Sentencia del Tribunal Constitucional

Santiago, doce de noviembre de dos mil quince.

VISTOS:

Con fecha 29 de julio de 2014, don nombre reservado- nombre reservado, Oficial de Marina en Retiro y práctico de náves, y con fecha 27 de agosto del mismo año, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en autos de inaplicabilidad roles N* 2.694 y 2.704, respectivamente, han solicitado a esta Magistratura la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley N* 2.222 de 1978 -Ley de Navegación-, y de los artículos 18, inciso segundo, 26 y 35 del Decreto con Fuerza de Ley N* 292 de 1953 -Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante-, para que surta efectos en el proceso 'sobre recurso de protección, sustanciado ante la Corte de Apelaciones' de Valparaíso, bajo el Rol N* 1577-2014.

Por resolución de fojas 13 de autos Rol N* 2694-14- INA y.por resolución de fojas 41 de autos: Rol N* 2704-14- INA, la Segunda Sala de esta Magistratura áadmitió a tramitación los requerimientos deducidos.

Se hizo parte en ambos requerimientos don 1luis nombre reservado, recurrente asimismo en la acción de protección invocada, quien comparte el mismo interés que el peticionario, señor nombre reservado.

Por resolución de fojas 96, en autos Rol N* 2694, y por resolución de fojas 61, en autos Rol N* 2794, la Segunda Sala de esta Magistratura declaró parcialmente admisible el requerimiento, sólo respecto del artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222 de 1978 -Ley de Navegación-. A su vez, suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada en los citados procesos de inaplicabilidad.

Posteriormente, por resolución de fojas 299, el Presidente decretó que se acumularan a autos Rol N* 2694- 14-INA los autos Rol N* 2704-14-INA.

El texto del precepto legal objetado en autos dispone:

“Art. 36. Los servicios de prácticaje y pilotaje dependerán de la Dirección. Habrá Prácticos Oficiales, que son oficiales de esta especialidad de la Armada del escalafón de Oficiales de los sServicios Marítimos, y Prácticos autorizados, que son aquellos designados por la Dirección de entre los Capitanes de Alta Mar o ex Oficiales de cubierta de la Armada, de grado . no inferior a Capitán de Fragata al.momento de retiro, que cumplan los demás requisitos que establezca el reglamento.

El pilotaje será desempeñado por los prácticos que designe la Dirección, y el practicaje por los. que designe la Autoridad Marítima.”.

Gestión pendiente.

En cuanto al recurso de protección pendiente para el cual se ha pedido un pronunciamiento de -inaplicabilidad, cabe precisar que fue deducido por don nombre reservado- nombre reservado nombre reservado y por don nombre reservado, en contra del Jefe del Servicio de Practicaje y Pilotaje de la Dirección de Seguridad y Operaciones Marítimas de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, el Contraalmirante de la Armada de Chile señor nombre reservado

nombre reservado, por su actuación y/u omisión arbitrarias o ilegales que amenazarían el legítimo ejercicio de los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y el derecho de propiedad.

En el petitorio, solicitan que se restablezca el imperio del derecho, declarándose que no cesarán en la ocupación de práctico de naves, por el solo hecho de cumplir 65 años de edad.

Conflicto de constitucionalidad.

En el marco del reseñado recurso de protección, el conflicto de constitucionalidad planteado a esta Magistratura en autos Rol N* 2694, consiste en determinar si es constitucional o no el que, por aplicación de la disposición cuestionada -que habilitaría a la potestad reglamentaria para regular sin parámetros los derechos fundamentales-, se resuelva, en la gestión pendiente, según lo determina el Reglamento de Prácticos, que los prácticos de naves deben cesar en dicha actividad tan sólo por el hecho de cumplir 65 años.

A juicio del requirente ello vulneraría los derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo, de propiedad y de seguridad jurídica, consagrados en los numerales 25, 16%, 24% yY 26 del artículo 19 constitucional, respectivamente.

En autos Rol N* 2704, la Corte de Apelaciones de Valparaíso formuló un requerimiento de inaplicabilidad respecto de las disposiciones reprochadas a efectos de que se establezca si las disposiciones impugnadas on inconstitucionales o no en la gestión judicial invocada.

Fundamentación.

A efectos de fundar su requerimiento, en autos Rol N* 2694, el actor, señor nombre reservado, se refiere a los hechos relacionados con la gestión pendiente, para luego presentar las argumentaciones en derecho que sustentan las infracciones constitucionales que denuncia.

En cuanto a los hechos.

Precisa que, junto con don nombre reservado, ambos oficiales de Marina en retiro, trabajaban como prácticos de naves.

Y a efectos de poder realizar dicha actividad, debían cumplir con lo dispuesto por el Reglamento de Prácticos, contenido en el Decreto Supremo N* 398 de 1985.

Éste, en su artículo 18, letra b), dispone que puede motivarse el cese de funciones de los prácticos en el hecho de que éstos cumplan los 65 años de edad.

Atendida dicha prescripción, solicitaron en abril de 2014 al Jefe del Servicio de Practicaje y Pilotaje de la Dirección de Seguridad y Operaciones Marítimas -de la Dirección General del Territorio Marítimo y VMarina Mercante- que se pronunciara acerca del efecto que tendría dicha disposición en su actividad cuando cumplieran 65 años.

El 12 de mayo del mismo año, se les respondió que la citada norma “está contemplada dentro de la reglamentación actual, la cual ya se encontraba vigente al inicio de su desempeño como práctico.”.

De esta manera, tal acción -la carta, que no hace más que recordar tanto la vigencia de los preceptos impugnados como la del citado artículo 18, letra b), del mencionado reglamento- o la omisión —-que consistiría en eludir una respuesta concreta- son arbitrarias o ilegales, más aun al ni siquiera entregar razones que las justifiquen.

Vistas estas circunstancias, ambos: las impugnaron mediante un recurso de protección que, como fuera indicado, constituye la qgestión judicial O>pendiente invocada en estos autos.

Y la disposición legal bajo examen sería decisiva para la resolución de aquella acción tutelar pues, en su virtud, se permitió que apareciera en el tráfico jurídico el artículo 18, letra b), del Reglamento de Prácticos.

En cuanto al Derecho.

A modo introductorio, exponen los requirentes que la disposición cuestionada vulnera la Constitución, desde el momento que facultó para que la autoridad administrativa dictara el Reglamento de Prácticos sin ajustarse al estándar constitucional hoy vigente. Lo anterior, toda vez que, como se verá, aquélla da lugar a que se regulen y afecten derechos fundamentales vía reglamento, afe;tación que, de conformidad a la Constitución Política, constituye una materia que está reservada'a la iey y que ésta no puede delegar a la potestad reglamentaria de ejecución.

Específicamente, el precepto reprochado es - un precepto legal habilitante que contraviene la Carta, pues no dice de manera expresa y previa qué derechos fundamentales se van a afectar por el reglamento de prácticos, ni cómo, ni cuándo, ni por qué, ni cuáles son las razones de bien público superior para ello.

En la especie, el artículo 18, letra b),v del reglamento aludido, al determinar que el cese de una actividad laboral se produce por cumplir los 65 años de edad, es el que está regulando diversos derechos humanos, y no la ley, la que, como puede apreciarse, no cumple con los requisitos de determinación yY especificidad, necesarios según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En cuanto a las infracciones constitucionales dque denuncia, éstas son las siguientes:

1.- Se vulnera el derecho a la libertad de trabajo, asegurado en el numeral 16 del. - artículo 19 constitucional,

Esta vulneración es la que hace palmaria la inaplicabilidad por inconstitucionalidad demandada.

Lo anterior, pues los preceptos legales habilitantes impugnados no dicen que este derecho será afectado por el reglamento, en circunstancias que el artículo 19, N* 16%, mandata que, en relación con la libertad de trabajo, sólo Se puede establecer una discriminación de edad, mediante ley.

No existe, de esta manera, una ley facultativa expresa, dictada sobre la base de la consideración de una justificación que precise por qué la edad supone una falta de capacidad o idoneidad personal que haga razonable ser discriminado por haber llegado a ella.

Por todo lo dicho, no resulta lícito, constitucionalmente, que la ley habilite a discriminar a un práctico por cumplir 65 años, vía reglamento.

2.- Se vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, asegurado en el numeral 2*% del artículo 19 constitucional.

Lo anterior, ya que a los prácticos no se les trata con igualdad ante la ley ni razonablemente en relación con otros grupos o actividades, que sí cuentan con una clara Y determinada ley competencial, previa al ejercicio de la potestad reglamentaria.

- Por ejemplo, en el caso de las Fuerzas Armadas, éstas ajustaron y derogaron sus normas discriminatorias en razón de la orientación sexual de las personas, luego.de la dictación de la Ley N* 20.609, conocida como Ley Zamudio.

Entonces, si esas personas no pueden ser discriminadas, ¿por qué sí lo pueden ser los prácticos sin una ley que faculte para ello expresamente?

Más aun, la realidad de los hechos no justifica tal discriminación, toda vez que una persona, al cumplir los 65 años, puede seguir siendo Capitán de Alta Mar en ejercicio y guiar buques más complejoá que aquellos en los que los prácticos sólo se manejan como asesores.

3.- Se vulnera el derecho de propiedad, asegurado en el N* 24% del artículo 19 constitucional.

Lo anterior, pues por el impedimento de poder continuar ejerciendo la actividad de práctico a aquella edad, se afecta la legítima propiedad sobre dicha ' función y se produce una privación de ingresos lícitos emanados de ésta, que aumentan su patrimonio.

4.- Se vulnera el derecho a la seguridad jurídica, consagrado en el N* 26% del artículo 19 constitucional.

Por la inseguridad en el goce de los derechos que ya fuera explicitada.

Por resolución de fojas 100, .de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado al Presidente de la República, al Senado y a la' Cámara de Diputados y notificado a las partes de la gestión judicial invocada en ambos procesos de inaplicabilidad, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.

Observaciones

Por presentación de fojas 109, la Dirección. General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante formuló sus observaciones al requerimiento, solicitando su rechazo con fundamento en las siguientes argumentaciones.

El requerimiento debe rechazarse, atendido que el artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222 de 1978 —Leyb de Navegación- no es decisivo para la resolución del recurso de protección pendiente, por dos motivos.

Primero: porque el precepto bajo examen se refiere a los requisitos para ser designado práctico autorizado y no para ser cesado en esa función.

En efecto, la norma impugnada establece que existen dos tipos de prácticos: oficiales y autorizados; que en la prestación de sus servicios de practicaje y pilotaje ambos tipos de prácticos dependen de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante; que los prácticos autorizados son designados por esa Dirección;:

que la designación sólo puede recaer en capitanes de alta mar o en ex oficiales de cubierta de la Armada, de grado no inferior a Capitán de Fragata al momento de retiro, que cumplan los demás requisitos que establezca el reglamento y, en fin, que el pilotaje será desempeñado por los prácticos que designe esa Dirección y el practicaje por los que designe la autoridad marítima.

Segundo: porque el numeral 16% del artículo 19 de la Ley Fundamental no dice relación con el conflicto de autos.

Lo anterior, atendido que el artículo 20 de la Constitución Política no confiere la acción de protección para proteger el derecho a la no 'discriminación en materia laboral, de manera que no será considerado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso para la resolución de dicha acción constitucional.

Adicionalmente, debe tenerse presente que no procede evaluar la constitucionalidad de la disposición bajo examen conforme al numeral 16” del artículo 19, toda vez que la actividad que desarrollan los prácticos no constituye un trabajo libre sino que una actividad económica, por lo que no se rige por aquel precepto constitucional.

Cabe en esta materia aplicar lo resuelto por este Sentenciador a propósito de los síndicos, en orden a que, al igual que ellos, los prácticos no forman parte de aquellos trabajos que pueden emprenderse libremente.

Lo anterior, desde el momentó que no hay libertad para ingresar o salir de la actividad, por lo demás, económica. En efecto, el interesado debe postular para poder RAdesempeñarse como práctico y sólo puede ser designado si cumple los requisitos que establezca el reglamento; su remuneración se encuentra reglada y'cesan en el caso de incurrir en una de las Causales previstas en el artículo 18 del Decreto Supremo N* 398 -Reglamento de Prácticos-.

Sin perjuicio de todo lo argumentado, resulta menester revisar el fundamento normativo del artículo 18 del Decreto Supremo N* 398 -si bien no es materia del requerimiento de autos, sino que del juez del fondo, porque las inaplicabilidades no versan sobre normas reglamentarias-.

Dicha mnmorma '*e inserta en el marco de las atribuciones que diversos preceptos legales -entre otros, los artículos 5% y 29 de la Ley de Navegación y 3% y 4*% del Decreto con Fuerza de Ley N* 292- confieren a la Ya aludida Dirección.

Tanto en ellos como en toda la preceptiva referida a las Fuerzas Armadas, el legislador suele recurrir Y convocar a la potestad reglamentaria y el Tribunal Constitucional ha constatado esa forma de regulación en hnumerosas oportunidades, validándola.,lncluso, también lo ha hecho en materia penal, por ejemplo, en su sentencia Rol N” 559 l La mentada disposición reglamentaria sólo busca lograr tres objetivos, a saber, la seguridad de la navegación, la protección de la vida humana en el mar y la preservación del medio ambiente.

Es con miras a lograr dichos fines que se déterminó que los prácticos no sean nombrados a perpetuidad, sino que culminen sus labores cuando, por hechos objetivos y generales, como lo es la disminución de capacidades al cumplir cierta edad, puedan no hallarse en condiciones. de garantizarlos.

De manera que no se advierte cómo podríg haber discriminación ni menos lesión al derecho de propiedad cuando, además de lo explicitado, debe considerarse que se trata de una norma de aplicación general y establecida desde mucho antes que se les otorgararautorizacióñ para actuar como prácticos a los requirentes.

Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 23 de diciembre de 2014, oyéndose los alegatos del abogado Juan Carlos Manríquez Rosales, en representación de don nombre reservado y de don nombre reservado, y del abogado Miguel Ángel Fernández González, por la parte requerida,

CONSIDERANDO:

I.- CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO.

PRIMERO.-. Que los requirentes particulares, señores nombre reservado - Nicholls y nombre reservado, son oficiales de Marina en retiro y prácticos de nave, que interpusieron un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en contra de la resolución del Servicio de Pilotaje de la Dirección de Seguridad y Operaciones 10

Marítimas de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, Rol 1577-2014. La aludida resolución del organismo reitera la vigencia del Reglamento de Prácticos, que dispone el cese de funciones en caso de cumplir 65 años de edad. El referido recurso de protección constituye, pues, la gestión pendiente invocada en el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado ante esta Magistratura bajo el Rol N* 2.694 con el objeto'de que se deciare la inaplicabilidad de los artículos 36 Y 37 del Decreto Ley N* 2.222, de 1978, conocido como Ley de Navegación, y de los artículos 18, inciso segundo, 26 y 35 del DFL N* 292 de 1953, que establece el Estatuto -Orgánico de . la Dirección General del Territorio Mapítimo y Marina Mercante Nacional.

A su vez, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, respecto de esta misma gestión . pendiente, decidió remitir al Tribunal Cónstitucional' los antecedentes del recurso de protección Rol '15á7—2014, configurando un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad bajo el Rol N* 2.704, el cual fue acumulado al anterior;

SEGUNDO.- Que la cuestión planteada ante el juez de fondo es que la justicia otorgue la tutela cautelar que impida “cesar en el rol o nómina, función, labor, trabajo u ocupación de práctico de naves a los oficiales de Marina (.) por el solo hecho de que van a cumplir, cumpilen o cumplirán inminentemente o dentro de la faena que estén ejecutando actualmente, los 65 años de edad”. Asimismo, que se les otorguen las cautelas necesarias para que puedan ejecutar “en su calidad de práctico, en lo futuro, si aún no cumplen la edad señalada, y pudieran cúmplirla durante dichas labores” (fs. 11, requerimiento Rol 2.704);

TERCERO.- Que los fundamentos constitucionales para estimar vulnerados sus derechos residen en. que la 11

determinación de cesé a los 65 años constituiría una vulneración al principio de igualdad del artículo 19, numeral 2%, de la Constitución, puesto que importaría efectuar un trato diferente y discriminatorio para personas que se encuentran en una misma situación.

Asimismo, se impugna esa regla discriminatoria por cuanto utiliza una categoría que la Constitución prohíbe, puesto que en materia de libertad de trabajo se prohíben las discriminaciones que no se basen en la capaóidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que el factor edad deba ser establecido por ley. En tal' sentido,. es un reglamento (el Decreto Supremo N* 398) el que determina este límite sin un mandato legal :-habilitante que .se corresponda con la Constitución. Finalmente, _esta determinación genera un efecto jurídico . de incerteza que vulnera el artículo 19, numeral 26%, de la Constitución, y un consiguiente efecto patrimonial, afectando: el- artículo 19, numeral 24”%, de la propia Constitución;

II.- CUESTIÓN PREVIA.

CUARTO.- Que es resorte del juez del fondo verificar la pertinencia de la interposición del recurso de protección en relación con el artículo 20 de la Constitución, que dispone la procedencia de esta acción constitucional por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que impliquen privación, perturbación o amenaza, en este caso respecto de los derechos y darantías establecidos en el artículo 19, mnumeral 16%, en lo

elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto del mismo numeral 16*. Lo anterior, habida cuenta de que esta garantía no alcanzgval artículo 19, numeral 16”, inciso tercero, que contempla reglas específicas contra la discriminación en el ámbito laboral.

No obstante, la acción interpuesta abarca otro conjunto de 12

derechos que se estimar amagados, siendo éste un ámbito de interpretación constitucional que se encuentra dentro de las competencias del juez de fondo;

TIII.- PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LAS NORMAS LABORALES.

QUINTO.- Que el conjunto de normas constitucionales aplicables al orden laboral describe un cuadro habilitante general que, prima fácie, funda el ejercicio de potestades públicas estatales de intervención en la relación de trabajo.

v En primer - lugar, porque la propia Constitución reconoce una titularidad general para el ejercicio de derechos constitucionales aplicables a “todas las personas” (epígrafe del artículo 19). Esta titularidad no excluye el reconocimiento de titularidades específicas para el ejercicio de derechos constitucionales. Es así como se reconoce tal titularidad a los “trabajadores”

(artículo 19, N* 16%, incisos quinto y sexto, de la Constitución) o a las “organizaciones sindicales”

(artículo 19, numeral 19”, inciso segundo, de la Constitución).

En segundo lugar, porque reconoce todos los derechos fundamentales que se vinculan directamente en una relación laboral: desde la iniciativa económica (artículo 19, numeral 21%, de la Constitución); el estatuto jurídico de la contratación laboral en su vertiente individual (libertad de contratación, artículo 19, mnumeral 16”%, inciso segundo, de la Constitución) como asimismo en su dimensión colectiva (negociación colectiva o derecho de huelga en el artículo 19, numeral 16”, incisos quinto y sexto, de la Constitución); el reconocimiento de la asimétrica relación empleador-trabajador que habilita a éste a la constitución de sindicatos (artículo 19, numeral 19%, de la Constitución), para concluir con el ejercicio 13

de derechos de seguridad social que se presentan tanto ante contingencias ocurridas durante la relación laboral (accidentes del trabajo, permisos y licencias) como con ocasión de ella (jubilaciones, montepíos o desempleo) y cuya regulación la Constitución, en su artículo 19, numeral 18%, encarga al legislador, En tercer jlugar, la Constitución habilita al establecimiento de especiales resguardos indirectos en una relación_ laboral y que se refieren al ejercicio de derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores.

Si bien la Constitución no aborda directamente la eficacia horizontal de los mismos, es indudable que éstá se infiere de un conjunto amplio de normas constitucionales. Por de pronto, desde el artículo 6%, inciso segundo, de la Constitución, que hace vinculantes sus preceptos a toda persona, institución o grupo y que es la fuente normativa directa de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Asimismo, la propia Carta xegónoce un conjunto amplio de derechos cuyo ejercicio natural se da en el marco de las relaciones privadas. Finalmente, la Constitución reconoce la acción tutelar del recurso de protección frente a actos arbitrarios o ilegales provenientes de los órganos del Estado, pero también de los particulares. Todo ello da pie para que en el marco de las relaciones laborales asimétricas que suponen subordinación y dependencia del trabajador al empleador, ésta se limite a los poderes de dirección, control y organización del empresario sin que la subordinación alcance al ejercicio de derechos fundamentales ajenos a la relación contractual. (nombre reservado (2006), “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo”, en Revista de Derecho, XXVII, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2006, Semestre I, Pp.

21).

14 Que, en cuarto lugar, este conjunto amplio de derechos fundamentales se da en un sentido concurrente en que, abstractamente, conviven con armonía, pero que en la dimensión concreta deben ponderarse puesto que no son derechos ilimitados. Por tanto, sea como límite interno a un derecho, sea como regla externa que restringe la autonomía contractual o negocial, existen normas de orden público económico (artículo 19, mumeral 21%, inciso primero, de la Constitución) o de orden público laboral (artículo 19, numeral 16%, incisos tercero y cuarto, de la Constitución) que se concretan a través de disposiciones legislativas.

' En quinto término, porque el artículo 63, numeral 4, de la Constitución dispone que son materias de ley aquellas “.. básicas relativas al régimen jurídico laboral;, sindical, previsional y de seguridad social”. Con -esta disposición se produce un efecto que impacta en aquellos preceptos que pueden regular las cuestiones “no básicas”

relativas al régimen jurídico laboral. Por un lado, la potestad reglamentaria de ejecución de estas leyes básicas es más amplia y, por otra parte, son los propios sujetos intervinientes en la relación laboral los que generan consecuencias jurídicas a través de contratos individuales o colectivos de trabajo que se constituyen, especialmente estos últimos, en fuente normativa específica. En ese sentido, respecto de la primera hipótesis de la ampliación reglamentaria, la propia Constitución la autoriza en el artículo 32, mumeral 6%. sin embargo, estos poderes normativos tiene relevancia y coherencia con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en la innovación de diversos aspectos del régimen laboral, sindical y de seguridad social que están detallados en el artículo 65, numerales 4%, 5% y 6%, de la Constitución.

Finalmente, la propia Constitución reconoce los poderes normativos, fiscalizadores e inspectores, que se deducen de reglas protectoras de derechos. Es así como la 15

existencia excepcional de trabajos ' prohibidos o la determinación de procedimientos adecuados para lograr una solución justa y pacífica en las negociaciones colectivas son manifestaciones específicas de reglas más amplias que permiten la supervigilancia estatal del derecho a la seguridad social (artículo 19, N* 18%, inciso final)) como asimismo cuando se prevé que es deber estatal reconoócer el derecho de las personas a la libertad de trabajo y su protección (artículo 19,. numeral 16%, inciso primero, de la Constitución). Todo ello importa títulos habilitantes genéricos que exigen determinaciones precisas en la creación de poderes normativos expresos entre, las funciones y atribuciones de los servicios públicos creados por ley (artículo 65, numeral 2”%, de la Constitución) ;

IV.- EL REQUERIMIENTO OBJETA EL REGLAMENTO, NO LA LEY.

SEXTO.- Que, sin perjuicio de la- declaración de admisibilidad parcial de los requerimientos, en virtud de la cual sólo se emitirá un pronunciamiento respeetó del artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222. —Ley de Navegación- para la descripción del conflicto constitucional resulta pertinente indicar los preceptos legales que fueron objetados para precisar aún más el efecto inconstitucional que se trata de precaver a través de un pronunciamiento de esta Magistratura. Los artículos impugnados son los siguientes:

“Los servicios de practicaje Y pilotaje dependerán de la Dirección. Habrá Prácticos Oficiales, que son oficiales de esta especialidad de la Armada del Escalafón de Oficiales de los Servicios Marítimos, y Prácticos Autorizados, que son aquellos designados por la Dirección de entre los Capitanes de Alta Mar o ex Oficiales de cubierta de la Armada, de grado no inferior a Capitán de Fragata al momento de 16

retiro, que cumplan los demás requisitos dque establezca el reglamento.

El pilotaje será desempeñado por los prácticos que designe la Dirección, y el practicaje por los que designe la Autoridad Marítima” (artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222).

“Los prácticos, durante el desempeño de sus funciones, serán asesores del capitán en todo lo relativo a la navegación, a las maniobras y a la legislación y reglamentación de la República”

(artículo 37 del Decreto Ley N* 2.222).

“Cuando los necesidades del servicio lo requieran, el Director podrá nnombrar Prácticos Autorizados para atender un servicio 'determinado, quienes sin ser empleados del servicio, gozárán de los emolumentos que por tlos servicios prestados determine el . Reglamento Generál de Servicio de Prácticos, siendo aquéllos de cargo del armador o agente de mnave que solicite tales servicios”

(artículo 18, inciso segundo, del Decreto con Fuerza de Ley N* 292 de 1953).

“Los Prácticos recibirán, además de su sueldo, el 20% de las entradas procedentes de las faenas que efectuaren. Esta suma no podrá excedervdel 0% del sueldo base” (artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N” 292 de 1953).

“El personal de Prácticos de la planta del servicio y los Prácticos Autorizados que a solicitud de un armador o agente de naves deban cumplir una comisión propia del servicio, sólo percibirán - como viáticos y demás gastos de movilización los que fije el Reglamento de Servicio de Prácticos, los que serán 17

de cargo del armador o agente de naves que solicitó tales servicios y serán ajustados con intervención de la autoridad marítima que los autorizó” (artículo 35 del Decreto con Fuerza de Ley N* 292 de 1953);

SÉPTIMO.- Que de la cita de los artículos impugnados fluye una explicación sobre el estatuto legal de los prácticos y de la labor del practicaje respecto de la cual esta Magistratura ya ha tenido oportunidad de pronunciarse con anterioridad. Es así como se estimó que “los prácticos autorizados son nombrados, cuando las mnecesidades del servicio lo requieran, por el jefe,dendicha repaitición para atender un servicio determinado, sin serfempleadoe de tal organismo, y cuyos emolumentos (nótese que la ley no habla de sueldos ni salarios sino de “emolumentos”, concepto equiparable al de “honorarios”, . es decir, a la retribución del trabajo independiente) son de cargo del armador o agente de naves que solicite sus servicios, persona respecto de la cual el práctico tampoco tiene un vínculo de subordinación laboral. Confirma lo anterior lo dispuesto en el Reglamento de Prácticos, que establece que si bien los prácticos autorizados son nombrados por el Director General, “no téndrán la calidad de empleados de la Dirección General” (artículo 6%, inciso tercero, del Decreto Supremo N% 398, de 8 de mayo de 1985)”

(Considerando 20*% de las sentencias del Tribunal Constitucional, Roles N“s 1399 y 1469, acumulados);

OCTAVO.- Que sin oponerse a los criterios de esta sentencia, expresamente el voto de minoría de los fallos mencionados en el considerando anterior extiende argumentaciones sobre la naturaleza de este trabajo.

“La actividad de los prácticos es una actividad densamente regulada. De partida, 1los prácticos son nombrados por la Dirección General del Territorio Marítimo 18

y de Marina Mercante cuando las necesidades del sérvicio lo requieran (artículo 18 de la Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante). Enseguida, las remuneraciones de los prácticos se encuentran reguladas por la ley, que establece que éstos recibirán, además de su sueldo, el 20% de las entradas procedentes de las faenas que se efectuaren, suma que no podrá exceder del 50% del sueldo base (artículo 26). Asimismo, la ley señala que los viáticos y demás gastos de movilización en que incurran los prácticos serán fijados por reglamento (artículo 35). Luego, la actividad de los prácticos se somete al control de diversas potestades por parte de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Así, se someten

de naves especiales y, en general, al personal que trabaja en faenas que las leyes le encomiendan fiscalizar (artículo 3%, letra f), de la Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante). En efecto, por tal sometimiento es que el práctico debe permanecer a bordo de la nave todo el tiempo que dura la faena realizada (artículo 16 del Reglamento de Practicaje y Pilotaje); debe existir un libro de registro de maniobras de practicaje realizadas, en el cual el práctico debe dejar constancia de todas las maniobras realizadas (artículo 17 del Reglamento de Practicaje y Pilotaje); la actividad de pilotaje se ejercerá conforme a las normas contenidas en el Reglamento y ¿a las instrucciones especiales que imparta el Director General (artículo 28 del Reglamento de Practicaje y Pilotaje). “Así, en el artículo 9” del Reglamento de Practicaje y Pilotaje se señala que “los prácticos dependen de la Dirección General o de la Autoridad Marítima, en su caso, y son las únicas personas que pueden cumplir las funciones de pilotaje y 19

practicaje” (Considerando 21% del voto de minoría de las sentencias Roles N's 1399 y 1469, acumuiadas) ;

NOVENO.- Que se colige de lo anterior que esta actividad no se enmmarca dentro de aquellas que son propias de una función pública ni se estructuran sobre la base de las reglas de un funcionario público propiamente tal, no siendo aplicables, a su respecto, la normativa constitucional de los artículos 19, numeral 17%*, y 38 de la Constitución. Tampoco se deriva el ejercicio de tal actividad de una relación de dependencia y subordinación propia del Código del Trabajo,: sino que se da en el contexto de un quehacer esporádico Y sujeto - a autorizaciones específicas de un servicio por parte de la Dirección General del Territorio Marítimo. Asimismo, la existencia de un previo vínculo intenso, de natuúraleza militar, jerarquizada, disciplinada y subordinada, que es la condición necesaria bara acceder al ejercicio de esta actividad, no se extiende a la actual situación laboral;

DÉCIMO. - Que, adicionalmente a lo mencionado, - de la normativa impugnada no resulta plausible inferir, prima facie, que el conflicto traído a esta Magistratura fluya directamente de la invocación de los preceptos legales enunciados, puesto que en ellos no hay referencia alguna al término de la actividad laboral.

De hecho, es una actividad cuyos componentes principales -la navegación misma (artículo 29 del Decreto Ley N* 2.222), el uso de los servicios de practicaje y pilotaje, las condiciones de servicio (artículo 35 del Decreto Ley N” 2,222) y las tarifas (artículo 38 del Decreto Ley N* 2.222)- están entregados al reglamento.

Y, por lo mismo, no es de extrañiar que la.normativa que le hace sentido a esta causa es justamente el artículo 18 del Decreto Supremo N* 398, de 24 de julio de 198s5, que dispone que:

20 “El cese definitivo de funciones de los Prácticos ñAutorizados podrá: ser motivado por alguna de las siguientes causales y se llevará a efecto por resolución del Director General:

a) renuncia voluntaria.

b) al cumplir 65 años de edad. [...]” (Reglamento de Prácticos);

DECIMOPRIMERO.- Que, sin perjuicio de lo que se sostiene más adelante en esta sentencia sobre la relación entre ley Y reglamento, resulta plausible la interpretación que integra este Reglamento en el marco del conflicto para entenderlo en su globalidad. Para réesolver el problema que plantea este criterio alternativo distinguiremos acerca de la naturaleza del vicio invocado.

Si el vicio planteado es propio del Reglamento y, por ende, de un decreto supremo, no es el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad la herramienta idónea para resolver este problema. El propio ordenamiento plantea que la vía es la impugnación del mismo, por parte de órganos legitimados precisos, con' fundamento en el artículo 93, numeral 16”, de la Constitución. Respecto de la posible existencia de un vicio en la ley que autoriza la habilitación, lo verificaremos en el apartado siguiente;

DECIMOSEGUNDO. - Que, como corolario de esta deliberación, resulta claro que la disposición impugnada no tendrá aplicación decisiva en la gestión pendiente, pues para determinar la legalidad del acto impugnado en la acción de protección, la Corte de Apelaciones deberá remitirse al Reglamento, el cual no pierde vigencia por la eventual deciaración de inaplicabilidad del artículo 36 21

del Decreto Ley N% 2.222, Asimismo, no sólo nmo será decisiva sino que puede perfectamente no ser aplicable, pues este artículo remite al Reglamento para el establecimiento de los requisitos que debe cumplir quien sea designado como Práctico, y no se refiere a las causales de cesación en el mismo;

V.- LA LEY Y EL REGLAMENTO EN MATERIA LABORAL.,

DECIMOTERCERO.- Que, en este apartado, cabe enjuiciar el posible otro vicio en cuanto esté en la ley la habilitación normativa que genere indeterminación, ausencia de especificidad Y arbitrariedad en la configuración inconstitucional para el reglamento que la regule. En esta perspectiva, cabe indicar que el único artículo que remite al Reglamento para especificar los requisitos de ejercicio de esta actividad está en el d artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222. Por: tanto, a la iuz de este artículo lo contrastaremos con el examen de ias reglas constitucionales de la esfera del trabajo, que ya vimos. Lo anterior significa que para efectos de esta causa las menciones relativas a los artículos 18, inciso segundo, 26 y 35 del Decreto con Fuerza de Ley N* 292 de 1953 y al artículo 37 del Decreto Ley N* 2.222 son irrelevantes;

DECIMOCUARTO.- Que en lo que respecta a la mención del artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222, esto es, a la expreéión “que cumplan los demás requisitos que establezca el reglamento”, cabe indicar que se enmarca en el ámbito de la colaboración reglamentaria a la ley.

En primer lugar, hay que recordar que toda ley puede (y quizás debe) ser concretada mediante reglamentos que la ejecuten, siendo facultad especial del Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, 22

sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes” (artículo 32, numeral 6%, de la Constitución).

La potestad reglamentaria de ejecución de las leyes, ¿requiere í=iempre de una ley habilitante que la establezca? Pues, categóricamente no. El mandato constitucional es claro, es ipotestad >pPresidencial determinar la conveniencia de una reglamentación de detalle. Por ende, si existiese una sentencia que acogiese la parte que remite a los reglamentos, no haría desaparecer la potestad reglamentaria sino que deciararía inaplicable “esa habilitación específica”. De lo anterior, podría cuestionarse que, teóricamente, ' cualquier habilitación legislativa nunca abrogaría la potestad reglamentaria. Por lo mismo, ¿tendrá. sentido impugnar la norma habilitante? Por supuesto que lo tiene en la medida que se demuestre que se incurrió en una habilitación fuera del marco constitucional, que afecta dérechos fundamentales en su esencia, que facilita la deslegalización de contenidos o que otorga un mandato de tal naturaleza arbitrario y discrecional que desvirtúe los derechos constitucionales impugnados imponiendo .nuevos requisitos o tributos indeterminádos, inespecíficos (sentencia del Tribunal Constitucional Roll N* 325, considerando 40%) y desproporcionados. Esto es, le corresponde al requirente probar de qué manera la habilitación legal deviene en una colaboración reglamentaria inconstitucional. Para ello, abordarémos en el capítulo siguiente la perspectiva de la discriminación que entrañaría fijar en 65 años la edad de cese de una actividad económica.

No obstante, aún cabe seguir ahondando en la perspectiva de la relación ley - reglamento. En tal sentido, cabe ver cómo concurre una segunda consideración constitucional en la determinación de la potestad 23

reglamentaria en materia laboral.

Si la naturaleza e intensidad de la regulación legal admite colaboración en materias penales (sentencias del Tribunal Constitucional Roles N“s 24, 306, 468, 559, 781, 1011, 1351 y 1352, a título meramente ejemplar), tributarias (sentencias del Tribunal Constitucional, Roles N*s 718, 759 y 773, entre otras) o presupuestarias (sentencias del Tribunal Constitucional Roles N*”*s 254 y 1867), que parecen estructurar un principio de legalidad fuerte, habrá que estar a la manera en que la Constitución reconoce esta habilitación legal en las materias laborales;

DECIMOQUINTO.- Que en el examen de los presupuestos constitucionales de orden laboral ya mencionamos la doble flexibilidad de la colaboración reglamentaria. :No' sólo existe la habilitación general a la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República (artículo 32, numeral 6 , de la Constitución), sino que la Constitución determina el ámbito de la ley, ampliando el espacio de la regulación reglamentaria, puesto que el artículo 63, numeral 4”%, de ella, limita la reserva de ley sólo a aquellas materias “.. básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de séguridad social”. Con ello, el constituyente dispone un ámbito coherente y continuo desde la exclusividad de la iniciativa de ley en materias laborales y de seguridad social en manos del Presidente de la República (artículo 65, numerales 4%, 5% yY 6, de la Constitución) hasta su qdeterminación reglamentaria, sea autónoma o de ejecución. El objetivo es reducir el alcance del poder del Congreso Nacional en la innovación normativa en esa esfera. Sin embargo, hay una segunda razón para restringir las materias de ley sólo a la “normativa básica” (esto es a la esencial, suficiente Y necesaria), que es la existencia de otras fuentes de derecho que emergen desde la propia relación laboral para 24

efectos concretos. Se trata del espacio de las negociaciones entre el empleador y los trabajadores que dan curso a contratos colectivos de trabajo. Estos contratos son una fuente singular y sui generis en la relación normativa y tienen un valor que supera la mera condición contractual. En tal sentido, la legislación habilita estas formas en las cuales, desde la relación laboral mnegociada entre empleador y trabajadores, se adaptan, concretan y profundizan derechos y deberes de la misma.

Por tanto, en la especie existe un amplio respaldo constitucional a esta habilitación normativa al reglamento para determinar buena parte de la actividad de pilotaje y practicaje, según ya vimos, no existiendo ninguna inconstitucionalidad en la remisión mnormmativa a la colaboración reglamentaria;

VI.- NO HAY INFRACCIÓN A LA PROPIEDAD NI -A LA ESENCIA DE LOS DERECHOS.

DECIMOSEXTO.- Que antes de abordar el último punto de esta sentencia cabe desestimar las infracciones alegadas en este requerimiento, relativas a la vulneración del derecho de propiedad y al respeto al contenido esencial de los derechos;

DECIMOSÉPTIMO. - Que, en cuanto a la afectación del derecho de propiedad de los requirentes particulares, hay un conjunto de consideraciones que obligan a acreditar que no aparece comprometido tal derecho. Primero, porque no se tiene propiedad sobre el “cargo” de práctico, puesto que ellos no ejercen una función pública, con un estatuto legal público y sujetos a los derechos y deberes propios de la aAdministración del Estado, careciendo de una titularidad específica de una planta que les irrogue tal condición., Seguidamente, no sólo carecen de una condición laboral que les significó un reconocimiento de una calidad tributaria propia de los profesionales independientes.

Esta Magistratura sentenció que “atendidas las características de la labor que desempeñan los prácticos de puertos y canales autorizados por la Dirección del Litoral y de la Marina Mercante, esta clase de profesionales ejerce una actividad que indubitadamente debe catalogarse como independiente en el ámbito laboral”

(sentencia Rol 1399, considerando 28%). Por lo tanto, en su dimensión remunerativa los prácticos ejercen una actividad ocasional y esporádica que :es dependiente de la decisión de la Dirección General del Territorio Marítimo, no siendo susceptible de ingresar a su patrimonio los derechos derivados de un acto administrativo completamente ajeno a su uso, goce y disposición. En tercer término, en la gestión pendiente nada se debate sobre afectaciones al derecho de propiedad de los requirentes. Finalñente, apenas constituye mera expectativa el - servicio de practicaje específico, por más regular que fuese la provisión de servicios verificados en un ciclo de mediano o largo plazo;

DECIMOCTAVO. - Que, asimismo, no puede existir vulneración del principio de certeza y seguridad jurídica que reclama la parte requirente como derecho subjetivo afectado, en una extensión interpretativa del artículo 19, numeral 26%, de la Constitución. Lo anterior, puesto que las personas que reciben la especial habilitación para que les sea reconocida la condición de “Práctico Autorizado”

deben ser oficiales en retiro de la Armada de Chile, deben poseer un “grado no inferior a Capitán de Fragata al momento del retiro” y la Dirección General del Territorio Marítimo los designará entre aquellos que hayan llegado a ser “Capitanes de Alta Mar o ex Oficiales de Cubierta de 26

la Armada” (artículo 36 del Decreto Ley N* 2.222). Por tanto, la reunión de requisitos exigentes convierte esta actividad en un ámbito especialmente selectivo y reservado de hombres. La estructura de la carrera naval tiene topes legales que llevan a que la circunstancia del retiro se produzca con una significativa antelación al cumplimiento de los 65 años de edad. Siendo las reglas conocidas para ingresar a este grupo de prácticos, también lo es el hecho de que hay un continuo de personas que año tras año van cumpliendo estos requisitos y son susceptibles de ser nombrados en la mnómina de la Dirección General del Territorio Marítimo. Si todos los componentes normativos son conocidos desde el inicio, no se ve razón para estimar que la próxima llegada del cumplimiento de uno de los requisitos de cese aparezca como una arbitrariedad, una incerteza o una inseguridad, puesto que resulta inexorable y claro hasta dónde y cuándo llega esta actividad para cada uno de los prácticos;

VII.- RACIONALIDAD DEL LÍMITE DE nombre reservado

ECONÓMICA A LOS 65 AÑOS.

DECIMONOVENO.- Que hemos reservado para el final la última consideración que estos requerimientos plantean.

Hemos mencionado que el reglamento está perfectamente habilitado para determinar el cese de esta actividad.

Tampoco será parte de nuestra reflexión si es admisible que se haya hecho por reglamento, puesto que estos requerimientos son inidóneos para obtener tal - resultado impugnatorio de un decreto supremo de 1985.

Por lo mismo, el último punto es meramente conceptual. ¿Se puede entender que establecer el guarismo “65 años” constituye un acto discriminatorio en la determinación del fin de una relación laboral, ajeno a las condiciones de idoneidad y capacidad del trabajador?;

27 VIGÉSIMO.- Que el dilema planteado ofrece un cierto interés puesto que la Constitución no establece un límite etario a la libertad de trabajo, ya que ésta constituye un derecho por toda la vida que, conforme a su naturaleza de libertad, cada persona decide autónomamente. ' Sin embargo, analizaremos que esta reglamentación está sostenida en criterios de seguridad social y de interés público que nos llevarán a desvirtuar una hipotética inconstitucionalidad conceptual;

VIGESIMOPRIMERO. - Que, efectivamente, poderosas razones de seguridad social llevan al legislador ¿a establecer la percepción de nuevos derechos a partir de una determinada edad, siendo la regla general ' para los hombres que a los 65 años dejan de tener la obligación de realizar cotizaciones forzosas (artículo 17 del Decreto Ley N* 3.500), que se les limite la reducción de la pensión básica solidaria de vejez y pensión máxima con aporte solidario a los trabajadores 4independientes que adeuden cotizaciones (artículo 92 H del Decreto Ley N 3.500) y también es una edad que determina el derecho al bono de reconocimiento cuando se ha vconvivido con dos sistemas previsionales diferentes. En definitiva, - todas estas situaciones se asocian a una contingencia mayor, la vejez como prerrequisito para la obtención de la pensión respectiva.

En línea de principio, la reglamentación respectiva no ha hecho sino reiterar un criterio general de la legislación de seguridad social que fija en los 65 años el inicio de una nueva etapa en la percepción de un derecho social. La racionalidad de esta decisión salta a la vista, puesto que los propios trabajos esporádicos y aleatorios de los prácticos también se insertan en la regulación general de seguridad social, aunque cuando sean sujetos pasivos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional;

28 VIGESIMOSEGUNDO.- Que, más allá de las nociones de seguridad social que están presentes en esta norma, no parecen ser éstas las que fundamentan la decisión de la Dirección General del Territorio Marítimo para fijar en los 65 años de edad el límite de la actividad de prácticos y pilotos. Por de pronto, la actividad de Práctico no es de aquellos trabajos que se ejercen libremente; existen requisitos específicos, su inombramiento depende, como Práctico Autorizado, del Director General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, deben seguir períodos y viajes de entrenamiento, entre otros. Se trata entonces de una actividad intensamente regulada,. pues e resguarda un interés público. En casos similares (como es el ejémplo del síndico de quiebras) el Tribunal Constitucional ha declarado que “en consecuencia, no puede hablarse en el presente caso de un trabajo libre, que estaría obstaculizado por normas legales, sino de una actividad económica que es objeto del establecimiento- de ¿éiertos requisitos para desempeñarla y de controles, establecidos por la ley, con el objeto de cautelar el interés general,”

(Sentencia Rol N* 1413, c. 24*).

Asimismo, se trata de una actividad que - es desarrollada exclusivamente por personal naval en retiro, que durante toda su vida militar activa supo enfrentar las decisiones que importaban avanzar en la carrera, ascender y verificar mnuevos destinos profesionales. La necesaria estructura de la carrera militar obliga a un proceso de permanente cambio, traslado y asunción de ¡1nuevas responsabilidades que provoca un continuo de retiros que son compensados por una vigorosa modalidad de seguridad social distinta al régimen general. .Por lo mismo, considerando que la cantidad de Prácticos es limitada, es lógico y razonable que se busque renovación del personal, garantizando mayores estándares de seguridad y decidiendo de la misma manera que los ha atompañado en toda su vida profesional.

29 En tercer lugar, tampoco se infringe el artículo 19, numeral 16*, inciso tercero, de la Constitución, puesto que éste es uno de los casos en que el legislador puede establecer límites de edad para determinadoé desempeños.

Como ya vimos extensamente, el legislador puede derivarlo al reglamento sin dificultad constitucional ninguna. En este proceso el límite impuesto se basa en el interés general y el bien común, y no es una regla excepcional del ordenamiento jurídico.

Por último, éste es un caso en donde las habilidades técnicas y la condición física de los prácticos no se presumen sino que se exigen sistemáticamente a través de evaluaciones permanentes. El requirente argumenta que no existen razones para determinar que por cumplir 65 años se pierdan las capacidades para ejercer las funciones de práctico. Sin embargo, los parámetros de evaluación de la permanencia de los Prácticos en sus cargos son muy exigentes. El artículo 21 del Reglamento deb Prácticos describe en detalle los exámenes médicos que deben practicarse anualmente: test de esfuerzo, electrocardiograma, audiometría, entre otros. Si bien una persona de 65 años puede superar estas pruebas, lo cierto es que el proceso natural de envejecimiento provocará que cada año sea más difícil, y exigente para los funcionarios, aprobar los parámetros de estos exámenes. Al establecer una edad máxima para desempeñar el cargo se asegura que los Prácticos cumplan cabalmente con los estándares médicos requeridos, y sin detrimento de los funcionarios,.

Por tanto, no hay arbitrariedad en la determinación de los 65 años de edad como láímite de la carrera de práctico. la razonabilidad de esta determinación se basa en consideraciones de seguridad social, de mejoramiento de los estándares de evolución de la función de prácticos, de posibilidad normativa de fijar límites etarios Y, además, por íconsideraciones de seguridad del servicio de perspectivas decrecientes en el tiempo. Todo ello funda plenamente las consideraciones de intereses constitucionales legítimos que impiden estimar que nos encontremos frente a una normativa irracional, desproporcionada ni menos arbitraria.

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 19, N”s 2%, 16%, 24 y 26, Y 93, inciso primero,. N* .6%, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N* 17.997, Orgánica Constituciónal del Tribunal Constitucional, - SE RESUELVE:

1.— Que se rechaza -el. requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1.

2.- Que no se condena en costas a la parte requirente, por haber tenido motivo plausible para deducir su acción.

Se pone término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos, oficiándose al efecto.

El Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto previene que concurre al rechazo del requerimiento, pero. lo hace en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Que el Decreto Ley N* 2.222, que sustituye Ley de Navegación, fue publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978. Es en este cuerpo legal que su artículo 36, luego de establecer quienes pueden ser 1mprácticos autorizados, dispone que esas personas deben cumplir “los demás requiísitos que establezca el reglamento”;

2.- Que, a esa fecha, la normativa constitucional sobre libertad de trabajo estaba contenida en el artículo 1% N* 20, del Acta Constitucional Ne 3, de 1976, “De los derechos y deberes constitucionales”, precepto que en su 31

inciso primero facultaba a la ley para exigir la nacionalidad chilena como requisito para la realización de ciertos trabajos.

Posteriormente, mediante Decreto Ley N% 2.755, de 5 de julio de 1979, dictado en ejercicio de su potestad constituyente, la Junta de Gobierno sustituyó el N* 20 del artículo 1% del Acta Constitucional N? 3, de 1976, conservando la facultad del legislador para exigir la nacionalidad chilena en ciertos trabajos;

3. Que, es la Constitución de 1980 la que en su artículo 19 N* 1€6, inciso tercero, permite: que “la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o -límites de edad para determinados casos”; - 4. Que el Decreto Supremo N% 398, de 1985, al disponer que los prácticos cesan en sus funciones al cumplir sesenta y cinco años de edad, debió ser examinado en su constitucionalidad teniendo en cuenta lo dispuesto en dicho artículo 19 N* 16, inci50vtercero, de la Carta Fundamental, oportunidad en que el Tribunal Constitucional SLERETARIA no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia;

5. Que, por consiguiente, de existir alguna inconstitucionalidad que agravie los derechos constitucionales de los prácticos - interesados en la gestión judicial con ocasión de la cual se han deducido los requerimientos de inaplicabilidad de que conoce este Tribunal, ella emana del Decreto Supremo N% 398, de 1985, y no del artículo 36 del Decreto Ley N% 2.222, por lo que cabe rechazar la inaplicabilidad solicitada a su respecto.

Los Ministros Srs. Iván Aróstica Maldonado y nombre reservado concurren a lo resuelto en la sentencia desestimatoria que antecede, por las consideraciones que acto seguido exponen:

1*%) Que la presente cuestión no concierne al artículo 19, N* 16, de la Carta Fundamental, ni al precedente artículo 1%, N* 20, del Acta Constitucional N* 3, de 1976, 32

bajo cuyo imperio se dictó la actual Ley de Navegación, dado que no existe una relación laboral, de áíndole Contractual, entre el Estado Y los requirentes. En rigor, merced a un acto unilateral de designación, -éstos han desempañado una función pública que se rige, en lo tocante a los requisitos de ingreso y permanencia en ella, sólo por el artículo 19, N* 17, de la Constitución.

En efecto, el citado artículo 19, N* 17, al asegurar a todas las personas la “admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, refiere tanto a las exigencias de acceso como a las condiciones de permanencia en el respectivo cometido o cargo estatal.

Siendo de aclarar que empleado público es la persona que ocupa un cargo público, previsto en la planta del servicio, mientras que funcionario es quien se encuentra investido por acto formal de la autoridad competente para disponer que se ejerza una determinada actividad pública (Estatuto Administrativo Interpretado, 1972, Contraloría

2%*) Que el quehacer de los Prácticos de Naves se identifica con el ejercicio de una función pública, regida por la Ley de Navegación, DL N* 2.222, de 1978, y por los reglamentos contenidos en los DS N* 397 Yy 398, ambos de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, de modo que revisten la calidad de profesionales dependientes de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (artículo 4%* del aludido DS N* 397).

Habida cuenta que tales actividades coadyuvan a la policía marítima, las que bueden ser realizadas tanto por Prácticos Oficiales, cuyo requisito es ser oficiales de la Armada, como por Prácticos Autorizados, a quienes se les exige ser ex oficiales de esa institución castrense, es que aquella ley y dichos reglamentos someten estos 33

servicios a un mismo régimen. estatutario especial de derecho público;

3*%) Que el mencionado DS N* 398, de 1985, fue dictado -según aparece de su fundamentación- en virtud de “lo dispuesto en el párrafo 3% del Título III del decreto ley N* 2.222 de 1978”, el cual . incluye el impugnado artículo 36. Merced a este precepto legal, el artículo 18 del reglamento citado dispone que el cese definitivo de las funciones que ejercen los Prácticos Autorizadoé puede ordenarse al cumplir 65 años de edad.

Repitiendo maquinalmente, así, lo prescrito por el anterior Reglamento de Practicaje y Pilotaje, sancionado por el DS N* 1.836, de 1955, artículo 1Ó, inciso final, conforme la modificación introducida, sin motivos explícitos en este sentido, por el DS N* 1.949, de 1960.

En estas circunstancias, corresponde a los tribunales del fondo examinar la pertinencia material y jurídica de exigir este límite de edad. Así como determinar si, conforme a las reglas sobre legitimación activa que rigen el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución, ello demanda impugnar el mencionado acto reglamentario de 1985, o los actos individuales expedidos en aplicación de aquél;

4%) Que, lo anterior, es sin perjuicio de hacer presente que, de haber venido apoyado el presente requerimiento en el artículo 19, N* 17, del texto supremo, que particulariza una especie de igualdad ante la ley, a su luz el Tribunal Constitucional tendría que . haber examinado la totalidad del artículo 36, cuestionado.

Especialmente porque, en principio, no se advierten razones que justifiquen restringir la admisión a esta actividad, única y exclusivamente a personas provenientes del servicio activo o en situación de retiro de la Armada, excluyéndola a otras que podrían cumplir análogos requisitos.

34 Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo García Pino y las prevenciones, el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto y el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, respectivamente.

Notifíquese, comuníquese, redí ese y archívese.

Rol N* 2694-14-INA (2704 acum lada)

SRA nombre reservado

u de SRA. nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y los Ministros señora. Marisol Peña Torres, señores Raúl Bertelsen Repetto, nombre reservado, Iván Aróstica Maldonado, Gon2alo nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado

señora nombre reservado.

Se certifica que los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto y Francisco Fernández Fredes concurrieron al acuerdo y al fallo, pero no firman por. haber: cesado en el cargo.

Autoriza el Secretario del Tribunal.

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