Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Procedimiento Penal

Santiago, doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Con fecha 17 de febrero del año 2015, el señor nombre reservado, Cabo 1% del Ejército de Chile, ha solicitado la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 5%, N* 3%, del Código de Justicia Militar (en adelante, CJM), para que surta efectos en el proceso judicial sobre cuestión de competencia, promovida por su parte por vía de inhibitoria, que se sustancia actualmente en apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* 3489-2014. En ese recurso, se impugna la resolución del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, de fecha 28 de noviembre de 2014 (RIT 20.255-2014), que rechazó la referida cuestión de competencia, negándose el Tribunal de Garantía a avocarse al respectivo proceso penal, únicamente en lo que respecta al presunto delito de fraude al Fisco - delito común -, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal (en adelante, CP) - solo en relación al cual se formuló tal cuestión-, juicio penal actualmente radicado ante el Segundo Juzgado Militar de Santiago, Sexta Fiscalía Militar, rol Nº575— 2014,. tribunal castrense que conoce también en el mismo juicio del delito de falsedad documentaria (militar), previsto y sancionado en el artículo 367, N* 1, del CJM;

encontrándose el requirente sometido a proceso por ambos delitos en concurso - junto al Coronel señor nombre reservado - en calidad de autores, por resolución de fecha 10 de junio de 2014, de la aludida Sexta Fiscalía Militar, rolante en copias a fojas 37 y siguientes de estos autos constitucionales.

Precepto legal reprochado.

El precepto legal reprochado dispone lo siguiente:

“Artículo 5%. Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento:

3” De. las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio militar o con ocasión de él, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas,

obras Omilitares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones nombre reservado;”.

Fundamentación.

A efectos de fundamentar su requerimiento, el actor se refiere a los hechos materiales y procesales relacionados con la gestión penal pendiente, para luego presentar las argumentaciones en derecho que sustentan las infracciones constitucionales que denuncia, en relación a la competencia de la Justicia Militar en el caso concreto.

En cuanto a los hechos.

Explica que el Coronel de Intendencia del Ejército, ya referido, le propuso al requirente realizar una acción fraudulenta, cuestión que él aceptó.

Ésta consistía en que se presentaban Tfacturas ideológicamente falsas a pago del proveedor denominado.

“ZFRASIM”, sin que existiera una real contraprestación de servicios o entrega de hbienes, proveedor con el cual existía un previo acuerdo y concierto para el solo efecto de que, una vez que el mismo recibiera el pago, lo distribuyera con el citado Coronel, en determinados porcentajes.

Expresa el requirente que, dado que se desempeñaba como auxiliar en la Dirección Contable del Ejército - destinación pública civil-, pudo realizar las operaciones de procesamiento administrativo documentales correspondientes a estas compras públicas militares relacionadas con el mantenimiento de vehículos motorizados yY compra de repuestos (básicamente, estampando timbres y firmas falsos materialmente o forjados) que posibilitaron la autorización de los reseñados estados de pago al aparente proveedor y la emisión y percepción de cheques, tramitados por el requirente en el Comando de nombre reservado al Ejército y pagados por Tesorería del Ejército.

Por esta intervención, recibió en una ocasión dineros de parte del Coronel, por $15.000.000, siendo que el monto defraudado total ascendió a una suma de más de $100.000.000, dividida en dos operaciones equivalentes que refiere, siendo descubiertos en la segunda de esas operaciones, ocasión en la cual confesó los hechos al General 2señor nombre reservado, Tesorero del Ejército, quien sospechó a partir de la premura en la tramitación de la segunda operación referida.

Se inició proceso penal militar y, el 6 de junio del año 2014, se dictó por la Sexta Fiscalía Militar auto de procesamiento en su contra por los delitos contemplados en el artículo 367, N* 1 (falsedad documentaria militar), del CJM, y en el artículo 239 (fraude al Fisco)

del CP, decretándose prisión preventiva en su contra.

En atención a que -a criterio del requirente- los hechos que dieron origen a la causa judicial no fueron realizados en acto de servicio o con ocasión de él, único motivo que podría justificar que un Tribunal Militar conozca de un delito común cometido por un militar (cual sería el de fraude al Fisco, solamente, según se expresa a fojas 8 del requerimiento), el día 5 de noviembre de 2014 promovió una cuestión de competencia por inhibitoria ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago. Dicho órgano jurisdiccional rechazó la cuestión, declarándose incompetente, en atención a que los hechos sí fueron “realizados por los imputados en acto de servicio o con ocasión de él, condiciones que según la disposición reprochada hacen que la persecución de un ilícito deba efectuarse por la justicia militar.

En contra de dicha resolución, se alzó en apelación, actualmente pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* 3.489-2014, que configura la gestión pendiente en este proceso constitucional.

En cuanto al Derecho.

Consideraciones previas.

A efectos de fundamentar *u requerimiento, el peticionario invoca las obligaciones del Estado de Chile en materia de derechos humanos (en adelante, DDHH), citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en especial la relativa al denominado caso “nombre reservado vs.

Chile”, entre otras.

Indica que de este fallo se colige que la jurisdicción militar sólo tiene competencia para juzgar a militares en servicio activo y exclusivamente por delitos que atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. Por consiguiente, es excepcional y la justicia castrense no debe operar en el caso del delito de fraude al Fisco, que afecta bienes jurídicos del orden civil.

Expone, luego, la incorporación de dichos tratados.

internacionales sobre derechos humanos al ordenamiento jurídico nacional, sosteniendo que lo anterior ha sido recogido en la normativa de diversos Estados y que en nuestro ordenamiento jurídico ello se desprende de la Constitución Política, artículo 5*, inciso segundo, que les da rango constitucional, según lo ha deciarado la Corte Suprema.

En base a todo lo anterior, señala que “.no puede concluirse que un funcionario del orden militar, por el solo hecho de cometer el hecho delictual en su escritorio “de trabajo, deba ser juzgado por la comisión de un delito del orden civil o común por la Jurisdicción Militar, justicia especial que carece de garantías mínimas.” Ello, particularmente si no se afectan bienes jurídicos del orden castrense.

Sostiene que esas conclusiones se pueden obtener también a través de los textos de nuestra Constitución Política, esto es, “.que la jurisdicción militar no puede conocer de delitos que afectan bienes jurídicos del orden civil, como lo es el delito común de fraude al Fisco contemplado en el artículo 239 del Ccódigo Penal”.

Infracciones constitucionales denunciadas.

Éstas son del siguiente tenor:

Primera infracción. Se refiere a la vulneración de los artículos 1% y 19, N* 3%, incisos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo, constitucionales, en relación con el artículo 5% de la Constitución.

En primer lugar, esta infracción se produce porque la justicia militar mno es competente naturalmente para conocer de delitos civiles. _ Lo anterior, desde el momento que el delito de fraude al Fisco se encuentra contemplado en el artículo 239 del cCódigo Penal, pudiendo cometerlo cualquier funcionario público, sea civil o militar.

De esta manera, atendiendo a la naturaleza del bien.

jurídico afectado por el delito, no existe justificación alguna para que los tribunales militares conozcan de él (ni la calidad del sujeto activo o los factores de tiempo, lugar o servicio), generando así otro sistema paralelo de justicia procesal penal que pueda eventualmente conocer del mismo. Por lo demás, según el propio CJM, la justicia castrense es una justicia de especialidad material y no de fuero personal. Si fuera de mero fuero personal, se estaría en presencia de un privilegio arbitrario, contrario a la Constitución.

En segundo lugar, se produce porque la jurisdicción militar no brinda al imputado las garantías para ejercer sus derechos en un debido proceso.

Lo anterior, .toda vez que esa jurisdicción juzga a los procesados a través de una estructura altamente parcial y carente de independencia, si se atiende a su composición por pares militares; bajo un procedimiento escrito e inquisitivo en el cual el acusado no puede acceder a un proceso público, no cuenta con los medios adecuados para el desarrollo de una justa y racional defensa ni ésta puede interrogar a los testigos.

Es por ello que la Corte IDH ha resuelto que la jurisdicción militar vulnera el artículo 8% de la Convención Americana.

En tercer lugar, la infracción se produce porque specíficamente el precepto reprochado violenta el X StCRETARIA derecho al juez natural y el derecho del acusado a contar con las garantías del debido proceso.

Segunda infracción. Se refiere a la vulneración de los artículos 1%, incisos primero y cuarto; 4% y 19, N”s 2% y 3%, inciso primero, en relación con el artículo 5* de la Constitución Política.

Sobre este punto el actor alega que la existencia de la jurisdicción militar crea un grupo diferenciado arbitrariamente.

Lo anterior, atendido que el delito de fraude al Fisco es un delito común, cuyo sujeto activo puede ser cualquier funcionario público y, en el caso de un funcionario civil que incurre en aquel ilícito, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, es competente para conocer del delito el dJuzgado de Garantía que corresponda.

1 Hace presente que esta Magistratura, a propósito de la coexistencia de dos sistemas procesales penáles aplicables a la sanción de delitos tributarios, señaló en autos Rol N” 728 que ello suponía una infracción a la igualdad ante la ley, basado en la diversa vigencia espacial y temporal. Sugiere que aquí se trataría de lo mismo, a propósito de vigencia personal.

A su vez, el artículo 19, N* 3%, inciso tercero, cuando indica que el derecho a la defensa jurídica, tratándose de los integrantes de las Fuerzas nombre reservado, se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario por las mnormas vpertinentes de 4*us respectivos estatutos, debe ser interpretado restrictivamente, en cuanto acota el derecho de defensa.

Lo anterior necesariamente lleva a considerar lo disciplinario y administrativo como ámbitos totalmente =| N . , 2/ ajenos a lo criminal, pues, así, Z persisten N todas las garantías que aseguran la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos, para la materia penal.

Por lo demás, los respectivos estatutos de las Fuerzas fArmadas sólo persiguen la regulación de los bienes jurídicos propiamente militares y no los civiles, como la perpetración de un delito común.

Agrega que, en el caso de autos, a tal grado llega la discriminación que el proveedor coautor en el fraude, también confeso, será juzgado por el sistema procesal penal ordinario, pudiendo interrogar a diversos testigos yY optar por un juicio abreviado, con los beneficios que.

ello acarrea para el imputado.

Lo que, además, lleva al eventual absurdo de que puedan ezistir sentencias contradictorias si el tribunal ordinario y el militar resuelven, por ejemplo, que los hechos ocurrieron de manera distinta.

Esta diferenciación de quién será el juzgador, que sólo atiende a la condición de militar del imputado, no pasa el test que esta Magistratura ha utilizado para analizar la razonabilidad de una distinción, como medio atendible para conseguir el fin perseguido, pues no es objetiva, conducente, necesaria ni proporcional para el logro de un fin legítimo.

Finalmente, el actor hace presente a esta Magistratura el rol que considera propio de la justicia constitucional, indicando al respecto que los jueces constitucionales deben interpretar las disposiciones legales de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales. Siguiendo este predicamento, la correcta interpretación, cuya transgresión importa la inaplicabilidad de la disposición cuestionada de autos, consistiría en que la justicia militar sólo debe operar cuando se afecten bienes jurídicos del orden castrense.

Insiste en la aplicación de los estándares internacionales, por la jerarquía interna que atribuye a los tratados en la materiía y el valor de la jurisprudencia, directa e indirecta, de la Corte IDH, sobre la base de que “.el Estado debe preferir el más amplio goce de estos derechos, por estar éste al servicio de la persona humana”.

Por resolución de fojas 60, la Segunda Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el requerimiento_ de autos y suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada. Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado al Presidente de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados y notificado a las partes de la gestión judicial invocada, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.

Observaciones al requerimiento.

Por presentación de fojas 111, don dJosé Manuel Urrejola AMorales, abogado, Fiscal General HMilitar, formuló sus observaciones al requerimiento, traducidas en las siguientes cinco alegaciones que se sintetizan a continuación.

Primera alegación: el requerimiento debe rechazarse, por cuanto lo impugnado en autos no es un precepto legal.

Lo que en realidad se cuestiona es la resolución judicial del Segundo Juzgado Militar de Santiago, por la que determinó que es competente para conocer de los ilícitos investigados.

Segunda alegación: el requerimiento debe rechazarse, pues no es correcta la interpretación del requirente respecto del artículo impugnado.

Explica que, en la especie, uno de los delitos que se persigue es calificado doctrinariamente como delito militar, a saber, el tipificado en el artículo 367, N* 1, del CJM, mismo que resulta ser de competencia de la justicia militar, atendido lo dispuesto en el numeral 1* del artículo 5% de aquel Código. Si bien efectivamente se persigue también en sede penal la perpetración de un delito común, como lo es el de fraude al Fisco, respecto de este delito, doctrinariamente denominado militarizado, la jurisdicción militar es competente cuando se reúnen las exigencias del artículo 5%, N* 3%, impugnado, definidas en diversos artículos del Código de Justicia.

castrense, dándose así lugar a un delito militar en concurso con un delito común o militarizado.

Por lo demás, si la disposición que fija la competencia es el artículo 5%, N* 1, del cédigo castrense, no recurrido de inaplicabilidad, entonces el requerimiento debería rechazarse también por este motivo.

Agrega a lo antedicho que no es efectivo que la jurisprudencia de la Corte IDH indique que sólo los delitos cometidos por militares que afecten bienes jurídicos castrenses pueden ser conocidos por la justicia militar. Lo anterior, desde el momento que esa Corte se refiere a los delitos de “función”, que no se definen, por lo cual no es posible extraer de la.competencia de los tribunales militares los delitos comunes cometidos en acto de servicio que afecten bienes jurídicos propios del orden militar o tengan relación directa y próxima con la función militar.

Tercera alegación: la existencia de la inorma recurrida no constituye una disposición discriminatoria de fuero personal o de privilegio en favor de los militares, como indica el requirente.

Por el contrario, constituye una manifestación de la existencia de un grupo social que cumple funciones, misiones y tareas propias cuyo incumplimiento es sancionado con mayor rigor, es decir, la calidad de militar aumenta el disvalor de la conducta, pues está en juego la eficacia operativa de las instituciones armadas y, en definitiva, las misiones constitucionales que a éstas se les han encomendado.

Por el mismo motivo, se justifica la existencia de diferentes jurisdicciones.

Cuarta alegación: no se produce una vulneración de la igualdad ante la ley.

Primero: porque no se presentan situaciones de discriminación por el hecho de que algunos de los involucrados sean perseguidos en sede ordinaria y otros en sede castrense.

Lo anterior, desde el momento que el Tribunal Constitucional declaró conforme a la Carta Política en control preventivo obligatorio la disposición de la hoy Ley N* 20.477, que resuelve cuál es el tribunal competente en casos de coautoría y coparticipación en aguellos delitos sujetos a la jurisdicción militar.

Segundo: porque no es efectivo lo indicado por el requirente en cuanto a que no tendría derecho a interrogar a su coautor en el delito militarizado -de fraude al fisco-, ya que siendo el requirente parte del proceso penal militar, por su calidad de procesado, puede asistir a diligencias probatorias, como declaración de testigos, e interrogarlos, según los artículos 133-A N* 8, 157 y 158 del Código de Justicia Militar.

Porque en cuanto a la discriminación a favor del coautor civil sometido a la justicia ordinaria, consistente en tener la posibilidad de un juicio abreviado, la argumentación resulta del todo débil, ya que no es la sede la que establece diferencias, sino que la calidad de militar, de funcionario público, cuando ejecuta la acción típica en el ejercicio de sus funciones o ésta se refiere a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Claros son los artículos 170 y 241 del Código Procesal Penal, que no fueron impugnados.

Quinta alegación: existen algunos criterios jurisprudenciales y de interpretación que sostienen el rechazo del requerimiento:

1.- El Tribunal Constitucional ha manifestado que la justicia militar y su procedimiento cumplen las exigencias constitucionales Y por ello tienen reconocimiento constitucional.

2.- Avala el rechazo del requerimiento lo razonado en la prevención del Ministro Romero Guzmán, en causa Rol N”?

2492-2013.

3.- El criterio adoptado por el Tribunal en autos Rol N* 2492 no es aplicable en la especie, toda vez que en esta ocasión la víctima no es un sujeto concreto y determinado sino que lo es el Ejército de Chile.

Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 28 de julio de 2015,

— oyéndose los alegatos del abogado Rodrigo Torres, por la parte requirente, y del abogado José Manuel Urrejola,'por la parte requerida.

El acuerdo se adoptó con fecha 27 de agosto de 2015.

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS MATERIALES Y PROCESALES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN DE LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL PROPUESTA.

PRIMERO: Que, de los antecedentes relatados en la parte expositiva de esta sentencia, se desprende en esencia .que se trata, en el proceso penal militar subyacente, de la investigación parcial de sólo algunos de diversos hechos criminales, cada uno de los cuales fue formalmente ejecutado por distintos partícipes, algunos por militares y otros por un civil, pero todos ellos concurrieron a una especie de “dolo común” o convergencia de voluntades individuales, dividiendo en ese sentido entre los mismos el trabajo delictivo en múltiples segmentos o tramos de hecho, de modo tal de hacer factible la perpetración y consumación del hecho, mirado en su conjunto como uno solo, al que los coautores denominaron coloquialmente “lá movida”. La Fiscalía Militar está procesando hoy a dos militares en activo y el Ministerio Público investiga a un civil;

SEGUNDO: Que tal conocimiento yY voluntad criminal común consistió en que:

1) A proposición de un Coronel de Intendencia, un civil proveedor de servicios de mantención y venta de.

repuestos de vehículos motorizados militares, emitió facturas materialmente verdaderas pero ideológicamente falsas, correspondientes a servicios no prestados, por una suma cercana a los cincuenta millones de pesos.

2) Dichas facturas fueron tramitadas en el Comando de Apoyo a la Fuerza por un Cabo -contactado por el Coronel aludido-, quien desempeñaba funciones contables. Para esos efectos, estampó algunas firmas y timbres falsos (forjados).

3) Ulteriormente, las facturas con su estado de

pago respectivo fueron presentadas a Tesorería del Ejército, en donde se giró cheque que fue retirado y cobrado por el proveedor, con cargo a ífondos provenientes de la Ley del Cobre, quien ulteriormente distribuyó el dinero con el Coronel y este último, a su vez, con el Cabo.

4) La segunda vez que ejecutaron este modus

operandi, fueron descubiertos por el Tesorero del Ejército y los hechos fueron denunciados;

TERCERO : Que, específicamente, en la gestión subyacente en trámite se discute cuál es el tribunal competente para conocer de este proceso, en lo que respecta al delito de fraude al Fisco imputado al Cabo:

si acaso mantenerlo en el Segundo Juzgado Militar, Sexta Fiscalía Militar de Santiago; o si, en cambio, radicarlo en el Ministerio Público, por medio del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago. No existe hoy trabado incidente de contienda de competencia, porque sólo se presentó a trámite por dicho Cabo una cuestión de inhibitoria ante el Séptimo Juzgado de Garantía, que este último desechó, razón por la cual se encuentra pendiente un recurso de apelación por esa negativa, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con procedimiento suspendido por orden de esta Magistratura Constitucional;

CUARTO: Que el Cabo procesado, promotor de la cuestión de competencia por vía de inhibitoria, ha creído ver también en el punto de la competencia del Tribunal Militar llamado por ley, en principio, a conocer del proceso penal por fraude al Fisco a su respecto, una cuestión constitucional de inaplicabilidad del artículo 5%, N% 3%, del CJM. Es esta última la cuestión constitucional materia de esta sentencia, conforme al artículo 93, N* 6%, de la Constitución Política de la República;

II.- ASPECTOS PENALES SUSTANTIVOS CONCERNIENTES A LA CUESTIOÓN CUESTI ÓN DE DE COMPE COMPET ENCIAA PENDI TENCI PENDIEENTE NTE YY AA SUS SUS EVENT EVENTUUALES ALES EFECTOS CONSTITUCIONALES.

QUINTO: Que, aun cuando la cuestión de competencia o la cuestión constitucional, pendientes, sean ambas diversas por su naturaleza a la materia de Derecho Penal sustantivo sobre la cual trata el proceso judicial basal, resulta indispensable, para el solo efecto de emitir un juicio meramente procesal -en el caso del Poder Judicial- o un juicio constitucional -en el caso de esta Magistratura Constitucional-, analizar los aspectos de fondo concernidos, para estar en situación de entender configurada la gestión judicial pendiente de una manera tal que posibilite definir si la aplicación del precepto legal impugnado es decisiva y si los fundamentos del requerimiento son razonables o plausibles. Dicho de otro modo, es indudable que la atribución misma de resolver en definitiva tales aspectos penales sustantivos corresponde al tribunal del Poder Judicial que conozca de la causa penal, pero este Tribunal Constitucional no puede dejar de formarse una opinión a los efectos de ejercer _sus atribuciones propias y teniendo en consideración anticipátoria precisamente los efectos o consecuencias que la aplicación del precepto impugnado podría producir en el contexto sustantivo y procesal que corresponda, mirado todo ello desde el ángulo de las normas, principios y valores constitucionales. De modo que este Tribunal Constitucional no resuelve sino que toma en cuenta, anticipadamente, las diversas posibilidades de resolución que existen, desde la perspectiva de la Ley Fundamental, radicándose la decisión de esos aspectos de mera legalidad en la justicia ordinaria.

Consecuentemente, los límites institucionales no son desplazados por criterios funcionales de auto-comprensión de las competencias propias del Tribunal Constitucional, de suerte que el principio de separación de poderes y distribución de competencias queda a salvo. Puesto que “sin un cierto juicio catalizador sobre la materia legal envuelta en la gestión judicial subyacente, es imposible emitir un juicio constitucional, no es imaginable otro proceder;

SEXTO: Que, así las cosas, los hechos expuestos supra ponen de manifiesto la necesidad de que el tribunal del Poder Judicial que corresponda resuelva, en su momento, los siguientes puntos sustantivos, con el objeto de dirimir la cuestión competencial, antes de resolver el fondo del juicio. Y esas posibilidades deben tenerse en consideración a la hora de decidir la cuestión constitucional. En efecto, tales puntos son:

(a) Tipicidad o subsunción de los hechos Eunibles.

¿Militar o común?

SÉPTIMO: Que es sabido que la cuestión de la tipicidad del hecho, es decir, la adecuación de la conducta desplegada por el autor a una descripción legal de aquello en que esencialmente consiste la materia de la prohibición, es competencia del juez de la instancia. Es decir, corresponde al juez que conoce del proceso penal, entender configurado en el caso un tipo penal y no o£ro.

El Tribunal Constitucional sólo puede intervenir en ello cuando los defectos de legalidad o tipicidad del acto legislativo de tipificación sean de tal entidad, que no posibiliten esa misión jurisdiccional penal con respeto.

de las garantías penales constitucionalmente aseguradas, vale decir, cuando se vulneren derechos fundamentales.

(En ese sentido, véase por todos, inter alia, van WEEZEL, Alex, La Garantía de Tipicidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago, lLegal FPublishing, 2011, p. 22). Como ha declarado este Tribunal Constitucional, la función de garantía del tipo también se cumple cuando “la representación cabal de la conducta”

se alcanza mediante la interpretación (“función hermenéutica”), del djuez, siempre que éste no cree supuestos que no emerjan ineguívocamente del texto legal.

(Ibídem, citando el rol 549 de este Tribunal Constitucional) ;

OCTAVO: Que, .ahora bien, procesalmente la tipicidad no sólo importa a efectos de pronunciar una sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, o de controlarla por medio de los recursos legales procedentes; sino antes bien, por cierto, interesa ya a la hora de definir el tribunal penal competente (aunque esa competencia no se alterará si en definitiva la calificación de la tipicidad es distinta), al inicio o durante el proceso. Y ello importa particularmente cuando pueda tratarse de delitos de sujeto activo cualificado, llamados en doctrina “delitos especiales propios”, si no tienen figura penal residual (como ocurre con el delito de prevaricación) o “delitos especiales impropios”, que igualmente podrían ser punibles bajo otra figura básica de la cual son correlato (como ocurre entre el fraude al fisco y la estafa al fisco). Y esta particular importancia se pone de manifiesto notoriamente en los delitos militares, por razones que atañien a su repercusión procesal;

NOVENO: Que, en efecto, de lege lata, no cabe ¿uda alguna de que el hecho de tratarse de un delito militar propio, es decir, de materia militar (contemplado en el CJM) y cometido por un autor militar, radica de suyo y en principio la competencia para conocer de ese delito, en el Tribunal Militar. Ello se desprende actualmente, en forma categórica, de la conjugación de dos normas legales: el artículo 5*%*, N* 1%, inciso primero, del CJM, en relación al artículo 1% de la Ley N* 20.477, de 30 de diciembre de 2010, que modifica la competencia de los Tribunales Militares.

Efectivamente, la primera norma señala que:

“Artículo 5%. Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento:

1% De las causas por delitos militares, entendiéndose por tales los contemplados en este Código, excepto aquéllos a que dieren lugar los delitos cometidos por civiles previstos en los artículos 284 y 417, cuyo conocimiento corresponderá en todo caso a la justicia ordinaria, y también de las causas que leyes especiales sometan al conocimiento de los tribunales militares.”.

Y la segunda de las normas dispone que:

“Artículo 19.- Restricción de la competencia de los tribunales militares. En ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penai.

Para estos efectos, se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar, de acuerdo al artículo 6% del Código de Justicia Militar.”;

DÉCIMO: Que, como es dable apreciar, es evidente que el delito de falsedad documentaria militar, previsto Y sancionado en el artículo 367, N%1”%, del CJM, cometido por militar, en sí mismo, debiese ser juzgado por un Tribunal VMilitar,. Cabe recordar que el procesado requirente promovió su cuestión de competencia no respecto de este delito, sino sólo por el de fraude al Fisco, buscando dividir y disminuir la competencia del Tribunal Militar, pero no suprimirla del todo, en esta especie. Por su parte, el Ministerio Público Militar, desatendiendo esta especificidad del planteamiento, insiste en que no se pidió la inaplicabilidad del artículo 5%, N%1%, del CJM, lo que - si bien se mira - no era necesario, desde la perspectiva del requirente. No obstante, toda esta discusión y la premisa que pretenden asentar las partes, aunque por diversos motivos, reposa sobre una petición de principios: que se trate realmente de una falsedad documentaria militar, del artículo 367, N* 1%, del CJM, y no de una falsificación de instrumento público común, si se atiende el hecho de que tales documentos falsificados, en la especie, no serían de servicio exclusivo o meramente militares, al no estar comprendidos en. el Reglamento de Correspondencia y Documentación del año 2014. En tal sentido, en la vista de la causa, el abogado del requirente sugirió que bien podría tratarse de un delito de falsedad común, previsto en los artículos 193 ó 197 del Código Penal, cometido en el contexto de un procedimiento administrativo de compras públicas militares, pero no en una función propiamente militar. Sin duda, éste es un aspecto que debió ser resuelto a nivel de mera legalidad en forma previa a la promoción de la cuestión de competencia, verbigracia, por la vía de una solicitud de modificación del auto de procesamiento, en sede militar y ejerciendo todos los recursos procesales disponibles. Porque si todos los delitos investigados son comunes, la única norma legal de competencia militar decisiva sería el artículo 5%, N* 3", del CJM;

(b) Bien jurídico de protección dañado o puesto en peligro. ¿Militar o común?

UNDÉCIMO: Que la noción de bien jurídico cumple en la dogmática penal múltiples funciones en garantía de los derechos fundamentales de las personas. Como señaló CURY, “los bienes jurídicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el.

ordenamiento jurídico les ha otorgado reconocimiento”

(nombre reservado. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, p. 52. La cursiva en el original). En base a ese concepto, el bien jurídico impide la formulación de los delitos de mera prohibición, permite la interpretación teleológica de la ley penal (la protección del bien jurídico es su fin) y, además, permite la construcción e interpretación de causales de justificación (en caso de conflicto de bienes o deberes jurídicos), inter alía. En una relativamente reciente reconstrucción de -esa noción, muy ilustrada, nombre reservado (véase, por todos, nombre reservado luis, El Delito de ¿Amenazas, Santiago, LexisNexis, reimpresión, 2006, capítulo I, passim)

enfatiza su función teleológica hermenéutica con profusa cita de autores:.. El bien jurídico es un concepto teleológico, se identifica con el fin que el legislador entiende alcanzar..” (BETTIOL, op. cit. p.16, nota 10).

“No hay un solo concepto jurídico, y, en consecuencia, tampoco ninguno en el marco del tipo penal, que pueda ser comprendido de otra manera que desde el punto de vista de su “telos”, esto es, de su “fin”..” (MEZGER, op. cit. p.

13, nota 3). “..[l]Ja interpretación de la ley penal -y con ella su conocimiento-, sin la directriz que le dá la noción del bien jurídico, es simplemente imposible..”

(MAURACH, op. cit. p. 15, nota 8);

DUODÉCIMO: Que, por cierto, la mnoción de bhien jurídico no está enunciada constitucionalmente, pero su contenido Y su fin coinciden con los valores constitucionales fundamentales, que reciben protección por la vía penal en contra de formas de ataque especialmente disvaliosas, precisamente porque son los más caros para la convivencia o, comóo lo dice la tradicional expresión, los de “umbral más bajo”. Se ha dicho que “.en la sociedad contemporánea [¡y en la Constitución!] se entiende que la soberanía procede del pueblo [mutatis mutandis, la nación] y que, por lo tanto, sólo se justifica la protección penal de bienes que pertenecen a todos los integrantes de la comunidad, y no sólo a grupos de clase, posición o poder, o a convicciones morales, religiosas o políticas determinadas.” (nombre reservado. CURY, op. cit., p. 53. Lo señalado entre corchetes es nuestro) ;

DECIMOTERCERO: Que, en materia mpenal militar, la noción de bien jurídico de protección se ha perfilado como una herramienta metodológica muy potente, a efectos de adecuar la justicia militar, en su conjunto, a los parámetros internacionales de Derechos Humanos y, en general, al Estado democrático de Derecho. Como veremos, en esta materia, el bien jurídico concreto opera a priori a nivel pre-legislativo (para que la legislación misma pueda .ser proporcionada en cuanto a la selección de las conductas punibles en razón de intereses genuinamente militares) y a posteriori, a nivel de interpretación y aplicación de la ley penal militar. Pero tales extremos se verifican no sólo en los aspectos penales sustantivos, sino también en la vertiente procesal que atañe a la jurisdicción y competencia de los tribunales militares, con aplicación de sus procedimientos penales propios, todo ello diferente de los/as penales comunes. Es en este punto donde cabe preguntarse acerca de la cuestión del juez natural, que trataremos infra;

DECIMOCUARTO: Que, consecuentemente, es conveniente expresar desde ya que los hechos investigados en la gestión procesal penal militar subyacente, si bien han ocurrido en un contexto militar y están -por decirlo metafóricamente- teñidos de un tono militar, por cuanto exterior y aparentemente han intervenido “funcionarios públicos militares en activo, que han realizado fases del íter críminis en lugares calificados formalmente de recintos militares, algunas de cuyas etapas pudieren ser vistas aisladamente y tipificadas como delito militar, en concreto, nada de lo que han hecho los procesados afecta la función militar en cuanto tal, propiamente dicha, sino que se trata de un ilícito pecuniario, con móviles y efectos económicos, que no fue otra cosa que un ardid de relativa complejidad, para apoderarse de fondos provenientes del financiamiento especial que establece la denominada ley reservada del cobre, N% 13.196, de 29 de octubre de 1958, y sus reformas posteriores, cuya recaudación y destinación autoriza expresamente el artículo 19, N* 20, inciso cuarto, primera parte, de la Constitución Política de la República, cuando' señala que:

“Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.”;

DECIMOQUINTO: Que, dado que las Fuerzas nombre reservado _-y el Ejército de Chile, entre ellas- no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio, sino que sólo dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, y puesto, además, .que las mnormas básicas de su presupuesto se determinan en la ley orgánica constitucional respectiva (artículos 101, inciso primero, y 105, inciso primero, de la Constitución Política de la República), es evidente que el perjuicio causado por los delitos investigados en este caso es simplemente fiscal. Vale decir, el bien jurídico afectado es el patrimonio fiscal o público, entendido en sentido objetivo: “.el patrimonio estatal aparece integrado por todos los bienes cuya titularidad ostenta el ente público, sean muebles o inmuebles, corporales o inmateriales, y con independencia de su régimen jurídico-especial, mpero caracterizados por su valorabilidad monetaria, que les permite ser concebidos como . elementos financieros con los que satisfacer necesidades OTpúblicas.” (nombre reservado. MAYER 1LUX, Laura, “El patrimonio del Estado como objeto de protección penal”, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX (Valparaíso, Chile, 2*% Semestre de 2007, p. 227). Podría incluso aceptarse que se afecta el patrimonio en un sentido funcional, en cuanto que fondos provistos para financiar gastos de defensa, llegan al patrimonio privado de los partícipes en el delito, mediante apoderamiento fraudulento, pero ello no es bastante para afectar el bien jurídico militar, por cuanto se está demasiado lejos de comprometer la función militar propiamente tal como bien jurídico; k DECIMOSEXTO: Que, como bien se sabe, la moderna tendencia doctrinal y jurisprudencial pretende restringir “la jurisdicción penal militar —-en lo sustantivo y procesal- a sus exactos límites, compatibles con el Estado de Derecho Democrático. Pero ello no necesariamente es una tarea del juez constitucional. En tal sentido, el análisis del juez de la instancia y las Cortes Superiores debe ser no meramente formalista sino que debe atender a las especiales circunstancias del caso, para íconsiderar irrelevantes -atendidas las circunstancias- el despojo voluntario o virtualmente abdicativo de factores tales como la función, lugar o servicio, que si se mira al acto como criminal ab initio, nada tienen que ver con la función militar como bien jurídico de protección. Y así, precisamente, lo ha venido declarando abundante jurisprudencia de la Corte Suprema.

(Véanse roles Corte Suprema N* 18.457-14, 4.450-2014, 28.100-14, 8.463-15, 878-15, inter alia);

DECIMOSÉPTIMO: Que, así las cosas, resolviendo contiendas de competencia militar, la Corte Suprema ha dicho que “.los hechos acaecidos, tal como han sido planteados, corresponden al ejercicio de una función que atañe a un destino público civil, no propiamente militar, cometido por funcionarios públicos, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5%, N”s 3*% yY 9”, del Código de Justicia Militar, atañen al fuero común (rol 18.459-2014. Lo destacado es nuestro). También.

ha declarado: ... “Que bajo esa premisa corresponde establecer si los hechos acaecidos lo fueron en el ejercicio de las funciones de los encartados. Se trata en este caso de un delito común cometido por funcionarios de Carabineros quienes, desprendiéndose de su calidad de servidores públicos, aprehendieron sin orden alguna a un ciudadano, lo denigraron, amenazaron y forzaron a proferir insultos contra terceros, llegando a privarlo de libertad sin motivo y registro alguno, hechos bque evidentemente quedan fuera de toda calificación como acto de servicio policial (militar), o efectuado con ocasión del mismo servicio. Esto, dada la naturaleza evidentemente antijurídica de los hechos establecidos y porque no puede considerarse que la sola circunstancia de encontrarse carabineros en servicio activo o en cumplimiento de un desempeño rutinario de ronda policial permita asumir que los delitos que cometan en esas circunstancias se efectuaron con ocasión del servicio militar, ya que ello implica trasladar impropiamente a la judicatura especial un hecho común apartado totalmente de las funciones que atañen al aludido servicio militar, y que son de conocimiento de la justicia ordinaria (rol 4.450-2014. Lo destacado es nuestro. El mismo criterio se reproduce en el rol 28.100-2014).

En la causa rol N* 8.463-2015, análoga a la presente, la Corte Suprema declaró que:”..los Juzgados Militares en tiempo de paz constituyen tribunales especiales que conocen, entre otros asuntos, de los delitos comunes cometidos por militares en actos del servicio militar o con ocasión de él. Tal atribución de competencia, al referirse a tribunales especiales, debe ser interpretada en forma restringida, más aún cuando en el asunto de que se trate puedan estar involucrados individuos que no revisten esa condición o se trate de hechos que no correspondan a esa denominación (SSCS Rol N* 4450-14, de 19 de mayo de 2014, y Rol N* 18459-14, de.

26 de agosto de 2014)... A la luz de lo anterior cabe examinar la competencia de la jurisdicción militar para conocer y juzgar los ilícitos objeto del procesamiento de nombre reservado...”. Y luego añade la Corte Suprema: “En efecto, el encartado..se idesempeñaba a cargo del departamento de informática del comando de bienestar del Ejército y, por ende, no cumplía las funciones esenciales y consustanciales a las Fuerzas nombre reservado, como cuerpos armados que existen para la defensa de la patfia, esenciales para la seguridad nacionaly que garantizan el orden institucional de la República, como establece el “artículo 1, inciso 1%, de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas nombre reservado, sino desarrollando funciones anexas y . complementarias a las militares, propias de alistamiento como indica el inciso 2*% del precepto recién citado. Concordantemente, los hechos objeto de formalización ante el juzgado de garantía calificados como cohecho y negociación incompatible, también dicen relación con licitaciones públicas en las que el imputado .-interviene en su calidad de jefe de informática del Comando de Bienestar, licitaciones regidas por la Ley N* 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, cuyo artículo 3 letra f) precisamente excluye [solamente] su aplicación tratándose de los contratos que versen sobre material de guerra”

(lo destacado y lo señalado entre corchetes es nuestro) ;

DECIMOCTAVO: Que, como puede apreciarse, no todo lo que haga un militar, en servicio activo, sea en un recinto, tiempo o acto de servicio, corresponde a una función militar, única que autoriza la configuración de un delito militar o la “militarización” para efectos de juzgamiento de un delito común. En esos otros casos (fuera de función militar), el asunto es de competencia de la justicia común, sin necesidad de cuestionar la constitucionalidad de la competencia extendida a delitos comunes cometidos por militares, conforme al artículo 5, N*3%, del CJM. Porque, en definitiva, el bien jurídico de protección penal militar - sustantiva y procesalmente- es el correcto desempeño de la función militar. Como señala el profesor MERA FIGUEROA: “.la jurisdicción penal militar en tiempo de paz sólo debe ocuparse de conocer aquellos delitos directamente relacionados con dicho

— — entrenamiento, esto es, los hechos que infrinjan gravemente los deberes que al militar le correspondan como tal y que comprometan significativamente la función militar (guerra y preparación para la misma)” (nombre reservado. MERA FIGUEROA, Jorge, La Justicia Militar en Chile, Santiago, Nueva Serie FLACSO, 2000, p. 16). Más adelante agrega el autor:”..La mayoría de las Constituciones actualmente vigentes en nuestra región consagran la jurisdicción militar en tiempo de paz en térmminos restrictivos, limitada sólo al conocimiento de delitos "puramente militares”, “estrictamente militares” o “de función”. Si bien es cierto que no se ha alcanzado aún un concepto jurídico claro del “delito propiamente militar”, la consagración constitucional referida es un importante punto de partida que posibilita interpretaciones consecuentes con el carácter excepcional de la Ea SLORET ARA jurisdicción penal militar en tiempo de paz y la consiguiente exclusión de su ámbito de los delitos comunes cometidos por militares.” (MERA FIGUEROA, op.

cit. p.23. Lo destacado es nuestro). Sin embargo, esa exclusión de la militarización jurisdiccional de delitos comunes cometidos por militares, no necesariamente es una cuestión constitucional y, como se vio, la Corte Suprema lo ha resuelto en base a una hermenéutica finalist; en razón del bien jurídico “función militar”;

(c) Relación concursal entre los hechos típicos.

¿Concurso real, aparente o medial?

DECIMONOVENO: Que otro aspecto relevante a ponderar, a efectos de hacerse cargo de la eventual cuestión de.

constitucionalidad envuelta en la definición del tribunal competente para conocer de los hechos actualmente investigados por la justicia militar, dice relación con la forma de manifestación de los mismos, vale decir, con que no se trata de un hecho unitario sino de hechos múltiples, o de un hecho y varias acciones, pero vinculados/as o conectados/as entre síz;

— VIGÉSIMO: Que, como es sabido, cuando mno existe sentencia judicial condenatoria de por medio (caso en el cual se plantea la agravante de reincidencia, en cualesquiera de sus formas), la multiplicidad de delitos atribuibles al mismo autor suscita el problema del concurso .de delitos, que puede corresponder a tres figuras clásicas: concurso real (simple reiteración de delitos, resuelta hbásicamente en el artículo 74 del Código Penal, sobre la base del criterio de la asperación o sumatoria); concurso ideal (que es propio, cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, e impropio o medial, cuando un hecho es el medio para cometer el otro, resuelto en el artículo 75 del Código Penal, imponiendo la pena mayor al delito más grave); y concurso aparente — o de leyes penales - que no es un verdadero concurso de delitos, sino que se trata de interpretar las leyes penales (tipos) de modo tal que se defina cuál es la figura penal realmente concurrente y sancionar sólo por ésa, desplazando las otras concurrentes sólo en apariencia;

VIGESIMOPRIMERO: Que el problema que propone la especie, desde esta perspectiva, corresponde a un tópico clásico del Derecho Penal, cual es la relación concu;sal entre el delito de falsificación y el de estafa o fraude.

Este punto también debe ser considerado y resuelto por el juez de la instancia, para definir la competencia militar cuestionada. En efecto, el tópico surge a partir del hecho de que se puede considerar que la falsificación es.

parte del engaño y, por ende, estaría absorbido por el tipo delictual de la estafa, no pudiéndose sancionar separadamente por ella. Actualmente, la jurisprudencia se ha uniformado en que ello es así en el delito de falsificación de instrumento privado con perjuicio de tercero, del artículo 197 del Código Penal, pero en el sentido que esta última figura -más especial- desplaza el tipo de estafa, que no se sanciona, castigándose sólo por aquel tipo legal. Aunque la más autorizada doctrina señala que se trata sustancialmente de una estafa (concurren todos sus elementos), sancionada bajo la forma de falsificación de instrumento privado con perjuicio de tercero, por razones de especialidad (Véase, POLITOFF, Sergio, MATUS, vJean Pierre, RAMÍREZ, nombre reservado, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, 2007, p. 451);

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en cambio, distinta es la situación concursal entre el delito de falsificación de instrumento público y el delito de estafa o fraude al fisco. Se ha dicho que aqguí “.no existe razón para considerar la falsificación previa de un instrumento público, atentado contra la fe pública, como absorbida por la utilización del documento falso para perjudicar a otro (delito contra el patrimonio), por lo que corresponde su punibilidad conforme ¿a las reglas concursales qcomunes” (nombre reservado. nombre reservado, “Análisis jurisprudencial de los delitos de falsificación de instrumento público en el nuevo proceso y en el antiguo”, Talca, Tesis, 2003, 58, con abundante cita de jurisprudencia y la opinión de nombre reservado MONTT). La relación concursal, en este caso, es medial o de concurso ideal impropio, sancionando con la pena mayor asignada por la ley al delito más grave de falsificación de instrumento público. Como es dable entender, estas cuestiones de mera legalidad no son nada baladíes si se atiende al hecho de que la falsificación sea o no calificada de militar y a que el engaño sea constitutivo de fraude al fisco o de simple estafa al fisco (extremos que fueron atendidos en sentencia de la Corte Suprema rol 2321-07, de 19 de mayo de 2008, que trató esta temática - con el entonces voto minoritario de quien aquí redacta).

Ello, ahora aquí, para efectos de penalidad y competencia del tribunal, militar o común;

VIGESIMOTERCERO: Que vale la pena recordar que las diversas figuras de delitos conexos que contemplaba el Código Orgánico de Tribunales, a efectos de competencia penal acumulada entre tribunales penales de iqgual jerarquía, fueron derogadas en virtud de la ley N* 19.708, de 5 de enero de 2001 (que derogó, inter alia, los artículos 158, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 168, 169, 170 y 170 bis de ese Código). Sin embargo, la noción de delitos conexos sigue vigente, en sus formas fundamentales y para ciertos efectos. De hecho, la figura del concurso ideal impropio o medial, contemplada en el artículo 75, inciso primero, parte final, del Código Penal, corresponde a lo que en doctrina se denominó tradicionalmente concurso de delitos “en conexión ideológica de medio a fin”. Por lo tanto, la noción de delitos conexos sigue vigente, aun cuando restringida a menos hipótesis, lo que en materia de justicia militar cobra importancia si se atiende a lo dispuesto en el artículo 11 del CJM, que a la letra dispone:

“El Tribunal Militar tendrá jurisdicción para juzgar no sólo al autor de un delito de jurisdicción militar, sino también a los demás responsables de él, en tanto revistan la calidad de militares. A Tendrá, asimismo, jurisdicción para conocer de los delitos que sean conexos, aun cuando independientemente sean de jurisdicción xcomún, salvo las excepciones legales.

No se alterará la jurisdicción cuando el Tribunal Militar, al dictar el fallo, califique como delito común un hecho que se tuvo como delito militar durante la tramitación del proceso.” (Lo destacado es nuestro);

VIGESIMOCUARTO: Que, ahora bien, si se focaliza con precisión, podrá advertirse que la razón por la cual el Tribunal Militar se ha abocado al conocimiento de este asunto, radica en la calificación de la falsificación como delito militar (artículo. 5%, N* 1”%), cometida'por militar, en conexión ideológica de medio a fin con el delito de fraude al Fisco, delito común cometido por militar (artículo 5%*, N* 3%, en relación al artículo 11).

Sin embargo, todo ese constructo caería por su base si se calificara la falsificación como delito común, de manera tal que sólo atribuya competencia abstracta el artículo 5%, N* 3%, también en relación al artículo 11, siempre que, dadas las circunstancias, no pudiese entenderse que tratándose de un hecho criminal ab initio, no se habría actuado en cuanto funcionario militar, ni en servicio o lugares militares, puesto que el bien jurídico afectado fue el patrimonio del Estado y no la función militar, siguiendo la línea desarrollada por la Corte Suprema en esta materia;

VIGESIMOQUINTO: Que, en suma, todos esos aspectos de mera legalidad deben estar de alguna manera resueltos en la instancia -verbigracia, por la vía de la modificación del auto de procesamiento- antes de plantear la cuestión en términos constitucionales, ya que no procede utilizar el recurso de última ratio cual es el de inaplicabilidad, si hay disponible una solución de mera legalidad que no deja espacio todavía para aquélla. Sólo siendo inmingnte la falta de solución legal, entonces procedería pretender la inaplicabilidad de una norma que pasaría a exceder los parámetros aceptables en materia de competencia de Tribunales Militares, si tal norma se aplicare de manera puramente formal Y literal, sin atender a las circunstancias del caso, o fuere evidente que ello va a ser necesariamente así, lo que no se divisa en esta especie, hasta este momento procesal;

VIGESIMOSEXTO: Que, en este aspecto, por último, no podemos dejar de considerar que el requerimiento reposa sobre una contradicción. En efecto, si todo el alegato se basa, mutatis mutandis, en la idea de la garantía constitucional del juez natural, que erige virtualmente en una comisión especial a toda entidad jurisdiccional que no sea aguella a la que por antonomasia le corresponda el conocimiento de un asunto; si tal asunto, verbigracia, de carácter penal común, le sería legalmente extraído o transferido a un tribunal penal militar, por razones insuficientes constitucionalmente; entonces, resulta contradictorio pretender que sólo una de las acciones típicas (el fraude al Fisco) se juzque ante el juez natural (Tribunal de Garantía u Oral en lo Penal) y no ocurra lo propio con la otra acción (la falsificación), en circunstancias que ambos cursos de acción no son más que etapas de un mismo hecho criminal (compuesto de varias acciones), evidentemente conexas, cuyo juez natural debe ser uno solo, por exigencias de continencia o unidad de la causa y para evitar sentencias contradictorias. Sólo se autoriza legalmente quey los civiles sean juzgados aparte, en otro tribunal mnmo militar, por los mismos hechos, pero no que un militar sea juzgado por ciertos hechos típicos conexos en la Justicia Militar, pero por otros -también en conexión medial- ante la justicia común. Ese fraccionamiento jurisdiccional también viola el derecho constitucional al juez natural, cuyo respeto es de suyo complejo (acerca de ello, véase, por todos, nombre reservado, “De la oportunidad en que debe estar establecido el Tribunal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, N” 3”, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República”, en:

Gaceta Jurídica, año 1997, N” 199, pp. 18-29);

(d) Relación concursal entre todos los autores y su relación de coparticipación. Militares y civil.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como es sabido, los delitos en general están tipificados para ser cometidos por un sujeto activo único, es decir, susceptibles de ser ejecutados por un solo autor, que no requiere intervención necesaria de varias personas. Sin embargo, en la realidad, suele ocurrir que por razones pragmáticas intervienen varias personas en la comisión de un delito, dividiéndose funciones entre ellas, aprovechando sus capacidades o posiciones o, incluso, para favorecer su eficaz perpetración. En estos casos, mirado objetivamente, esto es, desde fuera o externamente, ninguno de los concurrentes podría ser imputado por el hecho criminal completo, ya que cada uno de ellos sólo realiza una parte del mismo. E, incluso, algunos de ellos no ejecutan parte alguna de tal hecho sino que se limitan a formar en otros la decisión de hacerlo (inducción) o a cooperar con ellos (autor-cooperador y no simplemente cómplice del artículo 16 del Código Penal).

Evidentemente, ese resultado legal de impunidad sería político-criminalmente inaceptable y, para evitarlo, se acude a la técnica legislativa de los tipos subordinados o complementarios, que extienden la punibilidad dey los tipos especiales, como es el caso del artículo 15 del Código Penal. Empero, no todos los concurrentes que en dicha norma legal se tratan o “consideran” como autores, lo son realmente (por la naturaleza de su intervención), reservándose para esos otros intervinientes asimilados el concepto estricto de partícipe' en vez del de coautor, precisión técnica que se hace relevante en materia de accesoriedad y comunicabilidad en los delitos especiales de sujeto activo cualificado, como son los delitos militares;

VIGESIMOCTAVO: Que no es pertinente en esta sede detenerse a desarrollar la naturaleza jurídica de la coautoría y participación criminal, pero interesa dejar asentadas —para los efectos constitucionales que ponderaremos- dos ideas fundamentales: la primera, que se trata de “.una noción que en sus aspectos fundamentales es prejurídica..” (CURY, op. cit., p.585); la segunda, que al respecto se han venido imponiendo tesis subjetivas restrictivas, como son las del “dolo común” y -dados los defectos teóricos de esta doctrina, basada impropiamente en un concepto sicológico que en verdad es estrictamente individual- en la actualmente mayoritaria doctrina del llamado “dominio del hecho”, desarrollada “fundamentalmente en la dogmática jurídico-penal alemana por CLAUS ROXIN, pero que reconoce sus orígenes en el mismo nombre reservado (CURY, op. cit., págs. 587-594);

VIGESIMONOVENO: Que, por otro lado, en este caso, importa destacar las especificidades que plantean para la coautoría y participación criminal los llamados “delitos de infracción de un deber”, Éstos son aquellos en que el injusto típico está basado en el quebrantamiento de un deber que proviene de una norma diversa a la penal general propiamente dicha -tales como no matar, no robar, no abusar sexualmente, etcétera-, deberes que emergen desde el ámbito extrapenal administrativo, profesional o militar, inter alia, sólo para ciertas personas que se encuentran en una determinada posición de deber, que son los únicos que -en principio- pueden cometer esos delitos, ya que las otras personas no cualificadas no tienen los mismos deberes.

Estos delitos, también llamados cualificados o de sujeto activo cualificado, a su vez, se clasifican en Ppropios e impropios. Son delitos cualificados propios aquellos que no tienen correlato basal o residual en una figura típica de Derecho Penal Común, de modo tal que si por alguna razón no se castigan por la figura propia, la conducta queda completamente impune. Tal ocurre, verbigracia, con las figuras de prevaricación judicial o administrativa, o de malversación de caudales públicos por aplicación indebida, etcétera, en las cuales no es posible sancionar a otro título. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el delito de fraude al fisco, que residualmente podría sancionarse como estafa al fisco; o con el delito de falsificación de instrumento público militar, que podría sancionarse residualmente por la figura de falsificación de instrumento público común.

Es decir, como queda de manifiesto, los dos delitos materiía del procesamiento penal militar de la gestión judicial subyacente, son delitos cualificados impropios, aunque el delito de fraude al Fisco sea siempre común;

TRICÉSIMO: Que, en el ámbito de la participación criminal en sentido estricto, es decir, aquella concurrencia de otras personas en el hecho punible que no es por naturaleza coautoría, tratándose de delitos cualificados en general, pueden plantearse dos tipos de problemas a resolver: la accesoriedad y la comunicabilidad, esta última derivada de la primera. En efecto, aquélla consiste en exigir un cierto grado de desarrollo del delito principal (normalmente hasta la antijuridicidad), para que la conducta del partícipe sea punible, puesto que “..[L]a ley sanciona la participación en una tentativa,..pero no la tentativa de participación.”

(nombre reservado. CURY, op. cit., p. 643. La cursiva en el original).

En cambio, la comunicabilidad mira a si se transmiten o no a los copartícipes las cualidades personales que definen el injusto personal de un autor de delito cualificado coparticipado. En general, la jurisprudencia chilena tradicional aceptaba la comunicabilidad (por razones más bien político-criminales), para castigar también al extraneus, pero hoy ha tendido a uniformarse en el sentido de la incomunicabilidad de las calidades personales del intraneus. Lo que significa, por ejemplo, que el partícipe civil de un delito cualificado militar, será sancionado bajo el tipo residual de hbase si éste existe (en el caso de los delitos cualificados impropios)

o la conducta simplemente quedará impune (si es un delito cualificado militar propio);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, conceptualizada así la materia sublite, ahora sí estamos en condiciones de penetrar en las cuestiones de competencia y su eventual ponderación constitucional. La problemática fluye del hecho que, tratándose de delitos cualificados militares, propios e impropios, y no sólo aquellos sino en general tratándose de cualquier delito sujeto a la jurisdicción militar (verbigracia, los así llamados “militarizados”), todo ello conforme al CJM, la ley asocia o conecta a la cualificación del autor militar (artículo 5%, N”1”?, del CuJM) y/o a esa cualidad militar más ciertas circunstancias de comisión del delito (artículo 5%, N”3”, del CJM) no sólo los efectos jurídico-penales sustantivos del género referido supra (problemática de la comunicabilidad) , sino una consecuencia procesal: el hecho debe ser juzgado por un Tribunal Militar en Tiempo de Paz, como tribunal especial, con arreglo a la normativa diferencial pertinente;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, por cierto, de lege lata se encuentra claramente resuelta la cuestión de la competencia de los Tribunales Militares en Tiempo de Paz, respecto de los civiles (que serían, en el esquema analítico en desarrollo, los extraneus), de modo tal que siendo éstos coautores-partícipes, cómplices o encubridores, bajo ninguna circunstancia serán procesados ante la justicia militar, conforme estatuye el artículo 1*%, inciso primero, de la ley N* 20.477, de 30 de diciembre de 2010 -que modifica competencia de juzggdos militares-, ya transcrito supra en el considerando NOVENO. Lo que significa que la responsabilidad penal de los civiles dependerá de dos criterios jurídico-penales básicos: si se les imputa un delito cualificado propio o impropio Y, además, de si se sostiene la.

incomunicabilidad o la comunicabilidad de las circunstancias personales del autor militar. El detalle - no exento de variaciones- no corresponde exponerlo aquí.

Precisamente es ese el tratamiento que se percibe en el artículo 2% de la aludida Ley N* 20.477, que a la letra dispone que:

“Artículo 2%.- Tribunal competente en casos de coautoría y coparticipación. En los casos de coautoría Y coparticipación de civiles y militares en la comisión de aquellos delitos sujetos a la justicia militar de acuerdo a las normas del Ccéódigo de dJusticia Militar, serán competentes, respecto de los civiles, la Justicia Ordinaria y, respecto de los militares, los Tribunales Militares.”.

Con ello, se rompió definitivamente la antigua regla según la cual “el fuero arrastra”, que era una virtual comunicabilidad procesal. Hoy no se habla de fuero sino de materia especial militar;

TRIGESIMOTERCERO: Que, consecuentemente, lo curioso de este caso, como se ha señalado supra, es que el requirente -procesado como coautor calificado militar- ñ v SECRETARIA pretende ser juzgado en una parte de los cargos (falsedad militar) por el Tribunal Militar y en otra parte de los cargos (fraude al Fisco), por el Tribunal de Garantía o Penal de Juicio Oral, junto a los civiles. Y este último extremo para un militar -juicio dividido ante tribunales penales diversos por los mismos hechos- no está previsto en la ley para los casos de coautoría y participación, originándose así además un resultado o efecto creado por esta Magistratura Constitucional de modo no compatible con criterios del debido proceso, tales como la evitación de sentencias contradictorias y la mantención de la continencia o unidad de la causa penal, según se señaló;

III.- LA PERSP ECTIV A CONST ITUCI ONAL Y —]

CONVE — —— ]— $Ñ —] ]] —— — NCION —[AL:

UN SITUACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR EN CHILE EN ABSTRACTO Y EN CONCRETO.

TRIGESIMOCUARTO: Que, según es sabido, esta Magistratura Constitucional se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones acerca de la constitucionalidad del artículo 5%*, N* 3%, del CJM, por la vía de la inaplicabilidad, habiéndola acogido tan sólo en dos casos (roles 2492-13 y 2493-13). En cambio, en otros dos casos ha sido rechazada (por empate de votos, en los roles 2363-12 y 2399-13), sin perjuicio de haber declarado inadmisibles algunos otros requerimientos, por motivos vinculados a los respectivos casos concretos (roles 2714- l4; 2397-13; 2375-12);

TRIGESIMOQUINTO: Que las dificultades jurídicas a este respecto emergen del hecho que la Constitución, en sí misma -artículos 19, N* 3”%, inciso segundo, segunda parte, y 83, inciso final- valida la existencia de los Tribunales Militares en Tiempo de Paz, pero no especifica con suficiente precisión las condiciones concretas requeridas para que ello sea así. Lo que ha provocado que la densidad normativa necesaria en esta materia se haya originado desde regulaciones internacionales, especialmente por medio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como genuina intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), de una manera no suficientemente decantada y compartida por todos los operadores jurídicos. Pero, además, la problemática se ha manifestado fundamentalmente como una cuestión de hecho, en el caso concreto, que escapa por sí misma a un juicio constitucional conceptual y hace depender la decisión de las circunstancias específicas, a veces nóo repetibles;

TRIGESIMOSEXTO: Que, en líneas generales, la posición inicial de esta Magistratura Constitucional se expresó en el Rol N* 664, fallado el 30 de mayo de 2007, que reconstruyó descriptiva y exhaustivamente la evolución de la justicia militar en Chile hasta el cuestionado artículo 5%, N* 3%, del CJM -de modo tal que nos es necesario reiterar aquí-, y llegó a declarar que ella, no obstante us peculiaridades, es compatible con la Constitución, desde las siguientes motivaciones. Primero, porque en el Capítulo VI de la Constitución, relativo al Poder Judicial (actuales artículos 76 y siguientes), se reconocen expresamente los tribunales especiales que integran el Poder Judicial. Segundo, porque en el artículo 19, N* 3”, inciso segundo, segunda parte, la Constitución permite restringir el derecho a defensa de los integrantes de las Fuerzas nombre reservado en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, conforme a sus respectivos estatutos (lo que, a fortiori, agregamos ahora nosotros, podría hacerse en materia penal militar, dada la relación de esta última con lo disciplinario en el ámbito castrense). Y, tercero, porque en el Capítulo VII, relativo al Ministerio Público, el artículo 83, inciso final, de la Constitución valida la existencia de asuntos que sean de conocimiento de los tribunales militares, aunque no llega a definir cuáles son los criterios que permiten establecer qué materias pueden o no ser sometidas, constitucionalmente, a la jurisdicción de los mismos.

De allí que se haya sostenido que “..la decisión de sustituir o modificar el sistema de justicia militar por los vicios de mérito.., constituye una problemática que deberá decidir el legislador dentro del marco de sus competencias mediante una ley orgánica constitucional...”

(Considerando QUINTO, inciso segundo, Rol 664). De alguna manera, esos predicamentos se han mantenido en todosblos casos y votos de rechazo a impugnaciones de constitucionalidad de las normas legales respectivas;

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la mnormativa internacional aludida, como es sabido, generó responsabilidad internacional del Estado de Chile, especialmente desde el caso “nombre reservado Vs. Chile”, de la Corte IDH, de fecha 22 de noviembre de 2005, reprochando al Estado de Chile la vulneración del derecho a ser oído por un juez o tribunal (naturalmente) competente, además de independiente e imparcial y, consecuentemente, el derecho a la protección judicial. En la misma línea y conforme a la noción de control de convencionalidad, con sus características y situación propias, cabe considerar además el caso “Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos”, de la Corte IDH, de fecha 23 de noviembre de 2009. Asimismo, inter alía, el caso “Gelman Vs. Uruguay”, de la Corte IDH, de fecha 24 de febrero de 2011.

Sea cual fuere el valor jurídico que se le reconozca a estos pronunciamientos en Chile, el hecho es que se declaró la responsabilidad internacional del Estado de Chile en esta materia, y ello ha provocado cambios legislativos y un paulatino esfuerzo institucional hacia el acercamiento de la justicia militar chilena a los parámetros internacionalmente exigibles.

Con todo, una evolución en ese sentido, en favor de las personas o de progresividad, es decir, un mejoramiento o progreso en esa orientación, no significa necesariamente que lo existente a nivel legal en forma previa haya sido y deba ser declarado inconstitucional.

Existen otros mecanismos institucionales que permiten dar cabida a tales estándares, ya que la Constitución chilena es permeable a los mismos, aunque no tengan igual jerarquía, atendido lo dispuesto en el artículo 5”, inciso final, en relación al respeto por el Estado de los derechos garantizados por tratados internacionales vigentes; además del artículo 19, N* 26%, respecto al deber del Estado de no afectar (vulnerar) la esencia de los derechos al reguiarlos por ley.

En suma, la declaración de inaplicabilidad no es la única manera de proteger tales derechos Y, como tal, es un recurso de última ratio, que sólo puede utilizarse cuando no exista otro medio jurídico eficaz disponible;

IV.- EN EL CASO CONCRETO NO SE HA CONFIGURADO (TODAVÍA) UNA GENUINA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL.

TRIGESIMOCTAYO: JqQue, según se desprende de la totalidad de los antecedentes desarrollados, esta Magistratura Constitucional no se encuentra actualmente en condiciones de acoger el requerimiento con incidencia en el caso judicial sublite, esencialmente por cuanto la gestión judicial militar y procesal penal ordinaria “subyacentes tienen pendientes de resolución una serie de aspectos penales sustantivos de competencia del Poder Judicial, que no. permiten por ahora estimar la especie suficientemente configurada a efectos de intervenir en ella desde la perspectiva constitucional. De lo contrario, este Tribunal Constitucional exorbitaría sus atribuciones pronunciándose virtualmente sobre cuestiones que no le conciernen o emitiendo un fallo hipotético y, por ello, no correspondiente a un control concreto de constitucionalidad, sino más bien prematuro;

'TRIGES IMONOVENO: Que, con todo, este Tribunal Constitucional no puede dejar de insistir para los fines pertinentes en su oportunidad (como lo ha manifestado ya en el Rol 2492- 13), que la Constitución Política no establece con rango constitucional la competencia de los Tribunales Militares, para determinadas materias o sobre determinadas personas, sino que se limita a adaptar las nuevas competencias del Ministerio Público en lo que concierne a la dirección de la investigación en coordinación con la jurisdicción penal militar; además de, por otro lado, garantizar el derecho a un proceso público- funcional a una defensa adecuada, en base a aquellos nuevos parámetros que exigen que la jurisdicción penal militar, con sus particularidades, tenga carácter excepcional y nunca vulnere la esencia del derecho a.

defensa, emanado de la garantía del debido proceso, racional y justo;

CUADRAGÉSIMO: Que, por último, estimamos que, en caso de acogerse el requerimiento en los términos propuestos, más que inaplicar un precepto legal, se crearía positivamente una solución procesal penal inconsulta en la ley, cual sería que un militar fuese juzgado, por los mismos hechos conexos ideológicamente, por dos tribunales diversos, uno militar y otro común, situación ésta que sí vulneraría el estatuto constitucional del debido proceso Y, en especial, la competencia del llamado juez natural.

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 19, N* 3%, 83 y 93, inciso primero, N% 6%, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N% 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1.- Que se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1.

Se pone término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos a fojas 60, oficiándose al efecto.

Los Ministros señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Nelson Pozo Silva y el ex Ministro Francisco Fernández Fredes disienten de lo acordado por las razones que pasan a exponer:

I.—- El conflicto constitucional planteado.

1.- Que los antecedentes fácticos esenciales de la causa se refieren a la comisión de los delitos de fraude al Fisco (artículo 239 del Código Penal) y de falsificación de firmas o sellos (artículo 367, N* 1, del Código de Justicia Militar), ejecutados por autores múltiples, algunos de ellos de rango militar y otros civiles. Se trata de defraudaciones referidas a ficticias provisiones de servicios de mantención y venta de repuestos de vehículos, pagadas 4imediante facturas ideológicamente falsas, asociados a decretos de gasto militar financiados con cargo a la ley N% 13.19%6, conocida como Ley de Fondos Reservados del Cobre. Los montos defraudados eran repartidos con posterioridad entre los coautores., Cabe añadir que el Tribunal Constitucional dictó una medida para mejor resolver el 30 de junio de 2015 con el objeto de que el Segundo Juzgado Militar de Santiago remitiera copia íntegra del expediente que involucra al requirente. A través de su cumplimiento se constata que estos hechos son una pequeña manifestación de un fenómeno delictivo mayor, tanto cualitativa como cuantitativamente, pero de similares características al descrito y que ha motivado otras decisiones judiciales en la causa base de la gestión pendiente durante el ínterin de esta tramitación. Es así como, por ejemplo, la Corte Suprema nombró un Ministro en Visita en la causa, siendo designado el Ministro de la Corte de Apelaciones e integrante de la Corte Marcial, Magistrado Sr. nombre reservado. Con ello, los alcances respecto de la naturaleza militar de la investigación penal adquieren un nuevo carácter, según veremos más adelante;

2.- Que en lo relativo a la gestión pendiente, cuando fue interpuesto el requerimiento por parte de uno de los militares en servicio activo (Cabo 1% del Ejército), éste estaba procesado por el 2*%* Juzgado Militar de Santiago junto a un Coronel de Ejército¿ El primero siendo auxiliar contable de la Dirección de Finanzas y el segundo como su superior. Asimismo, en el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago fue formalizado por el delito de fraude al Fisco y organismos del Estado el civil nombre reservado. El requirente promovió cuestión de competencia por imnhibitoria ante el 7* Juzgado de Garantía de Santiago, la que fue desestimada en primera instancia, siendo la apelación, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la gestión pendiente en esta causa;

3.—- Que el precepto legal cuestionado por el requerimiento y del cual se pretendía su declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es el artículo 5%, mnumeral 3%, del Código de dJusticia Militar, kque establece la competencia de los tribunales militares para conocer de la comisión de delitos civiles por personal militar bajo los supuestos establecidos en la misma norma;

4.— Que las infracciones constitucionales reprochadas se refieren a los artículos 1%, 4%, 5% y 19, numerales 2% y 3*, de la Constitución, porque la justicia militar no puede conocer y juzgar acerca de la comisión de delitos civiles, por no brindar garantías a los imputados ni un marco de debido proceso, así como por la constitución arbitraria de grupos diferenciados sometidos por los mismos hechos a regímenes jurisdiccionales diferentes, lo que constituye una discriminación arbitraria;

D.— Que de las propiedades normativas relevantes que definen la naturaleza de esta causa tenemos las reglas pertinentes de las cuestiones de competencia; la coautoría y la comunicabilidad del sujeto activo; la naturaleza de los delitos cometidos y su vínculo; la aplicación o no del principio de unidad o división jurisdiccional y la dimensión militar de la defraudación, especialmente en lo relativo a la fuente del gasto¿ Es evidente que no todas estas propiedades normativas tienen la misma importancia en la identificación del conflicto constitucional, según iremos describiendo someramente para centrarnos en aquellas que son esenciales para la resolución del caso a juicio de estos disidentes;

6.— Que la cuestión procesal de las reglas de competencia aplicables al caso determina un reexamen de la admisibilidad ya realizado por la Primera Sala del Tribunal Constitucional en orden a verificar la existencia de un precepto legalmente decisivo en la resolución del asunto. Tal cuestión tiene alguna relevancia puesto que se planteó a lo largo de este proceso constitucional y durante la vista de la causa que las normas auténticamente decisivas que Trigen las cuestiones de competencia serían las relativas a los artículos 174 y siguientes del Cáédigo de Justicia Militar, no siendo pertinente entender la impugnación del artículo 5%, numeral 3%*, del Código de Justicia Militar fuera de esas normas. Lo cierto es que esta cuestión es un asunto de legalidad puesto que entraña la resolución de la aplicabilidad de las reglas de los artículos 101 a 112 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior es clave porque el propio artículo 174 del Código de Justicia Militar deriva tal planteo a las disposiciones del “Título XI, Libro I, del Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con el sistema y las reglas establecidas en este Código”. Por tanto, no es posible encontrar en esta disposición la aplicación decisiva de un precepto puesto que lo que hace el artículo 174 del Código de Justicia Militar es un reenvío procedimental transitivo hacia un examen de compatibilidad sistémico que haría el propio juez militar, en circunstancias que eso es lo que se pretende impugnar. Resultaría sencillo eludir el control de constitucionalidad propuesto en el requerimiento subordinando el caso a una interpretación legal que dependería del propio juez militar requerido, en circunstancias que es igualmente legítimo el dilema subsistente en sede de Corte de Apelaciones de Santiago.

Por tanto, el problema competencial es irrelevante en la identificación del conflicto constitucional. Todas las.

demás propiedades normativas invocadas en la especie tienen alguna función en la resolución del caso, lo que obliga a entrar al fondo de su estudio;

II.- Cuestión previa y decisiva: el juzgamiento por un juez natural.

7.— Que se trata de un requerimiento que pretende una alteración de la competencia jurisdiccional, basado en la vulneración de derechos fundamentales. Más allá del conjunto de infracciones constitucionales denunciadas por el requirente, parece razonable entender que sólo hay dos de ellas que son decisivas para la determinación de la eventual infracción constitucional: el no juzgamiento por el juez natural y el derecho a un tribunal independiente e imparcial. Aun cuando puedan entenderse como parte integrante de las mismas reglas de la tutela judicial efectiva, puesto que son condiciones que deben existir previas al proceso, lo cierto es que podríamos diferenciar algunas características, entre ellas, las que pueden ser fundamentales para la resolución del presente caso;

a- La jurisdicción militar tiene base constitucional, pero reenvía su determinación al propio Código de Justicia Militar.

8.— Que el derecho al juez natural importa la existencia de un juez preestablecido por la ley con anterioridad a los hechos, que sea competente y que esté dotado de las garantías de imparcialidad e independencia que permitan un juzgamiento conforme a las reglas básicas de la jurisdicción;

9.— Que la sola concurrencia en los hechos criminales de un sujeto activo del fuero militar no justifica la calificación de un juzgamiento por los tribunales propios del fuero. Habrá que estar a muchas más circunstancias que la mera determinación del sujeto activo de un delito. Es evidente que la jurisdicción especial militar tiene existencia en la Constitución y.

está reconocida en el artículo 83 de la misma, indicando que el ejercicio de la acción penal pública y la dirección de las investigaciones pertinentes en las causas cuyo juzgamiento sea de competencia de los tribunales militares, corresponderán, “en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Cóádigo y esas leyes determinen”. De esta manera, el constituyente reenvía un conjunto de garantías penales, procesales y orgánicas a la determinación legal definida por el cCódigo de Justicia Militar y otras leyes especiales;

b.— Los delitos comunes tienen un juzgamiento excepcional para personas del fuero militar, 10.- Que el juzgamiento por el juez natural dentro del Código de Justicia Militar está sujeto a fórmulas simples de competencia indudable. De esta manera, por ejemplo, los delitos militares del artículo 5%*, numeral 1%*, cometidos por los militares pertenecientes a las Fuerzas nombre reservado, como personal de planta y referido a abandono del servicio, parecen ser un caso donde no hay matices posibles y que se encuentra dentro de la dimensión de claridad competencial de la norma. El problema se produce en el área de penumbra, esto es, en los “delitos comunes cometidos por militares”, constituyendo el propio artículo 5"%, mnumeral 3”, del Código de Justicia Militar un ejercicio de descripción normativa que va desde casos extremos hasta un punto fronterizo entre el juzgamiento de jurisdicción militar o civil, dependiendo del alcance 'con que se interprete el mismo precepto; _ 11.- Que en esta dimensión de gradualidad desde supuestos extremos de jurisdicción militar reforzada a otras descripciones más débiles, resulta claro ejemplificar que se pueden juzgar, por tribunales del fuero militar, aquellos delitos comunes en función de los siguientes criterios definidos por el artículo 5, numeral 3”, del Código de Justicia Militar:

a.- Durante el estado de guerra. Esta modalidad tiene una justificación Oplausible por la propia circunstancia de la guerra, por el impedimento de que operen con normalidad los tribunales de competencia civil territorio extranjero.

b.— Estando en campaña. Es un grado inferior al anterior, pero se trata de desplazamientos militares que significan que “una fuerza está en campaña, cuando opera en plazas, territorios enemigos, o en plazas o territorios nacionales declarados en estado de asamblea o de sitio, aunque ostensiblemente no aparezcan enemigos en él1” (artículo 420 del Código de Justicia Militar). Este supuesto exige la previa determinación de un estado de asamblea, definido conjuntamente por las autoridades democráticas de la República, según lo dispone el artículo 40 de la Constitución.

C.— En acto del servicio militar. “Se entiende por acto del servicio todo el que se refiera o tenga relación con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las Instituciones nombre reservado”

(artículo 421 del Céódigo de Justicia Militar). Este supuesto es inferior al anterior, pero está precedido de la existencia de decisiones operacionales superiores que se dan en el marco de una actividad militar. Lo normal es que el ejercicio de la actividad militar sea absolutamente incompatible con la ocurrencia de hechos delictivos. Sin embargo, hay supuestos en que _esa incompatibilidad ofrece matices y hay circunstancias en donde la actividad regular del servicio linda con la ejecución de una orden o de una decisión que supondría incurrir en alguna tipicidad pero bajo causales de justificación expresas. Asimismo, será una cuestión esencial para el mando militar el verificar esta área gris que nace de decisiones que se adoptan bajo un servicio militar formal.

d.— Finalmente, con ocasión de un acto de servicio, “en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones¿ arsenales, faros NA demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones nombre reservado”;

12.- Que los tres primeros supuestos son una manifestación de la jurisdicción militar en el terreno del juzgamiento de los delitos comunes que va debilitando su fundamento pero que podemos sostener se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional excepcional. Sin embargo, el último supuesto exige una interpretación puesto que allí reside la frontera entre la jurisdicción “natural” por la ocurrencia de hechos delictuales comunes y la jurisdicción “especial” porque son militares los que los cometen. El fundamento es doblemente alejado. Por una parte, mno tienen por conexión ninguna decisión de servicio militar sino que acontecen “con ocasión de él”.

a, Son tan ocasionales que se producen fuera de la regla es decir, son incidentales a la Son “circunstanciales” y el lugar en donde se realizan también lo es, aunque el legislador es generoso en identificar cuánto ámbito militar sea posible, con la salvedad del domicilio (con la contraexcepción del robo o hurto cometido en la casa del superior, según lo dispone el artículo 363 del Código de Justicia Militar) y el espacio público. Por tanto, lo decisivo será entender que un delito se realiza “con ocasión” de un servicio militar. Se trata de un ámbito muy restringido de la cuestión competencial que el propio Código de Justicia Militar trata en una manera de círculos concéntricos, siendo el último los delitos comunes cometidos con ocasión del servicio;

13.- Que, sin embargo, esta interpretación ni siquiera permite resolver la competencia de un caso que tiene cuatro complejidades adicionales. Primero, son varios delitos, comunes y militares. Segundo, cometidos por distintos autores, civiles y militares. Tercero, comprometiendo severamente el interés fiscal. Y, cuarto, respecto de la ley más excepcional que autoriza nuestro ordenamiento en materia de financiamiento del gasto militar. Lo anterior exige verificar los delitos primero, la coautoría después, para concluir con la dimensión fiscal;

III.- Naturaleza de los delitos cometidos.

14.- Que los delitos por los cuales se está procesando al requirente (artículos 239 del Código Penal y 367, N* 1, del Código de Justicia Militar) e imputando al civil coautor del mismo (artículo 239 del código Penal) son los enunciados en esta descripción. Una posible recalificación normativa de los hechos bajo otras figuras delictivas es una cuestión de legalidad ajena a las competencias de este Tribunal. Por tanto, sólo se examina a partir de las constataciones fácticas de que ésos son los delitos por los cuales están siendo juzgados diversos coautores;

15.- Que el delito del. artículo 367, N* 1, del Código de Justicia Militar castiga al militar que:

“abusando de su cargo, cometiere alguno de los delitos siguientes: 1% Que falsificare letra, firma, rúbrica o sello de las autoridades, jefes o dependencias de las Instituciones nombre reservado, en las órdenes o comunicaciones que dictaren o en cualquiera otra clase de documentos oficiales”;

16.- Que, sin perjuicio de la existencia de figuras típicas similares en el ordenamiento penal común, éste es un delito caracterizado como propio del fuero castrense por la concurrencia de variados requisitos. Se ha de ejecutar por “un militar”. Seguidamente, lo ha de realizar en el “ejercicio del cargo”, puesto que lo ejecuta “abusando” del mismo. Tercero, debe tratarse de un acto de falsedad, existiendo diversas alternativas para que dicho engaño se materialice. Y, finalmente, la falsedad se realiza físicamente sobre una “orden”,

“comunicación” o “cualquiera otra clase de documentos oficiales”. Todas y cada una de estas circunstancias pueden ser objeto de cuestionamiento y la jurisprudencia del ámbito militar desde 1925 en adelante da cuenta de estos matices. Sin embargo, reiteramos que partimos de la base de que el encuadramiento típico prima facie es propiamente militar. Lo que queda por constatar es el vínculo con el otro delito en su relación medio a fin y en cómo calificamos la participación en los mismos, así como u comunicabilidad bajo el concepto de delito conexo. En síntesis, verificar los bienes jurídicos en juego y si hay reglas de coautoría o hay delitos conexos;

a- El fin es la defraudación al Fisco.

17.- Que esta descripción nos obliga a estudiar la relación existente entre ambos tipos de delitos. ¿Qué relación media entre la falsificación de órdenes y la defraudación? Sostendremos que la primera es el medio que permite ejecutar la segunda. No es posible obtener esta defraudación sin la falsificación ideológica. Por el contrario, la falsificación se puede sustentar a sí misma desde el punto de vista típico y podría entenderse consumada sin que se obtenga ningún beneficio de la misma. Sin embargo, este no es el caso del requerimiento planteado, puesto que éste se argumenta en torno a la vinculación de los delitos y a la existencia real de beneficios ilícitos obtenidos y repartidos entre los coautores;

18.- Que podría existir un juzgamiento en sede castrense del delito de falsificación de órdenes y parece necesario que lo haya. Sin embargo, esta jurisdicción no tendrá la aptitud procesal y orgánica para realizar una investigación completa del delito de fraude al Fisco por la sencilla razón de que le está completamente impedido “procesar” o imputar al civil comprometido en el delito.

Lo anterior es muy significativo porque este obstáculo compromete una investigación penal completa del delito de fondo y al servicio del cual se habría cometido el delito de falsificación de órdenes. Todo lo anterior, sin necesidad de realizar un examen de la imparcialidad'del órgano jurisdiccional llamado a resolver el asunto. Por lo tanto, los argumentos sostenidos en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2492 sobre la imparcialidad, especialmente, “en relación al derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial, el párrafo 145 de la CIDH/N* 135/2005 sostiene que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial es una garantía del debido proceso. Lo anterior exige que quienes juzgan no estén involucrados en la controversia (Párrafo 146 de la CIDH/N* 135/2005). En tal sentido, es concluyente el párrafo 155, que indica que la estructura orgánica y composición de 1los tribunales militares implican que estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando (..) no cuentan con garantías suficientes de inamovilidad y no poseen una formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez. Todo ello conlleva a que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad” (STC 2492, considerando 20%). Este argumento de la imparcialidad parecía ser pertinente al momento de presentado el requerimiento, pero en el actual estadio procesal y existiendo un juez civil de la Corte Marcial a cargo de la sustanciación de la causa, ha dejado de serlo. Lo relevante es la imposibilidad de contar con una jurisdicción única que vele plenamente por los bienes jurídicos en juego;

b.- La coautoría civil - militar del fraude al Fisco.

19.- Que la coautoría en materia penal se deriva del artículo 15, numeral 1*%, del Código Penal, considerando autores de un delito a “los que toman parte en la ejecución de un hecho”. Se ha entendido que lo hace “todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido” (Politoff, Sergio, nombre reservado, nombre reservado; y nombre reservado, nombre reservado (2006), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, p. 416). Entonces debe existir un acuerdo de voluntades, división del trabajo y dependencia de las conductas de manera de que éstas puedan “ser imputadas recíprocamente” (Idem., p. 417). En el caso concreto se trata de un comportamiento delictivo que divide el trabajo y cuyo objetivo o resultado pretendido es la defraudación;

20.- Que desde el punto de vista de las exigencias dogmáticas de coautoría que debe definir el juez penal hay un conjunto de reguisitos que es importante tener a

la vista, en los términos propuestos por Roxin, a saber, que “para diferenciar entre autoría y participación se precisa una contemplación valorativa determinada por cuatro puntos de apoyo: el grado de interés en el resultado, la extensión de participación en el hecho, el dominio del hecho o por lo menos la voluntad del dominio del hecho” (Roxin, Claus (2007), La teoría del delito en

la discusión actual, Traducción de nombre reservado, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, p. 467). Estos requisitos son ajenos al examen de este Tribunal, pero cabe constatar ¿cómo es posible realizar un examen del grado de interés en el resultado o de la voluntad de dominio del hecho si los coautores son juzgados en sedes jurisdiccionales diferentes?;

21.- Que, por lo mismo, el legislador en el ámbito de la justicia militar ha recurrido a dos fórmulas para juzgar la coautoría circunstancial de civiles y militares. Por un parte, está la tesis de los delitos conexos sosteniendo, recientemente, en la reforma de la Ley N* 20.477, que:

“tendrá, asimismo, jurisdicción para conocer de los

delitos que sean conexos, aun cuando independientemente sean de jurisdicción común, salvo las excepciones legales”. (Artículo 11, inciso segundo, del Códigok de Justicia Militar);

22.- Que la otra fórmula de la Ley N* 20.477 es el juzgamiento temporal como “delito militar” para una calificación final de delito común:

“No se alterará la jurisdicción cuando el Tribunal Militar, al dictar el fallo, califique como delito común un hecho que se tuvo como delito militar durante la tramitación del proceso” (artículo 11, inciso tercero, del Código de Justicia Militar).

Con ello, si bien esta propia ley impide mantener la vieja hipótesis de “arrastrar” al fuero militar el juzgamiento de civiles, puesto que este texto es claro en qimpedir tal circunstancia, lo cierto es que permite una > g:procesabilidad que dura todo el juicio hasta la dictación del fallo y que permitiría eludir la aplicación del artículo 5%, numeral 3%, del Código de Justicia Militar (delito común) hasta que ya es demasiado tarde puesto que procesa sólo por el artículo 5%*, numeral 1*%, del Código de Justicia Militar (delito militar);

23.- Que esta figura puede no ser de laboratorio en el caso concreto, ya que será resorte de los jueces de fondo verificar que el fraude al Fisco tipificado por el artículo 239 del Código Penal no sea, a la vez, el delito del artículo 349 del cCódigo de Justicia Militar que castiga al militar que “falsificare (..) libros u otro documento militar (..) y el que cometiere cualquiera otra falsedad en materia de administración militar por efecto de la cual resulte un perjuicio para el Estado”;

24.- Que lo anterior exige pronunciarse sobre esta categoría de participación penal, especialmente en su relación con la categoría de los delitos conexos;

c.- Inexistencia estructural de los delitos conexos. - 25.- Que una de las maneras en que se puede vincular un delito con otro es mediante la calificación del mismo como “delito conexo”.

El Código Orgánico de Tribunales configuraba la categoría de los delitos conexos en el viejo artículo 165. Indicaba que eran tales:

“1% Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

2% Los cometidos por dos ¿o más personas en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto entre ellas;

Los cometidos como medio para perpetrar otro o para facilitar su ejecución, y

Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos”;

26.- Que, sin embargo, la ley N” 19.665 (Diario Oficial del 9 de marzo de 2000) eliminó la categoría de “delito conexo” del Código Orgánico de Tribunales, ajustándose al Código Procesal Penal que tampoco contiene tal nomenclatura. Ello contrasta con la existencia de tal noción en el Código de Procedimiento Penal (artículo 77), en el contexto de una administración de justicia penal que ya está desapareciendo;

27.- Que la historia de la Ley N* 19.665 especifica la razón por la cual se realizó la derogación de los “delitos conexos”. La Comisión de Constitución del Senado acordó dejar constancia de:

“que la derogación del artículo 170 -que contempla reglas para el conocimiento de delitos de la jurisdicción militar y común que no sean cometidos por un mismo agente-, es consecuencia de la modificación de las reglas sobre competencia, y no altera la competencia de los tribunales militares.

En efecto, la supresión de este artículo es concordante con la del artículo 165, que señala cuáles delitos son conexos, ya que, al eliminarse la noción de delito conexo, resulta congruente que se supriman las disposiciones que se relacionan con ella. En definitiva, el principal objeto del artículo 170 era advertir que cuando los delitos cometidos no eran conexos, cada uno de ellos debía ser conocido por la respectiva jurisdicción.

O sea, se volvía a la regla general de que los delitos de carácter militar son conocidos por los tribunales militares y los de naturaleza civil por la justicia ordinaria, por lo que la derogación no implica de manera alguna que se esté afectando las facultades de aquellos tribunales para conocer de los delitos que corresponden a su competencia.”;

28.- Que, por tanto, los efectos que pretendía regular la norma no eran propios de la dogmática penal que se debate acerca de las complejidades que se generan por la coautoría, sino que eran propiamente orgánicos, relativos a una acumulación de procesos ahora inexistente. Sin embargo, la historia de esta ley acredita un principio de organización de los tribunales sostenido en la investigación unitaria, de acuerdo a la naturaleza de los hechos y no siguiendo un régimen foral.

Este .principio lo ratifica el actual artículo 12 .del Código de Justicia Militar, que indica que:

“Cuando se hubiere cometido por un mismo agente delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean conexos, el Tribunal Militar será competente para conocer de los primeros y el tribunal ordinario de los segundos.”;

29.- Que la mantención de la noción de “delitos conexos” en el ámbito militar, sin un sostén dogmático y normativo que la avale, genera complejidades interpretativas esenciales. La más relevante es la referida al caso concreto planteado acá. Los delitos comunes de un militar son propios de la sede ordinaria, pero los delitos comunes conexos a otro militar serían de jurisdicción militar, “salvo las excepciones legales”

(artículo 11 del Código de Justicia Militar);

30.- Que discrepamos de la mayoría porque busca darle un sustento a esta noción de delito conexo a partir del examen de la concursabilidad de los delitos, las cuales se desenvuelven en el ámbito de la pura legalidad, prefigurando los resultados de este control de constitucionalidad. Es evidente que la noción de delito conexo no tiene hoy en la teoría ni en la práctica criterios útiles que permitan asignar jurisdiccionalmente una competencia, pero ello no implica que no sea un asunto constitucional. En ello, nos centraremos en el siguiente nivel de análisis;

IV.- La defraudación del Fisco y la Ley de Gastos Reservados del Cobre.

31.— Que una de las justificaciones de la justiciabilidad en sede castrense puede ser apelar a la naturaleza militar de los recursos comprometidos. Y partiremos coincidiendo con un juicio de esta propia sentencia, que indaga parcialmente en los bienes jurídicos en juego, afirmando claramente que el interés tutelado por estos tipos penales es el interés fiscal, no el del Ejército;

32:- Que, sin embargo, cabe constatar varias cuestiones adicionales. Primero, que la Constitución contiene distintas reglas que describen los contornos de una función militar bajo un tratamiento de excepción y que se justifica en las finalidades constitucionalmente legítimas que sirven a la defensa nacional. En segundo lugar, cabe destacar que la Disposición Tercera Transitoria de la Constitución permite la continuidad de la Disposición 17a. Transitoria de la Constitución de 1925, que nacionalizó la gran minería del cobre y las empresas consideradas como parte de ella. La más importante empresa estatal - Codelco- está sometida a las reglas de la Ley N* 13.196, que le imponen un tratamiento especial de financiamiento a favor de las Fuerzas nombre reservado. Tercero, que dicha fuente de financiamiento opera, también, como una excepción al principio de no afectación tributaria del gasto, al autorizar que un tributo rinda directamente a una determinada fuente de financiamiento (artículo 19, numeral 20*, inciso cuarto, de la Constitución). Cuarto, que se admiten algunas reglas especiales dentro de la Ley de Presupuestos que tienen por fundamento el artículo 105 de la Constitución.

Y quinto, que hay un régimen de secretos y reservas admitidos para la seguridad de la Nación por parte del artículo 8*% de la Constitución;

33.- Que, empero, todas y cada una de estas normas envuelven un tratamiento de excepción que no ha anulado las reglas generales sino que éstas se enmarcan restrictivamente dentro de su ámbito de acción. Por lo mismo, la legislación orgánica de la defensa nacional ha precisado el marco dentro del cual se manifiestan estas excepcionalidades, especialmente los dilemas de información resultantes de un proceso jurisdiccional. Dos cuestiones parecen ser esenciales de determinar. Primero, regla de tratamiento de publicidad de los bienes objeto de los contratos. Y, segundo, estructura de publicidad de la reláción de servicio entre las Fuerzas nombre reservado y algunos proveedores;

34.- Que, en cuanto a lo primero, el régimen de contrataciones públicas determina que ciertas cuestiones.

de la defensa nacional se sustraen del régimen común.

Entre ellas:

“Los contratos que versen sobre material de guerra;

los celebrados en virtud de las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y los que se celebren para la adquisición de las siguientes especies por parte de las Fuerzas nombre reservado o por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: vehículos de uso militar o policial, excluidas las camionetas, automóviles y buses; 'equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia; elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento, reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos, combustibles y lubricantes (artículo 3%, literal £), de la Ley 19.886)”;

35.—- Que, adicionalmente, la Ley N* 19.924 modificó el arancel aduanero para especificar la condición de “maquinaria bélica” y “pertrechos”, entendiendo que “Para los efectos de esta Partida, se entiende por maquinaria hbélica los aparatos, motores y herramientas que se utilizan y preparan para la guerra, y excluye a cualquier otro tipo de pertrechos tales como equipamiento médico, medicamentos y vestuario. Por vehículo de uso militar y policial se entiende los vehículos de guerra y policiales terrestres, aéreos y marítimos, y se excluye a los automóviles, camionetas y buses. 'Los equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaáciones, computacionales y de inteligencia, excluyen el equipamiento y programas computacionales de uso convencional." (Partida 00.01, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, Nota4Legal Nacional N*1);

36.- Que, por tanto, los bienes sobre los cuales ha

recaído el contrato objeto del fraude no son de aquellos que puedan estimarse “pertrechos bélicos” o “materiales de guerra”;

37.- Que, asimismo, para efectos de verificar la relación de esos contratos con los proveedores o contratistas, cabe estimar la legislación respectiva. El artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa establece el ámbito de los secretos y reservas, siendo uno de ellos el relativo a las “especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra”. La financiación y el procedimiento de estas adquisiciones se sustraen de varias reglas generales, “entre ellas, las de la ley de Compras Públicas, según ya lo vimos. No obstante, el caso concreto está referido al

vínculo con los proveedores en un contexto ajeno a “materiales de guerra”. Justamente, la normativa dispone que:

“los registros de proveedores de los organismos e

instituciones del sector serán públicos. Dichos registros deberán hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que atañen a la naturaleza y estructura de las personas jurídicas ahí señaladas, e identificando a las personas naturales que ejerzan las funciones de representación en Chile. No podrá admitirse a tramitación ninguna gestión con proveedores que no cumplan con dichas exigencias (...)”;

38.- Que, por tanto, ni los bienes ni la relación como contratista está cubierta por secretos militares que pueden ser entendidos bajo una interpretación ampliada de que la fuente de financiamiento alcanza a su objeto de uso. Por tanto, los bienes jurídicos susceptibles de ser ventilados en un proceso penal, en el caso de autos, no sólo -están referidos a intereses fiscales sino que no están vinculados a la protección de intereses jurídicos propios del orden militar, máxime si se trata de falsificación ideológica que configura un fraude al Fisco. Esta circunstancia, por lo demás, no constituye.

ningún problema puesto que los propios Juzgados de Garantía están procediendo a investigar al proveedor culpable;

Vv.- Conclusión: la unidad de jurisdicción exige un tratamiento investigativo común.

39.- Que a lo largo de este razonamiento hemos argumentado que nos encontramos frente a un delito de fraude al Fisco que exige ser investigado, conocido y tramitado bajo un proceso penal común. Sin embargo, la existencia de una investigación abierta en sede militar fracciona la unidad jurisdiccional de conocimiento, puesto que las falsificaciones ideológicas indagadas en el fuero militar constituyen una figura que genera dependencia en relación con el delito mayor y los intereses fiscales puestos en ¡uego. Esta unidad jurisdiccional no puede ser - arrastrada hacia una jurisdicción de fuero porque el estatus dogmático de los delitos conexos no existe, porque las reglas de co- autoría no admiten la división orgánica de los tribunales, porque el fin perseguido es la defraudación

a 7/Fx secretos militares no ágcurren en el caso puesto que las leyes N's 19.886, ÍP24 y 20.424 han excluido los supuestos de hecho de la NConsideración de secreto militar. Ahora bien, nada de ello, aún, justifica que se declare la inaplicabilidad y para ello abordaremos. el último punto: cómo la división orgánica de los tribunales qgenera una infracción constitucional;

40.- Que sostuvimos que mnos concentraremos en la infracción constitucional del artículo 19, numeral 3%, de la Constitución, especificando como concurren el dilema de juzgamiento por el juez natural y el derecho ab un tribunal independiente e imparcial;

41.- Que el actual encausamiento en sede militar lo está sustanciando un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago integrante de la Corte Marcial, según lo dispuso la Corte Suprema, por resolución AD-1896-2015 de 13 de noviembre del año 2015, bajo el supuesto de los artículos 559 y 560 del Código Orgánico de Tribunales. En tal sentido, no es admisible para este Tribunal estimar que nos encontremos frente a una investigación que no esté dotada de la imparcialidad e independencia necesarias para juzgar. No obstante, resulta claro que >

aquel tipo de juzgamiento se realiza en el encuadramiento orgánico de la justicia militar, en circunstancia kque nada exime que se trate de un delito común no sujeto a los excepcionales delitos comunes que son juzgados por la justicia militar, según lo dispone el artículo 5, numeral 3%, del código de Justicia Militar. La interpretación extensiva de esta hipótesis de juzgamiento al delito de fraude al Fisco del artículo 239 del Código Penal exorbita las competencias del juicio militar y, bajo esa perspectiva, institucionalmente, no corresponde a un juzgamiento por un juez natural;

42.- Que los delitos comunes juzgados por la Justicia Militar dicen relación con un vínculo intenso con actos de servicio, siendo la última y más débil

hipótesis aquella que los une con un acto de servicio ocasional, sea incidental a un acto propio del ámbito militar como acontecido en una relación de servicio al interior, en un sentido amplio, de los cuarteles militares. Pues bien, nada de eso ocurre en la especie.

La defraudación tiene por escenario contingente las oficinas militares, personas con fuero militar pero completamente desvinculadas de un acto de servicio, por más que necesiten para ello de algunas falsificaciones.

Justamente, eso hace que sean propias del fuero común y que -se constituya en vulneradora de la mnoción de juzgamiénto por juez natural. Delitos de esta naturaleza son ajenos a la función militar, por naturaleza, accesión o por incidente y nada de los actos del servicio militar puede fundar actos de estas características;

43.- Que, adicionalmente, cabe recordar que la organización de los tribunales tiene por fin constitucional “la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República” (artículo 71, inciso primero, de la Constitución). De lo anterior

se deduce que la estructura de la organización y atribuciones de los tribunales ha de estar al servicio de una finalidad material de satisfacción de justicia, a través de un justo y racional procedimiento. Esa racionalidad esencial está vinculada al sentido material de un debido proceso. En esa línea, esta Magistratura ha sostenido que “el procedimiento legal debe ser racional y

justo. Racional para configurar un proceso lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso.” (STC N” 1.838, considerando 10%). La lógica racional indica que el mismo hecho debe ser investigado por el mismo tribunal bajo un criterio de un tratamiento único. La división institucional de tribunales constituye un severo obstáculo para la realización de una pronta y cumplida administración de ¿0NSDQ, justicia y en ese dilema sólo es posible atribuirles O ggcompetenc1a a los juzgados civiles para su dilucidación.

”/Por todo lo anterior, es que se estima vulnerado el artículo 19, mumeral 3*%*, de la cConstitución en su conexión material con el artículo 77 de la misma;

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, María Luisa !nombre reservado nombre reservado, yY nombre reservado lLetelier XAguilar, estuvieron por rechazar el requerimiento fruto de lo expuesto latamente en las sentencias roles N”s 2363, 2399, y en los votos disidentes en las causas roles N's 2492 y 2493, en vista.a que este caso concreto no posee particularidades que lo distingan de aquellos ya conocidos.

Redactó la sentencia el Ministro señor IDomingo Hernández Emparanza, la prevención, el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y la disidencia, el Ministro señor Gonzalo García Pino.

Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese.

Rol N* 2794-15-INA.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su pPresidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y los Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Francisco Fernández Fredes, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado y señores nombre reservado y Nelson Pozo Silva.

Se certífica que el Ministro señor Francisco Fernández Fredes concurrió al acuerdo y al fallo, pero no firma por haber cesado en el cargo.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.