Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales

Santiago, treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS:

I.- Precepto legal impugnado en autos y gestión pendiente en la que incidirá el pronunciamiento.

Con fecha 6 de diciembre de 2013, don nombre reservado ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la letra c)

del artículo 248 del código Procesal Penal, para que surta efectos en el proceso sobre delito de incendio, RIT

594-2012, sustanciado ante el Tribunal de cGarantía de

Coyhaigque y que actualmente se tramita, en sede de apelación, ante la Corte de Apelaciones de esa ciudad,

bajo el Rol N* 129-2013.

El texto del precepto legal objetado en autos dispone:

“Artículo 248- Cierre de la investigación.

Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

(.)

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes

para fundar una acusación.”,

La gestión judicial pendiente, en la que incidirá

el pronunciamiento de inaplicabilidad, consiste en un proceso por delito de incendio, que se sustancia ante el

Juzgado de Garantía de Coyhaique y que actualmente se tramita, en sede de apelación, por la Corte de Apelaciones de esa ciudad.

Aquélla e inicia a consecuencia de Hhechos acaecidos con fecha 1% de abril de 2012 y, en ella, el

reguirente tiene la calidad de querellante.

En audiencia celebrada el día 29 de noviembre de

2013, el fiscal comunicó ante el Juez de Garantía que el

Ministerio Público no perseveraría en la investigación.

El requirente, en su calidad de querellante, se

opuso a ello y el Magistrado resolvió sus respectivas peticiones, declarando, por un lado, que no se haría

lugar a la solicitud de rechazar la decisión de no

perseverar. A su vez, resolvió que la solicitud de

reapertura de la investigación era extemporánea y, además, rechazó la nulidad procesal impetrada.

De lo resuelto, el requirente apeló y el recurso se encuentra suspendido en su tramitación por orden de este Tribunal.

II.- Infracciones constitucionales alegadas.

En el marco del resefñado proceso judicial, el

conflicto de constitucionalidad sometido ante esta Magistratura consiste en determinar si es constitucional o no el que, por aplicación de la disposición reprochada, el Ministerio Público pueda poner fin a un proceso penal mediante el ejercicio de la facultad de no perseverar,

sin que exista un control jurisdiccional del adecuado ejercicio de esa facultad.

Lo anterior, en el escenario de un proceso en el que, a juicio del requirente, el ente persecutor habría

ejercido arbitrariamente la aludida facultad, toda vez

que pretende cerrar el proceso estando pendiente la realización de diligencias de investigación solicitadas por él y que fueran aceptadas y decretadas por el fiscal

de la causa.

Por el descrito motivo, aduce el actor que la

aplicación de la disposición reprochada vulneraría diversos derechos relacionados con el debido proceso,

asegurados en el artículo 19 constitucional.

III.- Argumentaciones del requirente.

A efectos de fundar su requerimiento, se refiere

inicialmente a los hechos relacionados con la gestión

pendiente, para luego ahondar en sus argumentaciones en derecho.

En cuanto a los hechos.

Expone que es dueño de un terreno en la comuna de

Coyhaique, que alberga dos casas. En una de ellas viven

su hijo Tomás y su madre, nombre reservado.

Relata que el día 1% de abril de 2012, a las 4.30

horas de la mañana, la señora nombre reservado despertó como

producto del ruido producido por sirenas de hbomberos, los que se encontraban extinguiendo un incendio en el predio vecino, propiedad de don nombre reservado.

Esa mnoche, en el bosque en que se encuentran

emplazadas las casas, habló con quien fuera sindicado como sospechoso en el proceso, sujeto al que,

posteriormente, se le encontraron en su domicilio materiales acelerantes en la chaqueta y, también, un

radio transmisor.

Frente a esos sucesos, se presentó una querella criminal durante el mes de mayo de 2012, en la que se

solicitaron diversas diligencias. Todas fueron decretadas

por el fiscal a cargo de la investigación. Sin embargo, muchas de ellas no se llevaron a cabo. Algunas

absolutamente básicas y fundamentales como, por ejemplo, tomarle declaración a la señora nombre reservado en su calidad de

víctima y acometer una serie de diligencias técnicas.

No obstante, el fiscal decidió comunicar que no se

perseveraría en el procedimiento.

El dJuez de Garantía tuvo por comunicada tal decisión, argumentando que no tenía facultad alguna para ejercer el control jurisdiccional respecto del mérito de la misma, ya que se trata de una facultad discrecional del ente persecutor.

Ante tal pronunciamiento, el requirente interpuso un recurso de apelación con base en lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Penal.

En cuanto al derecho.

Sostiene el requirente que la aplicación del precepto reprochado vulnera los siguientes derechos

fundamentales atinentes al debido proceso, fundado en los

razonamientos que se sintetizan a continuación.

1,.- Se vulnera la garantía de igual protección en el ejercicio de los derechos, ya que el legislador no

permite el control jurisdiccional, tanto respecto del

cumplimiento de 1los presupuestos para que se pueda

ejercer la facultad de no perseverar en el procedimiento como del ejercicio arbitrario de la misma.

Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en otras

hipótesis similares, como el sobreseimiento, en las que

sí establece aquel tipo de control.

Recalca sobre este punto que más necesaria se hace la revisión judicial si se tiene en consideración que no se puede solicitar la reapertura de la investigación de conformidad al artículo 257 del código de enjuiciamiento penal. Ello, porque éste sólo permite hacerlo respecto de diligencias sobre las cuales el Ministerio Público no se ha pronunciado o ha negado su realización. Y en el caso

sub lite tal cuestión no ocurre, pues las diligencias

fueron concedidas y decretadas por el fiscal.

De esta manera, la falta de control jurisdiccional implica poner fin a una causa criminal tan sólo por una

errada decisión administrativa, que eventualmente podría

importar una hipotética sanción de ese carácter por parte de las máximas autoridades del Ministerio Público.

2.- En segundo lugar, alega que se vulneraría el

derecho a la acción y el derecho a la tutela judicial

efectiva, no sólo por lo anteriormente razonado, sino

que, además, por cuanto al no haber formalización en el procedimiento el querellante se ha visto impedido de forzar la acusación.

Consecuencia lógica de ello: se pone fin administrativamente ¿a una causa penal, mnegándose un

pronunciamiento jurisdiccional frente a una acción.

3.- En tercer lugar, aduce que se vulnera el

derecho al debido proceso, por las razones

precedentemente expuestas y porque la investigación se ha llevado en forma arbitraria, desde el momento que no se

realizaron las diligencias solicitadas y aceptadas por el fiscal.

En atención a todo lo argumentado, pide que se acoja el requerimiento, no aplicando al procedimiento la facultad de mno perseverar sin que exista control jurisdiccional alguno tanto respecto del cumplimiento de sus presupuestos de procedencia como del mérito de la misma.

Por resolución de fojas 34, la Primera Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el requerimiento de autos y suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada. lLuego de ser declarado admisible por

la aludida sSala y pasados los autos al FPleno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N

17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional, el requerimiento fue comunicado al Presidente de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados y motificado a las partes de la gestión pendiente, a efectos de que pudieran hacer valer sus

observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.

IV.- Argumentaciones del Ministerio Público.

Por presentación de fojas 121, el Ministerio Público formuló sus observaciones al requerimiento, sobre

la base de los siguientes tres puntos:

l.- En primer lugar, debe rechazarse el

requerimiento si se atiende a los hechos de la causa.

Destaca sobre este punto que el requirente sólo planteó en la querella, innominada, solicitudes para la realización de diligencias de investigación y, desde entonces, no ha pedido que se realicen aquellas diligencias que recién ahora menciona en el requerimiento. Por otra parte, tampoco ejerció la facultad que le otorga el artículo 257 del código Procesal Penal.

Agrega que, en la investigación que llevó a cabo el Ministerio Público, se realizaron diversas actuaciones que acreditan que no hubo inactividad por parte del ente persecutor.

2.- En segundo lugar, debe rechazarse el

requerimiento porque la aplicación de la norma impugnada no produce ningún efecto contrario a la Constitución.

Recuerda, en la materia, que el artículo 83 de la

Carta Fundamental otorga al Ministerio Público la dirección exclusiva de la investigación del hecho punible

y le encomienda el ejercicio de la acción penal, en su caso, de conformidad a la ley.

Un aspecto primordial relacionado con lo anterior es que de conformidad a la letra b) del mismo artículo 248, el fiscal sólo podrá formular acusación cuando

estimare que la investigación proporciona un fundamento

serio para el enjuiciamiento del imputado formalizado.

Así las cosas, emana de las letras a) y b) del artículo 248 que el fiscal sólo puede acusar cuando

existe fundamento serio para el enjuiciamiento, lo que se condice con la Constitución, pues ésta le encomienda al

Ministerio Público sostener la acción penal, en su caso,

en la forma prevista por la ley.

Y en relación con la facultad de dirigir de manera exclusiva la investigación penal, expone que hay que recordar la historia de la ley para comprender acabadamente esta prerrogativa. El sSenado introdujo la norma cuestionada en reemplazo del precepto que disponía el sobreseimiento para la hipótesis de que no se hubieren reunido antecedentes suficientes que fundaran una

acusación. Lo anterior, con el objeto de que el órgano jurisdiccional no efectúe una valoración de la investigación que afecte la exclusividad en la dirección de ésta, propia del Ministerio Público.

3.—- En tercer lugar, se debe rechazar el

requerimiento, toda vez que esta Magistratura ha revisado

en tres ocasiones la disposición impugnada desestimando

su inaplicabilidad.

Entre otras cosas, ha señalado que la

discrecionalidad del ejercicio de la facultad de mo perseverar está en armonía con el conjunto de derechos que el estatuto procesal penal reconoce a la víctima durante el desarrollo del proceso, tal como los

establecidos en los artículos 183, 184, 186 y 257 del código de enjuiciamiento penal. De esta manera, se configura en la especie la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 84, N* 2, de la Ley N* 17.997,

Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

4.- En cuarto lugar, en lo tocante al argumento de

falta de formalización, explica que esta materia también ha sido objeto de diversos pronunciamientos, en los que el Tribunal descartó el efecto de inconstitucionalidad

del artículo 230 del código de enjuiciamiento penal. Por lo demás, dicho precepto no ha sido reprochado en autos.

V.- Argumentaciones de la Defensoría Penal

Pública.

Mediante presentación de fojas 137, la Defensoría Penal Pública formuló sus observaciones al requerimiento.

En algunas de ellas, comparte lo sostenido por el

Ministerio FPúblico, por lo que se describirán sólo aquellas que entregan nuevos antecedentes.

1.- En primer lugar, alega que el requerimiento

debe rechazarse, toda vez que no se cumplen los presupuestos de la acción de inaplicabilidad, consagrados

en el artículo 84 de la Ley N% 17.997.

Lo anterior, pues, tal como sostuvo el enmte

persecutor, se configura en la especie la causal de

inadmisibilidad contemplada en el mnumeral segundo del artículo 84 de la Ley N* 17.997. Pero a su vez, por otro lado, tampoco la acción impetrada cumpliría con los presupuestos de procesabilidad porque el conflicto que

plantea pertenece a la órbita de la legalidad y no de la constitucionalidad.

Indica que es tan evidente lo anterior, que el

querellante, en su recurso de apelación, alega que el

juez penal habría incurrido en dos errores de interpretación legal. El primero sería que no consideró que la comunicación de la decisión de no perseverar fue realizada en forma ilegal y arbitraria, por mno

encontrarse agotada la investigación. El segundo sería

que no dio lugar al rechazo de la decisión de no

perseverar erradamente, sin considerar que la fiscalía no puede adoptar esa decisión cuando en la investigación no existe formalización.

2.- En segundo lugar, alega que debe rechazarse el

requerimiento porque la aplicación del precepto mno contraviene 1á Constitución Política.

Recuerda al efecto lo dispuesto en el artículo 83

de la Constitución y expone que el sistema desarrollado por el Código Procesal Penal busca dar cumplimiento a sus mandatos, relacionados con la exclusividad en la

dirección de la investigación que toca al Ministerio Público y con el deber de éste de ejercer la acción

penal, en su caso, conforme a la ley.

En efecto, hoy en día no se permite al querellante

llevar al imputado a un juicio a todo evento. El Código Procesal TPenal establece un procedimiento de tipo acusatorio, en el que el Ministerio Público tiene

preponderancia frente al ofendido y en el que prima el principio de oportunidad, por cuanto es ilusorio que el sistema procesal persiga la totalidad de los delitos que se cometen en una sociedad.

Por otra parte, la Defensoría insta a reflexionar

acerca de la investigación y de la facultad de mno perseverar en el procedimiento, indicando al efecto que esta última se inserta en la idea del legislador de limitar el período en el cual una persona está sujeta a la investigación.

No obstante, esta facultad no otorga una seguridad absoluta al imputado, desde el momento que no se asocia a

una declaración judicial de sobreseimiento. Sus únicos efectos, regulados en el artículo 248, son: dejar sin

efecto la formalización de la investigación; dar lugar a la revocación judicial de medidas cautelares, y hacer que se reanude el término de prescripción de la acción penal.

En cuanto a la constitucionalidad del precepto objetado en el caso concreto, expone que la decisión de

no perseverar es una institución que no conculca la Carta Política, toda vez que el legislador ha previsto su ejercicio “discrecional” atendiendo a que aquélla le ha encomendado al órgano de persecución la dirección de la investigación penal de modo exclusivo.

Por lo demás, frente a esta discrecionalidad, la

misma ley le otorga al querellante diversas herramientas

para controlar la actuación del Ministerio Público. En ese sentido, ha de recordarse que la facultad de mno

perseverar está sometida a tres controles legales que el mismo artículo 248 precisa, a saber, que el fiscal haya practicado todas las diligencias para la averiguación del hecho punible y de los partícipes; que el fiscal cierre

la investigación y se pronuncie dentro de los 10 días

siguientes, y que el fiscal llegue a la conclusión de que los antecedentes reunidos no son suficientes para acusar.

A su vez, según lo exige el artículo 249 del código Procesal Penal, la decisión de mno perseverar debe 10

comunicarse en una audiencia especialmente convocada al efecto.

Por todo lo anterior, solicita el rechazo del requerimiento.

Habiéndose traído los autos en relación, se

procedió a la vista de la causa el día 22 de abril del año 2014, oyéndose los alegatos de la abogada nombre reservado, por la parte requirente, del abogado nombre reservado, por el Ministerio Público, y del abogado Fernando Mardones, por la Defensoría Penal Pública.

Por resolución de 24 de abril del mismo año, el

Pleno dispuso la realización de diversas medidas para mejor resolver. lLuego de cumplidas, la causa quedó en estado de acuerdo el día 29 de mayo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se inició el presente proceso

constitucional por requerimiento deducido por don nombre reservado, solicitando la declaración de inaplicabilidad

del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, en los autos sobre delito de incendio, sustanciados ante el

Tribunal de Garantía de Coyhaique bajo el RIT 594-2012 y

que actualmente se tramitan por la Corte de Apelaciones

de Coyhaique bajo el Rol N* 129-2013;

SEGUNDO: Que el precepto legal cuestionado ha sido transcrito en la parte expositiva de esta sentencia, en la cual también se ha consignado debidamente la enunciación de las alegaciones y fundamentos de derecho hechos valer por el requirente y por las partes

requeridas, así como las resoluciones, comunicaciones y certificaciones que dan cuenta de la sustanciación de

este proceso constitucional;

TERCERO: Que, traídos los autos en relación y

terminada la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, produciéndose empate de votos, con lo cual, atendido el quórum calificado exigido por la Carta 11

Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8% de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento por no haberse alcanzado el quórum constitucional mnecesario para ser acogido.

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 93,

inciso primero, N* 6, e inciso undécimo, de la

Constitución Política de la República, así como en las

disposiciones pertinentes de la Ley N* 17,997, Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1.- Que, habiéndose producido empate de votos, no se ha obtenido la mayoría exigida por el artículo 93,

numeral 6%, de la Carta Fundamental para declarar la inaplicabilidad requerida, motivo por el cual se rechaza el requerimiento de fojas 1.

2.- Se pone término ¿a la suspensión del procedimiento decretada en estos autos, a fojas 34,

debiendo oficiarse al efecto.

3.- Que no se condena en costas a la parte

requirente, por haber tenido motivo plausible para deducir su acción.

l.- CONSIDERACIONES PARA RECHAZAR EL REQUERIMIENTO,

Los Ministros señor Carlos Carmona $antander,

Presidente, señora nombre reservado, y =efñores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado

nombre reservado estuvieron por rechazar la acción de inaplicabilidad de autos sobre la base de las siguientes consideraciones:

I. LA IMPUGNACIÓN.

12 1%. Que lo que la parte querellante objeta en el

presente requerimiento de inaplicabilidad es el artículo

248, letra c), del Código Procesal Penal. Es decir, la

facultad del Ministerio Público para que, cerrada la

investigación, dicho órgano persecutor comunique *u decisión de no perseverar por no haberse reunido durante aquélla los antecedentes suficientes para fundar la acusación;

2%. Que en la presente causa el Ministerio Público

comunicó la decisión de no perseverar en audiencia de 29

de noviembre de 2013. En dicha audiencia, el juez de

garantía sostuvo que mnmo le correspondía pronunciarse sobre esa decisión, porque era parte de la actividad investigativa. En la misma audiencia también rechazó la solicitud de la parte querellante en orden a obtener la reapertura de la investigación, por considerarla

extemporánea. La parte querellante apeló de esta decisión. Dicha apelación es la gestión pendiente. En ella el querellante se opone a la decisión de cierre de

la investigación, toda vez que considera que hay diligencias pendientes. Sostiene que mo se citó a declarar a la víctima, no se interrogó a ciertos testigos, ni se practicaron ciertas diligencias;

3%, Que la impugnación del artículo 248, letra c),

del Ccódigo Procesal Penal (en adelante CPP) se funda en

que la aplicación de dicho precepto afectaría la garantía contemplada en el artículo 19, N* 3%, de la Constitución,

toda vez que impide el derecho constitucional de acción del querellante particular y la tutela efectiva de sus

derechos, como asiímismo un justo y racional procedimiento

e investigación;

IT. CUESTIÓN PREVIA.

4%. Que, como ya se indicó, la gestión pendiente es

una apelación de la decisión del Ministerio Público de no

perseverar, fundado en que dicho organismo no realizó

todas las diligencias necesarias de investigación;

13 5%. Que si se realizaron o no las investigaciones correspondientes, como requisito para comunicar la

decisión de mno perseverar, es una decisión que corresponde al juez del fondo. En este caso, a la Corte de Apelaciones de Coyhaique. En estrados, el Ministerio Público sostuvo que hubo más de un año y medio de investigación, que se tomó declaración a varios testigos;

que también se interrogó a una persona en calidad de imputado; que se ordenaron diligencias intrusivas;

asimismo, se ordenó la práctica de pericias; se recabó el informe de bomberos.

Sin embargo, al estar controvertida la existencia

de diligencias pendientes, hay un problema de legalidad involucrado, toda vez que sólo cerrada la investigación, por haberse practicado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible, cabe que el Ministerio Público comunique su decisión de no perseverar,.

Por lo mismo, aún no está decantado el debate

constitucional, pues la Corte de Apelaciones puede

compartir la posición del querellante. Y, en ese caso, no habría problema con el ejercicio de la facultad de no

perseverar.

Desde este punto de vista, el camino natural de resolución del conflicto que plantea el querellante, es más bien un asunto de interpretación de supuestos de la aplicación de mnormas, más que una contradicción del precepto impugnado con la Carta Fundamental. Por lo

demás, lo que en definitiva gestiona el querellante en el presente requerimiento de inaplicabilidad es la eventual

actuación ilegal del Ministerio Público, por haber

comunicado su decisión de no perseverar sin haber agotado la investigación.

Tales reproches son por completo ajenos a la

competencia de esta Magistratura;

6%. Que tampoco nos podemos pronunciar sobre la

negativa del juez de garantía a la reapertura de la 14

investigación, por no darse los supuestos del artículo 257 del cCódigo Procesal Penal. Ni respecto de que el querellante particular no pueda forzar la acusación, por

no darse los supuestos del artículo 258 del mismo cuerpo legal. Como tampoco en relación a la facultad del

Ministerio Público de mno formalizar (artículo 229).

Dichas mnormas no son objeto de cuestionamiento en el presente requerimiento. No son asuntos, por lo tamnto, sobre los cuales esta Magistratura deba pronunciarse;

7%. Que, finalmente, también está fuera de nuestra

esfera de competencia determinar si el querellante tuvo o no una actitud diligente, si incurrió o no en inactividad por no haber solicitado la reapertura de la investigación;

III. LOS PRECEDENTES.

8%. Que ésta no es la primera vez que se impugna ante esta Magistratura el artículo 248, letra c), del

código Procesal Penal. En tres oportunidades anteriores esta Magistratura ha rechazado los cuestionamientos

formulados sobre este precepto (STC roles Nos 1341/2009,

1404/2009 Y 1394/2009). Dichos pronunciamientos implicaron dejar atrás lo que este mismo Tribunal había sostenido en la STC Rol N? 815/2008;

9%. Que, a la luz de los antecedentes de este caso

concreto, estos Magistrados mno Áencuentran razones suficientes para cambiar su decisión, tal como lo exige

la STC Rol N* 171/1993. Por lo mismo, mantendremos la

jurisprudencia previa, sobre la base de las consideraciones que en su momento este Tribunal sostuvo y que expondremos seguidamente;

IV. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

10”%. Que, para comenzar muestro razonamiento,

explicitaremos los criterios interpretativos que nos llevan a rechazar el presente requerimiento;

1. Separación de funciones, 15

11%. Que uno de los pilares de la Reforma Procesal

Penal consistió en separar en órganos distintos las funciones administrativas o investigativas y las jurisdiccionales (nombre reservado; Ministerio Público; Editorial Jurídica Conosur; Santiago, 1997).

Para evitar cualquier objeción de

constitucionalidad en la materia, se llevó a cabo una reforma constitucional que incorporaba y regulaba en la misma Carta Fundamental al órgano que se encargaría de dirigir la investigación en el proceso penal, que era el nuevo Ministerio Público (Ley de Reforma Constitucional N* 19.519);

12%. Que en dicha Reforma se incorporó a este Mnuevo

órgano -el Ministerio Público- como el encargado de la

investigación procesal penal; pero se tuvo presente que el hecho de separar las facultades investigativas de las

jurisdiccionales no significaba que sólo las cuestiones propiamente jurisdiccionales debían respetar los parámetros establecidos por la Constitución, mientras que las cuestiones investigativas quedaban a salvo de toda regulación. Al contrario, el constituyente se preocupó de

ampliar la exigencia de un proceso racional y justo,

estableciendo tal mandato en el artículo 19, N* 3*%, de la

Carta Fundamental, plenamente aplicable a la

investigación procesal penal;

2. Nueva concepción de legalidad.

13%. Que, como ya se indicó, el proceso penal

inquisitivo se estructuraba en base a cierta concepción

del principio de legalidad:. se debían perseguir y

sancionar todas 1as íituaciones delictivas. Dicho

principio así entendido, sin embargo, fue atenuado por la Reforma Procesal Penal;

14%. qQue, en efecto, se le han otorgado al

Ministerio TPúblico amplias Tfacultades para dirigir la

investigación y decidir sobre el curso de la misma, 16

facultades en las cuales puede actuar con cierta

discrecionalidad.

En los modelos con esta dosis de discrecionalidad,

“la facultad de selección de casos aparece como una

excepción del principio de legalidad. Es decir, este principio íse mantiene como la regla general de funcionamiento del sistema, pero, a la vez, se permite

que los agentes u órganos de persecución penal puedan,

por excepción, suspender, no continuar o poner término anticipado a la misma”, (Duce, Mauricio, y Riego,

Cristián; Proceso Penal; Editorial Jurídica; Santiago,

2007; pág. 195).

Es lo que consagra, respecto de la investigación, el artículo 166 del CPP. Este dispone, en su inciso segundo, que “cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía,

promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley”.

La ley, entonces, puede establecer exéepciones;

15%. Que dicha discrecionalidad se justifica en el

principio de racionalidad del uso de los recursos públicos, en virtud del cual éstos deben ser usados de

manera eficiente.

Para maximizar la eficiencia de la utilización de

los recursos públicos por parte del Ministerio Público, se han ideado distintas fórmulas. Primero, se establecen

herramientas procesales idóneas para ese objetivo. Luego, se aspira a un diseño organizacional adecuado para el logro del mismo. Y, por último, se le permite al

Ministerio Público organizar la persecución penal de un modo eficiente, priorizando algunos casos y delitos por sobre otros. (nombre reservado; Instituciones del

Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y Casos; Editorial

Jurídica; Santiago, 2005; pág. 48);

17 16%, Que permitirle al Ministerio Público organizar la persecución penal bajo criterios de eficiencia y racionalidad, tiene un sustento lógico: “una de las

características centrales de los sistemas de enjuiciamiento criminal, según lo ha descrito la criminología moderna, es, más allá de las mormas legales

que los regulan, su carácter selectivo. (...) La facultad

descrita se explica porque en la práctica todos los sistemas de justicia criminal Treciíben una altísima cantidad de denuncias de parte del público; de ellas un

porcentaje importante está constituido por la relación de hechos respecto de los cuales se aportan muy pocos datos

y respecto de los cuales la experiencia muestra que no

tiene mucho sentido conducir una investigación porque la policía no cuenta con elementos mínimos que le permitan seguir una pista para la obtención de resultados. Un ejemplo evidente de esta circunstancia está constituido por la multiplicidad de los delitos contra la propiedad gue son denunciados en nuestro país, que son cometidos por una persona desconocida de la víctima o respecto de

los cuales no hay mayores antecedentes, no hay testigos, no hay detención flagrante ni sospechosos reconocidos, e

incluso es posible que la víctima no pueda establecer con precisión el lugar donde ocurrió el hecho u otras circunstancias igualmente determinantes.

(...) Se trata entonces de que los fiscales cuenten con la posibilidad de orientar sus propios recursos y los de los órganos que

les prestan auxilio, para una investigación eficaz de aquellos casos en que ello resulta posible,

introduciéndose así criterios de racionalidad en esta actividad. “ (nombre reservado, y Duce, Mauricio; La etapa de la investigación en el nuevo proceso penal; en Nuevo Proceso Penal; nombre reservado, y otros; Santiago, 2000;

págs. 113 y 114);

17%. Que, por otra parte, es fundamental tener

presente que la persecución penal que lleva adelante el 18

Ministerio Público se caracteriza por ser una persecución penal pública, en que los órganos encargados de la persecución penal forman parte del aparato estatal. Sólo en una persecución penal de este tipo tiene sentido hablar de selección de casos y de aplicación del principio de eficiencia en el uso de los recursos. En cambio, en los modelos de persecución penal privada, en

que la persecución penal está entregada a los ofendidos por el delito, "las ideas de legalidad, selectividad o

discrecionalidad son completamente desconocidas, ya que se trata de modelos que operan sólo en la medida que el afectado quiera accionar de alguna forma en contra del

ofensor.” (Duce, Mauricio, y nombre reservado; Proceso

Penal; Editorial Jurídica; Santiago, 2007; pág. 78);

3. Exclusividad del Ministerio Público en dirigir la investigación.

18%. Que el rol que ocupa el Ministerio Público en

el nmuevo proceso penal, rompe con el antiguo sistema inquisitivo no sólo en la manera en que entiende el principio de legalidad procesal tal como imperaba en el antiguo sistema procesal, al introducir elementos de

discrecionalidad, sino también en que encarna la

intención de la Reforma de separar las funciones investigativas de las jurisdiccionales, asumiendo aquél las primeras de modo exclusivo.

Desde ambos puntos de vista, se puede apreciar que el legislador y el constituyente han depositado en este nuevo actor del sistema la confianza necesaria como para que éste pueda actuar con libertad y eficiencia dentro de las labores que le han sido encomendadas;

19*%. Que dirigir la investigación de los hechos de

modo exclusivo significa que “ninguna otra persona i

órgano puede asumirla ni interferir en su dirección”. Además, en relación a ese punto se afirma que “cabalmente el carácter de exclusividad con que se otorga

al Ministerio Público la tarea de dirigir la 19

investigación, constituye la alteración más importante

que en este punto se introduce en mnuestro ordenamiento

jurídico, en cuanto se deja fuera de ella en materia penal al Poder Judicial que había tenido a su cargo desarrollarla. Hemos hecho ya presente (...) cómo la actual Constitución, a diferencia de la anterior, que

sintetizaba la función del Poder Judicial en la tarea de juzgar, la descompone en tres fases o etapas, como son las de conocer, de resolver y de ejecutar lo juzgado, y

cómo, dentro del conocimiento, se comprende tecdo lo

encaminado a llegar a investigar los hechos sobre los cuales ha de recaer el juzgamiento, el cual, por su

parte, ha de ajustarse a las reglas de un justo y racional procedimiento (art. 19, N* 3, inciso quinto).

Cabalmente, como consecuencia de la reforma en estudio,

la misma Ley N 19.519 modifica el precepto constitucional recién citado exigiendo “un procedimiento y una investigación racionales y justos” (...) Pues bien, en virtud de la creación del Ministerio Público y de las funciones que a este organismo autónomo se otorgan, se ha

suprimido, dentro de la fase del conocimiento, propio de los tribunales, la tarea de la investigación en materia

criminal, dejando a éstos en tal aspecto exclusivamente el establecimiento de los hechos.

La alteración fundamental en este aspecto, al

comparar el nuevo régimen con el del ordenamiento anterior, se halla en que no corresponde ahora dar a

conocer a los órganos del Poder Judicial los hechos que pudieran tener carácter delictuoso, sino que deben denunciarse al Ministerio Público”. (Silva ZBascuñán,

Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional; Tomo VIL;

Editorial Jurídica; Santiago, 2002; pág. 217). (Las

negritas son nuestras);

20%. Que en el texto oriíginal contenido en el

Mensaje el artículo 83, inciso primero (que correspondía al artículo 80 bis, inciso primero, del proyecto 20

original), la facultad de investigar del dMinisterio Público no revestía el carácter de exclusividad que hoy tiene. (Al respecto véase nombre reservado; El Ministerio Público; Lexis Nexis Conosur; Santiago, 2002;

págs. 18 y sgtes., y Mensaje de la Ley N9 19.519).

La mnorma original del proyecto disponía, en su inciso primero:

"Artículo 80 bis.- Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, denominado Ministerio Público, que tendrá a su cargo la persecución penal pública en la forma prevista por la ley. Con este propósito, le corresponderá la investigación de los delitos y la formulación y sustentación de la acusación penal ante los tribunales.”;

21%. Que, según se aprecia en los antecedentes

expuestos, el constituyente decidió de manera clara e

ineguívoca entregar el monopolio investigativo del proceso penal al Ministerio Público. Ésta “.,.representó una decisión irreversible del constituyente (...) Por esto, en la reforma procesal penal pendiente ya no se podrá controvertir esta vía de solución de la justicia penal, aun cuando en cierta manera subsisten algunos problemas por cuanto el nmuevo órgano . “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales” (Piedrabuena nombre reservado; ob. cit.; pág. 55);

22%. Que, tal como se ha sefialado, corresponde al

fiscal, en la medida que progresa la investigación, y si

en ese sentido se encaminan los antecedentes, ir

debilitando la presunción de inocencia establecida en

beneficio del imputado.

Las atribuciones que la ley le confiere en la dirección de la investigación, “...significa(n) que el Ministerio Público $e hace responsable de que la

investigación sea realizada y de sus resultados.

Lo primero es señalar que en cuanto director de la

investigación preliminar, el Ministerio Público es el 21

organismo responsable de que ésta sea llevada adelante o se realice. En segundo término, la dirección de la

investigación importa que el Ministerio Público es quien define la estrategia de persecución del caso.

Luego, que el Ministerio Público cuenta con facultades para realizar, en forma autónoma o delegada, diligencias concretas de investigación. Finalmente, esta facultad le

concede el Ministerio Público la dirección funcional de

la poliícía para los efectos de realizar la investigación...” (Duce J., Mauricio, y Riego R., Cristián; ob. cit. ág. 135). (Las mnegritas 4*.on nuestras);

23%. Que, como ya se ha referido, en el proceso de

dirección de la investigación el Ministerio puede actuar ejerciendo potestades configuradas con elementos discrecionales, que convocan a su estimación o juicio

subjetivo.

En ese sentido, le corresponde ejercer la acción penal (artículo 166 CPP); además puede decidir sobre el archivo provisional en los términos del inciso primero del artículo 167 CPP; por otra parte, está facultado para

no iniciar investigación, de acuerdo al artículo 168 CPP;

asimismo, en los casos en que el hecho de que se tratare

no comprometiere gravemente el interés público, se

autoriza a los fiscales a no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada (artículo 170 CPP); del mismo

modo, le corresponde al fiscal formalizar y decidir la oportunidad para la formalización (artículo 230 CPP); en el mismo sentido, puede solicitar la suspensión

condicional del procedimiento (artículo 237 CPP); puede

declarar el cierre de la investigación (artículo 248 CPP); y puede formular acusación cuando estimare que la investigación Oproporciona fundamento *erio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma (artículo 248, letra b), CPP).

22 Como se observa, estas facultadas materializan el

principio de eficacia, la mueva concepción de la legalidad que introduce la reforma procesal penal, y la

facultad de conducir la investigación de manera exclusiva;

24%., Que, dentro del marco de sus facultades

investigativas, del monopolio que tiene sobre la dirección de la investigación y de la discrecionalidad con la que puede actuar en el proceso de investigación, es que el Ministerio Público está facultado para no perseverar en la investigación. Dicha facultad es, como se expondrá a continuación, una expresión más del rol que le corresponde ocupar en el proceso penal;

4. Derechos de la víctima.

25*%*. Que el hecho de que la Reforma Procesal Penal

entregue al dMinisterio Público el monopolio de la investigación en el proceso penal, no significa que la víctima del respectivo delito no tenga derechos en el mismo, ya sea en la investigación, ya sea en las etapas posteriores;

26%. Que, sin perjuicio de lo sefñalado por esta Magistratura, la doctrina ha clasificado los derechos de

la víctima en el proceso penal del siguiente modo (nombre reservado; ob. cit.). En primer lugar, ha

señalado que existe el derecho de protección, tanto de

parte del Ministerio Público como de los jueces y de la policía (artículo 6% CPP, artículo 78 CPP, artículo 83

CPP, artículo 109, letra a), CPP, artículo 1*% Ley 19.640,

artículo 20, letra £f), Ley 19.640, artículo 34, letra e),

Ley 19.640, artículo 32, letra g), Ley 19.640, artículo

19 Ley 19.640, artículo 14 del código Orgánico de Tribunales (COT) y 80 A constitucional). En segundo lugar, está el derecho de intervención (artículo 111 CPP

—posibilidad de presentar querella-; artículo 258 CPP - posibilidad de forzar la acusación-; artículo 261 CPP - posibilidad de adherir ¿a la acusación o formular 23

acusación particular; artículo 157 CPP -posibilidad de

solicitar medidas cautelares reales durante la investigación-; artículo 83 de la Constitución (CPE) -

derecho a la acción penal. En tercer lugar, se encuentra

el derecho de audiencia (artículo 78, letra d), cCPP,

artículo 109, letra d), CPP, artículo 237 CPP -derecho a

ser oída antes de que el fiscal pidiere o se resolviere sobre la suspensión del procedimiento o su terminación

anticipada-; artículo 169 CPP -derecho a producir la

intervención del juez de control cuando el fiscal estima

que no corresponde instruir-; artículo 109 CPP -derecho a

ser oída antes del pronunciamiento sobre el sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa-; artículo 170, inciso

tercero, CPP. -puede manifestar de cualquier modo su

interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal para que el juez de garantía deje sin

efecto la decisión del fiscal de aplicar el principio de oportunidad. En cuarto lugar, está el derecho de impugnación, tanto de resoluciones jurisdiccionales como

administrativas (artículo l109, letra f), CPP; artículo 33

Ley 19.640; artículo 167 CPP; artículo 7% Ley 19.640;

Libro III CPP). Finalmente, existe lo que se engloba en la categoría de “otros derechos” (artículo 314 CPP, entre

otros) ;

5. No existe un derecho subjetivo a que el

Ministerio Público investigue.

27%. Que el artículo 83, inciso segundo, de la

Constitución establece: “El ofendido por el delito y las

demás qpersonas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal.".

¿A qué se refiere la Carta Fundamental con el

derecho a la acción penal?

Al respecto se ha señalado que “una alternativa es entender que cuando la Constitución le asegura al

ofendido por el delito ejercer igualmente la acción 24

penal, está presuponiendo una actividad que supone la activación de la investigación penal mediante lla

respectiva querella y luego la posibilidad de acusar, Si

se le permite a un sujeto acusar, previamente se le debe

haber permitido querellarse. A todo ello parece tener

derecho la víctima. Pero tener derecho a querellarse y

luego a acusar no quiere decir que se tenga un derecho

fundamental de acción en los mismos términos que se da cuando se pide la tutela para un derecho o interés legítimo a un juez civil o laboral. Esa mnegativa no responde a una cuestión sistemática que diría que el derecho de acción está regulado en el artículo 19 N% 3 inciso 1*%* CPR y no en otras disposiciones del texto constitucional, sino a que es inconcebible un derecho de

acción en un procedimiento penal público y regido por el principio de oficialidad. El derecho de acción sólo es concebible tratándose de intereses privados o, más en

general, donde figure la confrontación de los intereses pretendidos por dos sujetos antagónicamente, lo cual nmo existe en materia penal. El artículo 83 CPR debe ser analizado fuera del ámbito del derecho fundamental de acción. Debe significar para el legislador procesal penal la obligación de considerar desde luego a la víctima como parte activadora del deber estatal de perseguir las conductas delictivas. Es decir, el legislador procesal

penal se ve en la obligación de considerar a la querella particular como una de las vías de inicio de la persecución penal y la posibilidad del querellante de

acusar particularmente, si es que se llega a ese estado.

No se trata de un derecho fundamental de acción entendido como el poder para deducir una pretensión ante un tribunal de justicia y obtener una sentencia de ese tribunal, porque ello, en materia procesal penal, sería propio de un sistema radicalmente acusatorio, completamente privatizado, sistema que es incompatible con la existencia de un órgano público que tiene como 25

deber dirígir en forma exclusiva la investigación penal, y en su caso, acusar, como lo consagra el sistema

constitucional chileno (art. 83, inc. 1*", CPR).” (Bordalí

nombre reservado; ob. cit.; pág. 248);

28%. Que el hecho de que la persecución penal

provenga de los órganos del eEstado, explica que la víctima no pueda ocupar el mismo lugar ni el mismo rol que ocupa el Ministerio Público en el sistema.

A pesar de ello, el código Procesal Penal diseña una especie de equivalencia entre el Ministerio Público y la víctima. En ese sentido, podemos apreciar que mientras el Ministerio puede archivar provisionalmente (artículo 167 CPP), mno iniciar investigación (artículo 168 CPP),

cerrar la investigación (artículo 248 CPP) o formalizar (artículo 230 CPP), la víctima puede querellarse en cualquier momento (artículos 111 y 112 CPP), desistirse

(artículo 118 CPP) y abandonar la querella (artículo 120 CPP).

De este modo, a pesar de que no son equivalentes

con las facultades del Ministerio, se establecen

facultades equiparables para que la víctima pueda hacer valer sus intereses en el proceso. Pero unas son potestades públicas, es decir, poderes jurídicos para imponer conductas, y los otros, derechos;

V. FACULTAD DE NO PERSEVERAR.

29”. Que luego de sentados los criterios

interpretativos. recién señalados, estamos en condiciones de dar un paso más y examinar la facultad de mno perseverar.

La facultad de no perseverar en el procedimiento es una salida autónoma en el proceso penal, establecida en el artículo 248, letra c), del CPP, distinta del

sobreseimiento temporal y del definitivo. Esta forma de cerrar el procedimiento es facultativa, es decir, el fiscal decide si la aplica o mnmo, y es una de las facultades discrecionales que el sistema le entrega al 26

Ministerio Público en el proceso de dirección de la investigación;

30%. Que, en efecto, el artículo 248 del código

Procesal Penal le otorga al fiscal tres alternativas

luego de cerrada la investigación. Tales alternativas son: a) solicitar sobreseimiento, b) formular acusación y

C) comunicar la decisión de no perseverar;

31%. Que, como se aprecia, el fiscal puede elegir entre las tres alternativas mencionadas en el artículo

248 CPP, pero siempre sujeto a la condición de haber practicado todas las diligencias mnecesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores y ateniéndose a los resultados que arrojaren

los antecedentes reunidos, La evaluación de estos

elementos es una facultad discrecional;

32%. Que, en consecuencia, la facultad que le

permite al fiscal acusar es la misma que le permite solicitar sobreseimiento y la misma que le permite mno perseverar. Las tres facultades son expresiones de la discrecionalidad propia que se le ha concedido como órgano encargado de dirigir la investigación del proceso penal de modo exclusivo;

33%. Que, mno obstante, para que el Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación es necesario que se cumplan una serie de requisitos previos. Estos son los elementos reglados de la potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos existan elementos discrecionales.

En primer lugar, es imprescindible que el fiscal haya practicado todas “las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores" (encabezado del artículo 248 CPP). Esta es una expresión de la obligación del Ministerio Público de investigar, establecida en el artículo 183 del CPP en

relación con el artículo 257 del mismo Código. En virtud de los artículos citados, tanto el imputado como los 27

demás intervinientes en el procedimiento pueden solicitar al fiscal las diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal, por su parte, tiene la obligación de ordenar que se

lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Luego,

si rechaza dicha solicitud, se puede reclamar ante las

autoridades del Ministerio Público para obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia. Por otra parte, dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación, los

intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el Ministerio Público hubiere rechazado o respecto de las

cuales no se hubiere pronunciado (artículo 257).

Como se observa, si el Ministerio Público rechaza

diligencias o no se pronuncia respecto de las mismas, una

vez cerrada la investigación se puede pedir al juez de garantía que ordene reabrir la investigación. Pero dicha facultad del juez no es absoluta, porque no puede

decretar ni renovar aquellas que se hubieren ordenado y

no se hubieran cumplido por negligencia o hecho imputable a los peticionarios, ni las que fueren manifiestamente

impertinentes.

Hay, por tanto, un control jurisdiccional respecto de las diligencias precisas de investigación, que oportunamente se solicitaron y respecto de las cuales el Ministerio Público rechazó o no se pronunció;

34. Que, como segunda condición, es mnecesario que

el fiscal haya cerrado la investigación y que se pronuncie dentro de los diez días siguientes a dicho cierre. Así lo establece el artículo 248 del CPP: “Practicadas las diligencias mnecesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la 28

investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes...”;

35%. Que, como tercera condición, es preciso que

habiendo realizado las diligencias mnecesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal llegue a la conclusión de que los antecedentes reunidos no son suficientes para fundar una acusación. Para acusar, es necesario que el Ministerio Público “estimare que la investigación ¡proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado” (artículo 248, letra b));

36%. Que, en efecto, de acuerdo a la jurisprudencia

y la doctrina, la decisión de no perseverar debe fundarse “..., en la no existencia de un mínimo de pruebas idóneas,

las cuales por su vaguedad o ineficacia hagan presumible la inutilidad de llevar el caso al juicíio oral, al llevar al investigador a una duda razonable de que aquellas no

podrán completarse o consolidarse, ni servir como germen o fuente de otras probanzas idóneas que puedan dar al tribunal oral en lo penal la certeza que la ley exige para poder condenar.” (nombre reservado; Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral; Jurídica; 2002; pág.

150);

37. Que, en cuarto lugar, es mnecesario que la

facultad de no perseverar se comunique en una audiencia convocada especialmente con ese objeto por requerimiento del fiscal, de acuerdo a lo establecido en el artículo

249 CPP.

Tal como señala la mnorma, a esta audiencia debe

citarse a todos los intervinientes, es decir, al

imputado, al defensor, la víctima y el querellante, para

oír sus planteamientos al respecto. (nombre reservado, Cristóbal; ob. cit.; pág. 152);

38. Que es cierto que la decisión de no perseverar

en el procedimiento no está sometida a la aprobación del

juez de garantía, y en eso se diferencia del 29

sobreseimiento. Dicha característica tiene relación con la mnaturaleza investigativa de la facultad de mno perseverar y con la lógica de la Reforma de separar

funciones administrativas y jurisdiccionales en distintos órganos;

39”. Que las características del sobreseimiento justifican que éste se someta a las decisiones del juez de garantía. El sobreseimiento procede por causales específicas establecidas en el Código, y ni las causales que motivan la declaración de sobreseimiento definitivo,

ni las que justifican la declaración de sobreseimiento temporal, son equiparables a la insuficiencia de antecedentes que motiva la aplicación de la facultad de no perseverar en la investigación.

Por esa razón, se ha señalado que “a la luz de las

causales que el actual artículo 252 del CPP contiene, la

posibilidad de que un procedimiento penal se paralice “hasta que se presenten mejores datos” no tiene recepción en el nuevo sistema, como veremos (en tal caso el Fiscal

debería comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento).” (nombre reservado; ob. cit.; pág.

245);

40%. Que, en cuanto a sus efectos, el

sobreseimiento definitivo pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada. En cambio, la facultad de no perseverar en la investigación produce los efectos establecidos en el artículo 248, inciso final: “La

comunicación de la decisión contemplada en la letra c)

precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la

prescripción de la acción penal continuará corriendo como sí nunca se hubiere interrumpido.";

41%., Que la naturaleza administrativa e

investigativa de la facultad de no perseverar justificó que se la tratara como una causal autónoma de cierre de 30

la investigación, durante la etapa de discusión del CPP en el Congreso Nacional.

En efecto, desde el Anteproyecto contenido en el

Mensaje del Nuevo Código de Procedimiento Penal hasta el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, la falta de

antecedentes para fundar una acusación por parte del Ministerio Público fue considerada como una causal que facultaba al fiscal para solicitar el sobreseimiento temporal y al juez de garantía para decretarlo.

Así, entonces, el primitivo artículo 318 contenido

en el proyecto, disponía: “...practicadas las diligencias que hubiere considerado necesarias para la averiguación del hecho ' punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal del ministerio público declarará

cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, o formilar acusación cuando

estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la instrucción.” (Las mnegritas son

nuestras).

No obstante, en la última fase de tramitación

parlamentaria en el Senado se modificó el criterio de acuerdo al cual la falta de antecedentes justificaba una declaración de sobreseimiento, pasando a constituir una causal autónoma de cierre de la investigación;

42%. Que el criterio para introducir la referida

modificación obedeció a la idea de que la existencia o no

existencia de un mérito probatorio que permitiera fundar una acusación, era una cuestión cuya determinación

correspondía esencialmente al órgano encargado de la investigación penal y no constituía, en cambio, materia

de pronunciamiento jurisdiccional (en ese sentido se puede revisar el Oficio del Ministerio Público, Fn. 556,

de 18 de mnmoviembre de 2003, que relata la historia

legislativa referida) ;

31 439%. Que, en concilusión, la facultad de mno

perseverar en la investigación es una expresión de las facultades discrecionales que se le han otorgado al Ministerio Público para llevar adelante la dirección de la investigación de manera exclusiva. Ello no obsta a que dicha discrecionalidad esté sometida a varios requisitos, ya que se trata de una discrecionalidad no arbitraria, Por otra parte, ésta corresponde al Ministerio Público sin intervención del juez de garantía. Ello se justifica en que ésta es una facultad estrictamente investigativa y no jurisdiccional, y por ello se diferencia del sobreseimiento, que sí requiere aprobación del juez de garantía. El hecho de que no intervenga el juez de garantía, sin embargo, no significa que la víctima quede a merced de las eventuales arbitrariedades del fiscal, pues la víctima tiene distintos tipos de resguardos frente al Ministerio Público y se le reconocen diversos derechos en todo el curso del proceso penal;

YI. NO EXISTE DERECHO SUBJETIVO A QUE EL MINISTERIO PÚBLICO INVESTIGUE.

44%. Que a pesar de que, tal como se ha relatado,

la víctima tiene diversos derechos en el proceso penal, no se puede afirmar que ésta tenga directamente un derecho a que se investigue. Antes de definir dicho eventual derecho, es necesario determinar la posición que ocupa cada actor dentro del sistema procesal penal;

45*%, Que la función de investigar es una potestad

del Ministerio Público; pero el Ministerio tiene discrecionalidad para decidir si investiga o no. Por su parte, dicha discrecionalidad es la expresión de la confianza necesaria que el constituyente y el legislador han depositado en el órgano persecutor para el cumplimiento de su función de dirección de la investigación, según se ha profundizado en otros considerandos de esta sentencia;

32 46%. Que la víctima mno sustituye al Ministerio Público en su labor de investigar, sin perjuicio de que excepcionalmente ella pueda forzar la acusación y solicitar diligencias de investigación. En otras

palabras, los intereses de la víctima no son vinculantes

ni para el fiscal en sus labores investigativas, ni para el juez en sus labores jurisdiccionales, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico le reconozca una serie de derechos.

En ese sentido ya se ha pronunciado esta Magistratura al señalar:

“TRIGESIMOSEXTO: Que, por la misma razón anotada,

este Tribunal mno comparte la alegación del actor en cuanto a que la víctima y querellante ha debido limitarse, en la audiencia respectiva, a ser oída, sin

poder efectivamente oponerse y tener derecho a un debido proceso. En efecto, ya se ha recordado que el propio

artículo 237 del cCódigo Procesal Penal permite que el querellante o la víctima asistan a la audiencia en que se ventile la suspensión condicional del procedimiento,

debiendo ser oídos por el tribunal (inciso cuarto). Ello efectivamente ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, no resistiría un test de

constitucionalidad, desde el punto de vista del debido proceso legal y, Qparticularmente, de la igualdad procesal, que el juez quedara vinculado por la posición expresada por el querellante o por la víctima, en

desmedro de las posiciones de los demás intervinientes en

el proceso. Más bien, en ejercicio de la facultad

jurisdiccional que le compete, el juez deberá ponderar los distintos argumentos vertidos en la audiencia,

concediendo o denegando la solicitud de suspensión del procedimiento sobre la base de la concurrencia de los reguisitos legales que la hacen procedente;” (STC Rol N* 1244, de 2 de junio de 2009);

33 47". Que, en consecuencia, la estrategia de

investigación que lleva adelante el Ministerio Público no es, diríamos, “pautada” por la voluntad de la víctima.

Ésta no puede ejercer sus derechos en cualquier tiempo y lugar, sino que se debe someter a la forma que la ley establece para el ejercicio de los mismos;

48%. Que si el Ministerio Público evita llevar

adelante la investigación por razones que resultan arbitrarias, se producirá una infracción normativa, pero

no la violación de un supuesto derecho subjetivo a la investigación y a la condena del supuesto culpable del delito;

49%. Que, sobre la inexistencia de dicho derecho

subjetivo, se ha referido que: “Hay que entender que en el proceso penal la decisión de iniciar la investigación penal -salvo en los delitos de “acción privada”- comporta la asunción de una actividad pública, aun en el caso de

que se inicie por denuncia o querella particular. Es que en este último caso no hay tutela de intereses privados

en juego. El que se querella no está pidiendo tutela para un interés propio sino que está colaborando o bien supliendo una negligente o arbitraria actuación fiscal en el estatal ejercicio del ius perseguendi. No puede haber de este modo un derecho subjetivo público, de mnaturaleza constitucional, al ejercicio de la “acción penal”, mni

siquiera para la víctima. Los individuos mo tienen el

derecho de someter a juicio penal a otro ciudadano.,” (nombre reservado; No Hay Ejercicio del Derecho Fundamental de Acción en el Proceso Penal.

Sentencia del Tribunal RConstitucional que Declaró Inaplicable el Artículo 230 del cCódigo Procesal Penal;

Revista de Derecho; Universidad Austral; pág. 247);

VILI. RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO.

50%. Que el hecho de que la víctima no tenga un derecho subjetivo a la investigación y que no sea

totalmente equiparable al Ministerio Público en el 34

proceso penal, no significa que ésta esté sujeta a las eventuales arbitrariedades que pudiere cometer el fiscal;

51%. Que dicho asunto se subrayó en la discusión

legislativa de la Ley N* 19.519, por la Comisión de Constitución, Legislación y dJusticia de la cCámara de Diputados:

“El Ministerio Público puede ser renuente a investigar, pues tiene la posibilidad de no iniciar la investigación o de abandonar la ya iniciada, o de resolver el archivo provisional de los antecedentes.

El proyecto de nuevo Código regula la no iniciación de la investigación, indicando que, sií el Ministerio Público resuelve no iniciar la investigación, la víctima, mediante la interposición de la querella, puede provocar la intervención del juez, el que, sí la admite a

tramitación, obliga al Ministerio Público a investigar.

Si el Ministerio Público resuelve el archivo provisional de los antecedentes, la víctima tiene el derecho de solicitar del fiscal la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación; puede reclamar también ante las autoridades superiores del dMinisterio Público y, por último, interponer una querella, la que, admitida por el

juez, genera la obligación de investigar para el Ministerio Público.

El efecto principal de estas mnormas es que el Ministerio Público mo tiene el monopolio de la acción penal. En esta etapa previa, la resistencia del Ministerio Público a investigar está sujeta al control del juez.” (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 11 de junio de 1997, Historia de la Ley N* 19.519, Boletín 1943-07);

52%. Que, por lo mismo, puede afirmarse que el

código Procesal Penal está estructurado de tal modo que cada institución en la que el fiscal puede actuar con 35

cierta discrecionalidad, tiene un mecanismo de seguro en favor de la víctima y de sus intereses;

53%. Que, por ello, el artículo 5% de la Ley

Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Ley N* 19.640, dispone como principio general que “el -Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.” Y con el mismo sentido, el artículo 7% de la misma establece que

“las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los mniveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de *»u dependencia.” Y que dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”;

54%, Que, a su vez, el artículo 32, letra b), de la

Ley 19.640 establece que “corresponderá al Fiscal Regional:

b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las reclamaciones que cualquier

interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo;”.

Dicha disposición debe *er relacionada, por ejemplo, con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la misma 1ley, que establecen respectivamente que las infracciones de los deberes y prohibiciones en que incurran los fiscales serán sancionadas disciplinariamente, de oficio o a requerimiento del

afectado, con alguna de las medidas que indica el

precepto, y que la remoción, en el caso de un fiscal adjunto, procederá cuando incurra en alguna de las circunstancias siguientes:

“1) Incapacidad, mal comportamiento o mnegligencia 36

manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

2) Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave, debidamente comprobadas.

3) Ausencia injustificada a sus labores, o sin

aviso previo, si ello significare un retardo o perjuicio grave para las tareas encomendadas.

4) Incumplimiento grave de sus obligaciones, deberes o prohibiciones.";

55%. Que el sistema de seguro en favor de los

intereses de la víctima también opera en el caso del sobreseimiento y de la facultad de no perseverar.

En efecto, en el caso del sobreseimiento, la

intervención del juez de garantía es necesaria (artículos 248 y 256 CPP), pero además procede en contra de la declaración de sobreseimiento el recurso de apelación (artículo 253 CPP), los intervinientes deben er

escuchados en la respectiva audiencia, y se puede forzar la acusación en los términos establecidos en el artículo 256 CPP.

Por su parte, en el caso de la facultad de no perseverar en la investigación, procede la reapertura de la investigación (artículo 257 CPP).

El Ministerio Público ha planteado que dicha reapertura procede incluso si es que la facultad de no perseverar se ha ejercido existiendo formalización (MP,

Oficio Fn. 556, 18 de noviembre de 2003). Para apoyar esta postura se ha argumentado que:

1. “...el ejercicio de la facultad de mno perseverar en el procedimiento mnmo parece una demostración de inactividad por parte del éórgano

persecutor desde que éste reconoce la falta de antecedentes que le permitan fundamentar seriamente

una acusación, En este sentido, cierra una

investigación que no presenta buenas expectativas de éxito desde la perspectiva de la persecución penal sín que ello constituya una ineficiencia del 37

sistema. Por lo demás, se trata de la correcta

utilización de los mecanismos que la propia legislación ha contemplado, por lo que la situación no debiera merecer reparos.”

2. En segundo lugar, se ha señalado que tanto

la decisión de no perseverar como la formalización no producen cosa juzgada, por lo que la decisión de no perseverar mno iíisería impedimento >—para que

posteriormente se volviera a realizar una mnueva formalización: “El hecho de que la cosa juzgada,

como sabemos, sea un efecto propio de las sentencias

definitivas e interlocutorias firmes, que se traduce en la eficacia que hace inmutable e indiscutible la sentencia, no sujeta ya a impugnación, sea por vía

ordinaría o extraordinaria, tiene relación con el

origen mismo del acto revestido de la autoridad de cosa juzgada. Vale decir, sólo podemos hablar de este efecto tratándose de resoluciones

jurisdiccionales porque sólo el órgano jurisdiccional tiene la autoridad para decidir acerca de la responsabilidad (penal en este caso) de una persona y los consiguientes efectos

importantísimos que de esta conclusión ¡pueden derivarse (privación o restricción de derechos). El Ministerio Público no tiene la autoridad suficiente para decidir acerca de la responsabilidad penal de las personas, sólo puede sostener una postura en un sentido determinado. Por ello, una nueva

formalización por parte del ente persecutor mno

implica, por obvio que parezca, una condena y, por

lo tanto, no mnecesita estar revestida de la

autoridad de cosa juzgada ni de algún efecto análogo

al mismo.” (Las negritas son nuestras);

56%. Que, además de la reapertura, podría proceder

en este caso, si existiese formalización, la posibilidad 38

de forzar la acusación en los términos del artículo 258 CPP.;

57%. Que, a su vez, el artículo 186 del código

Procesal Penal prescribe lo siguiente:

Artículo 186.- Control judicial anterior a la formalización de la investigación. Cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se

hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación;

58%. Que todas las disposiciones reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal.

En cuanto a lo dispuesto en el artículo 186, esta

Magistratura ya se ha pronunciado señalando que de

acuerdo a “la regla hermenéutica según la cual donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete

distinguir, mnada se opondría a que el juez de la causa entienda que el querellante es una persona afectada y

aplique el artículo 186 del Código Procesal Penal

accediendo a la petición de aquel interviniente de controlar la investigación no formalizada.” (STC Rol N*

1380, considerando 12%; en el mismo sentido, STC Rol N*

1337 y STC Rol N* 1467).

VIIL. CONSIDERACIONES FINALES.

59%. Que, finalmente, queremos agregar dos

argumentos finales a los señalados.

En primer lugar, mediante la reforma constitucional

de la Ley N? 20.516/2011, nada del diseño original del

sistema fue corregido. Respecto a la víctima, la Constitución encarga que sea protegida por el legislador a fin de que tenga asesoría y defensa jurídica gratuita para ejercer la acción penal. Como se indicó en la moción

que le dio origen, mientras el imputado debe tener 39

siempre derecho a una defensa jurídica, la víctima no la tenía, El Ministerio Público, se indicó, mnmo representa los derechos de la víctima, pues sólo está obligado a brindarle protección. De ahí que el legislador le deba dar asesoramiento y defensa para participar adecuadamente en el procedimiento penal. Dicha reforma despertó, entonces, el espejismo de un supuesto derecho subjetivo a que el Ministerio Público investigue;

60*%. Que, en segundo lugar, tampoco se rompe este esquema inicial con lo que se denomina “la reforma de la reforma”. Esta corresponde a un proyecto de ley que perfecciona el sistema de justicia penal, kboletín N?

8810. En él sólo se obliga a que el Ministerio Público, en la audiencia en que comunique la decisión de mno perseverar, explicite las rázones precisas que la justifican.

Il.- CONSIDERACIONES PARA ACOGER EL REQUERIMIENTO.

Los Ministros señores Raúl SBertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán y la Ministra señora María Luisa Brahm Barril estuvieron por 4acoger el requerimiento de inaplicabilidad de autos, teniendo Tpresentes las siguientes consideraciones:

1%. Que la fundamentación del voto por acoger el requerimiento se estructurará de la siguiente manera:

I. SOBRE LO IMPUGNADO: NORMA OBJETADA Y CONTEXTO.

A) El precepto legal impugnado.

B) Los argumentos centrales de las partes.

C) Los hechos fundamentales de la gestión pendiente.

II.- SOBRE EL DERECHO A LA ACCIÓN PENAL: NATURALEZA

Y EXPRESIÓN CONSTITUCIONAL.

A) Naturaleza del derecho a la acción penal.

B) La acción penal como derecho: expresión constitucional, historia y jurisprudencia.

40 III.- ¿CUÁL ES EL ALCANCE DEL DERECHO DE LA VÍCTIMA

U OFENDIDO A LA ACCIÓN PENAL, DE ACUERDO AL ARTÍCULO 83 DE LA CONSTITUCIÓN?

A) Desacertada caracterización de la posición interpretativa del ofendido o querellante respecto del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

B) El ofendido no interviene en la misma forma que

el Ministerio Público en el proceso penal, pero su

derecho a ejercer igualmente la acción penal no puede significar que la posibilidad de acusar dependa enteramente de la actividad de dicho órgano público.

C) El ofendido sí puede representar el interés

público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, -así lo reconoce.

IV.,- SOBRE EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO

PERSEVERAR.

V.- NO EXISTEN RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y

COMPATIBLES CON EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN

PENAL POR PARTE DEL QUERELLANTE.,

a) Posición urisprudencial previa de este Tribunal.

B) Análisis sobre la insuficiencia o impertinencia de los resguardos procesales que se indican.

(1) El artículo 5% de la Ley N” 19.640.

(2) El artículo 7*% de la Ley N% 19.640.

(3) El artículo 32 b) de la Ley N9 19.640.

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal).

(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258

del código Procesal Penal).

(6) Control judicial anterior a la formalización de

la investigación (artículo 186 del código Procesal

Penal) .

VI.- CONCLUSIONES.

41 l.- SOBRE 10 IMPUGNADO: NORMA OBJETADA Y CONTEXTO.

A) El precepto legal impugnado.

2%. Que la norma legal cuya inaplicabilidad se

solicita es la siguiente:

“Artículo 248. Cierre de la investigación.

Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o

encubridores, el fiscal declarará cerrada la

investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: (..)

c) Comunicar la decisión del ministerio público de

no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido

durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.”;

B) Los argumentos centrales de las partes.

3%. Que el requirente alega que de quedar a firme la aplicación del precepto legal impugnado que faculta

discrecionalmente al Ministerio Público a no perseverar en el procedimiento, se concretaría un efecto

inconstitucional por la privación del derecho a la acción penal que consagra el artículo 83, inciso segundo, de la

Constitución Política de la República y por la indefensión procesal consiguiente (artículo 19, N* 39, de

la Constitución). Por otra parte, el requirente argumenta que con la aplicación de la decisión de no perseverar se impide el acceso a una sentencia judicial que recaiga en

la pretensión de continuar con la acción penal. Asimismo,

existiendo un imputado plenamente identificado, pero sin existir formalización de la investigación, se le impide al querellante pedir el forzamiento de la acusación.

El Ministerio Público, por su parte, alega que no

es efectivo que no exista control jurisdiccional de la decisión de no perseverar. En primer lugar, porque cuando

el Ministerio Público considera que una investigación se encuentra terminada o agotada sí existe control del juez 42

de garantía, a través de la facultad de solicitar diligencias puntuales del artículo 183 del cCódigo Procesal Penal, y asimismo de ejercer la facultad del artículo 257 del mismo Código, consistente en pedir la

reapertura de la investigación;

C) Los hechos fundamentales de la gestión pendiente.

4%. Que, en primer lugar, de la revisión de la

gestión judicial pendiente es posible constatar que el Ministerio Público no ha formalizado investigación contra imputado alguno. Paradójicamente, lo que el Ministerio Público hace es cerrar una investigación “desformalizada” .

En segundo lugar, la parte querellante solicitó al | Ministerio Público, con fecha 4 de mayo de 2012 y en la 1 misma querella, una serie de diligencias que el Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Coyhaique instruyó para su cumplimiento a la SIP de Carabineros con fecha 10 de mayo del mismo año.

En tercer ñvñugar, no habiéndose cumplido la totalidad de las diligencias solicitadas por el querellante y ordenadas por el Ministerio Público, el ente persecutor optó por comunicar la decisión de mno perseverar en la investigación, informando de ello ai Juez de Garantía competente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal.

Por Último, el Juez de Garantía tuvo por comunicada

la decisión de no perseverar del dMinisterio Público,

argumentando (en bhase al tenor del precepto legal pertinente y de la jurisprudencia sobre la materia) que no tenía facultad alguna para ejercer el control jurisdiccional respecto del mérito de la actuación de dicho órgano. Ante tal pronunciamiento, el requirente interpuso un recurso de apelación, manteniéndose pendiente la aplicación del artículo 248, letra c), del código Procesal Penal;

43 II.- SOBRE EL DERECHO A LA ACCIÓN PENAL: NATURALEZA

Y EXPRESIÓN CONSTITUCIONAL.

A) Naturaleza del derecho a la acción penal.

5%. Que, en general, la legitimidad de la acción

penal por parte del Estado, a través del Ministerio Público, deriva originariamente de la vulneración ilícita a los derechos de una persona (víctima de un delito), la

cual, también, puede ser, en mayor o menor medida, relevante para la sociedad. Es decir, el interés público involucrado en la persecución penal no es incompatible con el reconocimiento de la participación de privados (por ejemplo, la víctima) en la misma, lo cual mno

significa la consagración de la autotutela privada, mni menos una renuncia al monopolio de la fuerza por parte del Estado, expresado a través del ius puniendi. En este sentido, la posibilidad de que la víctima pueda participar en el proceso penal a través de la titularidad (compartida o autónoma) de la pretensión punitiva no es una “concesión graciosa” del Estado. Consiguientemente, no puede asumirse que el interés de la víctima por que se

haga justicia tiene una conmnotación de resarcimiento meramente privado, ajeno a cualquier consideración de interés público;

B) La acción penal como derecho: expresión constitucional, historia y jurisprudencia.

6%. Que el artículo 83, inciso segundo, de la

Constitución establece que tanto “el ofendido por el

delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal" (énfasis agregado).

Con el fin de asegurar materialmente este derecho,

el artículo 19, N? 3?, inciso tercero, de la Constitución

- modificado por la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal 44

reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis

agregado) .

No en vano se subrayó, con ocasión de la discusión en el Congreso de la reforma aludida en el párrafo precedente, que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo III disiparía toda duda y quedaría claro que

sería un derecho del ofendido accionar penalmente" (Cámara de Diputados, sSegundo trámite constitucional,

Informe de la Comisión de Constitución, p. 13).

A su vez, en un reciente fallo de la Excma. Corte

Suprema se destaca que a la víctima se le reconoce “la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a mnivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 N* 3 de la Carta

Fundamental por la Ley N* 20.516" (Sentencia de la Corte

Suprema, Rol N* 12.908-14, de 12 de agosto de 2014).

En vista de lo antes ilustrado, el ejercicio de la

acción penal, por parte de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto en su artículo 19, N* 3%, como en el artículo 83,

inciso segundo.

III.- ¿CUÁL ES EL ALCANCE DEL DERECHO DE LA VÍCTIMA U _OFENDIDO A LA ACCIÓN PENAL, DE ACUERDO AL ARTÍCULO 83 DE LA CONSTITUCIÓN?

A) Desacertada caracterización de la posición interpretativa del ofendido o querellante respecto del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

7%. Que una sentencia anterior de este Tribunal ha

efectuado una caracterización de las argumentaciones de

quienes actuaron como querellantes requirentes que no se aviene con la posición argumentativatque se expresa en este voto. En efecto, se ha sostenido, en primer lugar,

que la víctima, ofendido o querellante tendría un derecho (vinculante para el juez) a que el Ministerio Público investigue (STC, Rol N* 1341, considerando 68%). Tal

afirmación no representa adecuadamente la posición de los 45

Ministros que están por acoger el requerimiento de inaplicabilidad, como ocurre en este caso. No puede desconocerse que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la

Constitución). Sin embargo, tampoco puede desconocerse,

como se explicará más adelante, que la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre la decisión más propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto.

Por tanto, es distinto plantear que el querellante tiene derecho, a través del Ministerio Público, a que se

investigue (lo que no compartimos), que afirmar que una decisión de no perseverar en la investigación, la cual trae aparejada la imposibilidad de ejercer el derecho del querellante a acusar, no está sometida a control

judicial.

En segundo lugar, se ha sostenido, también, que la

víctima no tiene derecho a la condena del supuesto culpable del delito (STC, Rol N* 1341, considerando 72*%).

Nuevamente, tal afirmación no representa adecuadamente la

posición de 1los dMinistros que están por acoger el reguerimiento de inaplicabilidad en este caso. Distinto es el planteamiento que considera que el ejercicio de la acción penal . por parte del ofendido implica la

posibilidad de perseverar en la pretensión punitiva (por

la vía de la acusación adhesiva o autónoma) con

independencia de ' la decisión unilateral del Ministerio Público, sin perjuicio, en último término, de las

determinaciones jurisdiccionales de los jueces Y tribunales de justicia;

B) El ofendido no interviene en la miísma forma que el Ministerio Público en el proceso penal, pero su

derecho a ejercer igualmente la acción penal no puede 46

significar qque la posibilidad de acusar 11dependa enteramente de la actividad de dicho órgano público.

8%. Que aungue la potestad investigativa del

Ministerio Público marca una diferencia respecto del

ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de

intervención en el proceso penal, si el adverbio “qigualmente” utilizado por la Constitución en el inciso segundo del artículo 83 ha de tener algún sentido, debe

concluirse que la posibilidad del ofendido de ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma (vy, desde luego, también en forma adhesiva) no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.

La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal (acusación autónoma o adhesiva), lo cual legitima implícitamente el interés de la víctima (tanto individual como social, en tanto miembro de una comunidad) en que se

haga justicia;

9%. Que, a diferencia de lo que se sostiene en

algunos fallos anteriores de este Tribunal, el derecho de

la víctima a ejercer, igualmente, la acción penal no se reduce únicamente a que la ley contemple vías para que los ofendidos puedan (en algunas oportunidades y bajo ciertas condiciones) acusar, sino que comprende el derecho a que el legislador le posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el VMinisterio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva. Si tal garantía de control judicial no existe, como ocurre en este caso concreto, la posibilidad de

acusar sería enteramente dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría disponer a su solo arbitrio de la acción penal. La exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público para 47

investigar no puede significar la ausencia -aunque sea parcial- de tutela judicial de los intereses de aquel ofendido que aspira a que se persevere en la pretensión punitiva. No se discute la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial;

10%. Que la Constitución no le otorga al órgano

persecutor la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima. En presencia de un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público no le confiere una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal.

En efecto, no debe olvidarse que el actuar del éórgano

persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del dMinisterio Público,

hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado;

C) El ofendido sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, así lo reconoce.

11%. Que, por lo manifestado con anterioridad y a

modo ilustrativo, la posibilidad contemplada por el código Procesal Penal de que el quereliante pueda forzar la acusación es una exigencia constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para

ejercer igualmente la acción penal.

48 De la misma facultad conferida por la Constitución se desprende, también, que el control judicial de la eventual aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la persecución punitiva constituye un requerimiento constitucional, lo cual, sin

embargo, no es reconocido siempre por la ley procesal. En

efecto, mientras que para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa el Ministerio Público requiere de aprobación judicial (artículo 248, inciso primero, letra a)d), para comunicar la decisión de mno perseverar en el procedimiento (artículo 248, inciso

primero, letra c)) no se necesita el consentimiento de un

juez;

12%. Que, como ya se adelantara previamente, no puede discutirse que el querellante (ofendido) puede detentar el control de la acción penal pública en el

juicio, el cual puede ser de carácter absoluto y exclusivo. La víctima sí puede representar el interés público. Esta conclusión es una derivación lógica de la titularidad de la acción penal que por mandato de la

Constitución tiene el ofendido. La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo reconoce:

“El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer el mismo derecho anterior en el caso

de que el ministerio público comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 c) CPP. En estos casos, el querellante

detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal pública en el juicio. La privatización de la

persecución penal pública es total y, como resulta

evidente, excede el marco de la satisfacción del interés

privado para constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.” (Horvitz, M. I.,

y López, J., 2002, Derecho Procesal Penal Chileno, T.1,

p.296).

49 A propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación (artículo 258 del código Procesal

Penal), manifestación principal del derecho

constitucional a ejercer la acción penal (artículo 83,

inciso segundo, de la Constitución), Horvitz y lLópez (2002, T.1, pp. 296-297) se preguntan si:

“ces legítimo el forzamiento de la acusación en

contra de una decisión de mérito del órgano de persecución Dpenal? ¿A quién corresponde ñhacer ñ1la

ponderación de si los antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el enjuiciamiento y condena del imputado? ¿Puede la víctima, a través de este

procedimiento, representar el interés público que implica

la imposición coactiva de la pena a una persona imputada

de un delito?

Pareciera que la discusión se encuentra zanjada a

nivel constitucional con la mnorma contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 2*% CPE, que consagra al

ofendido por el delito 'y las demás personas que

determine la ley” como titulares del derecho al ejercicio de la acción penal. BASCUÑAN advierte que esta norma

constitucional configura “un horizonte normativo

enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del

citado derecho constitucional obliga a preguntarse sobre

su alcance práctico en el proceso. 'La pregunta ya no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador

está dispuesto a reconocer al querellante particular una

posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el legislador puede desconocer de modo relativo esa posición, al establecer reglas cuya finalidad sea la de

asegurar la posición prevalente del ministerio público'."

(Énfasis agregado) ;

IV.- SOBRE EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO

PERSEVERAR.

13*%*, Que la facultad de no perseverar contemplada

en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal 50

e impugnada en el presente requerimiento, es una decisión administrativa del órgano persecutor que pone témino a la acción penal, sea que existan o no diligencias

pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso

penal. Dadas las características del actual sistema procesal penal, y por las razones que se indicarán, el

ejercicio de esta facultad no es inocuo para la víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penal

reconocido por la Constitución.

En primer lugar, la decisión del órgano administrativo persecutor de no perseverar hace cesar la posibilidad de accionar penalmente. Esto impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un érgano jurisdiccional, vulnerando,

fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

En segundo lugar, el cCódigo Procesal Penal mno

contempla la posibilidad de control judicial que permita al resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de mno perseverar en la

investigación. El cCódigo Procesal Penal sse refiere siempre a la facultad de mno perseverar como una

“decisión” del Ministerio Público que se “comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal -no

sólo la persecutoria del Ministerio Público- concluye con la sola decisión del órgano administrativo, sin

posibilidad de revisión judicial.

En tercer lugar, el Ministerio Público puede declarar su voluntad de no perseverar aun existiendo

diligencias pendientes que puedan significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Estas

diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino también para la parte querellante en el proceso, como ocurre en este caso. La

igualdad de armas entre las partes o intervinientes -con

pretensiones contrapuestas- para poder desplegar la 5i

prueba es de la esencia de un procedimiento racional y justo (STC, roles Nos 2323 y 2354, considerando 7%);

14%, Que, en definitiva, no se satisface el mandato

constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la

Constitución, referido al.derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el Ministerio Público puede (sin control judicial de fondo) decidir el término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en

impedir que la víctima y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura;

V.- NO EXISTEN RESCUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y

COMPATIBLES CON EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN

PENAL POR PARTE DEL QUERELLANTE,

A) Posición jurisprudencial previa de este

Tribunal.

15%. Que la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional -en particular, la sentencia Rol N* 1341,

del año 2010- sostiene que la facultad de no perseverar:

(i) es una de carácter discrecional; (ii) es una de

carácter investigativo y no jurisdiccional; (iii) es una

en que no interviene el juez de garantía para su aprobación; y (iv) es una frente a la cual la víctima posee ciertos resguardos tendientes a evitar un actuar

arbitrario del Ministerio Público que resulte perjudicial para la víctima querellante (ver STC, Rol N* 1341,

considerando 63*).

Los resguardos a los que alude la referida

sentencia (insuficientes en nuestra opinión, en especial

dadas las particularidades del caso concreto) son los

siguientes:

(1) El artículo 5% de la Ley N% 19.640, Orgánica

Constitucional del Ministerio Público, dispone que “el

Estado será responsable por las conductas

injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (STC, Rol N* 1341, considerando 79*);

52 (2) El artículo 7% de la misma ley establece que “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los 1niveles que

corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de

los funcionarios de su dependencia.” Dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones” (STC Rol N* 1341, considerando 79*%);

(3) El artículo 32 b) de la Ley N% 19.640 señala que “corresponderá al Fiscal Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal

penal, las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo” (STC, Rol N* 1341, considerando 80”);

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal)

(STC, Rol N* 1341, considerando 81*);

(5) La posibilidad de forzar la acusación en los

términos del artículo 258 del Código Procesal Penal (STC Rol N* 1341, considerando 82*%); y

(6) El control judicial anterior a la formalización de la investigación del artículo 186 del Código Procesal Penal (STC, Rol N* 1341, considerando 84”);

B) Análisis sobre la insuficiencía o impertinencia

de los resguardos procesales que se indican.

16%. Que, como se manifestara con anterioridad, nos

parece que los mecanismos que narra dicha sentencia para asegurar el derecho de la víctima a una acción penal no son suficientes en este caso concreto, sea por su improcedencia o por su resguardo a intereses distintos de

la acción penal. A continuación se hará un análisis de los supuestos resguardos:

(1) El artículo 5% de la Ley N* 19.640.

53 17%. Que el artículo 5% de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público es una norma que mira a perseguir la responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables.

Sin embargo, mno resarce Hni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado. Si la acción penal no se ejerce por parte del dMinisterio Público, pese al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la persona víctima de un delito, deja de existir. Nacería, entonces, una acción

contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad;

(2) El artículo 79 de la Ley N” 19.640.

18%. Que el artículo 7% de la HLey oOrgánica

Constitucional del Ministerio Público es una norma que otorga al superior jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las actuaciones de los funcionarios a su cargo. Sin embargo, nuevamente no es posible asimilar la pérdida de la acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a cargo. Mientras que la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida en la

ley a una persona por su participación en un hecho

ilícito, las acciones disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden

interno del órgano público. Este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a la acción 54

penal, hace imposible considerar esto como un resguardo efectivo suficiente a los derechos de la víctima en un proceso judicial;

(3) El artículo 32 b) de la Ley N* 19.640.

19*. Que dicha norma establece que será el Fiscal

Regional quien conozca de las reclamaciones sobre actuaciones de los fiscales a su cargo. Sin embargo, el

Oficio del Fiscal Nacional N? 133, del año 2010, obliga a

que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea consultado y aprobado previamente por el Fiscal Regional.

Es decir, quien debiese conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.

En el caso concreto, la Resolución FR XI Ne

2048/2013, firmada por el Fiscal Regional de la Fiscalía de Aysén, resuelve: “Apruébese la facultad de mno perseverar en investigación que lleva el Fiscal Adjunto

de Coyhaique, Sr. Álvaro Sanhueza Tasso.”. En

consecuencia, no parece que el artículo 32 b) de la Ley

Orgánica Constitucional del Ministerio Público sea un resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar, porque en la práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el ejercicio de la facultad de no perseverar fue el mismo que ya autorizó, por escrito, dicha actuación en el

proceso.

De la misma manera, y sin perjuicio de lo previamente señalado, aun cuando la existencia de una

doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación,

no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal independientemente, en la condición de 55

igualdad que establece el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución;

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Ccódigo Procesal Penal).

20%, Que no existe la posibilidad de solicitar la reapertura de la investigación en el caso concreto. El

artículo 257 del cóédigo Procesal FPenal xrpermite al

querellante reiterar su s*solicitud de diligencias de investigación al Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado. Sin embargo, a fojas 113 de la carpeta investigativa, con fecha 10 de mayo de 2012, el Fiscal

Adjunto de la Fiscalía Coyhaique da la instrucción al Jefe de la sSección de Investigaciones Policiales de

Carabineros de “[e] fectuar las diligencias solicitadas por el querellante en el primer otrosí de su querella, en

tanto aún no se hayan efectuado. Tomarle declaración a los testigos mencionados en ese otrosí de la querella

(a) 7 En qconsecuencia, al haberse pronunciado el Ministerio Público sobre las diligencias investigativas solicitadas en la querella, no se cumple el supuesto del

artículo 257 para pedir la reapertura de la investigación al juez de garantía. No estamos, por ende, frente a un resguardo efectivo de los derechos de la víctima en el caso concreto;

(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258

del código Procesal Penal).

21*%. Que, en el caso concreto, el efecto

inconstitucional de la decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del código

Procesal Penal -esto es, el forzamiento de la acusación-,

al no haberse formalizado previamente la investigación por el Ministerio Público. Es decir, aun cuando se alegue 56

que el Código Procesal Penal permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud al juez de garantía por una causa que depende, mnuevamente, de la sola voluntad

del Ministerio Público, quien legalmente está autorizado para formalizar “cuando (lo) considere oportuno”

(artículo 230 del Código Procesal Penal).

El problema de la inexistencia de formalización por parte del ente persecutor es acertadamente ilustrado por el diputado Araya durante la discusión de la reforma constitucional que creó un nuevo párrafo en el artículo 19, N* 3%, de la Constitución:

“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el Estado, una vez que entre en vigencia la reforma constitucional en estudio o con la modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de asistencia judicial, si el Ministerio Público sigue teniendo el control de la investigación en forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actualmente la formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en el juicio penal. (..)

Hoy, si se produce la formalización, éste puede plantear

una teoría del caso; pero, llegado el momento, el Ministerio Público puede decidir mno perseverar en la investigación o buscar una salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión en

general, Legislatura N* 358, Sesión N* 111, p. 23);

57 (6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del código Procesal Penal).

22%. Que tampoco resulta aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo 186 del Ccódigo Procesal Penal, en relación al control judicial anterior a la formalización de la investigación. La mnorma exige que exista una persona “afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado, propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda vez que el

ente persecutor dio lugar a las diligencias solicitadas.

La oportunidad en que puede tener una incidencia negativa la falta de formalización es al momento de haberse

ejercido por el Ministerio Público la facultad de no a perseverar. Sin embargo, en dicho caso -tal como ocurrió

en la especie- también resultaba extemporáneo solicitar el control judicial anterior a la formalización, ya que no existía una investigación en curso.

Esto expblica, pues, que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados penales de primera instancia como de los tribunales superiores de justicia haya restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal de forma tal de excluir de su beneficio a los querellantes.

Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta

interpretación realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que:

“El precitado artículo [186], al referirse a una

persona "gue se considere afectada por una investigación", está considerando a quienes han sido objeto de una medida intrusiva o cualquier acto de investigación que -objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una pesquisa criminal, pero que

sin que los mismos puedan calificarse como actos de 58

atribuirle participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1% del artículo 79 del Código Procesal Penal, o

bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realicen en su contra actos

gue le otorgan la calidad de imputado y con ello los

derechos y garantía indicados en el artículo 93 del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ni en razón ní efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal

virtud, lo dispuesto en el citado artículo 186 no es

aplicable a favor del querellante apelante; (Sentencia de

la Corte de Apelaciones de La Serena, Rol N* 243-2014,

considerando segundo) .

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de

Santiago, en sentencia de 28 de septiembre de 2012,

también confirma la misma interpretación de la mnorma,

esta vez del 292 dJuzgado de Garantía de Santiago,

señalando que:

“(..) el legislador empleó el artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al

querellante, para el ejercicio de sus derechos como

víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo

código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público que, facilitándole su intervención en

el procedimiento, realice las diligencias que considerare pertinentes, de acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la

investigación en contra de la persona imputada; por lo

que, si en la oportunidad procesal la querellante pudiendo ejercer tal derecho no lo hizo, cerrándose luego

la investigación sin que en ella hubiera imputado formalizado, no resulta posible que la parte querellante 59

pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación en contra de persona determinada a la cual se pueda acusar.” (Considerando quinto, sentencia

Rol N* 2230-2012, Corte de Apelaciones de Santiago);

VI.- CONCLUSIONES.,

23%. Que de lo expuesto en este voto por acoger es

posible concluir que: (i) existe un derecho constitucional del ofendido a ejercer la acción penal establecido especialmente por el artículo 83, inciso segundo,u de la Constitución; (ii) el ejercicio de la acción pública por parte del ofendido (el requirente)

significa que éste puede perseverar o llevar adelante la

pretensión punitiva a través de una acusación particular autónoma (o adhesiva de aquella que efectúe el Ministerio Público); (iii) el Código Procesal Penal reconoce (y no

podría ser de otra forma dado el derecho constitucional

aludido) que el querellante (ofendido) sí detenta el control de la acción penal pública en el juicio, incluso de manera absoluta y exclusiva, como ocurre con el

forzamiento de la acusación; (iv) sin perjuicio de que el Ministerio Público no goza, en general, de la misma

posición que el querellante ofendido, este último tiene una posición relevante, en particular tratándose del igual ejercicio de la acción penal reconocido fundamentalmente en el artículo 83 ya aludido; (v) dado

lo anterior y parafraseando a un autor, la pregunta central no puede consistir en determinar hasta dónde el

legislador está dispuesto a reconocer al querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el legislador puede desconocer de modo relativo esa posición al establecer reglas cuya finalidad sea la de asegurar una posición prevalente para el 60

Ministerio Público; (vi) la facultad del Ministerio Público (no controlada judicialmente) de no perseverar establecida en el artículo 248, inciso primero, letra c),

del cCódigo Procesal Penal, mnorma impugnada en autos,

desconoce la posición relevante del querellante ofendido

en cuanto al ejercicio de la acción penal, en especial si se tiene en consideración que, por las circunstancias de

la gestión pendiente (existencia de una investigación “desformalizada”), no le es jurídicamente OEposible

perseverar en la pretensión punitiva por la vía del forzamiento de la acusación; (vii) la jurisprudencia anterior de este Tribunal, la cual precede a la reforma

constitucional por la cual se incorpora el actual inciso

tercero del numeral 3% del artículo 19 (y que confirma

más allá de toda duda razonable el carácter de derecho fundamental de la facultad de “ejercer igualmente la

acción penal”), sostiene equivocadamente que existirían resguardos procesales suficientes a favor del querellante

que evitarían un agravio inconstitucional a su derecho a

ejercer la acción penal; (viii) sea por su improcedencia

en este caso concreto o por tratarse de disposiciones tendientes a resguardar intereses distintos a los de la

acción penal, las seis posibles vías de protección para

el querellante ofendido respecto de un actuar

inconstitucional del Ministerio Público resultan

insuficientes; Y (ix) la ausencia de resguardos

normativos suficientes o adecuados a favor del requirente

(querellante ofendido) permite afirmar que la aplicación

del precepto legal impugnado tiene el efecto de hacer

cesar la pretensión punitiva y, con ello, la facultad

conferida por la Constitución al ofendido para ejercer la

acción penal;

24%, Que, por tanto, debe acogerse el presente

requerimiento por violar la aplicación del precepto

impugnado el derecho establecido en el artículo 83,

inciso segundo, de la Constitución y también, de manera 61

consecuencial, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N* 3”,

inciso sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal".

Redactó el voto por rechazar el dMinistro señor

Carlos Carmona Santander, Presidente, y el voto por

acoger, el Ministro sefñor Juan José Romero Guzmán.

Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese.

Rol N* 2561-13-INA.

yZUaCASR. VODANOVIC

R. ARÓSTICA —

SR nombre reservado

62 SR. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su STPresidente, Ministro sefñor Carlos Carmona Santander, la qMinistra sefora nombre reservado

nombre reservado, los Ministros sefiores Raúl Bertelsen Repetto, nombre reservado sSchnake, nombre reservado, Iván Aróstica Maldonado, nombre reservado

nombre reservado nombre reservado, nombre reservado vy la Ministra sefiora María Luisa Brahm Barril.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.