Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal y Código de Comercio

Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil catorce,

VISToS:

El requerimiento.

A fojas 1, con fecha 7 de abril del año en curso, nombre reservado ha deducido ante esta Magistratura un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 292 y 293 del Código Penal, en la parte que sancionan el delito de asociación ilícita, cuando ésta se constituye para para atentar contra el orden social, a objeto de que surta efectos en la causa criminal referida al secuestro con homicidio de nombre reservado, caratulada “Es parte el Fisco-Ministerio del Interior Ote. nombre reservado y otros con nombre reservado

nombre reservado y otros”, que se encuentra actualmente pendiente ante la Excma, Corte Suprema, para conocer de los recursos de casación en la forma Yy en el fondo interpuestos, entre otros, por el requirente, Rol C€.S.

N* 8278-2013, por estimar que infringen el principio de legalidad, contemplado en el inciso 8” del numeral 3%, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Los preceptos legales impugnados .

Las disposiciones impugnadas establecen:

“Artículo 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar ¿ontra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse,”

“Artículo 293. Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados,

Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior,”

Gestión pendiente invocada y antecedentes de hecho.

El requirente expone que en el año 1993 el Ministerio del Interior efectuó una denuncia para que se investigara la presunta desgracia del ciudadano chileno nombre reservado, que dio origen a los autos Rol N* 7.981, a cargo del Ministro en Visita de la Iltma. Corte de aApelaciones de Santiago, don nombre reservado, causa en que se investigaron los delitos de secuestro con homicidio, asociación ilícita, obstrucción a la justicia, además de la infracción prevista en el artículo 295 bis del Código Penal.

Agrega que fue sometido a proceso Y acusado como autor de los delitos de obstrucción a la justicia, asociación ilícita y secuestro, siendo condenado en primera instancia, en el año 2010, por el delito de secuestro, a una pena de 5 años Y uh día de presidio mayor en su grado mínimo; por el delito de asociación ilícita, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, en ambos casos más las accesorias legales, y absuelto por el de obstrucción a la justicia, atendido lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal, en razón de que el referido delito fue modificado por la Ley 20.074, en el año 2005.

Señala que en contra de la referida sentencia interpuso recurso de apelación, reservándose su derecho para formular posteriormente sus observaciones, lo que efectuó, solicitando la revocación del fallo, argumentando, en cuanto al delito de aso¿iación ilícita -que es lo que interesa al presente requerimiento-, que ésta habría sido constituida para la comisión de un único delito, el de obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 296. del Código Penal, el que a la fecha de la condena había sido derogado de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, manifiesta que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, sin atender a los argumentos y consideraciones de hecho y de derecho invocadas en sus observaciones, con fecha 23 de agosto de 2013 procedió a confirmar la sentencia, con declaración de que.lo condenaba a penas de 10 años y un día por los delitos de secuestro y de asociación ilícita, más las accesorias del grado, acogiendo la demanda de la sucesión nombre reservado.

Para arribar a la conclusión anterior, indica, la Corte no modificó los términos ni la forma en que el sentenciador de primera instancia estimó configurado el delito, ni los hechos del mismo, sino que solamente desestimó la media prescripción —que había sido acogida en primera instancia- argumentando que no se habría cumplido el plazo de 5 años para los delitos en cuestión y porque no sería aplicable a los delitos de lesa humanidad, como se estimó los materia de la investigación.

Aplicación decisiva del precepto impugnado, conflicto constitucional yY disposiciones - constitucionales que se estiman infringidas.

Señala que el precepto constitucional que estima infringido consagra la garantía de que no hay delito sin una ley que así lo establezca, lo que se materializa en la exigencia de una ley escrita y previa Y, asimismo, de una ley estricta, es decir, en una que de manera precisa y determinada tipifique el hecho punible y la sanción, lo que se conoce como mandato de determinación de la ley penal, que obligaría al legislador a indicar con suficiente claridad y precisión cuáles son los elementos que componen el tipo penal de que se trate, de manera de permitir conocer el sentido y alcance del deber de conducta que imponen.

En tal sentido, sostiene, los preceptos impugnados, en cuanto prescriben que se configura yY sanciona el delito de asociación ilícita cuando ésta se constituye para atentar contra el orden social, infringen flagrantemente el principio de legalidad que rige el íus puniendi estatal en relación con el mandato de determinación y prohibición de las leyes penales en blanco que contengan remisiones abiertas, ya que no establecen el núcleo de lo prohibido, al no señalar los elementos que componen el tipo penal de que se trata, el que no puede integrarse acudiendo a las reglas generales, ya que el Cóédigo Fenal no contiene un epigrafe relativo a los delitos contra el orden social ni existen otras normas vigentes que tipifiquen delitos bajo esa denominación y los referidos' preceptos no se remiten a ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca cuáles son esos delitos, dejando al tribunal de la causa la determinación de a qué ilícitos concretos podría referirse, siendo de este modo abierta la remisión que efectúa el legislador,

Añade que la manifiesta indeterminación del concepto de orden social ha sido también reconocida'por la doctrina, citando al efecto al profesor Etcheberry, además . de diversa doctrina nacional y extranjera, agregando que este Tribunal ha señalado que la ley debe contener el núcleo central de la conducta punible, transcribiendo al efecto el considerando cuarto de la sentencia Rol-Nº 1011, dictada en el año 2007, que én su parte final establece que serán contrarias al inciso octavo del numeral 3% del artículo 19 de la Carta Fundamental las denominadas leyes penales en blanco propias y las leyes penales en blanco abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella y las que entregan la determinación de la conducta punible “al criterio discrecional del juez.

Manifiesta que, si bien en los fallos dictados en la causa no se hace mención expresa a qué clase de asociación ilícita en concreto se le imputa, o bien, los atentados para los cuales se habría constituido, del examen de su contenido es dable deducir que se refieren a delitos contra el orden social. Esto, porque no podría tratarse de una asociación para cometer delitos contra las personas porque 1los hechos sancionados no conforman esa hipótesis, ya que quedó acreditado en la causa que constituye la gestión pendiente que no intervino en hechos que tuvieran por objeto atentar contra la vida de Berríos Y, en todo Caso, tal imputación no podría fundar la comisión del delito, en la medida que faltaría un elemento esencial que exige el tipo penal, cual es que la asociación que se constituya tenga por obieto la comisión de una multiplicidad de ilícitos. Por otro lado, señala, tampoco podría tratarse de una asociación ilícita constituida para atentar en contra de las hbuenas costumbres o las propiedades, en la medida que en la gestión pendiente mno se investigaron ñhechos - que pudieran conformar'atentados que afec£en los referidos bienes jurídicos.

Agrega que de lo razonado en el considerando 14* del mencionado fallo (que debe entenderse referido al 15%), se deduce, por descarte, que el sentenciador consideró que la supuesta asociación habría tenido por objeto atentar contra el orden social.

En suma, cuestiona la remisión abierta que efectúan los artículos impugnados,- poi no contener referencia a ninguna disposición penal en Iconcreto, sea de rango legal o no, que fije con precisión los contornos de la figura punible, por tratarse de una categoría de leyes penales en blanco expresamente prohibidas por nuestra Constitución, en la medida que infringe la eseñcia del mandato de determinación que limita el ejercicio de poder punitivo estatal, violentando en su esencía el principio de legalidad consagrado en el inciso octavo del mnumeral 3"” del artículo 19 de la Constitución, puesto que no permiten comprender el sentido y alcance del deber de conducta que imponen,

Tramitación.

Por resolución de fecha 30 de abril del año en curso, la Primera Sala de esta Magistratura admitió a trámite el requerimiento y, posteriormente, con fecha 22 de mayo siguiente lo declaró admisible, decretando con fecha 29 de ese mismo mes la suspensión del procedimiento de la gestión en que incide.

Con fecha 30 de mayo de 2014 se confirió traslado a los órganos constitucionales interesados y a las partes de la gestión pendiente para que formularan sus observaciones, trámite que sólo fue evacuado por el Programa Continuación ley 19.123 del Ministerio del Interior y por el Consejo de Defensa del Estado en los términos que se pasa a consignar.

Observaciones del Programa Continuación Ley 19.123.

Mediante presentación de fecha 26 de junía de 2014, agregada a fojas 348 y siguientes, el abogado Rodrigo Cortés Muñoz, por el Programa de Derechos Humanos Continuación Ley N* 19.123, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, formuló observaciones al requerimiento, solicitando su rechazo, con costas, en virtud de lo siguiente:

Plantea como cuestión previa que en la especie se está ejerciendo abusivamente la acción de inaplicabilidad, ilamando la atención, en primer término, en el hecho de haberse omitido información relativa a elementos cruciales del contexto jurídico dentro del cual se interpone la presente acción, como son que los delitos de secuestro agravado y de asociación ilícita por los que ha sido condenado en primera y en segunda instancia el requirente, de acuerdo al derecho internacional aplicable en la especie constituyen a su vez crímenes de lesa humanidad.

En segundo lugar, destaca la oportunidad procesal que se utiliza para incoar la presente acción -al final del proceso-, habiendo tenido muchísimas ocasiones para impugnar las normas, que sólo ahora, luego de dos condenas, estima viciadas de inconstitucionalidad.

Agrega que ni el recurso de casación ni la acción de inaplicabilidad deben convertirse en una tercera o cuarta instáncia, aduciéndose tardíamente supuestos vicios legales o constitucionales respecto de los cuales mo se ha reclamado previamente, habiendo existido todas las garantías y oportunidades para plantearlos, “advirtiendo que la acción de inaplicabilidad debe quedar a salvo de intereses que podrían ser eventualmente meramente dilatorios, que desnaturalizan la esencia y objeto de esta acción constitucional, retardando aún más un largo proceso de varias décadas de investigación.

Sostiene, además, que la acción de inaplicabilidad debe ser desestimada de plano, por implicar un abuso en el ejercicio de. un derecho, desnaturalizando la finalidad para la cual ha sido prevista en nuestra Carta Fundamental, lo que en la especie se funda en existir una discordáncia entre los hechos re;eñados y la lectura del recurso impetrado.

Destaca que el requerimiento adolece de falta de argumentación atingente, precisa y consistente, que a ratos pareciera ser una suerte de formulario en que se llenaron los espacios en blanco con los datos específicos de esta causa, consignándose argumentos generales y funcionales a cualquier pretensión de inconstitucionalidad, sin mayor precisión sobre cómo los hechos y circunstancias de contexto justifican que esta Magistratura declare inaplicable para el caso

concreto una ley de la República, no haciéndose cargo de la extensa e histórica validación jurisprudencial de normas que. llevan varias décadas siendo aplicadas por nuestros tribunales de justicia y que sólo hoy son cuestionadas de inconstitucionalidad.

En cuanto a la inaplicabilidad esgrimida, luego de transcribir partes del requerimiento sostiene, en primer término, que la alegación de inaplicabilidad que se intenta supone una declaración y un debate sobre esa declaración, petición que es ajena a la competencia de este Tribunal. Funda su afirmación en que el actor impone la tarea de declarar- como una etapa previa y

necesaria en el análisis de inaplicabilidad- que la sentencia efectivamente discurre en el modo en que lo señala el requirente, esto es, que el tipo penal de la asociación ilícita ha sido aplicado en relación con la expresión “orden social” y, -por lo tanto, no en relación a los demás supuestos contenidos en la norma impugnada, lo cual indica, no es efectivo.

Agrega que sólo en la medida que sea así declarado cabría el -análisis que propone sobre la inaplicabilidad de las normas, sin embargo, expone, del razonamiento transcrito de la sentencia de primera instancia no se sigue lo que el actor esgrime, sino que se trata de una interpretación sesgada de ella en virtud de la cual se asume o presume qué ésta quiso decir algo que finalmente no dice. Manifiesta que no sólo la sentencia, sino que incluso el voto disidente de la sentencia de segunda instancía, que estuvo por no condenar por el delito de asociación ilícita (por otros fundamentos vinculados a la prueba vertida en el proceso) desvirtúa lo sostenido por el actor en orden a que la hipótesis concreta del tipo penal sería el “orden social”, al señalar, en lo pertinente que “...tendrá carácter de ilícita, en los términos del artículo 292, toda asociación cuyos miembros tengan, entre las finalidades que los motiva a reunirse, la voluntad de realizar conductas que se encuentren penalmente tipificadas...”.

En segundo lugar, arguye que el requerimiento se funda más bien en un supuesto error de subsunción de los Hhechos en el tipo penal, es decir, en la calificación ¡jurídica de los hechos, pero no en estricto rigor en un defecto de inconstitucionalidad, lo que fue impugnado a través del recurso de casación, que aún se encuentra pendiente. En consecuencia, sostiene que lo que el requirente pretende es reconducir el eventual error subsuntivo y de cálificación legal a una hipótesis de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, para lo cual necesita que se establezca de manera inequívoca lo que afirma como hecho cierto y que consiste en que la sentencia hace aplicación del artículo 292 del Código Penal en la parte pertinente al orden social; Y como ello no resulta de la sentencia, propone una interpretación Que entiende inequívoca, solicitando solapadamente al Tribunal que interprete una sentencia emanada de un tribunal ordinario de la República, como condición de procedencia de la inaplicabilidad planteada, lo que es ajeno a la competencia de esta Magistratura.

10 Transcribe la parte pertinente del requerimiento, señalando que las expresiones "por descarte” o “como se deduce” que utiliza el requirente para arribar a la conclusión que sirve de sustento al requerimiento son ajenas a la técnica y rigor interpretativo legal, resultando evidente que no existe claridad sobre la conclusión que asevera el requerimiento: y lo que sí consta en los antecedentes del proceso y en los considerandos de la sentencia condenatoria es la perpetración de una serie de delitos por parte de la asociación, los que poco o nada tienen que ver con un concepto ambiguo o genérico del orden social. Al efecto señala que nombre reservado fue engañado para posibilitar su secuestro; su documentación -identificatoria fue falsificada y presentada ante las autoridades migratorias de Chile, Argentina y Uruguay:

el erario fiscal fue-desafectado y destinado por la asociación ilícita para la mantención y financiamiento de los miembros de la organización que tenían como tarea el secuestro del referido nombre reservado en Montevideo; y finalmente éste apareció muerto con impactos de bala en la localidad de El Pinar, Uruguay.

Indica, además, que de los antecedentes que obran en el proceso es posible sostener que la asociación siempre se representó la muerte de nombre reservado como la alternativa que justificaba la asociación, agregando que se debe considerar que al tiempo en que éste es secuestrado estaba siendo requerido por el Ministro Bañados, quien instruía el proceso por la muerte de nombre reservado, de manera que lo.que la asociación ilícita intentó fue la impunidad de los responsables, habida cuenta del carácter de nombre reservado y de la posibilidad cierta de que éste delatase toda la estructura y organización que se había montado no sólo para la muerte del ex embajador chileno, sino en relación a una serie de otros delitos.

11 En suma, sostiene que de los antecedentes del proceso que fundan la sentencia no résulta posible aseverar que la asociación ilícitg se formó con el objeto de atentar contra el orden social excluyendo figuras delictivas precisas, no existiendo referencia alguna ni en la sentencia ni en los antecedentes del proceso al orden social que se haya considerado como un mérito al condenar.

En lo tocante a la infracción al mandato de taxatividad como elemento del principio de legalidad, sostiene que el artículo 292 del Código Penal no es una horma penal en bilanco.

Cita doctrina y transcribe los considerandos séptimo y octavo de la sentencia recaída en el Rol N”

1441/09, de las cuales indica, es posible colegir:

1.- Que el artículo 292 del Código Penal debe ser complementado por el 293, y ambas deben ser entendidas como una tipifiícación de una conducta organizativa para la perpetración de delitos.

2.- Por lo mismo no cabe la interpretación descontextualizada que argumenta el requirente en el sentido de entender que por la expresión “orden social”

se abriría el tipo a conductas que el sujeto no podría representar ex ante. Por el contrario, indica, su tipificación eventual estriba precisamente en que la asociación ilícita se erige para la verificación de conductas típicas, objetivo que de suyo es atentatorio al “orden social” y representable por cualquier individuo.

Transcribe el considerando 12” de la sentencia de primera instancia, que da por establecidos los hechos en relación con los delitos de secuestro con homicidio y de secuestro, para terminar señalando que es la propia sentencia la que se hace cargo de la aplicación 12

conexa de los artículos 292 y 293 del Código Penal, dando por establecidos los delitos para los que se organizó la asociación ilícita, excluyéndose cualquier consideración como las esgrimidas por el requirente,

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado,

Mediante presentación de fecha 27 de junío de 2014, agregada a fojas 377 y siguientes, doña nombre reservado

nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, formuló observaciones, solicitando el rechazo de las alegaciones del requirente, fundado.

en que las normas impugnadas contienen los elementos de certeza y descripción suficientes que la Constitución exige y no constituyen, por tanto, una ley penal abierta.

Para sostener lo anterior expone la evolución histórica del numeral tercero, inciso final del artículo 19 de la Constitución Política y la interpretación que sobre el alcance de la norma han tenido tanto la doctrina, como la jurisprudencia de este Tribúnal, transcribiendo al efecto partes de las sentencias Roles N”'s 24 y 549. Señala que se admite matices a la prescripción absolúta, no estando proscritas en términos absolutos las leyes penales én blanco, sino que se ha delimitado el ámbito de lo tolerable a su respecto, sin que se infrinja el mandato constitucional de determinación penal. Es así como indica, este Tribunal en la sentencia Rol N* 1011, del año 2007, ha señalado que serán contrarias al precepto constitucional las denominadas leyes penales en blanco propias y las leyes penales en blanco abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella y las que entregan la determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez.

13 En razón de lo anterior, estima que lo que corresponde analizar es si las alegaciones de la requirente pueden subsumirse o no dentro de lo que queda excluido de lo tolerado en materia de descripción típica, o dicho en otras palabras, detérminar si las normas impugnadas no contienen siquiera el mnmúcleo central de la conducta punible, para lo cual es indispensable analiízar el tipo penal en cuestión.

Al - respecto señala que el injusto de la asociación ilícita no se presenta en modo alguno como un injusto dependiente de algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado poif sus miembros, sino que lo que le confiere carácter delictivo a la organización consiste en una agenda delictiva, en el sentido que el objeto mismo de la asociación ha de ser la perpetración de hechos delictivos de determinadas características. Agrega que el contenido específico de esta denominada agenda delictiva está perfectamente descrita por el legislador al momento de fijar la penalidad del delito, al determinar como criterio de selección lo dispuesto en el artículo 293 del Código Penal: “si la asociación ha tenido por objeto - la berpetración de crímenes (..) cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos..”

Manifiesta que la expresión “orden social”, contenida en el cuestionado artículo 292 del cCódigo Penal, hace referencia expresa a la vulneración del bien jurídico, la que se materializa a través de la agenda criminal. de la asociación, que >debe ser la comisión de conductas indubitadamente descritas y penadas por la ley como crímenes y simples delitos, conforme lo dispone el artículo 293 del úismo Código Penal, de manera que el verbo rector y la conducta a que da lugar, elementos esenciales del tipo, tienen un significado unívoco, consistente en las' conductas precisas de asociarse para cometer —-planificar- 14

ilícitos expresamente descritos. Así, por lo demás, sostiene, lo ha señalado esta Magistratura en la sentencia recaída en el Rol N* 739 del año 2007, que estableció que el tipo se define en los artículos 292 Y 293 y la pena se fija en este último precepto, por lo que resulta imprescindible para la comprensión de su tipicidad conjugar ambas normas, no existiendo, por consiguiente, la indeterminación que acusa el requirente.

Respecto del concepto de orden social, cita doctrina nacional y fallo de la Corte Suprema recaído en el caso Prats, que invocando diversa doctrina ha señalado que una parte de ella entiende que el bien jurídico protegido es el propio Estado, guardián del orden social, que ostenta el monopolio del orden jurídico, y otra parte de la doctrina ¡identifica el orden ijurídico con el conglomerado social en su conjunto.

Indica que orden social nmo es un elemento descriptivo del tipo, sino que normativo del mismo, en los términos que lo ha precisado esta Magistratura en la sentencia Rol N” 1441, citando a Roxin, al señalar que los elementos normativos son aquellos que requieren una comprensión espiritual, su ocurrencia presupone una valoración jurídica o cultural, que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma.

Agrega, finalmente, que tan evidente resulta concluir que los preceptos impugnados no - son inconstitucionales, que el fundamento de su punibilidad emana y qguarda directa armonía con el mandato constitucional contenido en el inciso cuarto del numeral 15%, del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

15 Decreto de autos en relación, vista de la causa y adopción de acuerdo.

Con fecha 30 de junio del año en curso, se dictó el decreto de autos en relación Y se ordenó su agregación al Rol de Asuntos en Estado de Tabla, verificándose su vista con fecha 10 de julio siguiente, oportunidad en la que alegaron, luego de escuchar la relación, los abogados Claudio Feller Schleyer, por el requirente; nombre reservado, por nombre reservado

nombre reservado nombre reservado (quien adhirió al requerimiento a fojas 65); nombre reservado, por el Consejo de Defensa del Estado, y Rodrigo Cortés Muñoz, por el Programa Continuación Ley 19.123, del Ministerio del Interior, quedando la causa en estudio, adoptándose el acuerdo con fecha 24 de julio siguiente.

CONSIDERANDO :

I. El conflicto de constitucionalidad sometido a la decisión de esta Magistratura,

PRIMERO: Que el N” 6% del artículo 93 de la Constitución Política de la República dispone que es atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros¡ en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier qyestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional expresa, en su inciso undécimo, que en este caso “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las Ppartes o por el juez que conoce del asunto” y añade que “corresponderá a cualquiera de las salas del 16

Tribunal declarar, sin ulterior - recurso, la

admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la

existencia de una gestión pendiente ante el tribunal

ordinario o especial, que la aplicación del precepto

legal impugnado Tpueda resultar decisivo en la

resolución de un asunto, que la impugnación esté

fuádada razonablemente y *se cumplan los idemás

requisitos que establezca la ley”;

TERCERO: Que se ha solicitado a esta

Magistratura un pronunciamiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad respecto de los artículos 292 y

293 del Código, cuyo texto dispone:

“Artículo 292.- Toda asociación formada con el

objeto de atentar contra el orden social, las

buenas costumbres, contra las personas o las

propiedades, importa un delito que existe por el

selo hecho de organizarse.

Artículo 293.- Si la asociación ha vtenida

por objeto la perpetración de crímenes, los.

jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y

los provocadores, sufrirán la pena de presidio

menor en cualquiera de sus grados.

Cuando la asociación ha tenido pozº objeto la

perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para

los individuos comprendidos en el acápite

anterior”;

CUARTO: Que, de conformidad a lo consignado en

la parte expositiva de esta sentencia, la gestión 17

pendiente en la que tendrá efecto: el presente

pronunciamiento de inaplicabilidad consiste en el

proceso criminal caratulado “Es parte el Fisco-

Ministerio del Interior nombre reservado. nombre reservado nombre reservado y

otros c/nombre reservado- nombre reservado nombre reservado dJaime y

otros”, ingreso N” 8278-2013, sustanciado ante la

Excma. Corte Suprema de Justicia;

QUINTO: Que la parte requirente cuestiona la

constitucionalidad de dichas disposiciones pues

vulnerarían el principio de legalidad y el mandato de determinación de la ley penal, infringiendo entonces el

inciso octavo del numeral 3 del artículo 19 de la

Constitución Política;

II. Sobre la aplicación de los artículos cuestionados

en su constitucionalidad en la gestión pendiente.

SEXTO: Que la Constitución dispone como requisito

de procedencia de la inaplicabilidad “(..) que la

aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar

decisivo en la resolución de un asunto (..)” (artículo 93, inciso undécimo). Por su parte, el artículo 84 de

la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional en su N” 5 dispone que procederá

declarar la inadmisibilidad del requerimiento “cuando

de los antecedentes de la gestión pendiente en que se

promueva la cuestión, aparezca que el precepto legal

impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará

decisiva en la resolución del asunto";

SÉPTIMO: Que esta Magistratura ha sostenido que

basta la mera posibilidad de que el precepto impugnado

resulte aplicable para que el Tribunal Constitucional

sea competente (SSTC 505/06, c. 11%; 634/06, c. 8%;

18 790/07, e. 1%; 808/07, e. 7%; 943/07, e. 9%; 1006/07, e. 4%; 1046/08, e. 8%; 1215/08, e. 11%; 1253/08, c. 8%;

1279/08, e. 9%; 1741/10, e. 7%; 2237/12, e. 14%; y 2246/12, c. 9%) y que en el caso de autos dicha posibilidad existe;

OCTAVO: Que la aplicación de los preceptos impugnados supone su interpretación conforme a Derécho dentro del proceso, pues de ahí puede nacer el efecto contrario a la Constitución prohibido por su artículo 93 N* 6. Dicha interpretación compete al juez de fondo Y, por lo mismo, sólo corresponde a esta Magistratura examinar la normativa cuestionada a la luz de sus posibles interpretaciones correctas. En este tópico, el Tribunal Constitucional en su sentencia rol STC 479/06 ha sostenido que debe practicar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución fc 3%, cursivas agregadas; en el mismo sentido, SSTC 552/06, e. 7%;7 1288/08, c. 42"%; 1951/11, c. 29% 2323/12, e. 15%; 2354/12, cc. 10% y 15");

NOVENO: Que sin perjuicio de la base de análisis que supone la interpretación correcta de los preceptos cuestionados, éstos ya han tenido aplicación dentro del proceso pendiente, tanto en primera como en segunda instancia. En ambos niveles jurisdiccionales las disposiciones que confiáuran el delito de asociación ilícita objeto de esta acción de inaplicabilidad han sido aplicadas por los jueces competentes completando 19

el artículo 293 con delitos que permiten fijar la pena

aplicable.

Así, la jurisdicción ordinaria ha entendido, en

la gestión pendiente, que la asociación ilícita ha

tenido lugar para cometer el delito de secuestro

previsto en el artículo 141 del Código Penal y, en su

caso, para perpetrar el delito de obstrucción a la

justicia, de los artículos 274 y 275 del Código de

Procedimiento Penal (disposición que, como se indicó en

la parte expositiva, ha sido modificadaj). Dichos

delitos se integran al tipo penal por aplicación del

artículo 293 y determinan la pena aplicable al delito

de asociación ilícita;

DÉCIMO: Que el hecho que en algunas piezas del

proceso que constituye la gestión pendiente no se

relacione el delito de asociación ilícita con un crimen

o simple delito en particular no significa que dicho

vínculo no exista. Dicha relación, al margen de lo

planteado .por la parte requirente, sí parece existir en

la fundamentación de las principales decisiones del

proceso. No obstante lo anterior, si no existiese dicha

relación entre la asociación ilícita y un conjunto de

crímenes o simples delitos, la competencia para

resolver dicho vicio pertenecería, sin duda alguna, al

juez de fondo que conoce del asunto;

UNDÉCIMO: Que como la interpretación de los artículos 292 y 293 del Código Penal expuesta por la

requirente en su acción carece de aplicación en las

instancias que componen la qgestión pendiente, . el 20

cuestionamiento de constitucionalidad tiene que sustentarse en la interpretación que realiza el propio accionante. A este respecto conviene hacer notar que este Tribunal ha señalado que no cabe declarar inaplicable un precepto en virtud de un efecto contrario a la Carta Fundamental que éste puede producir teóricamente o en una causa futura e incierta, sino sólo por aquel que tiene la posibilidad de verificarse en la gestión pendiente (STC 1212/08, cc.

39” y 40%).

Que la interpretación del artículo 292 del Código Penal alegada por la parte requirente supone la persecución del delito de asociación ilícita por el sólo hecho que la organización criminal atente contra el orden social. Tal persecución es deducida desde el descarte de la existencia de otros delitos en el plan criminal de la organización, Esta técnica de interpretación no es admisible y colisiona, como se ha dicho, con la realidad del proceso. Esta interpretación, entonces, no puede aceptarse como correcta y ;enos como base que cimienta la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto;

III. Sobre el cumplimiento del mandato constitucional del inciso final del N” 3 del artícuio 19 por los artículos 292 y 293 del Código Penal.

DUODECIMO: Que el inciso final del N* 3*% del artículo 19 de la Constitución Política prescribe que “Inlinguna: ley podrá establecer penas sin gue la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en 21

ella” y que dicho mandato prohíbe, como regla general, las denominadas leyes penales en blanco;

DECIMOTERCERO: Que la jurisprudencia de esta Magistratura ha sostenido que el mandato de la Constitución es compatible con la existencia de una ley penal en blanco impropia, que es aquella cuyo complemento se encuentra en una disposición normativa de igual jerarquía. En la ley penal en blanco impropia la norma legal contiene el núcleo de la descripción típi¿a y €es complementada por otra norma legal, que determina de manera rigurosa el hecho penalmente castigado (SSTC 1351/08, cc. 28% y 32%; y 1352/09, cc.

289 y 32%).

En el caso de autos, el tipo se describe en los artículos 292 y 293 y la pena se fija en este último (STC 739/07, C. 12%). El artículo 292 del Código Penal contiene el núcleo de la conducta punible, que no es otro que asociarse u organizarse para perpetrar delitos, disposición que es complementada por el ar£ículo 293 del mismo Código, lque fija la pena aplicable de acuerdo con el tipo de delito propósito de la organización: si se trata de perpetrar crímenes, los jefes de la misma, los que ejercen mando y provocadores reciben la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; si se trata de perpetrar-simples delitos, la bena para estos mismos individuos será de presidio menor en cualquiera de sus grados.

La suma de las dos disposiciones permite comprender el sentido y alcance del deber de conducta que se impone. En este aspecto, es menester notar que 22

el carácter expreso (claro, patente, especificado) que de acuerdo a la Constitución debe contener la descripción de la conducta, no se identifica con

totalidad o integridad, sino que esta asociado a la comprensión y conocimiento por las personas de 1los

elementos esenciales de la conducta punible (STC

549/06, E. 4"5);

DECIMOCUARTO: Que atendido lo expuesto, el delito

de asociación ilícita presupone siempre la figura de un

crimen o simple delito tipificado por una norma de

rango legal que constituye el propósito u objeto de la organización. Si este crimen o simple delito no

existiese como base de la persecución criminal del

delito de asociación ilícita, no sería posible para el juez establecer las penas que corresponden a sus jefes, a quienes han ejercido mando en ella o a provocadores

de la misma.

Cabe observar que si en un proceso se intentase

perseguir a quienes han incurrido en asociación ilícita

sin identificar los crímenes o simples delitos que son

objeto de la organización, sería competencia del juez de fondo resolver sobre la procedencia de la calificación penal;

IV. Sobre el sentido de la expresión “con el objeto de

atentar contra el orden social” del artículo 292 del

Código Penal.

DECIMOQUINTO: Que tanto la jurisprudencia como la doctrina han identificado distintos elementos del

delito de asociación ilícita, entre los que se cuentan 23

la multiplicidad de individuos, la existencia de algún

grado de organización jerarquizada, la existencia de un

fin común y una cierta permanencia en el tiempo. No

existe consenso jurisprudencial ni doctrinal sobre la

posición que ocupa dentro de estos elementos el

atentado al orden social previsto por el artículo 292

del Código Penal. Alguna jurisprudencia ordinaria lo

incluye como uno de los posibles abjetivos o propósitos

del delito de asociación ilícita, por lo que tendría

una función delimitativa de ilos crímenes y simples

delitos que pueden ser objeto de la organización

delictual. Otros, en cambio, entienden que el orden

social forma parte del bien jurídico protegido por esta

figura penal, sumándose a otros bienes o fines como el

adelantamiento de la punibilidad (lo que se protege son

los mismos bienes jurídicos que cautelan los delitos

que forman parte del plan criminal de la organización),

la seguridad de la población, el poder del Estado, el

derecho de asociación (nombre reservado.

“Análisis jurisprudencial del delito de asociación

ilícita en los doce primeros años de reforma procesal

penal” en Revista Jurídica del Ministerio Público 53.

Santiago, marzo de 2014, p. 275);

DECIMOSEXTO: Que la norma objeto de

cuestionamiento de constitucionalidad puede ser

criticada en tanto el concepto de “orden social”, como

componente de un tipo penal, es abierto y vago. En esta

línea, nombre reservado señala que "la expresión

'orden social' no es muy precisa, y parece referida al

'orden público' en su sentido más amplio, no en el 24

restringido de 'tranquilidad'" (nombre reservado.

Derecho PFPenal. Parte Especial, t. IV. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 317).

En este mismo sentido, puede constatarse que la dificultad de fijar los límites o extensión del término es tal que no puede desecharse la afirmación que todo delito es, en su medida, un atentado contra el orden social.

Sin perjuicio de lo dicho, es claro que el Código Penal utiliza este tipo de conceptos, los que pueden generar información y elementos descriptivos Y valorativos útiles para el intérprete cuya labor es separar la conducta punible de aquella que no lo es;

DECIMOSÉPTIMO: Que el Poder Ejecutivo ha presentado al Congreso Nacional un proyecto de Código Penal el día 10 de marzo de 2014, que reforma el delito de asociación ilícita que parece responder a las dudas expuestas. La mnueva figura de asociación delictiva se encuentra en el incisoi segundo del artículo 582 y dispone: “Es asociación delictiva toda organización jerarquizada compuesta por tres o más 1personas que tiene por fin o actividad bermanente la comisión de delitos”. Como puede leerse, no hay en el tipo penal propuesto referencia alguna al atentado al orden social com6 elemento de una figura delictiva equivalente a la examinada en estos autos;

DECIMOCTAYO: Que la acción de inaplicabilidad interpuesta cuestiona la expresión “contra el orden social”, en el entendido que dicha figura por sí sola 25

admitiría punir a los jefes de la asociación, a los que han ejercido marndo en ella y los provocadores, por el simple hecho de estimarse por el juez de fondo que la organización tiene por objeto atentar contra dicho orden. Según este argumento, el crimen o simple delito oabjeto de la asociación destinada a perpetrarlo sería “atentar contra el orden social” sin referencia a otro delito.

Dicha interpretación, desechada arriba, genera dos problemas adicionales a los ya explicados. El primero, observado por el requirente, es la indeterminación de la conducta objeto de punición penal. El segundo es que, para determinar la pena Correspondiente,- el juez debiese aplicar el artículo 293 del Código Penal, lo que obligaría a identificar si el delito objeto de la asociación es un crimen o simple delito. Esta labor no es posible pues la distinción entre crimen y simple delito, conforme con el artículo 3% del mismo Código, se fundamenta, precisamente, en la pena qué les está asignada en ' la escala general del artículo 21. Luego, al problema de la indeterminación que adolece la supuesta figura delictual “atentar contra el orden social”, se suma el de esclarecer su naturaleza como crimen o simple delito, lo que no resulta posible atendido lo expuesto. La interpretación sostenida por la parte requirente conduce, entonces, a la imposibilidad de determinar el castigo penal que corresponde a la asociación ilícita;

DECIMONOVENO: Que en la gestión pendiente la figura del “atentado contra el orden social” no ha 26

tenido cabida como sustrato de aplicación del delito de asociación ilícita en la gestión pendiente. En este sentido es claro que la perpetración de un atentado contra el orden social no ha sido la base del las condenas decretadas en las fases previas de la gestión pendiente;

VIGÉSIMO: Que también parece claro que el atentado contra el orden social no expande el núcleo esencial de la conducta punible hacia un ámbito no cubierto por los crímenes o simples delitos requeridos por el artículo 293 del Código Penal como objeto de la organización criminal;

VICESIMOPRIMERO: Que la suma de los problemas derivados de la interpretación que funda el requerimiento de autos y la interpretación sistemática del artículo 292, junto con el artí¿ulo 293 del Código Penal, obligan a desechar dicha forma de entender la expresión "atentado contra el orden social";

VIGESIMOSEGUNDO: Que, al contrario de lo sostenido por la parte requirente, la expresión impugnada fpuede tener un efecto restrictivo en la interpretación del delito de asociación ilícita, toda

vez que puede ser aplicada para disminuir el listado de Vcrímenes yY simples delitos que pueden ser perpetrados por una organización colectiva y estable de aquellas castigadas por el Derecho penal. Esto es, si se intentase perseguir una asociación organizada para perpetrar crímenes o simples delitos y éstos últimos no tuviesen por objeto atentar contra el orden social (o 27

las buenas costumbres, o contra las personas o propiedades), parece perfectamente posible alegar que no se materializan las conductas objeto de sanción

penal descritas en los artículos 292 y 293 del Código

Penal;

VIGESIMOTERCERO: Que la jurisdicción ordinaria ha

reconocido la interpretación anterior. Así, el Tribunal

Oral en lo Penal de Arica, en fallo de 21 de enero de

2004, ha sostenido la inexistencia del delito de

asociación ilícita en aquellos casos en que el objetivo

de la asociación no es atentar contra el orden social,

las hbuenas costumbres, las personas o propiedades:

“lels decir, requiere que su finalidad sea la

vulneración de determinados bienes jurídicos y mno

otros, y en este sentido, cada una de las actividades

ilícitas desplegadas por las acusadas dicen relación

con la vulneración de bienes jurídicos distiíntos a los

expuestos. Así, el delito de contrabando protege el

ejercicio de la potestad aduanera en la percepción de

derechos o aranceles; el delito tributario, el orden

público económico; el delito pesquero, la

vulnerabilidad de un recurso hidrobiológico protegido,

y ninguno de ellos tiene relación con el orden social,

las buenas costumbres, las personas o la propiedad,

como lo exige la precitada norma [el artículo 292 del

Código Penal]” (citado por nombre reservado.

“Análisis jurisérudencial del delito de asociación

ilícita en los doce primeros años de reforma procesal

penal” en Revista Jurídica del Ministerio Público 58.

Santiago, marzo de 2014, p. 265).

28 En los términos planteados en el caso de autos,

la expresión cuestionada, junto con los restantes

contenidos del artículo 292, debe ser referida al

delito de secuestro para efectos de determinar la

existencia o inexistencia de un delito de asociación

ilícita. Esta tarea de interpretación y aplicación

corresponde al juez de fondo;

VIGÉSIMOCUARTO: Que, pese a la divergencia en la

interpretación del contenido del artículo 292 del

Código Penal que es objeto de reproche de

constitucionalidad, es claro que se trata de una

expresión cuya interpretación y aplicación no ha

generado, en ningún caso, un efecto contrarío a la

Carta Fundamental. Por el contrario, dicha norma,

adecuadamente interpretada, podría perfeccionar la

delimitación del objeto de la potestad punitiva del

Estado, excluyendo del delito de asociación ilícita la

organización para cometer ilícitos que no atentan

contra los bienes jurídicos reconocidos por el artículo

292 del Código Penal;

v. La exigencia de determinación y los elementos

descriptivos y normativos o valorativos en el delito de

asociación ilícita.

VIGESIMOQUINTO: Que la doctrina penal distingue

entre elementos descriptivos del tipo penal y elementos

normativos o valorativos. Los primeros son “aquellos

términos que extraen su significado directamente de la

realidad1 de la experiencia sensible, es decir, que

reproducen determinados datos o procesos corporales o 29

anímicos y que son verificados de modo cognoscitivo por

el juez” (nombre reservado, nombre reservado. “Los

elementos descriptivos como técnica legislativa.

Consideraciones críticas en relación con los delitos de

hurto y robo con fuerza” en Revista de Derecho 1, v.

22. VYValdivia, julio de 2009, p. 163). Los segundos son

“aquellas partes integrantes del tipo legal que no

hacen referencia simplemente a un supuesto de hecho

dado, sino que exigen del juez un juicio complementador

valorativo, es decir, que dan una valoración en blanco”

(Mezger cit. por nombre reservado, nombre reservado. La

formulación de tipos penales. Valoración crítica de los

Instrumentos de Técnica Legislativa. Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 2009, p. 99). Dicho de otro modo,

los elementos normativos o valorativos son componentes

del injusto típico que sólo pueden ser reconocidos

mediante una especial valoración de la situación del

hecho. Predominantemente son sólo asequibles a la

comprensión intelectual (SSTC 1441/08, c. 8*% prevención

concurrente; 1281/08, c. 21%; 1352/09, e. 36%; 1351/09,

c. 36%);

VICESIMOSEXTO: Que podría sostenerse que los

elementos normativos o valorativos de un tipo penal

atentan contra la exigencia de determinación de la

conducta punible ordenada por la Constitución, toda vez

que estos elementos permitirían al juez ensanchar la

conducta objeto de reproche penal con menoscabo grave

de la seguridad jurídica. Al respecto debemos señalar

que esta Magistraturg ha sostenido que el hecho que un

tipo penal dé ilugar a interpretaciones, en especial 30

cuando contiene elementos valorativos, no lo transforma

en defectuoso desde el punto de vista del principio de

tipicidad (STC 2530/13, e. 6%). Lo importante, desde el

punto de vista del mandato de determinación, no es si

el juez se encuentra o no ante elementos de índole

valorativa, sino en qué medida la valoración subyacente

viene realizada o preformada por el legislador o, por

el contrario, queda entregada por completo a la

apreciación subjetiva del tribunal;

VIGESIMOSEPTIMO: Que el propósito de la exigencia

de determinación es transmitir, mediante el tipo penal,

un mensaje claro, directo y concreto sobre la conducta

que se prohíbe. Esta exigencia no sólo se cumple

mediante el uso de elementos descriptivos en el tipo,

ya que la norma benal -por su propia naturaleza-—

contiene un uso prescriptivo del lenguaje que persigue

dirigir y, en su caso, desincentivar la realización de

determinadas conductas. En la concreción de este

propósito, las palabras de la ley penal pueden contener

una orientación teleológica para satisfacer de manera

adecuada el fin que la norma persigue. Este uso del

lenguaje, se ha dicho, es acorde con las normas

constitucionales. Como ha destacado la doctrina "el uso

prescriptivo del lenguaje implica. una restricción de

las posibilidades de interpretación, porque mientras en

el ámbito del lenguaje ordinario el sentido adscriptivo

es sólo uno de los que admite la expresión, dentro del

lenguaje legislativo penal, y mientras el término sea

usado en la descripción de una conducta típica, ésta es la única posibilidad de interpretación" (Ossandón 31

Widow, nombre reservado. “Los elementos descriptivos como técnica legislativa. Consideraciones críticaé en relación con los delitos de hurto yY robo con fuerza” en Revista de Derecho 1, v. 22. Valdivia, julio de 2009, P. 167). En el caso de autos, como se hai explicado antes, el uso prescriptivo de la expresión "atentar contra el orden social" parece tener un efecto restrictivo sobre la interpretación de la norma y.no un efecto expansivo sobre la conducta que puede considerarse punible;

VIGESIMOCTAVO: Que, por otro lado, es menester notar que los elementos descriptivos exhiben limitaciones como 1herramienta exclusiva para la configuración de los tipos penales. Así, la eliminación de todo criterio valorativo en la hnorma conlleva asumir el riesgo de la insuficiencia del lenguaje descriptivo para prohibir las conductas lesivas que atentan contra el bien jurídico protegido por el Derecho penal. La técnica legislativa que permite compensar esta ausencia de criterio valorativo es multiplicar los tipos sólo descriptivos hasta lograr cubrir todas las hipótesis que, en un momento dado, se estima pueden dañar el bien jurídico que se pretende proteger. Dicha técnica afecta el principio de economía legislativa e incrementa el peligro de dañar la seguridad jurídica como consecuencia de la farragosidad del texto, la eventual falta de armonía entre los distintos tipos y los límites que impone esta técnica a la adaptabilidad de las normas a los cambios sociales;

32 VIGESIMONOVENO: Que de lo expuesto puede

colegirse que los elementos no descriptivos del tipo penal mno constituyen, per se, wuna infracción al

principio de determinación protegido por la Constitución. Estos elementos tienen una funcionalidad

acorde con los fines del pPDerecho penal y pueden

configurarse de un modo acorde con 1las garantías

constitucionales, complementando los elementos

descriptivos necesarios para identificar la conducta

punible;

TRIGÉSIMO: Que de lo expuesto puede afirmarse que

la expresión "atentar contra el orden social" no afecta

el principio de determinación en el caso de autos:;

Y VISTO lo prescrito en los artículos 1”, 7%, 8%,

19 números 2% y 3%, 76, 83 y 93, inciso primero, N* 6”%,

e inciso decimoprimero, de la Constitución Política de

la República, así como en las disposiciones pertinentes

de la Ley N” 17.997, Orgánica Constitucional de este

Tribunal Constitucional,

SE DECLARA:

1) QuUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A

FOJAS UNO.

2) DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN ESTOS AUTOS, OFÍCIESE AL EFECTO Á LA EXCMA. CORTE SUPREMA.

3) QUE NO SE CONDENA EN CONSTAS A LA PARTE

REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE

PARA LITIGAR.

33 Acordada, con el voto en contra de la Ministra señora Marisol Peña Torres, en lo que respecta a la decisión de rechazar el requerimiento respecto del artículo 292 del cCódigo Penal, quien estuvo por acogerlo respecto de esa noma, fundada en las

siguientes consideraciones:

I. Alcances del voto disidente.

1%. Que el requirente argumenta en su libelo que “las disposiciones contenida de (sic) los artículos 292 Iy 293] del Código Penal, en la parte que tipifican como delito de asociación ilícita la organización criminal para ejecutar delitos_que atenten en contra del orden social, constituyen una ley penal en blanco de aquellas que expresamente prohíbe nuestro sistema jurídico”. Agrega que “esas normas no se remiten de manera concreta a ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca cuáles son los delitos contra el orden social a los que se refiere” para finalizar indicando que “la integración de ese concepto indeterminado tampoco parece posible acudiendo a las reglas generales, en la medida en que no existe en el Código Penal un epígrafe referido a los delitos contra el orden social, ni otras normas vigentes que tipifiquen delitos bajo esa deteminación. De este modo, debe entenderse que la remisión que efectúa el legislador es abierta, y que deja al tribunal de la causa la determinación de a qué delitos concretos podría referirse.” (Fojas 5 vta.)

Por otra parte, el requirente ha afirmado que:

“La aplicación de los preceptos legales impugnados a la 34

gestión pendiente infringe de manera flagrante el principio de legalidad en lo que dice relación con el mandato de determinación y la prohibición de leyes penales en blanco que contengan remisiones abiertas.”

(Fojas 3 vta.).

En consecuencia, entiende infringido el derecho consagrado en el artículo 19, N* 3%, inciso octavo (léase noveno), de la Carta Fundamental, que precisa:

“Ninguna ley podrá establecer penas sin-que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.” ;

2%. Que el Programa Continuación Ley N* 19.123 del Ministerio del Interior evacuó el traslado de fondo del requerimiento a fojas 348, argumentando, en primer término, que existiría un ejercicio abusivo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del requirente. Fundamenta tal afirmación en el contexto del procedimiento criminal seguido en contra del señor nombre reservado que, de conformidad con el derecho internacional, constituiría un crimen de lesa humanidad, sin perjuicio de que la acción se ha intentado al final del proceso criminal desperdiciando oportunidades precedentes. Asimismo, descalifica los argumentos desarrollados en el requerimiento por su falta de precisión.

En lo que se refiere al fondo del requerimiento,

el mencionado Programa aduce que. la forma en que se exponen las distintas etapas del proceso criminal seguido en contra del actor no se condice con la realidad, pues el tipo penal que se cuestiona no se habría aplicado respecto de la expresión “orden social”

35 sino que de “los demás supuestos contenidos en las disposiciones impugnadas” (fojas 351 vta.). Agrega que “consta de los antecedentes del proceso y en los considerandos de la sentencia condenatoria, la perpetración de una serie de delitos por parte de esta asociación, los cuales poco o nada tienen que ver con un concepto ambiguo o genérico de “orden social””, (Fojas 352 vta.).

Sostiene también que el requirente “funda la inaplicabilidad más bien en un supuesto error de subsunción de los hechos en el tipo penal, esto es, en la calificación jurídica de los hechos, pero no, en estricto rigor, en un defecto de inconstitucionalidad.”

(Fojas 352).

Invocando doctrina y jurisprudencia afirma que “el artículo 292 del Cédigo Penal debe ser complementado por el artículo 293, y ambas deben ser entendidas (sic) como una tipificación de una conducta organizativa para la perpetración de delitos” (fojas 354), Añade que “su tipificación eventual estriba precisamente en que la asociación ilícita se erige para la verificación de conductas típicas, y ese objetivo es de suyo atentatorío al “orden social” y representable por cualquier individuo” (fojas 354 vta,);

3”. Que el Consejo de Defensa del Estado, por su parte, evacuó el traslado de fondo a fojas 377, preguntándose si los artículos 292 y 293 del Código Penal contenían una descripción del núcleo central de la conducta punible (fojas 386). En tal sentido, afirma que “el típo penal de asociación ilícita no se 36

configura en el solo hecho de organizarse (..) lo que confiere carácter delictivo a la sola organización consiste en una agenda delictiva en el sentido que el objeto mismo (o “giro”) de la asociación ha de ser la perpetración de hechos delictivos de determinadas

características (..).” (Fojas 386).

Agrega que el contenido específico de esa agenda

delictiva está perfectamente descrito por el legislador

al fijar la penalidad del delito conforme al artículo 293 del Código Penal que permite diferenciar entre

crímenes y simples delitos (fojas 387). Conciuye que

“sin perjuicio de la independencia del delito de asociación ilícita como tal, resulta imprescindible

para la comprensión de su tipicidad conjugar ambas

normas, pues no existe la indeterminación que acusa el

/SECRETARIA requirente” (fojas 391). Indica asimismo que el fundamento de ia punibilidad en el caso de los artículos 292 y 293 del Código Penal emana y qguarda

armonía con la prohibición de determinadas asociaciones

contemplada en el inciso cuarto del artículo 19, N”

15%, de la Carta Fundamental (fojas 392).

Precisa, por último, que la noción de “orden

social” utilizada en el artículo 292 del Código Penal no es un elemento descriptivo sino que normativo del tipo (fojas 393);

4%”. Que este voto disidente se hará cargo, en

primer término, de ailgunas cuestiones previas

planteadas por las partes, que tienen incidencia en el juzgamiento de fondo. Enseguida, abordará la alegación tendiente a decilarar que el artículo 292 del Código 37

Penal es inaplicable en los recursos de casación en la forma y en el fondo, de que conoce actualmente la Corte Suprema, caratulada “Es parte el Fisco-Ministerio del Interior nombre reservado. nombre reservado y otros con nombre reservado nombre reservado y otros”, bajo el

Rol N* 8278-13. Elio, por estimarse que su aplicación

en la aludida gestión pendiente vulneraría el principio

contenido en el inciso final del artículo 19, N” 3”?, de la Constitución Política;

II. Cuestiones previas.,

5*. Que el Programa Continuación Ley N” 19.123, del Ministerio del Interior, ha argumentado en estos

autos que el requirente, señor nombre reservado, "“ha

sido condenado en primera y en segunda instancía por secuestro agravado y asociación ilícita, delitos que,

de acuerdo al derecho internacional aplicable en la especie, constituyen a su vez un crimen de lesa humanidad”. Agrega que “esa calificación es relevante y

no puede ser obviada.” (Fojas 348 vta.);

6%. Que la lectura de las difefentes piezas del

proceso criminal no refleja que el requirente haya sido condenado por un “crimen de lesa humanidad”, sin perjuicio de la alusión que se contiene en el considerando 25% de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago -a modo argumental- contra la cual se ha recurrido de casación en la forma y en el fondo. Así, si este Tribunal Constitucional considerara

tipos penales ajenos al proceso que ha tenido a la

vista estaría, en concepto de quien suscribe este voto,

excediendo sú competencia específica.

38 No está demás recordar, en este sentido, que con posterioridad a la ratificación por parte de Chile del Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, la Ley N* 20,357, publicada en el Diario oficial de 18 de julio de 2009, procedió a tipificar los crímenes de lesa humanidad, indicándose, en su artículo 44, que “los hechos de que trata esta ley, cometidos con anterioridad a su ipromulgación, continuarán rigiéndose por la normativa vigente a ese momento. ¿En consecuencia, las disposiciones de la presente ley sólo serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea bosterior a su entrada en vigencia.”.

En la especie, estamos frente a un proceso criminal iniciado por denuncia del Ministro del Interior, con fecha 15 de junio de 1993. Así, los hechos delictivos que dieron origen a tal proceso son anteriores a la fecha de vigencia de la Ley N* 20.3597, por lo que, por aplicación de su artículo 44, mno podrían ser regidos por sus disposiciones. Ésta constituye una razón adicional para que, en concepto de esta disidente, esta Magistratura no pueda hacerse cargo de la afirmación del Programa Continuación de la Ley N* 19.123, 1a la luz exclusivamente de consideraciones constitucionales como la que í.e desprende del artículo 19, N* 3%, inciso octavo, de la Ley Suprema, según la cual: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado,” (Énfasis agregado) ;

39 7%. Que la sentencia de este Tribunal, de la cual se discrepa en este punto, afirma, en su considerando decimonoveno, que en la gesti¿n pendiente la figura del “atentado contra el orden social” no ha tenido cabida como sustrato del delito de asociación ilícita. Sigue, en este aspecto, las argumentaciones vertidas por el Programa Continuación Ley N” 19.123 del Ministerio del Interior;

8%. Que una relación precisa de las diversas

fases del proceso criminal permite constatar que:

a) Se sometió a proceso a nombre reservado

como autor del delito de obstrucción a la justicia (auto de procesamiento de 18 de octubre de 2002).

Posteriormente fue absuelto de este delito por

sentencia de primera instancia de 10 de septiembre de 2010 (letra A.- de la parte resolutiva), confirmada, en este punto, por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23 de agosto de 2013;

b) Se acusó a nombre reservado.como autor de los delitos de secuestro y de asociación ilícitá,

este último previsto y sancionado en los artículos 292 Y 293 del cCóádigo Penal (auto acusatorio de 26 de septiembre de 2008). Al fundamentar la acusación por el delito de asociación ilícita, el Ministro en Visita Extraordinaria, nombre reservado nombre reservado, expone:

“Que las acciones antes señaladas fueron

realizadas durante los años 1991 a 1993, esto

es, durante un período de plena vigencia del orden constitucional, por personal militar en

servicio activo de los Ejércitos de Chile y de 40

Uruguay, que apartándose de las funciones propias de sus cargos, formaron una organización paralela a la estructura regular de mando de la referida Institución, para lo cual se coordinaron con el entonces Director de Inteligencia del Ejército (..) y durante un periodo de plena vigencia del orden constitucional y legal, procedieron a barticipar en diversas acciones tendientes a sustraer de la acción de la justicia y proporcionar refugio en países vecinos a militares y civiles que e encontraban imputados de diversos crímenes y delitos cometidos durante el régimen militar, lo que implica la formación de una asociación ilícita con propósitos delictuales constituida al interior deí Ejército de Chile (..) lo anterior, a pesar de que estos hechos son de tal gravedad

que los partícipes en ellos con sus conductas han podido llegar a comprometer la seguridad interna del Ejército de Chile y el prestigio de la administración de ¡justicia.” (Énfasis agregado) (N* 2, letra r));

c) las sentencias de primera y de segunda instancia condenaron al acusado.- por los referidos delitos, en ambos casos, en calidad de autor,

En forma similar al auto acusatorio, el Ministro en Visita Extraordinaria fundamenta la existencia del delito de asociación ilícita y la participación que en 41

él le habría cabido a nombre reservado, de la siguiente forma:

“(..) para proceder a retener y sacar del país a nombre reservado se implementó una operación especial de inteligencia, articulada por quien entonces se desempeñaba a cargo de esa Dirección del gEjército de Chile, quien manifiesta haber actuado en cumplimiento de una orden emanada del Comandante en Jefe del Ejército, General Sr. nombre reservado

Y, en atención a ella se procedió a formar una

asociación con propósitos delictuales que se constituye al interior de la referida institución y que utilizando los medios que

ella proporciona a sus integrantes para la ejecución de sus tareas profesionales,

estableció una ilínea de mando jerárquica

paralela a la que detentaban dentro de la

orgánica de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINE), contando el jefe superior de

la Auditoría General del Ejército (AUGE) y del Batallón de Inteligencia del Ejército (BIE)

quienes sumados a algunos de los integrantes de-

la denominada Unidad Especial, que dependía del jefe superior de la referida Dirección de Inteligencia, procuran recursos económicos a

los miembros del grupo para la realización de las misiones ilícitas que le son encomendadas,

establecen vínculos con militares extranjeros a

los que invitan a participar en esta 42

organización delictual, quienes, en algunos casos actúan directamente, Y, en otros colaboran en la perpetración de los delitos que se investigan en la presente causa, lo que ha significado que durante un extenso período de tiempo -1991 a 1993- han podido seguir operando al margen de la ley, sin que el mando superior de la institución de que formaban parte haya tomado alguna medida para lograr su desarticulación o para impedir la prosecución de sus actividades ilícitas, ni tampoco haya denunciado los diversos delitos e irregularidades administrativas a la justicia ordinaría o a la militar, o haya, iniciado una investigación interna, lo que ha significado que en la práctica les ha proporcionado una proí_:ección a los integrantes de esta asociación delictual a pesar de que estos hechos son de tal gravedad que los partícipes en ellos con sus conductas han podido llegar a comprometer la seguridad del Ejército de Chile, como asimismo, el mnormal desenvolvimiento de las relaciones internacionales con un país e_xtranjero y el prestigio de la administración de justicia.” (Considerando 15*);

d) La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23 de agosto de 2013, registra dos votos disidentes. El primero corresponde al Ministro Carlos Cerda, quien analiza la configuración del delito de asociación ilícita respecto de uno de los condenados 43

(nombre reservado). Luego de recordar los- elementos esenciales de este delito, afirma que “hay en la resolución. impugnada suficientes análisis de cara a la configuración de semejante ilícito, siendo de destacar el asentamiento del hecho de haberse creado un grupo precisamente destinado, por una parte, a privar al Estado de Chile del libre ejercicio de la superior potestad jurisdiccional y, por otra, sacrificar prerrogativas esenciales de personas determinadas con miras a la obtención del malévolo propósito. Eso es precisamente asociarse para atentar contra el orden social y contra personas.” (Énfasis agregado). (Puntos 2) y 3) de la disidencia reiterados en el punto 7).

La Ministra Gloria Ana Chevesich descarta, por su

parte, que se haya configurado el delito de asociación ilícita indicando que, en este aspecto, correspondía dictar una sentenciía qabsolutoria condenando al requirente de autos sólo por el delito de secuestro;

9”. Que de los antecedentes reseñados en el considerando que precede puede afirmarse, al contrario de lo que sostiene la sentencia de autos, que, en el desarrollo del proceso criminal que hoy se encuentra en fase de casación en la forma y en el fondo, el atentado contra el “orden social” ha sido considerado como sustrato del delito de asociación ilícita por el cual se ha condenado al requirente. Específicamente, el juzgador . de primera instancia ha determinado tal

atentado por el hecho de que la asociación ilícita que describe ha afectado, en su concepto, la seguridad del Ejército de Chile, como asimismo el normal desenvolvimiento de las relaciones internacionales con un país extranjero y el prestigio de la administración de justicía. Si bien el 2Ministro en q¡visita Extraordinario no considera expresamente la lesión al “orden social”, sí lo hace el entendimiento -del Ministro Carlos Cerda en la sentencia de segunda 1instancia, precisamente por el atentado que la asociación ilícita importaría Tpara la potestad jurisdiccional del Estado y las prerrogativas de las personas;

10%. Que las precisiones anotadas resultan fundamentales para entrar a analizar si, efectivamente,

la aplicación del artículo 292 del Código Penal, en la causa sub lite, produce un resultado inconstitucional a la luz de lo preceptuado en el artículo 19, N* 3”, inciso final, de la Carta Fundamental.

Y es que, tal como ha afirmado el Supremo Tribunal fFederal del Brasil, en sentencia de 3 de noviembre de 2009, “la tipicidad penal no puede ser pércibida como el ejercicio trivial de la adecuación del hecho concreto a la norma abstracta. Para la configuración de la tiípicidad es necesario un análisis materialmente valorativo de las circunstancias del caso concreto en el sentido de verificar la ocurrencía de alguna lesión grave, contundente y penalmente relevante al bien jurídico tutelado.” (HC. 97.772) (Énfasis agregado) ;

45 IIL. Consideraciones constitucionales sobre el

principio de tipicidad.,

11%. Que, como se ha recordado, el requirente

sostiene que la aplicación del artículo 292 del Código Penal, en la gestión que pende ante la Corte Suprema

por sendos recursos de casación en la forma4y en el fondo, vulneraría el artículo 19, N* 3%, inciso final,

de la Constitución Política, por constituir una ley penal en blanco que se aparta del mandato de determinación que consagra la aludida norma constitucional;

12%. Que, para efectos de adoptar una posición

sobre la inaplicabilidad de la mnorma cuestionada,

resulta necesario reproducir el contenido del artículo 19, N* 3%, inciso final, de la Ley Suprema: "“Ninguna

ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”,

Esta Magistratura ha delimitado el significado de esta garantía sosteniendo, en prímer término, que ella contiene ciertos límites al ejercicio de la acción punitiva estatal: un límite formal al establecer que sólo la ley puede sancionar las conductas prohibidas Y un dlímite material al exigir que la ley describa expresamente aquella conducta humana que prohíbe o sanciona (STC Rol N” 1443, c. 23%.

Asimismo, ha indicado que, en lo que atafñe a esta garantía, es mnecesario destacar los. principios de

legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican.

La legalidad se cumple con la previsión de los delitos

e infracciones y de las sanciones en la ley. La 46

tipicidad requiere, por su parte, la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta, (STC Rol N* 480,.c. 5*);

13%*. Que, en lo que se refiere específicamente a

la tipicidad, este Triíbunal ha definido el tipo penal como “descripción abstracta de una conducta humana punible” (STC Rol N* 549, e. 4%),

Enseguida, no ha exígido que el Itipo penal esté descrito en la ley de forma acabada: "“Es evidente que la modificación introducida por la H. Junta de Gobierno (al suprimir la expresión “completamente” en el artículo 19 N” 3"%, inciso final, de la Constitución)

tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo sentido a sí misma y que, por el

contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos ño esenciales por otra norma emanada de wuna instancia distinta de la legislativa.” (STC Rol N” 468, c, 4”%),

A mayor abundamiento, ha sentenciado que “la tipicidad exige que la conducta sancionada se encuentre pormenorizada; que la descripción del núcleo esencial de la conducta punible, junto con la sanción prevista, se encuentre establecida. Dístinto es que el juez pueda tener respecto de alguno de sus elementos un margen de interpretación razonable.” (STC Rol N* 1443, c. 27%).

Así, “la función de garantía ciudadana del principio de 47

tipicidad [consiste en] el conocimiento: anticipado de

las personas del comportamiento que la ley sanciona.”

(STC Rol N* 549, c. 12”).

Desde la doctrina, el profesor nombre reservado

el fundamento de la ley “cierta” (legis explicaba

sosteniendo que: “Al sujeto se le garantiza que certae)

se lo castigará si se comporta de una cierta únicamente

(..) y para eso es necesario asegurarle que nada forma

si hace o deja de hacer algo parecido pero le ocurrirá

de lo que la ley prohíbe o manda”. (Citado diferente

Weezel, Alex. La garantía de tipicidad en la por Van

del Tribunal Constitucional. Editorial jurisprudencia

Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 7):

14%. Que, así, para este Tribunal, las leyes

blanco no se encuentran prohibidas en todo penales en

resultan contrarias a la Constitución las evento. Sólo

en blanco propias, que son aquellas en leyes penales

. complemento descriptor de la conducta se que el

una norma infralegal, reglamento o encuentra en

y cuya descripción resulta genérica, instrucción,

o parcial. Asimismo resultan imprecisa las leyes penales en blanco inconstitucionales

donde la descripción de la conducta punible abiertas,

al juez. En cambio, las leyes penales en está entregada

impropias o de reenvío, que son las que entregan blanco

relativo a la descripción de la conducta el complemento

norma de rango legal o a una norma punible a otra

la instancia legislativa, penal o no, se originada en

avienen con la Carta Fundamental. Están permitidas,

aquellas cuyo destino de remisión se encuentra también, 48

establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una

norma no originada en la instancia legislativa, y en la

que se describa el núcleo central de la conducta

punible. El primer grupo de las permitidas se ajusta a

la exigencia del rango legal de la remisión; el

segundo, a las exigencias de la tipicidad. (STC Rol NI

468, e. 2%, 3 y 6");

15%. Que, con las aclaraciones que preceden, esta

juez disidente estima que es posible entrar a examinar

si el delito contenido en el artículo 292 del Código

Penal satisface el estándar constitucional referido a

la tipicidad de conformidad con el artículo 19, N 3",

inciso final, de la Carta Fundamental;

IV. El delito de asociación ilícita no satisface

el estándar constitucional de la tipicidad en el caso

conereto.

16%. Que, con tal propósito, conviene recordar

que el artículo 292 del Código Penal señala: “Toda

asociación formada con el objeto de atentar contra él

orden social, contra las buenas costumbres, Ccontra las

personas o las propiedades, importa un delito por el

solo hecho de organizarse.”.

Nuestro Código Penal siguió, en esta materia, a

los artículos 322 a 326 del Código Penal belga de 1863,

con raigambre en el Código francés de 1810, reformado

en 1832 y 1834 (“Association des malfaiteurs”). Por su

parte, la Comisión redactora, en sesión 157, de 18 de

junio de 1873, puso en discusión el párrafo relativo a

“Asociaciones Ilícitas”, destacando la intervención del 49

señor nombre reservado quien afirmó que “la mente de este

artículo es castigar .los cuerpos £formados para

propender a un fin ilícito de un modo más o menos

estable, a diferencia de las conspiraciones para

cometer uno e más delitos determinados, que se castigan

con las penas asignadas al delito en el grado que

determinan las reglas del libro primero. No basta, por

consiguiente, que se forme una partida de criminales

para que tenga aplicación el artículo 395 (hoy 292), es

necesario además que esa partida constituya un cuerpo

organizado con sus djefes y reglas propias.” (nombre reservado, nombre reservado. El delito de asociación

ilícita. Ediar Editores, Santiago, 2009, p. 18). Esta

idea vertida en la Comisión Redactora es recalcada por

el profesor Etcheberry, para quien “a veces es difícil

distinguir lo que es una asociación ilícita de un

simple concierto ¿ conspiración para delinquir.”

(ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial.

Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2005,

P. 317);

17%. Que, desde el punto de vista

constitucional, debe tenerse presente que, tal como ha

sostenido esta Magistratura, la sanción del delito de

asociación ilícita protege Dbienes jurídicos de

relevancia constitucional, lo que sirve de fundamento

al castigo que tiene asociado y que se contempla en el

artículo 293 del Código Penal. En efecto, “el artículo

19 N” 15 de la Constitución asegura el derecho de

asociarse sin permiso previo y, en su inciso cuarto,

prohíbe las asociaciones contrarias a la moral, al

orden público y a la seguridad del Estado. Se trata de 50

un ilícito sancionado bara resguardar el recto y adecuado ejercicio de .un derecho esencial de las personas -como el de asociación-, protector de bienes jurídicos a los que el ordenamiento constitucional atribuye singular trascendencia. Coherente con esa valoración, la Carta Política, en el artículo 19 N” 7, letra g), exceptúa de la prohibición de imponer la pena de confiscación de bienes a las asociaciones ilícitas,”

(STC roles N”s 739, e. 5%, y 1443, c. 32 );

18”. Que, en lo que dice relación con las características del delito de asociación ilícita, se ha indicado que se trata de un delito de peligro abstracto, toda vez que “la ley anticipa la tutela jurídico penal a un punto de tensión dictado por la probabilidad del evento perjudicial, de lo que una lógica de contenidos deducirá que no se puede, so pena de reducir la probabilidad a una posibilidad, retroceder aún respecto de esa tensión.” (nombre reservado, vJosé Luis. Objeto jurídico y accidentes del delito de asociaciones ilícitas. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2% época, N* 2, 1998, UNED, p.

189).

Asimismo, el delito de asociación ilícita (o concierto para delinquir) ha sido calificado como un “delito impropio de estatus”, porque en él “se pone el énfasis más en la asociación con un fin ilícito que en la meraá pertenencia participativa (..)”. (JAKOBS, Gúnther, Y POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de organización: un desafío al Estado. Editorial Grijley, 2009, p. 79).

51 Los elementos requeridos para estar en presencia de una asociación ilícita son la existencia de una pluralidad de individuos, con una determinada forma de organización, la persecución de un fin común Y dotada de una cierta perdurabilidad, (nombre reservado, nombre reservado. Código Penal sistematizado con jurisprudencia.

Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 333-334).

El delito se consuma en el momento en que la ásociación principia su existencia, o sea, cuando al conjugarse en plural su verbo rector, ésta queda constituida, sin perjuicio, además, de que éste es también el instante en que surge el peligro (abstracto)

para el orden público. (nombre reservado, ob. cit., p.

179). En otras palabras, la asociación ilícita “constituye un delito por el solo hecho de organizarse.” (ETCHEBERRY, ob. cit., P. 317). “La ilicitud de la entidad criminal es un delito autónomo, diverso de los injustos concretos que se cometen mediante la misma.” (nombre reservado, ob. cit., p. 335). En consecuencia, para su consumación, resulta irrelevante

la efectiva ejecución de los delitos programados (nombre reservado. ob. cit., p. 1178).

La propia Corte Suprema ha entendido que “la ilicitud de la entidad criminal es un delito autónomo, independiente de los injustos concretos que .e pretenden ejecutar mediante ella, por lo que el comportamiento a sancionar del miembro activo del organismo debe apreciarse en su dimensión de conducta funcional al referido ilícito, es decir, partiendo de la organización criminal como . sujeto-sistema que 32

lesiona objetos de protección del derecho penal (..).”

(Sentencia Sala Penal, de 8 de julio de 2010, Rol N*

2596, e. 7*);

19”. Que, por lo tanto y de la mano con lo

sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de los

tribunales ordinarios de justicia, discrepamos de lo

sostenido en el considerando 13% de la sentencia de

autos, cuando se afirma que, en este caso, “el tipo se

describe en los artículos 292 y 293 y la pena se fija

en este último.”.

Ya se ha visto que el delito de asociación

ilícita es autónomo de los injustos concretos que se

cometan, lo que lleva a afirmar que el tipo “debiera”

estar descrito en el propio artículo 292 del Código

Penal, pues, de otra forma, no tendría sentido la frase

incluida en él: “Importa un delito que existe por el

solo hecho de organizarse.” Luego, en concepto de quien

suscribe este voto, no debe confundirse el tipo penal

de la asociación ilícita con las penas que le

correspondan según el concurso que se produzca con los

crímenes o delitos que en definitiva cometa la

asociación.

La afirmación que precede resulta relevante, pues

el fallo del que se discrepa afirma que “la

jurisdicción ordinaria ha entendido, en la gestión

pendiente, que la asociación ilícita ha tenido lugar

para cometer el delito de secuestro previísto en el

artículo 141 del Código Penal y, en su caso, el delito

de obstrucción a la justicia, de los artículos 274 y 53

275 del Código de Procedimiento Penal.” (Considerando

9%).

En rigor, la sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago, de 23 de agosto de 2013, de la cual se ha

recurrido de casación en la forma y en el fondo,

condena al requirente en estos autos como autor del

delito de secuestro (punto resolutivo IT, letra B,

acápite b), y como autor del delito de asociación

ilícita (punto resolutivo IIlI, letra B, acápite c),

asignándole, a cada delito, la pena de diez años y un

día. Ello basta para demostrar que se trata de delitos

diferentes que concurren, pero que no se integran para

configurar un único tipo penal.

Lo anterior resulta lógico, pues, siguiendo a

nombre reservado, “se ha radicado el fundamento del

concurso de delitos en la circunstancia de que el tipo

de injusto en la asociación criminal no requiere que

sus miembros intervengan en la ejecución del programa

delictuoso, por modo que la simple incorporación al

consorcio realizaría el tipo, sin importar que el

afiliado se abstenga de tomar 'parte en la

materialización de los planes de aquél.”' (ob. Cit., p.

203);

20%. Que, desde el punto de vista del biíen

jurídico protegido al tipificar el delito de asociación

ilícita, se ha sostenido que al constituir la

asociación ilícita un delito de peligro abstracto,

“distinto de los concretos bienesk jurídicos que se

protegen en los delitos particulares que se cometan por

los asociados (..) ese bien jwurídico finca en el 54

ejercicio abusivo de la libertad de asociación que, de esta manera, mno queda amparada por la garantía constitucional (.) no cabe duda que el delito de Asociación [Ilícita es un delito pluriofensivo que afecta tanto el orden social del Estado como el regular ejercicio de la libertad de asociación.” (RUIZ: ZURITA, ob. cit., p. 160).

Más específicamente, se ha vinculado el bien jurídico protegido al tipificar el delito de asociación ilícita, con la autotutela del poder del Estado. En palabras de nombre reservado-Pablos, “el objeto de la tutela en estos delitos es el propio poder del Estado, su primacía en cuanto institución jurídica y política;

comprometida por el mero hecho de la existencia de otra institución (la asociación criminal), con fines antitéticos a los suyos, que le discute esa hegemonía o moncpolio del orden jurídico y político.” En el mismo sentido se pronuncia Maurach al sostener que “sería un delito que se castiga por la abierta oposición y enemistad de estas organizaciones respecto de las normas del Derecho penal, con lo que acaban de ofender al propio Estado, en su imperio, Y contrastan la potestad coercitiva cuya titularidad monopoliza.“ (Citados por nombre reservado. ob. cit., pp.

158 y 159).

La tesis precedente es criticada por nombre reservado, para quien carece de una adecuada delimitación el concreto interés estatal ofendido con el delito.

Agrega que “sií se quiere cargar el acento en la dimensión política del imperio estatal, entonces ya no 35

quedaría ninguna diferencia teleclógica ni distinción posible entre la asociación criminal y los delitos contra la seguridad del Estado.” Además, “una mayor concreción del interés ofendido tampoco se obtiene por el lado de la primacía jurídica de la institución estatal, es decir, con la invocación del Estado como ente que monopoliza el ordenamiento jurídico”, pues no se especifica “qué aspectos de la función estatal de garantizar Y defender el Derecho quedarían comprometidos por el delito.” (ob. cit., pp. 161 y 164).

Por lo anterior pareciera haberse asentado la tesis de que el bien jurídico protegido al tipificar el delito de asociación ilícita es el orden público en la medida que “la asociación para delinquir suscita inevitablemente alarma en la población Y, por ende, en sí misma, es decir, con independencia de los delitos que fuesen cometidos, determina una perturbación del orden público.” “Para los fines del Derecho penal (siguiendo a Antolisei) el orden público (..) es el buen

ajuste y la marcha regular de la vida social; la armónica y pacífica coexistencia de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del Derecho, y, en este

sentido, es sinónimo de paz pública.” (nombre reservado.

ob. cit., pp. 169 y 174).

Este mismo debate es reproducido en sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de 8 de julio de 2010 (Rol N* 2596-2009);

21%. Que las dificultades que reviste la precisión del bien jurídico en el caso del delito de 56

asociación ilícita, al tenor de lo expresado, se ven reproducidas al examinar el texto del artículo 292 del Código Penal, impugnado en estos autos. En efecto, dicha morma considera delictiva “toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades”,

la doctrina nacional ha llamado la atención sobre la vaguedad del concepto de “orden social” que bien podría estimarse equivalente al de orden público desarrollado por la doctrina extranjera.

Así, el profesor Etcheberry ha sostenido que “la expresión “orden social” no es muy precisa, y parece referida al “orden público” en su sentido más amplio, no en el restringido de “tranquilidad”.” (ob. cit., p.

317).

En similar sentido, se ha dicho que de todos los bienes jurídicos protegidos por ei delito de asociación ilícita el que merece más dificultad es el de atentar contra el orden social por la amplitud conceptual con que se ha pretendido puntualizar, “Sin embargo, puede concluirse que la razón de ser de la prohibición, y por ende de la tutela legal -respecto del orden social, desde el ángulo normativo-, reside esencialmente en la idea según la cual el orden es a la sociedad como ésta es al Estado; preexisten uno al otro para funcionar armónicamente, con el objeto de que el Estado logre sus verdaderos fines, en este caso el afianzamiento del vínculo jurídico en la sociedad, asegurando la paz social.” (nombre reservado, ob. cit, p. 31);

57 22%”. Que las ideas anotadas, unidas a la caracterización del del-i-to de asociación ilícita como uno de peligro abstracto, permiten afimaí que la punición del mismo por atentar contra el “orden social”

no satisface el estándar constitucional de la ley cierta, asociada al principio de tipicidad. Aún cuando el fallo recaído en el Rol N” 739 nó compartió esta tesis, reconoce que “la protección del orden y la seguridad públicos constituye un biíen ¡jurídico de carácter colectivo, cuya abstracción dificulta su prueba.” (C. 16%).

En lo que dice relación con la situación concreta del juzgamiento a que se ha visto afecto el requirente, no debe perderse de vista que, como ya se recordó, el Ministro en Viísita Extraordinaria, don nombre reservado, afirmó, en la sentencia de primera instancia,

que se formó una asociación ilícita con propósitos delictuales al interior del Ejército de Chile, catalogando tales hechos como de particular gravedad, al punto que “los partícipes en ellos con sus conductas han podido llegar a comprometer la seguridad interna del Ejército de Chile y el prestigio de la administración de justicia.” Mientras que el Ministro Carlos Cerda estima, en su voto disidente de la sentencia de segunda instancia -que confirmó la de primera en cuanto al delito de asociación ilícita-, que, precisamente, la asociación ilícita constituida al interior del Ejército de Chile privó al Estado de Chile del libre ejercicio de la superior potestad jurisdiccional y, por otra, sacrificó prerrogativas 58

esenciales de personas atentando contra “el orden

social y las personas.”..

En consecuencia, es el juzgador, en la causa que

nos ocupa, quien ha estimado que el atentado contra el

orden social se produjo porque se ha afectado la

seguridad interna del Ejército como también el

ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado.

Pero ello, claramente, no se desprende de la sola

lectura del artículo 292 del Código Penal sino que la

vaguedad del concepto de “orden social” —por el cual se

ha condenado a nombre reservado- lieva a que el

juez fije su contenido afectando la seguridad jurídica

que persigue el principio de tipicidad y constituyendo,

en este caso, al delito de asociación ilícita en una

ley en blanco abierta de aquellas que proscribe la

Constitución, donde el mero hecho de asociarse no puede

desentenderse del objeto que, en este caso, sería el

atentado contra el orden social;

23%. Que, en este contexto, y en el cas¿ concreto

a que se refiere la gestión pendiente de autos, la

aplicación del artículo 292 del Código Penal no cumple

con la exigencia de contener una descripción del delito

de asociación ilícita que satisfaga la exigencia de

tipicidad propia de una “ley cierta”, que se desprende

del artículo 19, N” 3%, inciso final, de la

Constitución Política, por lo que el referido precepto

no pudo sino ser considerado inaplicable en los

recursos de casación en el fondo y en la forma de que

conoce la Corte Suprema bajo el rol N* 8278-13.

59 Redactó la sentencia el Suplente de Ministro

señor Alan Bronfman Vargas, y la disidencia, su autora.

Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese.

Rol N” 2651-14-INA.

Sr. nombre reservado

Sr a nombre reservado

(/ZMLF£“¿* Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

por el Excmo. Tribunal Constitucional, Pronunciada Ministro señor Carlos Carmona integrado por su Presidente, Ministros, señora Marisol Peña Torres, Santander, y por sus nombre reservado, nombre reservado, señores nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado, Suplente de Ministro, señor María luisa nombre reservado nombre reservado y el nombre reservado.

la Secretaria del Tribunal Constitucional, Autoriza señora nombre reservado.