colectiva

"Poder Judicial", p.327).

En este mismo sentido, se ha sentenciado que:

“El principio de predeterminación normativa =e

integra también con el elemento de correspondencia entre

la conducta ilícita tipificada y la sanción consiguiente,

como se ha discurrido en las consideraciones precedentes.

Si bien tal correspondencia puede dejar márgenes más o

menos flexibles ¿a la discrecionalidad judicial, en

función de las características del caso concreto, le está vedado al legislador -so riesgo de vulnerar el principio

de proporcionalidad en el sentido de delimitación de la

potestad sancionadora- prescindir de todo criterio para

la graduación o determinación del marco de la sanción a aplicar, sea en términos absolutos o de ianera

excesivamente amplia. éÉsta, por lo demás, ha sido la

impronta seguida en general en mnmuestro ordenamiento

jurídico administrativo en el ámbito de la regulación

económica, comprobándose que, para el ejercicio de la

potestad sancionadora administrativa, los órganos dotados

de ius puniendi deben sujetarse ¿a ciertos límites

impuestos objetivamente por el legislador para efectos de

ponderación de la sanción. El esquema habitualmente

utilizado se orienta a restringir la discrecionalidad del

ente sancionador, a través de la incorporación de

directrices que hacen obligatoria la ponderación de las circunstancias para la determinación de las correspondientes sanciones, en el caso concreto." (Rol N*

2648-2014, c. 13).

La Corte Suprema también ha sido categórica al

afirmar que la imposición de multas no puede aparecer

"como el ejercicio de un poder puramente discrecional,

desprovisto de los motivos, fundamentos y circunstancias

que den cuenta de 1los parámetros utilizados para la

fijación del monto en cuestión" (Rol 5937-2008);

42 — CUADRAGESIMOSEXTO: Que, en la línea de lo anterior, la Resolución 223, de 2 de septiembre de 2014, que

aplica la sanción de multa, invocando en los "vistos" el

artículo 29 cuestionado, es escueta al momento de fundamentar su aplicación en el caso concreto.

En efecto, en el considerando 1621 se alude en

términos generales a que las multas deben tener siempre

el carácter de "proporcionales y corresponderse con los

tipos y conductas infraccionales cometidas por cada formulado

de cargos".

Más adelante, en el considerando 1622 se hace

referencia a que "de acuerdo a lo dispuesto en los

artículos 27 y 28 del DL N% 3538, el monto de las multas

que aplique esta Superintendencia se determinará

apreciando fundadamente la gravedad y consecuencia de

los hechos, la capacidad económica del infractor y si

éste hubiese cometido otras infracciones de cualquier

naturaleza en los últimos 24 meses". Como se sabe, la

disposición del artículo 28 alude a multiplicidad de

infracciones, fijando un tope de UF 75.000, no siendo

aplicable en este caso, en que la cuantía de la muta

asciende a UF 550.000, como se expresa en la resolución

sancionatoria.

Finalmente, el considerando 1623 dice: "Que del

tenor de los hechos mnarrados en esta Resolución, se

devela clara y manifiestamente la existencia de diversas

y reiteradas infracciones a la mnormativa, tanto de

aquella que regula el gobierno corporativo de la

sociedad anónima como la que rige el nombre reservado

por parte de los formilados de cargo. Dichas

transgresiones tuvieron lugar por extensos períodos de

tiempo y por diversas operaciones de altos montos, en

que participan personas y entidades que por los cargos o

calidades que detentan en el mercado y en las sociedades 43

que administran, se encontraban afectos a deberes de

cuidado por cuyo fiel cumplimiento debían velar. Tales

vulneraciones, más allá del dafo patrimonial que

representan y en lo que específicamente importa a este

Organismo, implicaron gravísimos atentados a los bienes

jurídicos que subyacen a tal normativa, con pernicíiosas

consecuencias a la confianza que requieren las

sociedades anónimas abiertas y el nombre reservado

para funcionar adecuadamente. Todo ello da cuenta de los

antecedentes que, al tenor de los artículos citados en

el considerando anterior, han sido ponderados por este

Organismo al momento de fijar el monto de las multas que

se impondrán por este acto".

De lo anteriormente expuesto no observa la razón

concreta de por qué se opta por un determinado monto

pecuniario, lo que se constata, además, del tenor literal

de la disposición legal, que no ha fijado hbaremos

precisos para arribar al “quantum” de la multa, la que en

definitiva queda entregada al arbitrio de la autoridad

administrativa;

CUADRACESIMOSÉPTIMO: Que, como lo ha razonado este

Tribunal Constitucional ".. es mnecesario señalar que la

discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Como

señala una doctrina clásica en la materia (García de

Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de

Derecho administrativo, T. I, Edit, Civitas, Madrid,

2002, págs. 454 y siguientes), "la discrecionalidad, en

primer lugar, se ubica en el terreno de la configuración

de las potestades públicas. La potestad es un poder de

actuación que da una norma jurídica a un órgano del

Estado con una finalidad determinada. Las potestades son

atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son

entregadas a un órgano definido del Estado. No se trata,

por tanto, de una atribución que espontánea o libremente

cree o se autoatribuya el órgano respectivo. La potestad 44

la otorga el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, mo hay potestades discrecionales absolutas; lo que existe

son elementos de dicha atribución que pueden tener rasgos

de ese carácter. Por eso, se afirma que en las potestades

Íntegramente regladas, los elementos que las configuran

(su titular, la forma en que se ejercen, su finalidad, la forma que adoptan los actos que se dictan en su

ejercicio, la oportunidad de su ejercicio, los hechos y

fundamentos en que se fundan, etc. ) están detalladamente

definidos por la norma que las confiere. En la potestad

discrecional, en cambio, hay uno ¿o más de dichos

elementos abiertos, entregados al órgano respectivo para

ser completados por su apreciación subjetiva. Ello

implica que el órgano debe optar entre elementos

igualmente justos o equivalentes. Mientras que los

conceptos jurídicos indeterminados no admiten un

enunciado preciso y el órgano que los interpreta tiene

una sola opción válida, en la discrecionalidad, en

cambio, el órgano puede optar entre alternativas

igualmente legítimas; hay, en este sentido, ina suerte de

libertad de opción entre alternativas intercambiables o

equivalentes".

Como señalan los autores recientemente citados

(García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón

op.Cit, Db. 457), "la razón de la existencia de potestades

con elementos discrecionales radíca, por una parte, en

que en la potestad Íntegramente reglada no hay espacio

para ningún juicio subjetivo, salvo el de constatación o

verificación del supuesto para su ejercicio. Ese disefío

puede hacer extremadamente difícil su aplicación. Por la

otra, hay un criterio de eficacia. Para lograr ciertos

propósitos de modo idóneo, el legislador convoca a la

apreciación singular de un órgano determinado".

"Indudablemente, en la discrecionalidad puede existir un

margen mayor para la arbitrariedad por esa posibilidad de 45

opción. Pero arbitrariedad y discrecionalidad *.on

conceptos antagónicos. En la arbitrariedad hay una

ausencia de razones en un accionar determinado; es un

simple "porque sí"; por eso la tendencia a hacerla

sinónimo de falta de fundamento, de mero capricho o

voluntad. En el actuar no arbitrarío, en cambio, hay

motivo, es decir, un antecedente de hecho y de derecho en

que se funda; y hay una justificación, es decir, un

proceso racional de una decisión que la explica en fundamentos objetivos." (García de Enterría, Eduardo, y

Fernández, Tomás-Ramón, op.cit., págs. 480-481). La

posibilidad de optar no libera al órgano respectivo de

las razones justificativas de su decisión. La

determinación de esa suficiencia, consistencia y

coherencia es un tema del control de la discrecionalidad;

SECRETARIA VII.- RAZONAMIENTO PARA ACOGER.

CUADRAGESIMOCTAVO: Que, como razonamiento para acoger la presente acción de inaplicabilidad, este fallo,

en el criterio de utilizar un método hermenéutico basado

en la razonabilidad, se estructura sobre la base objetiva

constituida por pautas fundadas en conceptos y valores

básicos, expresados en forma explícita o subyacentes en

el ordenamiento constitucional, teniendo primordial

relevancia entre ellos el de Justicia y el Bien Común.

Este método, según las circunstancias en que se

ha empleado, se identifica con la justicia, tanto en su

aspecto formal como material, con lo sensato, lo

prudente, lo oportuno, lo proporcional y, en fin, lo

equitativo. Lo anterior se traduce en la necesidad de una

debida argumentación como hase explicativa de la

razonabilidad (nombre reservado, Criterios de

hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal 46

Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional,

N931, año 2006, p. 45);

CUADRAGESIMONOVENO : Que efectivamente no existe

ningún parámetro de “objetividad” para la aplicatión del

artículo 29 del DL 3538. Si bien se alude en términos genéricos al principio de proporcionalidad, en los hechos

su aplicación al caso concreto produce efectos contrarios

a la Carta Fundamental y, específicamente, a dicho

principio, concreción de la igualdad ante la ley y la

prohibición de discriminación arbitraria (artículo 19, N* 29) y el derecho a un justo y racional y debido proceso

administrativo (artículo 19, N9Y 39%); desde que se hace

una mera remisión, también general y nmo motivada, a lo

dispuesto en los artículos 27 y 28 del DL 3538, este último -como se ha explicado- relativo al evento de que

1 exista una multiplicidad de hechos infraccionales, con un

tope de UF 75.000 (5 veces la sanción de UF 15.000).

Así las cosas, la aplicación del inciso primero del

artículo 29 del Decreto Ley N% 3538, de 1980, al caso

concreto, produce efectos contrarios a la Constitución

Política de la República, específicamente, al principio

de proporcionalidad, desde que su =materialización

fáctica no se sustenta sobre la base de criterios de

razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan

determinar por qué se ha impuesto una determinada

sanción, e incluso, por qué un porcentaje específico y

no otro.

La disposición legal impugnada impone de esta manera

una potestad discrecional arbitraria que no se compadece

con las exigencias mínimas de un Estado de Derecho, que

permitan fundamentar la decisión y, luego de una

detallada subsunción de los hechos al derecho, sefñalar

de manera lógica y precisa cuál es la razón del quantum

de la sanción, cumpliendo así con los presupuestos de un 47

debido proceso administrativo;

QUINCUAGÉSIMO: Que, atendido lo expuesto y razonado,

la disposición contenida en el inciso primero del

artículo 29 del DL 13538 resulta contraria a la Constitución Política en su aplicación al caso concreto,

por lo que corresponde sea declarada su inaplicabilidad

en la especie.

Y 'TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo

93, incisos primero, N%6, y decimoprimero, y en las

demás disposiciones citadas y qpertinentes de la

Constitución Política de la República y de la Ley

N%17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1 Y SIGUIENTES, DECLARÁNDOSE INAPLICABLE, EN LA GESTIÓN PENDIENTE ANTE EL 16% JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO (ROL C Ne21.305-2014), CARATULADO A LOS EFECTOS “nombre reservado, CON SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS”, EL ARTÍCULO 29 DEL DECRETO LEY N%3538, DEL AÑO 1980, SÓLO EN LO REFERIDO AL INCISO PRIMERO DEL REFERIDO PRECEPTO.

2) QUE SE PONE TÉRMINO A LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN ESTOS AUTOS A FOJAS 650, DEBIENDO OFICIARSE AL EFECTO.

Se previene que el Ministro Iván Aróstica Maldonado

concurre a la sentencia, sin perjuicio de hacer presente

que, respecto al allií aludido principio de

proporcionalidad, comparte el criterio sentado por este

Tribunal Constitucional en sentencia Rol N% 2658, de

nueve de octubre de 2014 (considerandos 79 y 89), y que,

atinente al principio de razonabilidad, comparte la N* 2935, de veintiuno de diciembre de 2015 (considerando 36%), a las cuales se remite.

Se previene que la Ministra señora Marisol Peña Torres concurre a la decisión de acoger el requerimiento sólo en cuanto a las expresiones “a su elección” y “o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”, contenidas en el inciso primero del artículo 29 del Decreto Ley N% 3538, de 1980, en base a las siguientes consideraciones:

A.- Infracción al principio de legalidad de las penas asegurado en el artículo 19 N* 3"%, inciso final, de la Constitución Política.

1%. Que, sobre la hase de lo indicado en el requerimiento de autos, se impugna el artículo 29 del Decreto Ley NI 3538, de 1980, que Crea la Superintendencia de Valores y Seguros, y cuyo texto es el siguiente:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28, al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales no medie un período superior a doce meses.”;

2%. Que, según se desprende del inciso primero del texto trascrito, la mnorma impugnada consulta dos 49

hipótesis distintas y separadas por la conjunción “o”, Dichas hipótesis son:

1) En caso de infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que rijan el nombre reservado

Y seguros, o de incumplimiento de las instrucciones Y órdenes que imparta, la Superintendencia de Valores Y Seguros, puede aplicar una multa, a su elección, cuyo monto se fijará “de acuerdo a los límites establecidos en los artículos 27 y 28”;

2) En caso de infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que rijan el nombre reservado

y sSeguros, o de incumplimiento de las instrucciones Y órdenes que imparta, la Superintendencia de Valores y Seguros, puede aplicar, a su elección, una multa que ascienda “hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.”;

39. qQue, como puede observarse, en la primera hipótesis, existe una remisión normativa a los artículos 27 y 28 del Decreto Ley N? 3538, de 1980, que indican los criterios para la determinación de las multas tanto en el caso de las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia (artículo 27, inciso segundo) cuanto en la situación de las personas o entidades diversas de aquellas, pero sujetas asimismo a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia (artículo 28, inciso segundo).

Los aludidos criterios para determinar el monto específico de las multas a aplicar son los mismos en ambos artículos: a) la gravedad y las consecuencias del hecho; b) la capacidad económica del infractor y c) si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses (reincidencia).

49, Que, por lo demás, los criterios antes 2— 50

recordados constituyen criterios comunes al ejercicio de

la mpotestad sancionatoria del Estado en materia de

nombre reservado como lo demuestra, por ejemplo, el

examen de las legislaciones de España y de Gran Bretaña.

En efecto, el Real Decreto Legislativo N% 4/2015, de

23 de octubre de 2015, que contiene el texto refundido de

la Ley de nombre reservado de España, contempla la

posibilidad de que la Comisión Nacional del Mercado de

Valores ejerza su potestad sancionatoria respecto de

diversas conductas tipificadas en dicho cuerpo legal. El

artículo 310.1 del mismo indica los criterios a tener en cuenta para la aplicación de las sanciones remitiéndose,

para estos efectos, a lo previsto en el artículo 29.3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Entre ellos se

consideran: la naturaleza y entidad de la infracción

(letra a); la solidez financiera de la persona física o Seen:

STORETARIA £ 7 jurídica responsable de la infracción reflejada, entre — otros elementos objetivables, en el volumen de negocios

total de la persona jurídica responsable o en los

ingresos anuales de la persona física (letra c); la

gravedad y persistencia temporal del peligro ocasionado o

del perjuicio causado (letra d) y la conducta anterior de

la entidad en relación con las normas de ordenación y

disciplina que le afecten, atendiendo a las sanciones

firmes que le hubieren sido impuestas, durante los

últimos cinco años (letra 1), entre otras.

Pero, además, existe una particular preocupación del

legislador español por el respeto al principio de

proporcionalidad en la aplicación de las sanciones. Así

lo revela el artículo 131.3 de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, sobre Régimen Jurídico del Sector Público que

indica que. “En la determinación normativa del régimen

sancionador, así ¿omo en la imposición de sanciones por

las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida

idoneidad y mnecesidad de la sanción a imponer y su 51

adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la

infracción. La graduación de la sanción considerará

especialmente los siguientes criterios: a) El grado de

culpabilidad o la existencia de intencionalidad; b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora; c)

La inaturaleza de los perjuicios qcausados; d) La

reincidenciá, por comisión en el término de un año de más

de una infracción de la misma naturaleza cuando asíf haya

sido declarado por resolución firme en vía

administrativa.”

Por su parte, en Gran Bretafía, la FSMA 2000 que

permite sancionar el abuso de mercado (“market abuse”)

precisa, asimismo, una serie de criterios para la

determinación de las multas y su monto que aplique la

autoridad administrativa en estos casos. Así, la política respectiva debe considerar lineamientos tales como: a) si

la conducta sancionable tuvo un efecto adverso al mercado Y, si es así, qué tan serio fue; b) si tal conducta fue

deliberada o imprudente; y C) si el sancionado es un

individuo (artículo 124(1));

5%. Que, a diferencia de lo que ocurre con la

primera hipótesis de aplicación de multas por la

Superintendencia, a que se refiere el inciso primero del

artículo 29 del Decreto Ley N993538, de 1980, y de las

reglas observadas por la legislación comparada, en la

segunda hipótesis contemplada en esa norma, no existe —ni

directamente ni por remisión a otra norma de rango legal- ningún criterio que permita graduar la potestad

discrecional con que actúa dicho ente fiscalizador al

imponer multas, las que pueden elevarse hasta el 30% del

valor de la emisión u operación irregular;

6%. qQue, conforme a lo razonado en el punto

anterior, la norma impugnada vulnera el artículo 19 N* 3%, inciso final, de la Constitución Política que exige ——————— 52

que tanto los delitos como las penas que llievan

aparejados estén establecidos expresamente por la ley.

Esta Magistratura ha señalado, en este sentido, que

“<el principio de legalidad se traduce en un límite formal

al establecer que sólo la ley puede sancionar las

conductas prohibidas y en un límite material al exiígir

que la ley describa expresamente aquella conducta humana

que prohíbe y sanciona.” (STC roles NCs 1352, 1432, 1443,

1872, 2615, 2738, 2744 y 2773).

El entendimiento adoptado por el Tribunal

Constitucional tiene que ver, entonces, con la

previsibilidad de la conducta típica y su consecuencia

que es la pena que trae aparejada, las que deben estar

expresamente determinadas en la ley a fin de evitar

z) cualquier incertidumbre o falta de seguridad jurídica en

el ejercicio del iíus puniendi estatal. Esto último se

manifiesta, a juicio de esta Magistratura, tanto en la

aplicación de sanciones penales como de sanciones

administrativas, a la que pertenece aquella multa

contemplada en el artículo 29 del Decreto Ley N% 3538, de

1980, impugnado en estos autos. Así, el principio de la

legalidad de las penas se fundamenta en que, por razones

de certeza jurídica, los ciudadanos deben conocer las

consecuencias exactas de la infracción al ordenamiento jurídico que cometan. Y en ello no cabe diferenciar

entre derecho penal y derecho administrativo sancionador.

En efecto, “a las sanciones administrativas les es

aplicable el estatuto penal constitucional del art. 19 N”

3, en relación a los principios de legalidad y tipicidad

y aplicación del debido proceso, puesto que tanto el

derecho penal como el administrativo sancionador son

ejercicio del ius puniendi.” (STC roles N”s 1221, 1223,

1229, 1233, 1245 y 2666).

7%. Que, en este caso, se infringe el principio de = 53

legalidad de las penas pues, como ha quedado demostrado, la ley no fija los parámetros con arreglo a los cuales deban imponerse las multas por la Superintendencia dejando entregada su determinación al libre criterio del órgano administrativo sancionador. En consecuencia, un posible infractor de las normas que rigen al nombre reservado no puede conocer, anticipadamente,, hasta qué monto de multa arriesga con su conducta, pues la ley utiliza términos tan vagos como “hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular.” (Artículo 29, inciso primero, del D.L. N9 3538).

Al respecto, cabe tener presente que, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada a fojas 745, el Consejo de Defensa del Estado aludió al “punto X de la Resolución N% 271, de 29 de diciembre de 2015, que “Aprueba el Manual de Fiscalización a Empresas de Menor Tamafño y dispone creación de un banner en la página web institucional y su contenido”, en el cual “se fijan los “CRITERIOS ESTABLECIDOS Y QUE GUÍAN A LA SVS EN

LA APLICACIÓN DE MULTAS Y SANCIONES”, respecto de todas

aquellas medidas administrativas que dicho Organismo pueda imponer en virtud del D.L. N9 3538.” (Fojas 762 y 763). A juicio de quien suscribe este voto, la sola dictación de esa resolución revela que la Superintendencia de Valores y $Seguros reconoce la

necesidad de objetivar y transparentar los criterios con arreglo a los cuales puede elevar las multas por infracciones a la normativa de valores hasta el 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Por lo demás, la parte requirente observó, con posterioridad, que la aludida Resolución N9 271 regula actividades de empresas de menor tamaño, por lo que no es aplicable a personas naturales, como es el caso del sefñor nombre reservado (fojas 773) y que se trata de una norma administrativa emitida con más de un afño de posterioridad 54

a la dictación de la Resolución Exenta N% 223, de 2 de

septiembre de 2014, que lo sancionó con la multa que se

reclama actualmente ante el 16% Juzgado Civil de Santiago

(fojas 775);

8”. Que de lo que se ha razonado fluye que, en este

caso concreto, la aplicación de una multa ascendente a

550.000 unidades de fomento al requirente ha tenido como

base lo dispuesto en los artículos 27, 28, 29 y 33 del

D.L. N9 2538, según se lee en los numerales 1608 y 1622

de la Resolución antes aludida (fojas 380 vta. y 384

vta.). No obstante, el monto de la multa aplicada excede,

con creces, los límites que pueden aplicarse a las

personas naturales conforme al artículo 28 del decreto

ley de que se trata, según el cual la multa que se

imponga debe ser equivalente a 15.000 unidades de

fomento, salvo que se trate de infracciones reiteradas de _ la misma naturaleza, caso en que la multa puede elevarse

hasta 5 veces dicho monto máximo, esto es, 75.000

unidades de fomento.

La sola comparación de cifras consignada previamente

revela que, en la gestión pendiente en estos autos, se

reclama de una multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros que está muy por encima de los límites

máximos establecidos en el artículo 28 del Decreto Ley N”

3538. De ello sólo puede colegirse que aquí no se ha

aplicado la primera hipótesis contemplada en el artículo

29 del mismo decreto ley -y descrita en el considerando

29 de este voto- sino que la segunda hipótesis, esto es,

que “a elección” de la Superintendencia de Valores y Seguros ha fijado una multa en un rango que va “hasta en

un 30% del valor de la emisión u operación irregular” que

asciende, en el caso del señor nombre reservado a

aproximadamente RUT reservado unidades de comento. Ello

supone que la aplicación de esta última parte del inciso

primero del artículo 29 del D.L N% 3538 vuinera el A — 55

principio de legalidad de las penas, pues la multa se

impone sobre la bhase del exclusivo criterio de la

Superintendencia sin sujeción a parámetros objetivos que

permitan dimensionar, en forma previa y cierta, los alcances de la infracción a la norma.

11 B. Infracción al derecho a la igualdad ante la ley | asegurado en el artículo 19 N% 2% de la Constitución Política.

9%. Que el derecho a la igualdad ante la ley

asegurado en el numeral 2% del artículo 19 constitucional

reconoce dos expresiones o manifestaciones: a) La igualdad “ante” la ley, esto es el aseguramiento de que

la ley, como norma general, dará el mismo tratamiento a

i_todos aquellos que se encuentren en las mismas

'$condiciones Y b) La igualdad “en” la ley, según la cual

se proscriben las diferencias arbitrarias. En la

jurisprudencia comparada, especialmente del Tribunal Constitucional de España, esta última acepción es

conocida como la “proscripción de la arbitrariedad.”;

10%. Que, en consecuencia, para determinar si existe

infracción al derecho a la igualdad ante la ley debe

constatarse, en primer lugar, que exista una diferencia

de trato entre dos personas que están afectas a la misma

3 situación. Constatada que sea ésta, recién procederá examinar si la diferencia es constitucionalmente legítima

O, por el contrario, si es arbitraria o carente de

razonabilidad;

11%, Que, en la especie, puede observarse que el

artículo 29 del Decreto Ley N%* 3538, de 1980, establece

una diferencia de trato entre personas afectas a una

misma situación: ser infractoras de las leyes,

reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan en lo

que atafie a su participación en el nombre reservado o haber incumplido las instrucciones y órdenes que imparta 56

la Superintendencia de Valores y Seguros en esta misma

materia.

En efecto, a algunas de estas personas infractoras o

incumplidoras del ordenamiento ijurídico vigente en

materia de valores se les aplican multas, por parte de la

Superintendencia, que tienen como hbase los criterios

consignados expresamente en el inciso segundo de los

artículos 27 y 28, respectivamente. Es decir, las multas

de estas personas se determinan en base a criterios

objetivos y preestablecidos por la ley.

En cambio, se da el caso que, a otras personas,

también infractoras o incumplidoras del ordenamiento jurídico vigente en materia de valores, se les aplican

muiltas por la Superintendencia, a su elección, que pueden

elevarse hasta el 30% del valor de la emisión u operación

irregular. Y dicha aplicación se realiza sin atenerse a

ningún parámetro o criterio objetivo Y cierto || preestablecido por la ley;

, 129. Que, aclarado que existe una diferencia de | trato entre dos personas afectas a una misma situación |l jurídica, esto es, pertenecientes a un mismo universo de 1 aplicación de la norma, debe examinarse, a continuación,

si tal diferencia es compatible con la Constitución o,

por el contrario, si es arbitraria;

13%. Que, tradicionalmente, este Tribunal sostuvo,

siguiendo al constitucionalista argentino Segundo Linares

Quintana, que la arbitrariedad era “el cartabón o

estándar de la razonabilidad”. En otras palabras, que

las diferencias arbitrarias eran las que se encuentran

carentes de razonabilidad. Sin embargo, dicha afirmación

no ayudaba a despejar si estábamos realmente frente a una

infracción constitucional.

Es así como, desde las sentencias roles N”%s 790 vy 57

755, este Tribunal ha acudido al principio de

proporcionalidad para determinar si tal razonabilidad

existe. Por ello es que para determinar si una diferencia

es arbitraria debe acudirse a un triple examen: a) la necesidad de la medida diferenciadora impuesta por el

legislador, lo que obliga a examinar la finalidad de la

norma; b) la idoneidad de la medida, esto es, si es el

único medio para el logro de la finalidad perseguida por

el legislador; y c) la proporcionalidad en sentido

estricto, esto es, si la medida resulta tolerable para el

destinatario de la misma, atendida las circunstancias del

caso concreto;

149, Que, en la especie, podrían, en mnuestro

concepto, entenderse satisfechos los dos primeros

estándares: la necesidad y la idoneidad, pero no ocurre

-lo mismo con el de la proporcionalidad en sentido

estricto, pues el gravamen ¿a que se expone al

destinatario de la multa no resulta tolerable en el caso

concreto. En efecto, se le impone una multa ascendente a

un 7,4% del valor de las operaciones realizadas,

equivalente a 550.000 UF, sin que existan criterios

objetivos que sustenten la libre determinación de la

Superintendencia, según se ha razonado a propósito de la

infracción al principio de legalidad de las penas.

Por esta razón, y como la sentencia demuestra

ampliamente, se ha vulnerado, en este caso, el derecho a

la igualdad ante la ley en lo que dice relación con la

proporcionalidad de la multa aplicada que no obedece a

criterios que satisfagan íntegramente el triple test a

que debe someterse una mnorma infraconstitucional para

excluir su arbitrariedad.

C. Infracción al principio de tipicidad consagrado en el

artículo 19 N% 3, inciso final, de la Constitución.

15%. Que no se configura, a juicio de esta Ministra 58

previniente, una infracción al principio de tipicidad en materia penal porque el término “operación irregular”

(contemplado en el inciso primero de la norma impugnada)

sea indeterminado e ininteligible como sostiene el requirente (fojas 10).

En efecto, en este caso concreto, la imposición de la multa que afecta al requirente resulta ser la aplicación combinada del artículo 29 del Decreto Ley N?”

3538, de 1980, y de los artículos 52, inciso primero y 53, inciso segundo, de la Ley N% 18.045, Ley del nombre reservado, que tipifican las conductas que se le imputan y que dicen relación con efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios (artículo 52) y con efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la - compra o venta de valores, regidos por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento (artículo 53).

Luego, no se configura la aludida infracción al artículo 19 N* 39, inciso final, de la Constitución, que exige que todo delito por el que se pretenda juzgar y sancionar a una persona esté contemplado en forma expresa por la ley, lo cual puede exigir -como ocurre en la especie- que se apliquen una o más normas legales en forma combinada;

D.- Infracción al derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 19 N9 3", inciso sexto, de la Constitución

16%. Que, en el caso sometido al juzgamiento de este Tribunal, tampoco se configura, en nmuestro parecer, una infracción al derecho al debido proceso legal, asegurado en el inciso sexto del numeral 19% constitucional, desde el momento en que el propio reciamo deducido ante el 169 Juzgado Civil de Santiago -y que constituye la gestión 59

pendiente en estos autos- persigue la revisión de lo obrado por la Superintendencia de Valores Y Seguros “al haberse sancionado a don nombre reservado por hechos que no fueron contenidos en el oficio de formulación de cargos N9 635 del 06 de septiembre de 2013.” (Petitorio del reclamo, fojas 512), Precisamente, dicha imputación configura, a juicio del reclamante una infracción al debido proceso legal, por lo que este aspecto, vinculado estrechamente al derecho a defensa del señor nombre reservado, ha de ser objeto de la decisión del juez de fondo, a la luz de las piezas probatorias y del fíter procedimental desarrollado por la Superintendencia de Valores y Seguros y que desembocó en la dictación de la Resolución Exenta N9 223, de 2 de septiembre de 2014, que aplica sanciones de multa a varias personas, entre ellas, al requirente de autos;

E. Conclusión

17%. Que, sobre la base de los razonamientos que preceden, esta Ministra previene que la acción de inaplicabilidad de fojas 1 debe ser acogida únicamente en cuanto a las expresiones “a su elección” y “o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”

contenidas en el inciso primero del artículo 29 del Decreto Ley N” 3538, de 1980 Ppor infringir su aplicación, en el caso concreto sometido a este Tribunal, el principio de legalidad de las penas asegurado en el artículo 19 N9 39, inciso final de la Constitución Política y el derecho a la igualdad ante la ley garantizado en el numeral segundo del artículo 19 constitucional, en lo que dice relación con el principio de proporcionalidad que se debe observar en la aplicación de una multa por una autoridad administrativa como la Superintendencia de Valores Y Seguros.

al fallo que acoge la inaplicabilidad deducida, haciendo presente que lo hace basado en la disposición constitucional y en las argumentaciones centrales que se señalan a continuación:

1%. La aplicación del bprecepto legal impugnado resulta contraria a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 19, Ne 3% de la Constitución Política de la República.

29. La conciusión precedente se fundamenta, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Primero, se constata un grado insuficiente de determinación legal de la horma que establece la sanción, la cual se ve potenciada por su asociación, en este caso concreto, con un tipo infraccional con un grado no menor de imprecisión (“operación irregular”), No existe, a mayor abundamiento, normativa EORETARIA / reglamentaria que permita N precisar la falta de densidad mnormativa suficiente respecto de la tipificación de la norma sancionatoria impugnada. Asimismo, el tipo de operación que se ha objetado y sancionado por la autoridad administrativa es inédita, por lo que no es una que haya sido objeto de mayor precisión por medio de un desarrollo interpretativo de carácter jurisprudencial. Igualmente, la historia de la ley tampoco agrega valor sobre el particular.

Segundo, la disposición legal ísancionatoria mno señala criterios de sraduación para fijar la magnitud de la cuantía. Aun si se discutiera la aseveración anterior por estimarse que se aplica lo indicado en otro precepto, no resulta en absoluto improbable la aplicación del precepto legal impugnado sobre la base una interpretación que sostenga lo inicialmente afirmado. A lo anterior, debe tenerse presente que la resolución administrativa por la cual se aplica la sanción carece de una valoración mínimamente determinada vy desarrollada respecto de 61

criterios de graduación a los cuales se alude de manera

genérica e inespecífica, lo cual refleja la muy mínima

delimitación de los espacios de discrecionalidad abiertos

al intérprete por parte de la ley.

En consecuencia, se está en presencia de un disefño

legal constitucionalmente defectuoso y que, incluso, se

aleja de aquellos usualmente establecidos en

legislaciones comparadas.

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señores Carlos cCarmona sSantander (Presidente), CGonzalo García Pino y nombre reservado, quienes

estuvieron por rechazar el requerimiento en base a las siguientes consideraciones:

I.- La sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros como hbase de la impugnación del

requerimiento.

1%. Que a fs. 48 vuelta, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) formula acusación en contra del

Sr. nombre reservado por la infracción al inciso segundo

del artículo 53 de la Ley N* 18.405, pues a través de las sociedades que controla y administra (Inversiones

Silvestre, Inversiones Jaipur e Inversiones del Parque),

habría ejecutado un conjunto de transacciones bursátiles

con las Sociedades Cascada y otras relacionadas e

instrumentales, para llevar a cabo el esquema de

operaciones. A fs. 89 y ss., constan los descargos del

requirente. A fs. 381 se establece la responsabilidad del

requirente como infractor del inciso segundo del artículo 53 y del inciso primero del artículo 52, ambos de la Ley

N9 18.405;

2%. Que a fs. 384 vuelta, en el considerando 1623

de la Resolución Exenta N* 223 de 2014, la SVS afirma “la

existencia de diversas y reiteradas infracciones a la 62

normativa, tanto de aquelia que regula el gobierno

corporativo de las sociedades anónimas como la que rige

el nombre reservado [..] dichas transgresiones tuvieron

lugar por extensos períodos de tiempo y por diversas

operaciones de altos montos [(..] implicaron gravísimos

atentados a los bienes jurídicos que subyacen a tal

normativa, con perniciosas consecuencias a la confianza y

transparencia que requieren las sociedades anónimas

abiertas y el nombre reservado para funcionar

adecuadamente.”;

3%. Que, en razón de dichas imputaciones, por medio

de la Resolución Exenta N% 223, la SVS impuso sanciones a

varios infractores, y en el caso del requirente, por su

participación en un supuesto esquema de transacciones

bursátiles ilícitas, lo sancionó al pago de una multa de

550.000 UF;

IT.- La sanción está definida en el artículo 29

del Decreto Ley N9 3.538.

4%. Que la sanción está definida en el artículo 29

del Decreto Ley N% 3.538 que dispone lo siguiente:

“No obstante lo expresado en los artículos 27 y 26

al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección,

podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos

establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u

operación irregular.

Para los efectos de los artículos precitados se

entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más

infracciones, entre las cuales no medie un período

superior a doce meses.”;

5%. Que el monto aplicado de una sanción de 550.000

UF al Sr. nombre reservado implica que el rango de la multa

establecida en el artículo 28 del Decreto Ley N? 3.538 no

se utilizó directamente, siendo fuente normativa de la

multa las dos referencias subrayadas del artículo 29: la 63

determinación electiva de la sanción por parte de la svs y el monto de la misma asociada al.valor de la operación

irregular;

6%. Que, justamente, en la gestión pendiente el

requirente dedujo reclamo de ilegalidad ante el 169

Juzgado Civil de sSantiago, alegando en contra de la

arbitrariedad e ilegalidad de la multa;

III.- Los derechos constitucionales que se

estiman vulnerados por el requirente.

7%. Que el Sr. nombre reservado estima que los

derechos qconstitucionales que se estiman vulnerados

constituyen dos capítulos distintos, según lo ha

solicitado en el petitorio del requerimiento. Primero,

que se vulneraría el principio de proporcionalidad de la

multa construyendo tal argumento a partir de la

infracción de los artículos 19, numerales 29 y 39 de la

Constitución, afincando la proporcionalidad como una

medida que se tasa a partir del principio de igualdad de

manera que las sanciones se impongan de forma

proporcional al ilícito y, segundo, sobre la hbase del

debido proceso, a efectos de que la proporcionalidad se

cifa a parámetros racionales y justos en el

establecimiento del procedimiento administrativo

sancionador. Esta fundamentación, huelga decirlo, no lo

sostiene el requerimiento sino que lo auxiliamos en este

voto disidente al completar la idea que meramente esboza;

8%. Que la segunda vulneración constitucional la

entiende referida al principio de legalidad establecido

en el artículo 19, mnúmero 3”, inciso 8% de la

Constitución, en el entendido que configura una ley

sancionatoria abierta, incluso en su pretensión abstracta

(£s. 8 del requerimiento). La textura abierta de la

sanción la construye doblemente. Por una parte, al

basarse la multa en un porcentaje máximo de 30 % que se

disefíla, seguidamente, sobre la base de la consideración 64

de la “emisión u operación irregular”. En consecuencia,

hay dos argumentos. Uno relativo al porcentaje mismo y

otro sostenido en el parámetro móvil que lo cuantifica, esto es, la operación irregular. Evidentemente, que en

este punto se requieren dos respuestas. El punto es que

una de elilas es de constitucionalidad (el porcentaje) y

la otra de legalidad (la emisión u operación irregular);

9%, Que a efectos de la cuestión de legalidad cabe identificarla como una cuestión de previo

pronunciamiento, en cambio el dilema del establecimiento

de una sanción indeterminada desde el punto de vista del

principio de legalidad de la sanción la trataremos en

conjunto con la supuesta infracción. al principio de proporcionalidad;

IV.- Cuestión previa de legalidad: esquema u

operaciones irregulares.¿ Cuándo hay operación irregular

?

10"9. Que la gestión pendiente tiene su origen

en el procedimiento administrativo seguido por la Ssvs en

el denominado caso “Cascadas” por la participación del

Sr. nombre reservado en un supuesto esquema de

transacciones bursátiles ilícitas, en razón de las cuales fue multada por ésta. No obstante, el requirente plantea

que no se encuentra en el supuesto del artículo 29 del DL

3538 puesto que éste alude a “una emisión u operación irregular” y no a un esquema constituido por diversas y

múltipleé transacciones” (fs. 5 del expediente Rol 2922).

la respuesta a esta argumentación tiene dos vías.

Primero, la mnormativa y después la cuestión concreta

vinculada a los hechos en que está imputado;

119, Que normativamente una de las cuestiones

que el requirente estima que afectan una dimensión

constitucional del artículo 19, mnumeral 3%, inciso 9”%, es

la apertura e incerteza en la construcción del ilícito 65

administrativo. En su concepto, el ilícito administrativo está determinado en el artículo 29 del Decreto Ley N”S 3.538, al especificar que se ha de tratar de un determinado “valor de la emisión u operación irregular”, cuestión que deja en un incertidumbre la verdadera imputación sobre un acto ilícito, un esquema ilícito, una sucesión de actos irregulares, en fin, una ausencia de certidumbre en la especificación de la imputación;

129. Que el supuesto del requirente es una extrapolación aislada y específica del conjunto de la normativa que vincula a los operadores del mercado de capitales. En primer lugar, porque las conductas respecto de las cuales se le acusa al requirente se corresponden con lo que la propia Ley de Sociedades Anónimas denomina “vactividades prohibidas”, según se describe en el Título VIII de dicho cuerpo legal. En segundo lugar, se trata de una imputación que se refiere a las dos conductas de dicho capítulo, esto es, la determinación artificial de los precios (artículo 52 de la Ley N? 18.405) y las transacciones ficticias (artículo 53 de la Ley N¡ 18.405). Tercero, que al constituir estas figuras delitos, el estándar de su establecimiento es propiamente el penal, esto es, el más exigente que requiere la legislación. Por lo tanto, el único modo en que prospere esta impugnación constitucional es obtener su desestimación en el ámbito criminal o en sede administrativa, leer integralmente la acusación Yy no realizar una interpretación aislada del precepto sin integrar los contenidos propios del sector en el cual desempefía su trabajo. Esto última cuestión exige una explicación adicional;

V.- Operar en el mercado de capitales es una actividad regulada y las infracciones a las normas constituyen operaciones irregulares.

13%. Que, como ha sostenido la 66

jurisprudencia de nuestro Tribunal, “las

superintendencias son órganos de la Administración del Estado encargados de fiscalizar a sujetos privados que

llevan a cabo actividades particularmente relevantes.

Se distinguen por estar dotadas de fuertes

atribuciones (normativas, fiscalizadoras, sancionadoras); y por controlar a sujetos acotados.

Estos órganos no han sido creados por el legislador en

todas las áreas de la economía, sino sólo donde hay

bienes jurídicos significativos comprometidos para la

sociedad. De ahí que existan en el mercado de

capitales (Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, Superintendencia de vValores y Seguros);

en el ámbito de los servicios concesionados

(Superintendencia de Electricidad y Combustibles y

Superintendencia de Servicios Sanitarios); en el de la

seguridad social (Superintendencia de salud,

Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de

Seguridad Social); y, finalmente, están las que operan

en sectores sensibles I(Superintendencia del Medio

Ambiente, Superintendencia de Casinos de qJuego,

Superintendencia de Educación, Superintendencia de

Quiebras). Desde el punto de vista organizacional, las

superintendencias son servicios públicos

descentralizados, pues tienen personalidad jurídica,

patrimonio propio y están sujetas a un control de

supervigilancia o de tutela” (STC Rol N* 2264, c. 99);

149., Que acorde a esa dimensión

institucional, “entre las potestades que tienen estos

organismos en mnmuestro sistema jurídico, está la de

impartir órdenes a los sujetos fiscalizados y la

obligación para éstos de acatarlas, bajo apremio de

sanción administrativa (por ejemplo, artículo 192,

D.F.L. N% 3, Hacienda, 1997; artículo 27, D.L. N"S

3.538; artículo 11, Ley N* 18.902; artículo 47, Ley N* 67

20.255; artículo 57, Ley N* 16.395; artículos 39 y 4”,

Ley N% 20,417)” (STC Rol 2264, €C. 10”%)

159., Que en tal razón a la Superintendencia de Valores y Seguros le corresponde, por mandato legal, el:

“Interpretar administrativamente, en materias de su

competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que

rigen a las personas o entidades fiscalizadas vy fijar

normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su

aplicación y cumplimiento, Si en el ejercicio de estas

facultades de interpretación y aplicación se originaren

contiendas de competencia con otras autoridades

administrativas, ellas serán resueltas por la Corte Suprema” (literal a) del artículo 49 del Decreto Ley N”S

3.538);

169, Que esta actividad interpretativa de la

normativa del mercado de capitales implica que la

operación dentro del mercado de capitales es una

actividad que nace regulada y que no está sujeta a un

estatuto desrregulado ni menos puede entenderse como un

ejercicio de una libertad civil natural;

179., Que, a mayor abundamiento de la dimensión

normativa, el propio legislador ha definido los delitos a

partir de los denomina actividades prohibidas. A saber;

“TITULO VIIL

De las actividades prohibidas.

Artículo 52.- Es contrario a la presente ley

efectuar transacciones en valores con el objeto de

estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los

precios.

68 Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrán efectuarse actividades de estabilización de precios en valores de acuerdo a reglas de carácter general que imparta la Superintendencia y únicamente para llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o de valores anteriormente emitidos y que no habían sido objeto de oferta pública.

Artículo 53.- Es contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el nombre reservado o a través de negociaciones privadas.

Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento.”

189. Que de la misma manera que la Superintendencia tiene el deber de estimar el monto de los beneficios, tratándose de casos relativos a uso de información privilegiada (artículo 4%, literal a) del Decreto Ley N9 3.538 en relación con el Título XXI de la Ley N9 18.405), como también debe hacerlo para imputar las actividades irregulares propias del artículo 29 del Decreto Ley N9 3.538;

19”. Que, en consecuencia, la denominación de una operación irregular en el mercado de capitales no puede restringirse a una parte del artículo 29 del Decreto Ley N9 3538, sin atender al' conjunto de la legislación, incluyendo las instrucciones y órdenes de la Superintendencia del ramo. Los sujetos regulados están vinculados por el ordenamiento jurídico que los rige y en sus actividades dentro del mercado de capitales están subordinados a las instrucciones y órdenes que se deriven de la Superintendencia respectiva. Con lo cual, la 69

hipotética apertura del ilícito administrativo se configura sólo en una interpretación reduccionista ya que no toma en cuenta explícita los artículos 49 literalés a), 27, 28 y 29 del Decreto Ley N? 3.538 y los artículos 52 y 53 de la Ley N* 18.045, sin contar las instrucciones y órdenes específicas de la Superintendencia de Valores Y Seguros. Huelga decir que no realizó ninguna impugnación de estas otras normas;

VI.- El examen de la operación irregular rebasa las competencias de la justicia constitucional;

20%. Que, ahora examinando los elementos fácticos del caso concreto, cabe señalar que este asunto no constituye una de las materias que sea susceptible de ser enjuiciada desde el punto de vista constitucional, por más que se identifique el artículo 19, mnumeral 39, inciso octavo de la Constitución como vulnerado. Lo anterior, por varias razones. Primero, porque la svs dedica más de 1600 considerandos a explicar la naturaleza del esquema del ilícito. Segundo, porque este Tribunal solicitó como medida para mejor resolver el conocimiento del expediente administrativo que derivó en la aplicación de la multa el que está integrado por un conjunto amplio de imputados, con múltiples terceros involucrados, entre ellos, cinco Administradoras de Fondos de Pensiones del país, en una tramitación que alcanza las 22.738 fojas.

Tercero, porque la hipótesis sobre una o varias operaciones irregulares implica adoptar un criterio interpretativo legal y no constitucional de los artículos 4, literales a) y g), 27, 28 y 29 del DL 3538, así como de los artícúlos 52 y 53 de la Ley 18.045. Cuarto, porque la gestión pendiente está en la sede correcta que permite realizar ese examen, esto es, ante el 169 Juzgado Civil de Santiago, puesto que se trata de un ejercicio de 70

subsunción de los hechos en el derecho aplicable. Y,

finalmente, porque siendo esta magistratura un tribunal

de derecho no le compete dedicarse a una cuestión de

hechos que es propio del dominio de la legalidad;

VIL.- Reclama la multa no el tipo infraccional.

219, Que la constatación anterior se refuerza

por el hecho que el requirente solo impugna la multa y no

el ilícito administrativo que se le imputa. Por de

pronto, el Sr. nombre reservado tiene libertad para

solicitar la inaplicación de la mnorma que estime

pertinente y jamás podría cuestionarse el sentido de la

litigación que lo defiende. Lo relevante es otra

cuestión, a efectos constitucionales, que una dimensión

es alegar la textura abierta en la construcción de la

conducta ilícita y otra distinta es la sanción resultante

en un contexto en donde el juzgador tiene libertad para

moverse dentro de los dlímites legales a efectos de

imponer la sanción. Si bien ambas se definen de acuerdo

al principio de legalidad, los criterios y garantías

constitucionales que 1permiten su construcción son

diferentes. Si no cuestiono el ilícito administrativo

parto de la base que la estimación administrativa de la

conducta típica calificada como tal es correcta pero su

pena está insuficientemente aplicada por ser

desproporcionada, carente de límites o con exceso de

poder yy, por aende, susceptible de ser declarada

inconstitucional. Reconoce los hechos y coherentemente

acepta la subsunción jurídica de los hechos en la norma

(con la salvedad de la cuántas operaciones irregulares

son) y rechaza la multa por desproporcionada. Cabe

recordar que la textura abierta de los ilícitos opera de

manera binaria: existe infracción o no. En cambio, la

dimensión abierta de la sanción opera de manera

alternativa: la sanción no es desproporcionada en sí 71

misma sino que lo puede ser en una relación objetiva vinculada a un parámetro. El cuestionamiento no puede

realizarse, por tanto, a un porcentaje de la multa sino

que a su desproporción en relación con algo y ese algo es la conducta que el propio requirente estima que sí

efectuó;

229. Que, asimismo, la determinación del marco

punitivo es resorte del legislador y la determinación

individual de la pena le compete al juez o a la autoridad

administrativa sancionadora. Cualquier decisión que éste

adopte dentro del marco punitivo y siguiendo las reglas

legales es, potencialmente y a primera vista, admisible.

Lo anterior, porque la sanción de una.conducta estimada

ilícita por todos debe juzgarse en consonancia con la

misma, y para ello el legislador le entregó un abanico

— punitivo que debe vincularse con los bienes jurídicos que

cautela la norma;

239. Que, a partir de este punto examinaremos

el dilema de la proporcionalidad planteado por el

requirente. Utilizaremos dos modalidades de

planteamientos, sostenidas en las categorías exigidas por

el requirente. Recordemos que el Sr. nombre reservado construye su

reproche basado en el principio de proporcionalidad y

asentado en el debido proceso. Siendo este dilema una

cuestión de racionalidad y justicia de los procedimientos

administrativos Y sancionatorios realizaremos dos

apartados para rechazar el requerimiento fundado en la

racionalidad del procedimiento sancionatorio y la

proporcionalidad y justicia del mismo;

VIIL.- Racionalidad del procedimiento

sancionatorio.

1.- La morma impugnada en consonancia con los

artículos 27 y 28 del Decreto Ley N?% 13.538: una

interpretación racional con criterios.

" 72

24%. Que el artículo 29 del Decreto Ley N9 3.538 es

esencial para configurar la sanción. De esta manera,

resulta clave entender tal artículo bajo una recta

interpretación de todos los preceptos involucrados. Lo

anterior, es una exigencia qgnoseológica porque la

interpretación constitucional exige una interpretación

conforme a la Constitución, esto es, de aquellas

interpretaciones plausibles de escoger como las que más

se avengan con el ordenamiento constitucional sin llegar

a un ejercicio de ultima ratío de declarar la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto

legal cuando lo que se está haciendo no es más que

declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles

interpretaciones, habitualmente, de aquella que parece

excéntrica;

259. Que, en tal sentido, el propio artículo 29

aludido se vincula con los anteriores al indicar que: "“No

obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar

una multa (..)”. La clave de la interpretación correcta

reside en cómo concebimos el mandato normativo de la

expresión “no obstante”;

26%. Que, la expresión “no obstante”

identificada en el precepto, tiene una función semántica

y otra gramática. En la semántica, es un conector. Y en

la gramática, un adverbio. Al ser conector, su función

semántica es vincular el artículo 29 con los anteriores

27 y 28 del Decreto Ley N” 3.538, como parte de una

lectura integrada. Esto es, hace suyos los contenidos

narrativos de los artículos mencionados ' como un solo

todo. Solo a partir de ahí ejerce su función gramatical,

concebida como un adverbio de coordinación adversarial.

La condición adverbial de esta coordinación de opuestos

puede ser, a su vez, de dos tipos: excluyente o

restrictiva. La función de un nexo adversativo es, por

tanto, para restringir o suprimir las posibles elementos enlazados (Sanja Marióié (2011), "PERO", "SIN EMBARGO" Y "NO OBSTANTE" COMO CONECTORES DISCURSIVOS http://facta.junis.ni.ac.rs/lal/la12 01102/la12011022.pdf)

De esta manera, hay que leer en conjunto los artículos pbara identificar lo adverso, en qué se oponen y si la oposición es excluyente o restrictiva;

27". Que para visualizar mejor los artículos cabe contrastarlos en la siguiente tabla descriptiva:

Comparación adversarial de los artículos 28 y 29 del DL N9 3538

Art. 28 Art, 29 Efecto

Sujetos Sujetos Los sujetos obligados: “Las | obligados: Nada | obligados son los personas o | dice. mismos que entidades diversas identifican los de aquellas a que artículos 27 y 28 se refiere el del DE 3538, inciso primero del porque no hay artículo anterior, oposición, bpero sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia.

(...) Las sanciones establecidas en el presente artículo podrán ser aplicadas a la sociedad, empresa, entidad, personas 74

jurídicas o naturales, administradores o

representantes,

según lo determine la Superintendencia.”

Conductas conductas Las

sancionadas: “(...) | sancionadas: XNada | conductas

que incurrieren en | dice. sancionadas por

infracciones a las estos artículos

leyes, se extienden al

reglamentos, artículo 29.

estatutos y demás normas que las

lri jan, o en

incumplimiento de

las instrucciones

y órdenes que les imparta la

Superintendencia.”

Sanciones Sanciones Las

principales: “(..) | principales: Nada | sanciones

podrán ser objeto | refiere el | identificadas en

de la aplicación | artículo 29. otros cuerpos

por ésta, sin legales o

perjuicio de las reglamentarios

establecidas subsisten y

específicamente en pueden ser

otros cuerpos aplicadas.

legales o

reglamentarios, de una o más de las

siguientes 75

sanciones.”

Sanciones Sanciones Se pueden adminístrativas administrativas aplicar estas que ñno son multas: que no son multas: sanciones.

“1) Censura [oee)7 nada dice el 3) Tratándose de artículo 29.

personas nombradas

o autorizadas por

la

Superintendencia

para ejercer

determinadas

funciones o

actuaciones, ésta podrá aplicarles

también las sanciones de:

a)

Suspensión de su cargo hasta por un

año, y

b)

Revocación de u

autorización o

nombramiento por causa grave,. ”

La multa: La multa: Hace

“2) Multa a "(...) podrá fijar directamente beneficio fiscal, Ssu monto de aplicable el

hasta por un monto acuerdo a los artículo 28 ( “de global por entidad límites en ellos acuerdo a los o persona establecidos o límites en ellos equivalente a hasta en un establecidos”) o 76

15.000 unidades de del valor de la lo hace depender

fomento. En el emiísión u del valor de la

caso de tratarse operación operación

de infracciones irregular. irregular. Por reiteradas de la supuesto que es misma naturaleza, excluyente la

podrá aplicarse adopción de una u

una multa de hasta otra multa.

cinco veces el

monto máximo antes expresado”.

Quién aplica Quién aplica ES un

la multa: la la multa: “(..) la conector que

Superintendencia Superintendencia, amplía las

=| de Valores y a su elección. ” potestades de la

“| Seguros. SVvS íipuesto que

puede aplicar las

multas del artículo 28 o las del artículo 29.

Criterios de Criterios de En

aplicación de la aplicación de la consecuencia, 1e

multa: “El monto multa: “Para los aplican todos los

específfico de la efectos de los criterios

multa a que e artículos reseñados en el

refiere el mnúmero precitados se artículo 28 y 2), se determinará entenderá que hay solo se matiza el

apreciando reiteración cuando factor de la

fundadamente la se cometan dos o reiteración

gravedad y las más infracciones, res¿ringiendo el

consecuencias del entre las cuales período que

hecho, la no medie un abarca.

capacidad perfodo superior a económica del doce meses.”

77 infractor y si

éste hubiere cometido otras

infracciones de cualquier

naturaleza en los

últimos 24 meses.

Esta circunstancia no se tomará en consideración en

aquellos casos en

que la reiteración

haya determinado por sí ola el aumento de la

multa básica.”

289. Que, en resumen, el artículo 29 del DL

3538 al utilizar un conector y un adverbio adversarial no

excluyente, solo límita la aplicación por parte de la

Superintendencia de Valores y Seguros a una u otra de las

multas referidas en artículos distintos, así como refiere

de manera diferente el período de la reiteración. Por

tanto, no es pbosible concebir como un criterio de

justificación del requerimiento el construir una supuesta

inconstitucionalidad basada en la ausencia de parámetros

de determinación abstractos de una multa. Esa

interpretación reconduce hacia una multa descriteriada,

en circunstancias, que la multa del artículo 29 solo se

puede concebir dentro de los parámetros que fijan los

artículos 27 y 28 del DL. 3538. En lo demás, respecto del

caso concreto, el artículo 28 es perfectamente aplicable

en un sentido lógico, semántico NA gramatical

correctamente interpretado, según veremos más adelante;

2.- La racionalidad de los fines del procedimiento.

78 299, Que disociar las conductas de los fines al servicio de los cuales está el artículo 29 del DL 3538 constituye un despropósito, puesto que las sanciones no funcionan aisladas de la tipificación de las conductas que justifican la disuasión. El debido proceso, exigido por el artículo 19, mnmumeral 3%, inciso 6% de la Constitución, establece que es deber del legislador configurar “siempre” las garantías de un racional y justo procedimiento;

30%. Que la racionalidad del procedimiento parte desde sus fines y objetivos. Para ello, el legislador ha desarrollado un organismo como la Superintendencia de Valores y Seguros con poder de fiscalización sobre el nombre reservado teniendo en “_vista tres objetivos diferentes. Por una parte, la fe pública, confianza y transparencia en los mercados a objeto de constituir una fuente de financiamiento sólida, creíble y fidedigna. En segundo lugar, la protección de los accionistas minoritarios en el nombre reservado. Y, finalmente, como fuente de rentabilidad de los fondos de pensiones del sistema de seguridad social chileno;

319. Que en cuanto a su dimensión económica es fundamental que el nombre reservado funcione basado en la confianza y la fe pública, puesto “que los inversionistas evalúan la viabilidad financiera del emisor en base a la información disponible (..) Se trata de establecer reglas y mnormas claras [por parte de la SvS], lo suficientemente flexibles, objetivas Y generales; manteniendo la transparencia del mercado, con el fin de fomentar el ahorro y la asignación eficiente de los recursos y la adaptación y adecuación del mercado nacional a la evolución local N la economía internacional” (nombre reservado y nombre reservado (1995), Derecho del mercado de capitales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp.64-65). En algunos países la 79

regulación de este mercado ha considerado la protección

penal de bhienes jurídicos supraindividuales, como la

confianza en el mercado, el correcto funcionamiento del

nombre reservado, la transparencia del mercado, la

seguridad de las transacciones, entre otros [VEGA

GUTIÉRREZ, nombre reservado (2010): «El delito de uso de información

privilegiada en el nombre reservado, especialmente en

el derecho español (Art. 285 CP)» Tesis doctoral,

Universidad de Alcalá, pp. 117-18];

320. Que dentro de las dimensiones económicas,

la protección de los accionistas minoritarios resulta

fundamental. Lo anterior, puesto que la sociedad anónima

abierta tiene por elemento característico la concurrencia

en el mercado de capitales de un gran mnmúmero de

accionistas que personalmente carecen de una

participación relevante en el capital de la sociedad. Por

lo tanto, no están en condiciones de influir en la

administración de las respectivas sociedades quedando

vulnerables a la información, manejos y decisiones de los

accionistas mayoritarios. En consecuencia, la protección

de sus intereses constituye un fin económico esencial

para mantener la presencia de estos accionistas y su

confianza en el mercado de capitales mismo;

339, Que un régimen de mercado de capitales

supone satisfacer todas las funciones que el legislador

le ha asignado. Más allá de su dimensión financiera,

resalta constitucionalmente su función de seguridad

social. La administración de los fondos de los

trabajadores, esencial para el ejercicio del derecho de

seguridad social, ha sido confiada con el objeto de

obtener una rentabilidad y seguridad en sus fondos bajo

un régimen de garantías. Lo anterior, es solo la

contrapartida mnatural de la mnorma constitucional que

permitió que el legislador pueda “establecer cotizaciones

obligatorias” (artículo 19, numeral 189 de la 80

Constitución). Esta rentabilidad yv s*seguridad es una

obligación legal que se exige (artículo 45 del Decreto

Ley N* 3.500) bajo la cautela de que uno de los máximos

inversionistas institucionales del mercado de capitales chileno tuvieran un tipo de administración que protegiera

los ahorros de los trabajadores. Por tanto, las

administradoras de fondos de pensiones asumen

responsabilidad por administración hasta la culpa leve

(artículo 147 del DL N* 3.500), deben demandar a las

personas que generen perjuicio a dichos fondos (artículo

148 del DL N%* 3.500); están obligadas a indemnizar al

fondo de pensiones por losv perjuicios que sus

administradores ocasionen (artículo 149 del DL N9 3.500);

tienen deberes de reserva (artículo 151 del DL N9 3.500),

tienen limitado el tipo de instrumentos en los que

invierten (artículo 45 del Decreto Ley N%* 3.500), y

tienen un conjunto amplio de deberes que reposa en la

estructura sana y transparente del nombre reservado.

Por tanto, las distorsiones provocadas por ilícitos

generan daño a los fondos de pensiones. Aunque las multas

no requieran la existencia de un perjuicio para proceder

a la sanción con mayor razón se ha de justificar cuando

ello acontece, según veremos (Alcalde Rodríguez, Enrique

(2013), La responsabilidad de los directores de

sociedades anónimas, Ediciones UC, Santiago, p. 319);

349. Que, en consecuencia, no es razonable

construir una supuesta vulneración constitucional solo en

lo multado, olvidando que la conducta que motiva tal

sanción está al servicio de unos fines constitucionales

(derecho a la seguridad social) y legales (protección de

los accionistas minoritarios, transparencia Y

credibilidad del mercado) que son la base para verificar

el qué y el porquéde la multa;

3.- La racionalidad de la determinación legal de la

sanción.

81 3B59, Que la impugnación del requirente al restringir el cuestionamiento de legalidad a la determinación de la pena, y no a la tipicidad de la conducta apunta al carácter abierto de la sanción. En este punto, cabe contrastar dos asuntos diferentes. Lo primero es que la multa se determine por el legislador. Y lo segundo es que la textura abierta lleve a que la determinación de la sanción la realice el administrador;

360. Que en relación al primer punto, esto es el principio de legalidad en estado puro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reiterado que para satisfacer el principio de legalidad la sanción debe estar contenida en la ley, y no en reglamentos (STC 244, €. 109%), y que la determinación de las penas es de resorte exclusivo del legislador (STC 786, C. 309);

379, Que, en línea de principio, el artículo 29 del Decreto Ley N9 3538 cumple con estos regquisitos formales, puesto que efectivamente la sanción está contenida en la ley. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, por ejemplo, mpara Alcalde Rodríguez la observancia de los principios de legalidad Y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador importa “rechazar todo intento de establecer sanciones mediante normas de jerarquía inferior a una ley [..] minguna ley puede permitir a un reglamento bprever infracciones Yy «=$anciones ex 1novo (sería una ley inconstitucional por vulnerar la reserva de ley) y ningún reglamento puede contener una regulación sancionadora sin autorización de la ley o ir más lejos de su simple desarrollo,” [ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique (2011):

«Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad Y proporcionalidad en la infracción administrativa», en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N9I 24, pp. 63-78, p. 661. Del mismo modo, nombre reservado

ha sefíalado que “no cabe aplicar otras sanciones 82

administrativas que las expresamente contempladas en los

cuerpos legales, pues lo contrario vulneraría el artículo

79 de la Constitución. [..] Una vía práctica -para mno

dejar infracciones sin sanción- consiste en introducir en

la ley una cláusula general, con una sanción para todos

los casos en que no se haya previsto una específica.”

[ARÓSTICA, Iván (1987): <«Algunos problemas del derecho

administrativo penal», en Revista de Derecho, Universidad

de Concepción, N? 182, pp. 71-81, p. 791. De este modo,

si el máximo de la multa y los criterios para aplicarla

están contenidos en la ley, se satisface el principio de

legalidad;

4.- La racionalidad de la individualización de la

sanción por parte del administrador.

389. Que el otro dilema, diferente al

- principio de legalidad, es que la sanción del artículo 29

sea indeterminada, esto es, que no identifique un quantum

específico y fijo sino que éste se hace depender del

valor de las emisiones u operaciones irregulares. Nos

parece que esta cuestión no tiene respuestas fáciles como

tampoco lo tiene la demostración de que se han producido

infracciones inconstitucionales;

39%. Que esta consideración del artículo 29 del DL

3538 parte de un análisis abstracto. Lo primero, en

cuanto al respeto del principio de legalidad, una

modalidad de infracción podría consistir en la

deslegalización, esto es, en el hecho de que formalmente

hay un marco legal vacío, pero que, en la práctica, está

diseñado de tal modo que otorga poderes superlativos al

administrador para fijar la sanción con los poderes

habilitantes del legislador. Lo cierto, es que un

mecanismo de tal naturaleza no se encuentra presente en

el artículo 29 del DL 3538, por el simple hecho de que no

hay poderes reglamentarios previstos en él, respetando 83

inescrupulosamente el principio de legalidad de la

sanción;

409. Que otra derivada es que nmo es razonable

olvidar la distinción entre determinación legai de la pena y la individualización de la misma. El respeto al principio de ilegalidad de las sanciones se da en el primer tópico. En cambio, el marco de individualización judicial o administrativa de la pena o sanción parte de la base del respeto del principio de legalidad. Las penas no las asigna el legislador sino que las individualiza el administrador o el juez, siendo una discrecionalidad

esencial para la determinación de la justicia, ponderando culpabilidad y dignidad humana [nombre reservado, vJulio (2008), “La teoría de la pena en un derecho penal ñ 2 funcional abierto” en nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado

— É Antonio (2008), El sistema penal normativista en el mundo

contemporáneo, Universidad Externado de Colombia, pp.186- 188). Por tamto, no es razonable concebir que la

discrecionalidad para moverse dentro del marco penal sea un incumplimiento de la certeza de la sanción;

41%. Que cabe constatar, en este punto, que tal

individualización de la pena está rodeada de la garantía de la reclamación judicial, tal cual la ha ejercido el requirente;

5.- La racionalidad de las sanciones graduadas y

proporcionales.

42%, Que el cuestionamiento del requirente es que

la multa “hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular” (artículo 29 del DL 3538) constituye una cifra incierta e indeterminada, configurando desde lo

abstracto una pena abierta, especialmente carente de techo, sin deslindes ni orillas, vulnerando el sentido

más práctico del principio de legalidad penal, esto es, la previsibilidad de la sanción. La indeterminación parece ser solo del techo puesto que en auxilio del 84

artículo 28 del DL 3538 solo operaría a partir de la

determinación de la multa máxima de 15.000 UF inciluso

quintuplicada;

43%. Que un argumento de esta naturaleza se ha de

basar en la estructura de las penas y sanciones en Chile.

Si los principios del derecho penal se apilican con matices al derecho administrativo sancionador, resulta

claro que habría que analizar cómo desarrolla el legislador penal el punto. Pareciera que el estándar

exigido por el requirente es aquél que deviene en una

multa predeterminada en un patrón fijo. Sin embargo, hay

buenas razones que desestiman que ese sea un modelo

racional Y justo. Si la multa es una sanción

cuantificable en un patrón fijo recaería de manera

desigual sobre los que menos tienen sin importar la

naturaleza del injusto cometido y, adicionalmente,

dejaría de cumplir su finalidad preventiva positiva a

favor de respetar la ley, siendo mucho más sencillo

infringirla y pagar la multa que adecuarse al Estado de

Derecho. Por lo mismo, nuestro sistema de multas del

Código fPenal tiene una modalidad mixta de marco de

graduación Y de sistemas de valor proporcional

indeterminado. Este último sistema, al que pertenece la

multa del artículo 29 del DL 3538, “toma como referencia

el valor monetario del daño producido o de una cosa

involucrada en el delito, como la cosa sustraída, una

renta, el beneficio o utilidad obtenido del delito”

[nombre reservado (2013), Multa y —penas

sustitutivas, Librotecnia, Santiago, p. 35.];

44%. Que, en consecuencia, si lo cuestionado es la

indeterminación de un techo de una sanción, tal situación

acontecería en las siguientes figuras de nuestro sistema

penal: en el artículo 154 del Código Penal que castiga

con “multa del tanto al triple de la pena impuesta”, en

el artículo 235 del Código Penal que castiga con multa 85

del “diez al cincuenta por ciento de la cantidad que

hubiere sustraído”; el 239 inciso cuarto que asocia la

multa “del diez al cincuenta por ciento del perjuicio

causado”; el 240 en su inciso primero que vincula la

multa del “diez al cincuenta por ciento del valor del

interés que retomado en el negocio”; el artículo 241 con

multa “del duplo al cuádruplo de los derechos o de los

beneficios obtenidos”; o el artículo 241 bis del Código

Penal que sanciona con la “multa equivalente al monto del

incremento patrimonial indebido”; o el artículo 247 bis

que castiga con “multa del tanto al triplo del beneficio

obtenido”; o el cohecho del artículo 248 que sanciona con

la multa “de la mitad al tanto de los derechos o del

beneficio solicitado o aceptado”; o el artículo 248 bis

que castiga con multa “del tanto al duplo del provecho

solicitado o aceptado”; o el artículo 249 y así suma y

sigue con los delitos configurados en los artículos 250,

250 bis, 250 bis A, 282 ó 317 [nombre reservado

(2013), Multa y Ppenas sustitutivas, Librotecnia,

Santiago, D. 39.]. Ninguna de estas penas tiene

determinación precisa, incluso no sabemos dónde comienzan

ni dónde termina el qguantum de la pena. Pero nada de ello

las vuelve inconstitucionales porque todas tienen

criterios que las vuelven determinables.

45%. Que en algunos pasajes del requerimiento y del

informe (fs. 745) alegan que el administrado no puede

conocer a priori la gravedad de la sanción, pues esta

depende enteramente de la discrecionalidad de la

Administración, lo que vulneraría el principio de

tipicidad e irretroactividad de la ley. Esta afirmación

es falsa. En primer lugar, porque el precepto impugnado,

y su complemento, establecen criterios de rango legal que

hacen determinable la sanción. En segundo lugar, algunos

de esos criterios son la gravedad y las consecuencias del

hecho, los cuales se conocerán sólo después de cometida

la infracción. En tercer lugar, el ámbito en que se 86

cometen tales infracciones no corresponde a la libertad general de los particulares, sino que a un mercado

regulado, con deberes legales específicos y prohibiciones

establecidas en la ley, contenidas en los artículos 52 y

53 de la Ley N9 18.045. De este modo, para el

administrado es previsible que será sancionado al infringir tales prohibiciones, y la entidad de la multa

puede ir desde un mínimo de censura, hasta un máximo de

revocación del mnombramiento. Por lo mismo, no cabe la

objeción que parte de la doctrina realiza que la pena

debe ser determinada vy mno determinable ( (Alcalde

nombre reservado (2013), La responsabilidad de los

directores de sociedades anónimas, Ediciones UC, Santiago, p. 340), ya que el mandato constitucional es

que exista previsibilidad de la conducta y la sanción;

46%. Que, por último, una sanción que depende del

beneficio malamente obtenido, del valor de la cosa

sustraída o de una ganancia ilícita convierte la pena en

una determinación aritméticamente proporcional que se

cifie al disvalor de la conducta típica;

6.- El artículo 29 del DL 3538 cumple con el

estándar de la racionalidad del procedimiento.

47%. Que, en síntesis, la primera gran reclamación

en torno al debido proceso tiene que ver con la

construcción de un estándar de racionalidad del debido proceso. Éste se satisface porque la interpretación

razonable del precepto supone que la sanción del artículo

29 debe ponderar “la gravedad y las consecuencias del

hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses” (artículo 28 del DL 3538). En segundo lugar, la sanción respeta el principio de legalidad de las mismas al configurar ella misma la sanción sin abandonar ninguna parte de su complemento a 87

norma reglamentaria alguna. Fn tercer lugar, es racional

el procedimiento que le entrega al administrador la

discrecionalidad, suficientemente tasada, para que

pondere el caso concreto permitiéndole recorrer el arco

de la multa, según los criterios ya reseñados. Cuarto,

que la pena, aun cuando no sea determinada en su techo y

sí en su punto de partida, es previsible y está asociada

al injusto siendo perfectamente determinable. Quinto, que

dentro de la gravedad de la multa el legislador ponderó

los fines que implica precaver la transparencia y

competitividad de los mercados así como la afectación de

los derechos previsionales de los trabajadores, cuya

garantía de dichos derechos depende de la seguridad yv

rentabilidad del funcionamiento del nombre reservado;

IX.- Proporcionalidad y justicia del procedimiento

sancionatorio del artículo 29 del DL 3538.

48%. Que en este apartado final, antes del análisis

en concreto del caso, visualizaremos la justicia del

procedimiento a partir del examen técnico de la

proporcionalidad, a objeto de verificar la vulneración de

los artículos 19, numerales 2% y 39 de la Constitución en

cuanto referido al debido proceso;

1.- La reclamación de proporcionalidad exige la

prueba mediante el test de proporcionalidad.

493%. Que la primera determinación acerca de la

justicia y proporcionalidad debe ser una cuestión

metodológica. No es razonable que el requerimiento se

funde en la vulneración del principio de proporcionalidad

sin que se realice un test de proporcionalidad. Tampoco

compartimos que en la sentencia simplemente se

identifique el triple test sin desarrollar cómo se

produce para este caso;

88 2.- El test de proporcionalidad en materias penales

o de derecho administrativo sancionador como test débil o

matizado.

50%. Que el test de proporcionalidad: es un

mecanismo interpretativo que permite racionalizar el

control normativo que acredita que una relación entre el fin previsto por el legislador y los medios dispuestos

para logrario respetan los derechos fundamentales. El

test permite controlar al legislador y también la

actividad interpretativa de quién juzga. Lo contrario

sería entender que el término proporcional o

desproporcional en boca de un juez es un juicio de valor

cuando debe ser un juicio de razón;

51%. Que el test de proporcionalidad está compuesto

por un triple test: de idoneidad, necesidad vy

proporcionalidad en un sentido estricto. El primero, supone que el medio (la multa) sea idóneo para lograr el

fin del legislador. El segundo implica que se adopte el

medio alternativo, de aquellos calificados como idóneos,

que sea menos lesivo a los derechos fundamentales. Y, por

último, el tercero implica un mandato de ponderación que

realice un juicio de razonabilidad entre los principios,

derechos y valores que entran en juego en el caso

concreto;

52%. Que no todos estos juicios son susceptibles de

ser realizados por esta magistratura constitucional en

materias penales o de derecho administrativo sancionador.

Lo anterior, implica adoptar un criterio interpretativo que Treconoce que las condiciones del juicio de

proporcionalidad en un sentido estricto se deben dar

cuando concurren todos los elementos de prueba que, en

estas materias y solo en éstas, el juez penal o el

administrador pueden desarrollar. Desde este punto de

vista, el juicio de proporcionalidad, así como los otros 89 W

sub-juicios, en sede constitucional, se deben realizar de

un modo matizado o débil, según explicaremos;

53%. Que la ley penal y la sanción administrativa

deben interpretarse a la luz de la Constitución es el

punto de partida de todo control de constitucionalidad.

De la misma manera, que el reconocimiento de que la norma

fundamental les deja un amplio campo de discrecionalidad

al juez para actuar conforme a sus limitaciones. En tal sentido, muchas magistraturas tienen un comportamiento

similar al adoptado en este voto puesto que su función es

que “la norma penal mno produzca un patente derroche

inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia

inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de

Derecho” (Sentencia del Tribunal Constitucional de España

55/1996, fundamento jurídico 8%). Asimismo, en el caso

colombiano, la Corte ha sostenido que “la verificación

acerca de si una sanción penal es suficiente o no

respecto del delito para el cual se contemplia encierra la

elaboración de un juicio de valor que, excepto en los

casos de manifiesta e innegable desproporción o de

palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia

de los jueces” (Sentencia de la Corte Constitucional de

Colombia T-103, de 1997). O las apreciaciones y sutilezas

que ha construido y, a partir de ellas, difuminado por el

mundo jurídico el Tribunal Constitucional alemán, algunas

de las cuales indicaremos;

3.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en materia penal no puede ser menos garantista que la

jurisprudencia del Derecho Administrativo Sancionador.

54%. Que esta magistratura ha establecido que “sólo

le incumbe pronunciarse sobre la proporcionalidad de una

sanción penal en casos de extrema gravedad en que se

pueda conciuir que se está en presencia de una

discriminación arbitraria explícita o encubierta.” (STC — 920 y

2022, e. 30%e). Ha afirmado que al TC sólo le compete

“cerciorarse de que las penas obedezcan a fines

constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los

límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, por !

ejemplo, en el caso del artículo 19 N* 1, que prohíbe la

aplicación de apremios ilegítimos, del artículo 19 N* 7, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la

pena de confiscación de hbienes o la de pérdida de los

derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente,

a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del

artículo 5% de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos |

esenciales del ser humano.” (STC 786 €C. 30*%);

55%. Que en este sentido, ha estimado broporcionada

la sanción del art. 450 CP, que en delitos contra la º5_propiedad equipara las penas del delito consumado a los

delitos en grado de tentativa y frustrado (STC 825), la

agravación de penas según el resultado de la conducta

(STC 1584), y al conmtrario, ha estimado desproporcionada

la disposición que permite al juez de familia imponer

sanciones de distinta naturaleza (amonestación, multa, etc.), sin criterios de gradualidad “entregando total

libertad al juez de familia para aplicar unas u otras o

más de una” (STC 2743, €. 309);

560., Que, en consecuencia, si aplicamos los

criterios del Derecho Penal al Derecho aAdministrativo

Sancionador, con matices, no resulta razonable tener una

jurisprudencia indulgente con la decisión que adopta el

legislador respecto de los máximos bienes jurídicos de l

que dispone el ius puniendi estatal. Y, por el contrario,

ser severos con el mismo ejercicio del legislador en

materia sancionatoria si lo único que está en juego son

bienes iurídicos de menor entidad. Esta dimensión

jurisprudencial no se corresponde tratándose de figuras

ilícitas administrativas que, a la vez, son constitutivas 91

de actividades prohibidas sancionadas por el Derecho Penal. No es proporcional el tratamiento de bienes jurídicos a proteger, máximo si una de las grandes conquistas del Derecho Penal es juzgar las conductas y no los autores. No hay matices en obviar la mirada sobre los autores y fijarlas en sus conductas y bienes jurídicos, por más poderoso que parezca el requirente;

4.- La idoneidad de la medida de imponer la multa agravada del artículo 29 del DL 3538.

579. Que la proporción debe basarse en una relación de medios (sanciones) a fines (objetivos previstos por sancionar qdeterminadas conductas). En tal sentido, insistimos que no hay un juicio racional de proporcionalidad aislado de sus fines. Este juicio de idoneidad puede hacerse de varias maneras. Lo que hay que - comprobar es que el medio fomenta el fin. Y ello puede lograrse de un modo cuantitativo: “la multa del artículo 29 puede fomentar el fin más que la multa del artículo 28”. O de un modo cualitativo, “la multa del artículo 29 puede fomentar mejor el fin que la multa del artículo 28”. O de una manera probabilística, esto es, “la multa del artículo 29 va a fomentar el fin con alto grado de seguridad más que la multa del artículo 28”. [cClérico, Laura (2009), El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina, p. 325). Lo que existe claridad es que no puede exigirse que la medida sea cuantitativa, cualitativa y probabilísticamente idónea, puesto que aquello es resorte del legislador, El Tribunal

Constitucional no puede sustituir la función normativa para escoger el medio exacto que contribuye a un fomento de la solución más significativa, mejor de todas y la qué con certeza satisface el fin perseguido. Tal exigencia pervierte las competencias de esta magistratura. Por

tanto, el juicio de idoneidad exigido es un juicio débil 92

o no tan intenso. Basta que la medida sea cuantitativa,

cualitativa o probabilísticamente adecuada, entendidas de un modo alternativo y no copulativo;

58%. Que explicado así, debemos preguntarnos si una

multa de 15.000 UF fomenta las manipulaciones de mercado

que superan con largueza esa cifra. O por el contrario,

si es idóneo aplicar un tipo de multa que se cifñe

matemáticamente a la infracción, como la sombra al …

cuerpo, aplicando un parámetro móvil cuantificable en í

función del ilícito cometido, El legislador se pone en el W

escenario de que una multa de esa envergadura no tenga

ninguna capacidad disuasoria frente a millonarios 1

perjuicios en donde pagar esa multa es casi una opción de

política del infractor. Los fines del nombre reservado

son la transparencia y una vía competitiva y abierta de

financiación y valoración de las acciones de una empresa.

La distorsión de esa finalidad frustra los propósitos de

los accionistas y de los que, en última circunstancia,

depositan sus ahorros obligatoriamente en un mercado que

debe ofrecerles rentabilidad y seguridad en sus

inversiones válidas para la seguridad social y no, por el

contrario, ser susceptible de fraude y manipulación. Por

tanto, la multa superior es idónea para alcanzar estos

fines y es cualitativamente mejor que aquél tipo de multa

que no se compadece con la cuantía del ilícito;

5.- La multa chilena no garantiza la consecución de

objetivos de resarcimiento y disuasión necesaria en su

comparación con alguna legislación extranjera.

599. Que cuando la idoneidad sirve para la

finalidad que previó el legislador cabe pasar al examen

del sub-juicio de mnecesidad o de alternatividad. Por

tanto, debemos preguntarnos acerca de cuál de las medidas ;

igualmente idónea sirven a los fines previstos por el

legislador pero de una manera tan efectiva como menos

lesiva. Para verificar las reglas de la lesividad podemos 93

compararla de dos maneras: primero, en relación con las conductas ísimilares sancionadas por la legislación extranjera. Y, en segundo lugar, analizarlas en sí mismas comparadas con las otras modalidades de sanción al interior del procedimiento de protección del nombre reservado;

60%. Que en Espafía, por ejemplio, la manipulación del precio de mercado y el uso de información privilegiada son sancionadas penalmente. El artículo 284 de su Código Penal establece pena de cárcel de 6 meses a dos afos a quienes alteren precios, y en el artículo 286 del Código Penal se establece la pena de 1 a 4 años de cárcel y multa del triplo del bheneficio obtenido a quienes usen información privilegiada para alterar los Abprecios. En sede administrativa, la Ley del nombre reservado establece sanciones para infracciones muy graves, SECRETARIA d graves y leves. La multa por infracciones muy graves consiste en el monto mayor de los siguientes valores: (i)

el quíntuplo del beneficio bruto obtenido con la infracción; (ii) el 5% de los recursos propios de la entidad infractora; (iii) el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción; (iv)

600.000 euros. Además de estas multas, la Administración puede imponer sanciones adicionales a las personas naturales detrás de los actos u omisiones que constituyen la infracción. Estas son (i) multa de hasta 400.000 euros; (ii) suspensión en el ejercicio del cargo; (iii)

separación del cargo con inhabilitación para ejercer en la misma entidad por hasta 5 años; (iv) separación del cargo con inhabilitación para ejercer en cualquier entidad por hasta 10 años; (v) amonestación pública. Para imponer las sanciones existen distintos criterios, incluyendo el principio de proporcionalidad, que considera especialmente el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de 94

los perjuicios causados, y la reincidencia en un período de 1 año;

61%. Que en caso del Reino Unido el régimen sancionatorio de conductas similares se basa -en tres principios: (i) Disgorgment, que corresponde a la privación total del beneficio obtenido con la infracción.

Nadie puede beneficiarse por un incumplimiento; (ii)

Discipline, que implica que empresas e individuos deben ser sancionados cuando incumplen la regulación; y (iii)

Deterrence, que consiste en que la multa impuesta debe disuadir a las empresas o individuos que incumplen la normativa de cometer acciones similares en el futuro. El castigo financiero debe incluir la privación total del beneficio obtenido, y una multa adicional que refleje la gravedad de la infracción. En casos de abusos de mercado cometidos por individuos, la sanción financiera comprende un porcentaje del beneficio relevante percibido por el individuo durante los abusos (lo que incluye remuneración, bonos, etc.) (0%-40%), más el múltiplo (0 a 4) de la ganancia obtenida o la pérdida evitada por la infracción (Informe de la Dirección de Estudios del Tribunal Constitucional);

6.- La multa es necesaria y es menos lesiva que la cárcel.

62%.- Que hay que recordar que estas infracciones son constitutivas de los delitos de los artículos 52 y 53 de la Ley N% 18,045, los cuales son susceptibles de la

aplicación de penas privativas de libertad que van desde los 541 días hasta los 5 años de presidio mayor en su grado mínimo f(artículo 59 de la Ley N? 18.045). En tal sentido aplicando el principio de intervención mínima es

preciso definir cuáles serán las altemativas comparables Y la magnitud de la infracción cometida por el reguirente. El artículo 28 del Decreto Ley N” 3.538

establece dos sanciones, censura y multa, y dos sanciones 95

adicionales dependiendo de la calidad de la persona

infractora (suspensión o revocación), En la aplicación de

la multa, los criterios que la propia ley estima para

ponderar Y graduar la sanción son la gravedad,

consecuencias del hecho, capacidad económica del

infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones

de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses, Y

además establece un máximo de las multas agravadas en el

artículo 29;

63%. Que la censura constituye una infravaloración

de los bienes jurídicos que pretende resguardar la norma

impugnada. Una infracción de tal envergadura, que lleva

al legislador a que puede considerarse pena de cárcel

efectiva, no constituye una regla de justicia si la

medida adoptada se resuelve por la vía de la censura. Hay

que recordar el deber del legislador de establecer

siempre un procedimiento racional y justo. En cambio, en ha RETAR!A;/ el otro extremo, la privación de libertad se encuentra en

el otro lado del fiel de la balanza, qpuesto que mno

resiste comparación una multa, por muy alta que

pareciera, respecto de la privación de libertad. Una de

las características de la lesividad sobre los derechos

fundamentales reside en que las sanciones administrativas

no traen aparejada la sanción social de las penas

privativas de libertad. Por lo mismo, el monto de una

multa es irrelevante en la valoración de los hbienes

jurídicos comparado con la libertad personal. Sin

perjuicio de que la decisión sobre la persecución penal

esté abierta, la gestión pendiente se da en el marco de

una multa administrativa. Por tanto, la justicia de la

sanción proporcional comparada con el marco legal chileno

implica que se prefiere la vía administrativa que la

penal. Con ello se privilegía afectar un bien jurídico de

menor alcance aplicando multas que invadiendo la libertad

personal. En tal sentido, en una dimensión abstracta, el

examen de necesidad se da por superado porque contribuye %

al fomento del fin en una relación razonable con los

bienes jurídicos involucrados;

7.- Que el juicio de proporcionalidad en sentido

estricto implica un conjunto de elementos de -hecho y

derecho que no están disponibles para el juez

constitucional.

647. Que tal como lo ha establecido la

jurisprudencia constitucional y la doctrina, y como ha

citado el requirente en sus escritos ante el juez de

instancia (fs. 482), corresponde al legislador aplicar el

principio de proporcionalidad al establecer el marco de

sanciones y los criterios para su graduación, y también

debe aplicarlo el órgano administrativo que sanciona,

para precisar la medida concreta y proporcionada dentro

del marco legal. Un tercer nivel lo constituye el examen

del juez constitucional, que al menos tratándose de la

/ 2f acción de inaplicabilidad, no puede reemplazar el juicio CECRETARIA de proporcionalidad del legislador, pues no tiene

competencia para innovar en las sanciones, ni el juicio

de la administración, porque no es instancia de

reclamación y porque no puede ponderar los hechos que dan

lugar a la infracción;

659. Que, asimismo, entender que la sanción

abstracta que se cifie al parámetro de fijar una multa,

hasta el valor de un 30 % de la emisión u operación

irregular, constituye per se una medida proporcional

siempre y en todo caso, no constituye un juicio que se

deba hacer aquí. Primero, porque tal ejercicio se aleja

del caso concreto. Segundo, porque la delimitación del

quantum dependerá de los hechos, del beneficio, de la

capacidad de pago, de la reiteración y de todos los

criterios que soporta el artículo 28 del DI N9 3538 para

hacer un juicio ponderado de las circunstancias. Y,

porque tomar el techo del 30 % del valor de las emisiones

u operaciones irregulares no es lo mismo que estimar la 97

ganancia o el beneficio ilícito, lo que exige ponderarlo

con los bienes jurídicos en juego Y realizar,

probablemente, una subsunción interpretativa de los

hechos en la norma. Tales criterios impiden, en conceptos

de estos magistrados, resolver un juicio abstracto de

proporcionalidad a todo evento de tal sanción. Por el

contrario, podremos avanzar algo más en el examen

concreto del juicio de inaplicabilidad;

X.- La aplicación de estos razonamientos al caso

concreto.

66%. Que en este último capítulo aplicaremos los N

criterios resefiados para el caso concreto planteado por

el requirente;

STCRSTARIA 1. Los fines legítimos protegidos por la mnorma

impugnada sufrieron una lesión.

67%. Que el precepto impugnado no puede entenderse

aislado del artículo 28 del mismo cuerpo legal y de los

artículos 52 y 53 de la Ley N” 18.045, pues en conjuntó

constituyen el tipo infraccional que se le imputa al

requirente. La sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros se verifica porque el requirente es

una persona sujeta a supervisión o fiscalización de la

Superintendencia puesto que realizó conductas contrarias

a la ley de nombre reservado. El objetivo de esta ley

es “el desarrollo de un mercado de capitales eficiente y

ordenado y el aumento del ahorro financiero con el fin de

proporcionar un financiamiento de largo plazo adecuado a

las empresas.” (Historia de la Ley 18.045, Mensaje, D.

4). En mnuestro contexto constitucional, asegurar el

correcto funcionamiento del nombre reservado permite el

ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad

económica, protege el derecho de propiedad de los — 98

inversionistas de capitales, especialmente de los

accionistas minoritarios, y protege también el goce de

derechos sociales, específicamente las pensiones de

jubilación en que la Constitución autoriza al legislador a imponer cotizaciones obligatorias a los trabajadores,

y, finalmente, los fondos de ahorro individual se transan en la boisa. A contrario sensu, la omisión en la regulación de este mercado, y la infracción de sus

deberes y prohibiciones puede qgenerar consecuencias económicas y sociales graves y de alcance general, más

allá de los inversionistas individualmente considerados;

68". Que las infracciones al nombre reservado, no cuestionada en esta sede, y la afectación de

los derechos de seguridad social, según se manifiesta en el Oficio N% 10.867 de la Superintendencia de Pensiones

del 9 de mayo de 2016, derivado de la medida para mejor

resolver adoptada por esta magistratura, acreditan que el

actuar del requirente tuvieron incidencia en la

desprotección de los fines cautelados por el legislador;

2.- La multa se enjuicia según los criterios del

artículo 28 del Decreto Ley N9 3.538. -

699, Que el examen concreto de la causa ha de

realizarse, según lo vimos como consecuencia de una lectura semántica vy gramatical de la expresión “no obstante” del artículo 29, a la luz de los parámetros del

artículo 28 del Decreto Ley N%* 3.538. Tales parámetros tienen por objeto apreciar el monto específico de la

multa apreciando “fundadamente la: a) gravedad v las

consecuencias del hecho; b) la capacidad económica del

infractor y c) la reiteración;

700.— Que cabe constatar que apelar a la

gravedad y a las consecuencias del hecho importa situar

al Caso Cascadas como una de las manipulaciones más

complejas, significativas e impactantes del mercado de capitales chileno. La propia investigación de la 99

Superintendencia da cuenta de los efectos económicos de

las conductas, cuestión que el requirente da por

aceptadas en esta causa, solo reclamando la multa fijada;

71%. Que la capacidad económica del infractor

es un antecedente relevante para estimar la multa y que

la Superintendencia tuvo a la vista, Lo que importa saber

es si ha de estimar el patrimonio de la persona multada o la capacidad de pago de la multa. Por lo mismo, resulta

interesante el caso SGL Carbón Ag de 2007 seguido ante el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre este mismo

punto. Las principales empresas productoras de grafito

isostático en el mundo sostuvieron una serie de reuniones periódicas, en las cuales se fijó el. precio mínimo de

cada categoría de carbón para distintas zonas 1 geográficas. La Comisión Europea las condenó en el año

2002 y en el año 2005 el TJUE volvió a fijar las multas.

La demandante solicita al TJUE que anule la sentencia

impugnada y en subsidio rebaje las multas.

“Por lo que respecta a la argumentación de que el

Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta la

capacidad financiera de SGL Carbón, procede recordar que,

según una jurisprudencia reiterada en la que se inspiró

correctamente el apartado 333 de la sentencia recurrida,

la Comisión no está obligada a tener en cuenta la

situación económica de la empresa en cuestión al

determinar el importe de la multa, ya que el

reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar

ventajas competitivas injustificadas a las empresas menos

adaptadas ¿a las condiciones del mercado (véanse las

sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ Internacional

Belgium y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82,

108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartados 54 y 55, y SGL

Carbon/Comisión, antes citada, apartados 105 y 106).”

(Caso SGL Carbón AG de 2007. C-328-05, p. 100);

100 729, Que, en consecuencia, en el caso concreto,

la cuestión es de simple determinación puesto que basta

constatar las qganancias de las propias operaciones

irregulares para estimar que hay capacidad de pago

suficiente para pagar esa multa, según veremos en el cuadro correspondiente;

739. Que, finalmente, en cuanto a la

reiteración, es un criterio que está abiertamente

utilizado por la Superintendencia al juzgar por un

esquema de operaciones irregulares y por la configuración

de un mpatrón. No obstante, el parámetro exige una

reiteración dentro de un determinado período y determinar

si el esquema conileva o no reiteración. Todas ellas, son

cuestiones de mera legalidad;

3.- La multa a la luz de las ganancias y los

- perjuicios.

74%. Que cabe examinar en concreto la aplicación de

la multa de 550.000 Unidades de Fomento al Sr. nombre reservado, a partir de un cuadro que especifique los efectos

económicos de la misma para concluir el examen de

proporcionalidad:

Monto de las S179.111,795.878

operaciones irregulares.!

RUT reservado UF*

Ganancia estimada RUT reservado UF

por la Superintendencia de Valores y Seguros.3

Monto máximo de 75.000 UF

! Fs. 389 del expediente en el proceso constitucional Rol N* 2.922 seguido ante el Tribunal Constitucional.

? Fuente: Servicio de Impuestos Internos: monto calculado sobre el valor de la UF del día 1* de septiembre de 2016 a $ 26.210.- * Fs. 12 del expediente en el proceso constitucional Rol N” 3.014 y referido en la vista de la causa en audiencia pública del 6 de abril de 2016 sin objeciones de ninguna de las partes.

101 aplicación de la multa

según el artículo 28 del DL 3538.

Monto máximo de 936.630 UF aplicación de la multa según el porcentaje exigido por el artículo

29 del DL 3538.

Multa aplicada por 550.000 UF la Ssvs

Porcentaje de

aplicación de la multa

del artículo 28 del DI SECRETARIA / 3538 sobre la ganancia.

Porcentaje de 17,6 aplicación de la multa del artículo 29 del DL

3538 sobre la ganancia.

Porcentaje de 58,72 aplicación de la multa efectiva vs. el techo de la multa del artículo 29 del DL 3538

Porcentaje de 8,04 e

aplicación de la multa

efectiva vs. el techo de la multa del artículo 29 del DL 3538, medido en operaciones irregulares.

————————A 102

Perjuicios MS RUT reservado.-

reconocidos a la AFPs por otros imputados en la

causa administrativa.*

4.- La multa de 550.000 UF: inidónea por defecto e

ineficaz en la disuasión.

75%, Que la idoneidad de las multas también se

advierte en la capacidad disuasoria que éstas tengan para

impedir la reiteración de las conductas. Es así como en causas similares, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea ha indicado que “basta recordar en ese sentido

-:) que, en sus sentencias de 27 de septiembre de 2006,

Archer Daniels ¡Midland/Comisión (1-329/01, Rec. D.

- 11-3255, apartado 141, y T-59/02, apartado 271 supra,

apartado 130), el Tribunal juzgó que, si el importe de la

multa se fijase en una cuantía que se limitara a eliminar

el beneficio del cártel, carecería de efecto disuasorio.

En efecto, es razonable presumir que las empresas tienen

racionalmente en cuen ta no sólo la cuantía de las multas que se les podrían i mponer en caso de infracción, sino

también el grado de riesgo de que se descubra el cártel.

Además, si se redujera la función de la multa a la mera

supresión de la ganan cia o del beneficio previsto, no se

tendría suficientemen te en cuenta el carácter infractor del comportamiento de que se trata a la luz del artículo

81 CE, apartado 1. En efecto, si se redujera la multa a

una estricta compensación del perjuicio causado, no se

atendería, además de al efecto disuasorio, que únicamente

puede afectar a actos futuros, a la función represiva de

dicha =*anción por la infracción concreta realmente

cometida. Así mpues, tanto el efecto disuasorio como el

* Oficio N* 10.867 de la Superintendencia de Pensiones del 9 de mayo de 2016 que revela el valor de los perjuicios preliminares reconocidos por la Larraín Vial S.A. Corredora de Bolsa, verificado en miles de millones de pesos.

103 efecto represivo de la multa justifican que la Comisión pueda imponer una multa que, en función de las

circunstancias del asunto, llegue incluso a superar en

gran cuantía el importe del beneficio previsto por la

empresa interesada.” (Caso Saint Gobain de 2014, 'T-56/09

y T-73/09, p. 390);

760. Que, en mnuestro caso, el principio de

proporcionalidad también es conocido como “prohibición de

exceso”, esto es, como el ejercicio interpretativo de

limitar el exceso de. la decisión estatal sobre los

derechos de las personas. Pero, ¿ Qué pasa cuando no hay

exceso sino defecto de sanción ? El objetivo de la

sanción es desincentivar la infracción de las

prohibiciones establecidas en la Ley N% 18.405, y para

este fin la multa, considerando el marco sancionatorio

que el legislador previó y los criterios para su

graduación, apenas representa un 2,4 % sobre la ganancia

obtenida con infracción y manipulación al nombre reservado. Justamente el sub-juicio de idoneidad apunta a

cuán bien se ajusta la multa en relación a los fines que

quiere precaver el legislador. Y es la ganancia ilícita

la que mejor refleja esa distorsión. El artículo 29 del

Decreto Ley N% 3.538 queda corto para proteger al nombre reservado de quiénes utilizan esquemas de manipulación

sistemáticos sobre el mismo. Por ende, el objetivo de

hacer más “costosa” la infracción de la ley no se logra

puesto que parece “incentivar” la infracción que

desincentivarla;

5.- La multa de 550.000 UF: mínimamente necesaria.

77%. Que resulta claro que las infracciones por las

que se condenó al requirente no constituyen faltas

menores a la ley de nombre reservado, sino que la

infracción de prohibiciones expresas, desarrolladas en

cartel, por un largo período de tiempo y que reportó

beneficios económicos para los involucrados, a costa del 104

perjuicio de otros inversionistas. A pesar de la gravedad

de los hechos y las consecuencias económicas que hasta

hoy se constatan, la Superintendencia de vValores y

Seguros impuso una multa por debajo del máximo permitido

por ley (30 % de las operaciones irregulares), llegando a

estimar la multa en un 8,04 % de las operaciones

irregulares. Por tanto, todo el cuestionamiento respecto

de la aplicación de un techo desmedido e ilimitado carece

de sentido puesto que la norma se interpretó en un rango

apenas superior al 25 % de lo que admite el propio

precepto. La sanción es alta porque sigue de cerca

conductas altamente devastadoras del mercado. Esto

permite verificar que se impuso la mínima sanción posible

para obtener los fines legítimos de disuasión;

6.—- La multa aplicada pasa el test de

proporcionalidad estricto.

78%. Que en este juicio el juez constitucional debe

ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego, según

las circunstancias del caso concreto, y determinar si el

sacrificio de los intereses individuales guarda una

relación razonable y proporcionada con la importancia del

interés estatal a salvaguardar [GONZÁLEZ-CUELLAR, Nicolás

(1990): Proporcionalidad y derechos fundamentales en el

proceso penal (Madrid, Editoriai Colex), p. 2251]. En este

caso se enfrenta un interés individual, el derecho de

propiedad í$*obre cierta parte del patrimonio del

infractor, con un interés supraindividual de resguardo

del correcto funcionamiento del nombre reservado, que a

su vez permite el ejercicio de derechos asegurados por la

Constitución. La $VS estimó que estas infracciones

“qimplicaron gravísimos atentados a los bienes jurídicos

que subyacen a tal normativa, con perniciosas

consecuencias a la confianza y transparencia que

requieren las sociedades anónimas abiertas y el nombre reservado para funcionar adecuadamente.” (£s. 384 — — 105

vuelta). Sobre la base de estos criterios ponderaremos

una referencia del requirente sobre una especie de multa

confiscatoria;

739%. Que la prohibición constitucional de- imponer

la pena de confiscación de bienes es uno de los límites a

la configuración legal de las penas, como lo ha

establecido esta magistratura en la sSentencia del Tribunal Constitucional Rol N? 786. El Tribunal ha afirmado, siguiendo a la Real Academia Española, que la

confiscación consiste en “pena o sanción consistente en

la apropiación por el Estado de la totalidad del

patrimonio de un sujeto”, y ha estimado que “la

disminución patrimonial del obligado deriva de una

sentencia dictada en un proceso cuyo procedimiento regula

la ley, no compromete una universalidad de bienes y el

traspaso de éstos se produce desde un dominio privado a

; otro. Forzoso es concluir, entonces, que la sanción civil

* [ SECRETARA j derivada del precepto en examen, no constituye la pena de — y, cuando más, incide en el confiscación de bienes cumplimiento de una obligación establecida por la ley,

que deriva de la función social de la propiedad, referida

a su utilidad pública.” (STC 541, c. 13%, en el mismo

sentido STC 1564). En este caso tampoco la multa

significa imponer la pena de confiscación, pues el Estado

no se apropia del patrimonio del infractor, sino que lo

obliga a pagar una multa a hbeneficio fiscal que es

sensiblemente menor que las utilidades percibidas por las

actividades ilícitas que desarrolló en el nombre reservado. Por tanto, resulta del todo improcedente la

referencia acerca de una hipotética confiscación que no

reviste análisis a la luz de los datos que constan en

esta causa y que no han sido rebatidos en esta sede;

80”. Que no compartimos de la sentencia la idea

de que se trata de una sanción desproporcionada basada en

un cuestionamiento del acto administrativo propiamente 106

tal. Asimismo, tampoco hace sentido la referencia a un

instructivo de aplicación de la multa del artículo 29 del

DL. 3538, las que manifiestamente no se utilizaron, dando

por circunstancia que se está enjuiciando, ahora

indirectamente, un acto administrativo, exorbitando

nuestras competencias en nombre de una prohibición por

exceso que simplemente no operó en la práctica;

81%. Que, finalmente, estos disidentes sobre la

base del expediente de esta causa, pueden concluir que

tales infracciones fueron graves, que produjeron

consecuencias perniciosas en el nombre reservado, y que

al considerar la capacidad de pago del requirente, la

multa impuesta no parece excesiva ni. desproporcionada.

Más 1hien, todo lo contrario, resulta abiertamente

desproporcionado el resultado buscado en esta causa y que

._no compartimos estos disidentes. El hecho de que se

termine aplicando a las conductas infractoras el artículo

28 del DL 3538 importa que el poder del ilícito fue

superior a toda disuasión legítima, que no limitó los

efectos para precaver los fines legítimos que protegen el

nombre reservado, que no tiene una eficacia reparadora

mínima de los daños y que termina no produciendo una

vinculación de las personas a la ley, lesionando

severamente el Estado de Derecho.

Redactó la sentencia el Ministro sefior nombre reservado, las prevenciones sus autores, y la disidencia el

Ministro señor Gonzalo García Pino.

Rol N*2922-15- 107

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, el Ministro señor Carlos Carmona Santander, la Ministra sefora nombre reservado, los Ministros sefores Iván Aróstica Maldonado, nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres concurrió al acuerdo y al fallo, pero no firma por estar en comisión de servicio en el exterior.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.